Language of document : ECLI:EU:C:2017:606

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. KOKOTT

van 26 juli 2017 (1)

Zaak C358/16

UBS (Luxembourg) SA e.a.

[verzoek van de Cour administrative (hogerberoepsrechter in bestuurszaken, Luxemburg) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 2004/39/EG – Artikel 54, leden 1 en 3 – Toegang tot informatie in een gerechtelijke procedure tegen een besluit van de nationale financiële toezichthouder – Beroepsgeheim – Uitzonderingsregeling voor gevallen die onder het strafrecht vallen – Recht op behoorlijk bestuur – Recht op een doeltreffende voorziening in rechte”






I.      Inleiding

1.        Mag een financiële toezichthouder de adressaat van een belastende maatregel de toegang tot ontlastende stukken, die een derde betreffen, onder aanvoering van het beroepsgeheim in artikel 54 van richtlijn 2004/39/EG betreffende markten voor financiële instrumenten(2) weigeren?(3)

2.        Dat is de hoofdvraag die rijst in de context van een besluit van de Luxemburgse financiële toezichthouder waarbij is vastgesteld dat DV niet langer als voldoende betrouwbaar bekend stond, zoals voor het aanvaarden van leidinggevende functies binnen beleggingsondernemingen noodzakelijk is. De reden voor dit besluit was zijn rol bij de oprichting en het bestuur van een onderneming die in het financiële schandaal rond Madoff(4) verwikkeld was.

3.        Het Hof staat bij dit verzoek om een prejudiciële beslissing van de Cour administrative (hogerberoepsrechter in bestuurszaken, Luxemburg) voor de uitdaging om de bescherming van het beroepsgeheim en de bescherming van de rechten van de verdediging met elkaar in overeenstemming te brengen.

4.        In dat verband moet als eerste worden onderzocht of in een geval als het onderhavige de uitzondering op het beroepsgeheim voor „gevallen die onder het strafrecht vallen” in artikel 54 van richtlijn 2004/39 van toepassing is. Vervolgens moet in het licht van de waarborgen van een eerlijk proces en een doeltreffende voorziening in rechte worden ingegaan op de vraag of het beroepsgeheim in artikel 54 van de richtlijn zodanig invulling is gegeven dat voldoende rekening wordt gehouden met het recht op toegang tot het dossier van adressaten van een maatregel met kenmerken als die in de onderhavige zaak.

II.    Toepasselijke bepalingen

A.      Unierecht

5.        De toepasselijke Unierechtelijke bepalingen zijn in de onderhavige zaak de artikelen 41, 47 en 48 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) en richtlijn 2004/39.

6.        Bij wijze van inleiding moet op de overwegingen 2, 44, 63 en 71 van de richtlijn worden gewezen:

„(2)      [...] [Er] moet een zodanige harmonisatie worden bewerkstelligd dat beleggers een hoog niveau van bescherming wordt geboden en dat beleggingsondernemingen in staat zijn overal in de Gemeenschap, die een eengemaakte markt vormt, diensten te verrichten, op basis van toezicht door de lidstaat van herkomst.

(44)      In de dubbele optiek van beleggersbescherming en een goede werking van de effectenmarkten dient de transparantie van transacties te worden gewaarborgd [...].

(63)      Het is nodig om de bepalingen betreffende de gegevensuitwisseling tussen nationale bevoegde autoriteiten aan te scherpen en de bijstands- en medewerkingsplicht die zij jegens elkaar hebben, te versterken. Wegens de toenemende grensoverschrijdende activiteiten dienen de bevoegde autoriteiten elkaar alle gegevens te verschaffen die dienstig zijn voor de uitoefening van hun taken, teneinde een effectieve toepassing van deze richtlijn ook te garanderen in situaties waarin inbreuken of vermoedelijke inbreuken op de richtlijn autoriteiten in twee of meer lidstaten kunnen betreffen. Bij de uitwisseling van gegevens is een strikte inachtneming van het beroepsgeheim evenwel onontbeerlijk om een vlotte uitwisseling van deze informatie en de eerbiediging van de rechten van de betrokken personen te waarborgen.

(71)      De verwezenlijking van de doelstelling om een geïntegreerde financiële markt tot stand te brengen waarop de beleggers afdoende bescherming genieten en de efficiëntie en integriteit van de markt als geheel gewaarborgd zijn, vereist de vaststelling van een gemeenschappelijke regelgeving die geldt voor alle beleggingsondernemingen, ongeacht in welke lidstaat zij een vergunning hebben verkregen, en die tevens de werking van gereglementeerde markten en andere handelssystemen regelt om te voorkomen dat de ondoorzichtigheid of verstoring van één markt de efficiënte werking van het gehele Europese financiële stelsel ondermijnt. [...]”

7.        In titel II van de richtlijn zijn de voorwaarden voor de vergunningverlening aan en de bedrijfsuitoefening van beleggingsondernemingen geregeld.

8.        In artikel 5, lid 1, van de richtlijn is in dat verband een vergunningsplicht neergelegd:

„Elke lidstaat schrijft voor dat voor het als gewoon beroep of bedrijf beroepsmatig verrichten van beleggingsdiensten of ‑activiteiten vooraf een vergunning overeenkomstig het bepaalde in dit hoofdstuk moet zijn verleend. [...]”

9.        Op grond van artikel 8, eerste alinea, onder c), van de richtlijn kan de bevoegde autoriteit de vergunning die aan een beleggingsonderneming is verleend, intrekken indien deze beleggingsonderneming „niet meer voldoet aan de voorwaarden waarop de vergunning is verleend, [...]”.

10.      Artikel 9, leden 1 en 3, van de richtlijn heeft betrekking op de vergunningsvoorwaarden met betrekking tot de leidinggevenden van een beleggingsonderneming:

„1.      De lidstaten schrijven voor dat de personen die het beleid van de beleggingsonderneming werkelijk bepalen, als voldoende betrouwbaar bekend moeten staan en over de vereiste ervaring moeten beschikken teneinde de gezonde en prudente bedrijfsvoering van de beleggingsonderneming te garanderen.

[...]

3.      De bevoegde autoriteit verleent geen vergunning indien zij er niet van overtuigd is dat de personen die het bedrijf van de beleggingsonderneming feitelijk zullen leiden, als voldoende betrouwbaar bekend staan en over voldoende ervaring beschikken, dan wel indien er objectieve en aantoonbare redenen zijn om aan te nemen dat eventuele voorgenomen wijzigingen in het bestuur van de onderneming een bedreiging vormen voor de gezonde en prudente bedrijfsvoering ervan.”

11.      In artikel 16, lid 1, van de richtlijn wordt duidelijk gemaakt dat te allen tijde moeten zijn voldoen aan de voorwaarden voor de initiële vergunningverlening, waaronder die in artikel 9, lid 3, van de richtlijn:

„De lidstaten schrijven voor dat beleggingsondernemingen waaraan op hun grondgebied vergunning is verleend te allen tijde moeten voldoen aan de voorwaarden voor de initiële vergunningsverlening in hoofdstuk I van deze titel.”

12.      Het eerste hoofdstuk van de vierde titel („Bevoegde autoriteiten”) van de richtlijn bevat voorschriften over de aanwijzing van de bevoegde autoriteiten, over hun bevoegdheden en over de verhaalsmogelijkheden.

13.      In artikel 50, lid 1, van de richtlijn is geregeld dat „[a]an de bevoegde autoriteiten [...] alle controle- en onderzoekbevoegdheden [worden] verleend die nodig zijn voor de vervulling van hun taken”. Volgens lid 2, onder l), omvatten die bevoegdheden het recht „strafrechtelijke vervolgingsprocedures in te leiden”.

14.      Artikel 51, lid 1, van de richtlijn heeft betrekking op de mogelijke gevolgen van inbreuken op de voorschriften die overeenkomstig de richtlijn zijn vastgesteld:

„Onverminderd de voor de intrekking van de vergunning geldende procedures en onverminderd het recht van de lidstaten tot het opleggen van strafrechtelijke sancties dragen de lidstaten er zorg voor dat overeenkomstig hun nationale wetgeving passende administratieve maatregelen of administratieve sancties kunnen worden opgelegd aan de verantwoordelijke personen indien de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde bepalingen niet worden nageleefd. De lidstaten zien erop toe dat deze maatregelen doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.

15.      In artikel 54 van de richtlijn, met het opschrift „Beroepsgeheim”, is in de leden 1 tot en met 3 het volgende bepaald:

„1.      De lidstaten dragen er zorg voor dat de bevoegde autoriteiten, alle personen die werkzaam zijn of zijn geweest voor de bevoegde autoriteiten of voor entiteiten waaraan overeenkomstig artikel 48, lid 2, taken zijn gedelegeerd, alsmede accountants of deskundigen die in opdracht van de bevoegde autoriteiten handelen, aan het beroepsgeheim gebonden zijn. De vertrouwelijke gegevens waarvan deze personen beroepshalve kennis krijgen, mogen aan geen enkele persoon of autoriteit bekend worden gemaakt, behalve in een samengevatte of geaggregeerde vorm, zodat individuele beleggingsondernemingen, marktexploitanten, gereglementeerde markten of andere personen niet herkenbaar zijn, onverminderd de gevallen die onder het strafrecht of onder de overige bepalingen van deze richtlijn vallen.

2.      Indien een beleggingsonderneming, marktexploitant of gereglementeerde markt failliet is verklaard of op grond van een rechterlijke uitspraak moet worden geliquideerd, mogen vertrouwelijke gegevens die geen betrekking hebben op derden, in het kader van civiele of handelsrechtelijke procedures openbaar worden gemaakt indien dat nodig is voor de afwikkeling van de procedure.

3.      Onverminderd zaken die onder het strafrecht vallen mogen de bevoegde autoriteiten, of instanties of natuurlijke of rechtspersonen, anders dan de bevoegde autoriteiten, die uit hoofde van deze richtlijn vertrouwelijke informatie ontvangen, deze uitsluitend gebruiken bij de uitoefening van hun taken en voor de uitoefening van hun functies (in het geval van de bevoegde autoriteiten) binnen de werkingssfeer van deze richtlijn of (in het geval van andere autoriteiten, instanties of natuurlijke of rechtspersonen) voor het doel waarvoor die informatie aan hen verstrekt was en/of in het kader van bestuursrechtelijke of gerechtelijke procedures die specifiek met de uitoefening van deze functies verband houden. Wanneer de bevoegde autoriteit of andere autoriteit, instantie of persoon die de gegevens heeft verstrekt daarin toestemt, mag de ontvangende autoriteit de gegevens evenwel voor andere doeleinden gebruiken.”

B.      Luxemburgs recht

16.      Artikel 11 van de wet van 8 juni 1979(5) regelt het recht op toegang tot het dossier in administratieve procedures, artikel 13 daarvan de uitzonderingen daarop.

17.      Artikel 19 van de wet van 5 april 1993(6), dat in het kader van de omzetting van richtlijn 2004/39 werd geactualiseerd, voorziet – zoals artikel 9 van de richtlijn – in een vereiste van het als voldoende betrouwbaar bekend staan.

18.      Artikel 32 van de wet van 13 juli 2007(7) regelt ter omzetting van artikel 54 van richtlijn 2004/39 het beroepsgeheim.

III. Hoofgeding en procedure bij het Hof

19.      UBS (Luxembourg) S.A.(8) (hierna: „UBS”) heeft met medewerking van DV de investeringsmaatschappij LUXALPHA SICAV (hierna: „Luxalpha”) opgericht. DV heeft daarna een leidinggevende functie bij Luxalpha uitgeoefend. Luxalpha was in het financiële schandaal rond Madoff verwikkeld en werd in 2009 geliquideerd.

20.      Bij besluit van 4 januari 2010 heeft de Luxemburgse financiële toezichthouder (Commission de Surveillance du Secteur Financier; hierna: „CSSF”) vastgesteld dat DV wegens zijn rol bij de oprichting en het bestuur van Luxalpha niet langer vertrouwen verdiende en dus ongeschikt was om in een onder haar toezicht staande onderneming de rol van bestuurder of een andere onder de vergunningsplicht vallende functie te vervullen. Bijgevolg moest hij alle betreffende functies neerleggen.

21.      Tegen dit besluit van de CSSF is DV in beroep gegaan bij de Tribunal administratif (bestuursrechter in eerste aanleg, Luxemburg). DV heeft de CSSF met het oog op dit hoofdgeding verzocht om toezending van verschillende stukken die CSSF in het kader van haar toezicht op UBS en Luxalpha had verkregen.

22.      De CSSF heeft dit verzoek afgewezen onder verwijzing naar het beroepsgeheim en de omstandigheid dat zij zich voor het besluit van 4 januari 2010 hoegenaamd niet op de verzochte stukken had gebaseerd. Zij heeft DV alle stukken toegezonden die op de hem betreffende administratieve procedure betrekking hadden.

23.      DV heeft tegen dit afwijzend besluit van de CSSF incidenteel beroep ingesteld bij de Tribunal administratif, in het kader waarvan hij om overlegging van de stukken verzocht. Volgens hem heeft hij de litigieuze stukken nodig om zich naar behoren te kunnen verdedigen. Zij geven inzicht in de werkelijke rolverdeling van de personen die bij de oprichting van Luxalpha betrokken waren. De Tribunal administratif heeft het verzoek om inzage slechts beperkt toegewezen.

24.      Op het hiertegen ingestelde rechtsmiddel heeft de Cour administrative bij uitspraak van 16 december 2014 beslist. Zij heeft de CSSF gelast om talrijke stukken in het kader van het hoofdgeding over te leggen. Tegen deze uitspraak zijn UBS en voormalige leden van de raad van bestuur van Luxalpha, Alain Hondequin c.s., in derdenverzet gekomen. De derde-opposanten zijn van mening dat de verstrekking van de stukken aan DV in strijd is met het in artikel 54 van richtlijn 2004/39 neergelegde beroepsgeheim.

25.      In die omstandigheden heeft de Cour administrative (hogerberoepsrechter in bestuurszaken) het Hof krachtens artikel 267 VWEU verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

„1)      Is de uitzondering voor ‚gevallen die onder het strafrecht [...] vallen’, die zowel is opgenomen in artikel 54, lid 1, in fine, van richtlijn 2004/39 als in lid 3 van ditzelfde artikel – meer in het bijzonder tegen de achtergrond van artikel 41 van het Handvest, waarin het beginsel van behoorlijk bestuur is verankerd – van toepassing op een geval waarin een sanctie is opgelegd die volgens het nationale recht administratief van aard is maar uit het oogpunt van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) moet worden geacht onder het strafrecht te vallen, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde sanctie, die door de nationale regelgevende instantie (de toezichthouder) is opgelegd en die bestaat in een verbod voor een lid van de nationale balie om binnen een onder het toezicht van deze regelgevende instantie staande entiteit nog langer een bestuursfunctie of een andere aan goedkeuring onderworpen functie uit te oefenen alsook in een bevel aan diezelfde persoon om al zijn functies van dien aard zo snel mogelijk neer te leggen?

2)      Voor zover de voornoemde sanctie, die in het nationale recht wordt aangemerkt als administratieve sanctie, in het kader van een administratieve procedure is opgelegd, in welke mate wordt de verplichting tot bewaring van het beroepsgeheim waarop een nationale toezichthouder zich kan beroepen uit hoofde van artikel 54 van de voornoemde richtlijn 2004/39, dan beïnvloed door de vereisten van een eerlijk proces (met inbegrip van een doeltreffende voorziening in rechte), zoals deze voortvloeien uit artikel 47 van het Handvest, bezien in de verhouding tot de vereisten die parallel voortvloeien uit de artikelen 6 en 13 EVRM inzake een eerlijk proces en daadwerkelijke rechtsmiddelen, alsook tot alle waarborgen van artikel 48 van het Handvest, meer in het bijzonder in het licht van de volledige toegang van de bestrafte burger – met het oog op de verdediging van zijn belangen en burgerrechten – tot het administratieve dossier van de instantie die een administratieve sanctie heeft opgelegd en die tevens de nationale toezichthouder is?”

26.      Aan de schriftelijke behandeling bij het Hof hebben CSSF, UBS, Hondequin c.s. alsook DV c.s.(9), als betrokkenen bij het hoofdgeding, alsmede de Bondsrepubliek Duitsland, de Republiek Estland, de Helleense Republiek, de Italiaanse Republiek, de Republiek Polen en de Europese Commissie deelgenomen. Tijdens de mondelinge behandeling op 1 juni 2017 waren, naast de betrokkenen bij het hoofdgeding, de Bondsrepubliek Duitsland en de Europese Commissie vertegenwoordigd.

IV.    Beoordeling

27.      Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de regeling van het beroepsgeheim in artikel 54 van richtlijn 2004/39.

28.      De eerste prejudiciële vraag heeft betrekking op de uitlegging van de uitzonderingsregeling voor „gevallen die onder het strafrecht vallen” in de leden 1 en 3. Met de tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de wijze waarop aan het beroepsgeheim invulling is gegeven in artikel 54 van de richtlijn, gelet op het recht op toegang tot het dossier van adressaten van een maatregel als in deze zaak, voldoet aan de waarborgen van een eerlijk proces en een doeltreffende voorziening in rechte.

29.      Allereerst moet erop worden gewezen dat bij de beantwoording van de prejudiciële vragen rekening moet worden gehouden met de door richtlijn 2004/39 nagestreefde doelstellingen en de vraag hoe artikel 54 daarin past.

30.      Richtlijn 2004/39 beoogt de verwezenlijking van een geïntegreerde financiële markt die beleggers een hoge mate van bescherming biedt en het voor alle beleggingsondernemingen mogelijk maakt om overal in de Unie diensten onder het toezicht van de lidstaat van herkomst te verrichten.(10) Artikel 54 van de richtlijn moet hierbij voor de daarvoor noodzakelijke vlotte informatie-uitwisseling zorgen. Aangezien dit veronderstelt dat de onder toezicht staande beleggingsondernemingen en de bevoegde autoriteiten er zeker van kunnen zijn dat de verstrekte vertrouwelijke inlichtingen ook vertrouwelijk blijven(11), is het de toezichthouders op grond van artikel 54, lid 1, van de richtlijn in beginsel verboden om vertrouwelijke informatie in andere dan geaggregeerde of geanonimiseerde vorm aan derden bekend te maken.

A.      Eerste prejudiciële vraag – „gevallen die onder het strafrecht vallen”

31.      Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of de in artikel 54 van richtlijn 2004/39 opgenomen uitzondering op het beroepsgeheim voor „gevallen die onder het strafrecht vallen”, gelet op het recht op behoorlijk bestuur, op een maatregel als die met de kenmerken van het besluit van de CSSF van 4 januari 2010 van toepassing is.

32.      Dat begrip komt in de context van artikel 54 van de richtlijn zowel in lid 1 als in lid 3, eerste volzin, voor.

33.      In het laatste zinsdeel van artikel 54, lid 1, van de richtlijn is bepaald dat het verbod om vertrouwelijke gegevens aan derden bekend te maken niet geldt voor „gevallen die onder het strafrecht [...] vallen”. Artikel 54, lid 3, van de richtlijn heeft betrekking op het gebruik van vertrouwelijke gegevens door de bevoegde autoriteit. Dat is, „[o]nverminderd zaken die onder het strafrecht vallen”, voor bepaalde, nader omschreven doeleinden toegestaan.(12)

1.      Autonome uitlegging van de uitzonderingsregeling

34.      Om te beginnen moet worden vastgesteld dat de richtlijn geen definitie van het begrip „gevallen die onder het strafrecht vallen” bevat en daarvoor ook niet naar het recht van de lidstaten verwijst.

35.      Bijgevolg moet dit begrip volgens de vaste rechtspraak van het Hof in de gehele Unie autonoom en uniform worden uitgelegd.(13)

36.      Daaraan staat niet in de weg dat artikel 54, lid 1, eerste volzin, van de richtlijn de lidstaten ertoe verplicht om ervoor te zorgen dat het beroepsgeheim geldt, zonder de inhoud daarvan nauwkeurig vast te leggen. Aan een mogelijke – hier niet in geding zijnde(14) – bevoegdheid van de lidstaten om het begrip „beroepsgeheim” in te vullen, worden namelijk Unierechtelijke grenzen gesteld, in het bijzonder door de in artikel 54 van de richtlijn limitatief geregelde uitzonderingen(15) op het verbod van bekendmaking van vertrouwelijke gegevens.

37.      Zonder een in de gehele Unie uniforme uitlegging van de gevallen waarin de bekendmaking van vertrouwelijke gegevens aan derden uitzonderlijk is toegestaan, zou bovendien de vlotte informatie-uitwisseling tussen de verschillende autoriteiten en de beleggingsondernemingen in gevaar komen, aangezien de betrokkenen er niet zeker van kunnen zijn dat vertrouwelijke gegevens als regel vertrouwelijk blijven. Bovendien zou dit op gespannen voet staan met overweging 2 van richtlijn 2004/39, waarin is opgenomen dat deze richtlijn juist een zodanige harmonisering tot stand wil brengen dat beleggingsondernemingen overal in de Unie diensten onder toezicht van de lidstaat van herkomst kunnen verrichten en beleggers een hoog beschermingsniveau wordt gewaarborgd.

2.      Betekenis van de uitzonderingsregeling

38.      In wezen komen bij de uitlegging van het begrip „gevallen die onder het strafrecht vallen” twee alternatieven in aanmerking. In de eerste plaats zou dit begrip „inhoudelijk” kunnen worden uitgelegd, in welk geval onder „gevallen die onder het strafrecht vallen” gevallen moeten worden verstaan waarin een strafbaar feit of een strafrechtelijke sanctie aan de orde is. Daarvan zou in het hoofdgeding sprake kunnen zijn, aangezien het besluit van de CSSF mogelijkerwijs een strafrechtelijk karakter heeft. In de tweede plaats wordt een „op de procedure afgestemde” uitlegging voorgesteld, in welk geval de bekendmaking van vertrouwelijke gegevens volgens deze uitzonderingsregeling alleen dan toelaatbaar zou mogen zijn, wanneer die voor de onderzoeks- of strafprocedure naar nationaal recht noodzakelijk is.

39.      Welke uitlegging de juiste is, moet met name worden bepaald met inachtneming van de context waarin deze uitdrukking wordt gebruikt en de doeleinden die worden beoogd door de regeling waarvan zij deel uitmaakt.(16)

a)      Context van de uitzonderingsregeling in artikel 54 van de richtlijn

40.      De context waarbinnen de uitdrukking „gevallen die onder strafrecht vallen” wordt gebruikt, pleit in de onderhavige zaak tegen een „inhoudelijke” uitlegging van die bewoordingen.

41.      Om te beginnen volgt uit de aard van de uit te leggen bewoordingen als uitzonderingsbepaling(17) en uit de in overweging 63 van de richtlijn tot uiting gebrachte noodzaak van een „strikte inachtneming van het beroepsgeheim”, dat „gevallen die onder het strafrecht vallen” restrictief moeten worden uitgelegd. Indien de uitzonderingsregeling zou worden toegepast op alle gevallen waarin een strafbaar feit of een strafrechtelijke sanctie aan de orde is, zou de hoofdregel in artikel 54, lid 1, van de richtlijn, namelijk een verbod van bekendmaking van vertrouwelijke gegevens aan derden, worden uitgehold.

42.      Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat uit de bewoordingen van artikel 54, lid 1, van de richtlijn volgt dat in gevallen die onder het strafrecht vallen, geen verdere eisen voor de doorbreking van het beroepsgeheim worden gesteld.

43.      Dit staat in schril contrast met de uitzonderingsregeling in artikel 54, lid 2, van de richtlijn, die de bekendmaking van vertrouwelijke gegevens wil vereenvoudigen „indien het ernstig misgelopen is en de betreffende onderneming haar normale activiteiten heeft gestaakt”(18), maar ook dan nog verdere eisen stelt. Zo is artikel 54, lid 2, van de richtlijn alleen in bepaalde gevallen van toepassing (wanneer een beleggingsonderneming failliet is verklaard of op grond van een rechterlijke uitspraak moet worden geliquideerd), is de openbaarmaking alleen in een bepaalde context toegestaan (in civiele of handelsrechtelijke procedures) en mogen alleen bepaalde gegevens openbaar worden gemaakt (gegevens die geen betrekking hebben op derden en die nodig zijn voor de afwikkeling van de procedure).

44.      Door deze vergelijking van de leden 1 en 2 van artikel 54 van de richtlijn wordt duidelijk dat de uitdrukking „gevallen die onder het strafrecht vallen” niet op alle gevallen kan zien waarin inhoudelijk een strafbaar feit of een strafrechtelijke sanctie aan de orde is. Een dergelijke opvatting van die uitdrukking zou, gezien het feit dat geen verdere eisen worden gesteld, de door artikel 54 beoogde en voor de doeleinden van de richtlijn onmisbare strikte bescherming van het beroepsgeheim ondermijnen, zonder dat daar een rechtvaardiging voor lijkt te zijn. Tegelijkertijd zouden de gedetailleerde beperkingen in artikel 54, lid 2, in dergelijke gevallen worden ondergraven. Met name moet ervan worden uitgegaan dat de wetgever in bijkomende voorwaarden zou hebben voorzien, indien de bewoordingen „gevallen die onder het strafrecht vallen” ook gevallen hadden moeten omvatten, waarin een strafbaar feit in de handel in effecten of, zoals hier, een maatregel met een strafrechtelijk karakter aan de orde is.

b)      Doel van de uitzonderingsregeling

45.      Ook het doel van de uitdrukking „gevallen die onder het strafrecht vallen” pleit ervoor dat die uitdrukking zich niet kan uitstrekken tot alle gevallen waarin inhoudelijk een strafbaar feit of een strafrechtelijke sanctie aan de orde is.

46.      Artikel 51, lid 1, van de richtlijn maakt duidelijk dat „[o]nverminderd de voor de intrekking van de vergunning geldende procedures en onverminderd het recht van de lidstaten tot het opleggen van strafrechtelijke sancties” een verplichting bestaat tot invoering van passende „administratieve maatregelen of administratieve sanctie”, om tegen de verantwoordelijke personen te kunnen optreden in geval van inbreuken op de richtlijn.

47.      Mijns inziens zijn bewoordingen als „gevallen die onder het strafrecht vallen” in artikel 54, lid 1, en „[o]nverminderd zaken die onder het strafrecht vallen” in artikel 54, lid 3, van de richtlijn net zozeer als een verduidelijking op te vatten als de vaststelling dat het recht van de lidstaten tot het opleggen van strafrechtelijke sancties onverlet wordt gelaten. Zij maken duidelijk dat het beroepsgeheim in gevallen waarin naar het recht van de lidstaten een strafrechtelijke sanctie kan worden opgelegd of daartoe een procedure wordt ingeleid, er niet aan in de weg staat dat aan de desbetreffende autoriteit gegevens worden verstrekt. In overeenstemming daarmee is in artikel 50, lid 2, onder l), een regeling getroffen voor het geval dat het initiatief niet van de autoriteiten van de lidstaten uitgaat. Volgens die bepaling heeft de bevoegde autoriteit het recht strafrechtelijke vervolgingsprocedures in te leiden.

48.      De uitdrukking „gevallen die onder het strafrecht vallen” moet een conflict met het recht van de lidstaten tot het opleggen van strafrechtelijke sancties en hun recht van vervolging vermijden.

49.      De aldus bepaalde doelstelling is ook in overeenstemming met de zaak Altmann e.a.(19), waaraan een verzoek om inlichtingen van een benadeelde belegger van een frauduleus handelende beleggingsonderneming ten grondslag lag. Het Hof besliste dat dat geval niet onder het strafrecht viel, omdat het inlichtingenverzoek „was ingediend nadat de leidinggevenden van [de beleggingsonderneming] strafrechtelijk waren veroordeeld”(20). Noch het frauduleuze bedrijfsmodel van de vennootschap noch de strafrechtelijke veroordeling van de verantwoordelijken had tot gevolg dat het geval onder het strafrecht in de zin van de richtlijn viel.(21) Advocaat-generaal Jääskinen had in zijn conclusie ook beargumenteerd dat „[h]et doel van het verzoek om informatie [...] niet het gebruik daarvan in strafrechtelijke procedures [was]”.(22) De uitzondering beoogde juist „strafrechtelijk onderzoek en strafvervolging op elk moment mogelijk te maken, zelfs op een ogenblik waarop de beleggingsonderneming haar gewone activiteiten uitoefent, zodat de toezichthoudende autoriteiten in het kader van dergelijke procedures informatie kunnen delen”.(23)

50.      In het kader van het onderzoek naar de doelstelling van de uitzonderingsregeling voor „gevallen die onder het strafrecht vallen” moet tot slot worden gewezen op de omstandigheid dat niet in bijkomende voorwaarden voor de uitzondering is voorzien. De aanname dat artikel 54, lid 1, van de richtlijn het toestaat dat in gevallen waarin strafbare feiten of strafrechtelijke sancties aan de orde zijn, om het even welke vertrouwelijke gegevens in om het even welke context aan om het even welke autoriteit worden verstrekt, kan niet het doel van de uitzonderingsregeling voor „gevallen die onder het strafrecht vallen” zijn. Een dergelijke opvatting zou namelijk ingaan tegen de basisdoelstelling van artikel 54 van richtlijn 2004/39 om strikte bescherming van het beroepsgeheim te verzekeren.

c)      Andere overwegingen

51.      Een „op de procedure afgestemde” uitlegging van „gevallen die onder het strafrecht vallen” is ook in overeenstemming met de volgende overwegingen.

52.      Om te beginnen past deze uitlegging in de systematiek van richtlijn 2004/39. De richtlijn maakt in artikel 51, lid 1, een duidelijk onderscheid tussen maatregelen die onder het prudentiële en het bestuursrecht vallen, die door de richtlijn vorm worden gegeven, en strafrechtelijke sancties van de lidstaten, die onverlet worden gelaten. Een inhoudelijke opvatting van de uitzonderingsregeling die erop zou neerkomen dat het strafrechtelijke karakter van de maatregel doorslaggevend is, zodat ook bestuurlijke maatregelen met een strafrechtelijk karakter kunnen worden ingedeeld als gevallen die onder het strafrecht vallen, staat met dat onderscheid op gespannen voet.

53.      Bovendien is een „op de procedure afgestemde” uitlegging te verenigen met de omstandigheid dat de uitdrukking „gevallen die onder het strafrecht vallen” in vele handelingen op het gebied van het financiële recht wordt gebruikt.(24) Dat pleit ervoor dat het dus eerder om een formulering ter voorkoming van collisies en ter facilitering van de informatie-uitwisseling met het oog op strafvervolging gaat, en dus minder gedoeld wordt op een casuïstische benadering van maatregelen die naargelang van hun eigen aard en de door richtlijn geregelde materie kunnen verschillen.

54.      Tot slot kan voor deze „op de procedure afgestemde” benadering ook bevestiging worden gevonden in artikel 76, lid 1, van richtlijn 2014/65/EU(25), de herschikking van richtlijn 2004/39. Ook wanneer de op 2 juli 2014 in werking getreden richtlijn 2014/65 pas met ingang van 3 januari 2017 richtlijn 2004/39 heeft vervangen, kan de herschikking als aanwijzing dienen voor de uitlegging van gevallen die onder het strafrecht vallen. Volgens artikel 76, lid 1, van richtlijn 2014/65 geldt het verbod van bekendmaking van vertrouwelijke gegevens „onverminderd de voorschriften van het nationale strafrecht [of] fiscaal recht”. Bijgevolg is niet de bekendmaking van vertrouwelijke gegevens aan adressaten van toezichtsmaatregelen of het strafrechtelijke karakter van deze maatregelen aan de orde. Het gaat er eerder om dat het beroepsgeheim niet aan de bekendmaking in de weg staat wanneer dit voor de doelstellingen van het nationale strafrecht of fiscale recht noodzakelijk is.

55.      Alles bij elkaar genomen, moet worden vastgesteld dat de uitdrukking „gevallen die onder het strafrecht vallen” niet alle gevallen waarin een strafbaar feit of een strafrechtelijke sanctie aan de orde is, van de reikwijdte van het beroepsgeheim uitzondert. In plaats daarvan moet de daarmee geschapen uitzondering de verstrekking van vertrouwelijke gegevens aan de nationale instanties voor onderzoeks- of strafprocedures mogelijk maken wanneer die voor het nationale straf- of strafprocesrecht noodzakelijk is. Gevallen als het onderhavige zijn dus geen „gevallen die onder het strafrecht vallen”.

56.      In hoeverre het in artikel 41 van het Handvest neergelegde algemene rechtsbeginsel van behoorlijk bestuur(26) en het daardoor gewaarborgde recht op toegang tot het dossier(27) met artikel 54 van de richtlijn in overeenstemming zijn, moet in het kader van de tweede prejudiciële vraag worden onderzocht.

3.      Alternatief in de vorm van een „inhoudelijke” uitlegging van „gevallen die onder het strafrecht vallen”

57.      Mocht het Hof mijn voorstel niet volgen en beslissen dat de uitdrukking „gevallen die onder het strafrecht vallen” gevallen omvat waarin een strafbaar feit of een strafrechtelijke sanctie aan de orde is, moet worden onderzocht of een besluit als dat van de CSSF van 4 januari 2010 een strafrechtelijk karakter heeft.

58.      Voor de vraag wanneer een maatregel onder het strafrecht moet worden ingedeeld, kan worden teruggegrepen op de invulling die elk van de lidstaten aan „strafbaar feit” en „straf” geven of op een autonome uitlegging.

59.      Tegen het eerste alternatief zijn reeds de in de punten 34 tot en met 37 genoemde bedenkingen in te brengen.

60.      Voor een autonome uitlegging van het begrip „gevallen die onder het strafrecht vallen” kan de benadering in de rechtspraak van het Hof ten aanzien van het beginsel ne bis in idem in artikel 50 van het Handvest worden gevolgd. Het Hof heeft onder verwijzing naar de „Engel-criteria”(28) van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: „EHRM”) beslist dat drie criteria doorslaggevend zijn voor de beoordeling van het strafrechtelijke karakter van een maatregel: het eerste is de juridische kwalificatie van de inbreuk in het nationale recht, het tweede de aard van de inbreuk en het derde de aard en de zwaarte van de sanctie die aan de betrokkene kan worden opgelegd.(29)

61.      Wat het eerste criterium betreft, moet worden vastgesteld dat een maatregel als het besluit van de CSSF naar Luxemburgs recht onder het bestuursrecht valt.

62.      Wat het tweede criterium betreft, moet rekening worden gehouden met de kring van geadresseerden van de regeling waarop de maatregel is gebaseerd, haar doelstelling en de door haar beschermde belangen.(30)

63.      Een besluit met kenmerken als die in de onderhavige zaak vormt, anders dan in het strafrecht typisch is, geen bedreiging voor de samenleving. Dit kan alleen worden gericht tot de leden van een bepaalde groep, namelijk de nauw afgebakende kring van personen die uit vrije wil hebben beslist om in de beleggingswereld een leidinggevende functie binnen vergunningsplichtige ondernemingen uit te oefenen.

64.      Met betrekking tot het doel van het besluit van de CSSF moet worden vastgesteld dat het criterium van het als voldoende betrouwbaar bekend staan in artikel 9, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2004/39 een „gezonde en prudente bedrijfsvoering van de beleggingsonderneming” moet waarborgen.(31) Zoals bij de overige vereisten waaraan beleggingsondernemingen moeten voldoen om een vergunning te verkrijgen, heeft dit vereiste tot doel om de belegger te beschermen en de stabiliteit van het financiële stelsel te waarborgen.(32) Om voor die bescherming te zorgen, wordt de geschiktheid van de leidinggevenden niet alleen in het kader van de vergunningprocedure, maar ook geregeld daarna door de bevoegde autoriteit getoetst.(33) De vaststelling van de CSSF dat er geen vertrouwen meer in bestond dat DV nog voldoende waarborgen voor een gezonde en prudente bedrijfsvoering van beleggingsondernemingen bood, is dus niet bedoeld om hem te bestraffen maar om risico’s voor het financiële stelsel en de beleggers te vermijden. Ook wanneer in het besluit is vastgesteld dat DV niet geschikt is om leidinggevende functies in onder toezicht van de CSSF staande ondernemingen uit te oefenen, heeft dat besluit geen voor het strafrecht kenmerkend repressief doel. Dit rechtsgevolg volgt veeleer rechtstreeks uit richtlijn 2004/39, op grond waarvan alleen personen die als voldoende betrouwbaar bekend staan dergelijke functies mogen uitoefenen. Dat DV is gelast alle betreffende functies neer te leggen, is met het oog op een doeltreffende risicobestrijding een noodzakelijk gevolg en een mildere maatregel dan de intrekking van de vergunning van de beleggingsonderneming.

65.      Ook de in casu beschermde belangen leiden niet tot een strafrechtelijke kwalificatie van het besluit van de CSSF van 4 januari 2010. De bescherming van de belegger en de stabiliteit van het financiële stelsel worden gewoonlijk door zowel het strafrecht als het bestuursrecht verzekerd.

66.      Wat het derde „Engel-criterium” betreft, namelijk de aard en zwaarte van de opgelegde maatregel, gaat het EHRM af op de maximumstraf die voor het delict kan worden opgelegd.(34) Indien die premisse op het onderhavige geval wordt toegepast, doen zich problemen voor, aangezien uit de verwijzingsbeslissing niet blijkt of het besluit van CSSF op een regeling berust die ruimte bij de straftoemeting biedt of dat dat besluit in een hiërarchische verhouding tot andere maatregelen staat. Met dat besluit wordt veeleer toepassing gegeven van de vergunningsvoorwaarden in artikel 9, lid 1, eerste alinea, van de richtlijn. In dat opzicht onderscheidt het onderhavige geval zich ook van de arresten van het EHRM over sancties van toezichthouders voor de financiële markten.(35)

67.      Indien de aard van het hier genomen besluit in ogenschouw wordt genomen, valt als eerste op aan dat de vaststelling van het niet als voldoende betrouwbaar bekend staan en het bevel om leidinggevende functies in beleggingsondernemingen neer te leggen, geen geld- of vrijheidsstraf is verbonden. Met dergelijke, voor het strafrecht typische sancties wordt ook niet gedreigd in het geval dat het bevel niet worden opgevolgd. Bovendien kent het strafrecht ook verboden tot de uitoefening van een beroep. Dit betekent echter niet dat elk besluit dat negatieve gevolgen heeft voor de vrije beroepskeuze van de betrokkenen, automatisch onder het strafrecht moet worden ingedeeld. Beperkingen van de vrijheid om een beroep uit te oefenen door vergunningsvoorwaarden die op de persoon zijn afgestemd, zijn ook voor het bestuursrecht en het risicobestrijdingsrecht typisch.

68.      Indien de zwaarwegendheid van het hier genomen besluit in ogenschouw wordt genomen, moet worden vastgesteld dat dit verstrekkende gevolgen voor de betrokkenen heeft. De adressaat daarvan voldoet niet aan het vereiste om een in leidinggevende functie binnen een beleggingsondernemingen werkzaam te zijn en moet alle betreffende functies neerleggen. Daarmee kunnen financiële schade en een verlies aan aanzien verbonden zijn.

69.      Er dient echter rekening mee te worden gehouden dat het besluit alleen betrekking heeft op bepaalde werkzaamheden binnen een beroepsgroep. Het wordt DV dus niet belet om andere functies binnen beleggingsondernemingen te aanvaarden of het beroep van advocaat uit te oefenen. Daarbij komt dat de financiële schade net zo goed te verwachten was geweest wanneer de toezichthouder niet DV zou hebben gelast om terug te treden maar de vergunning voor de beleggingsonderneming zou hebben ingetrokken. Daartoe had hij volgens artikel 8, eerste alinea, onder c), van de richtlijn het recht, indien de beleggingsonderneming DV in strijd met de vereisten van richtlijn 2004/39 verder tewerk zou hebben gesteld. Tot slot komt ook gewicht toe aan de omstandigheid dat het besluit van de CSSF DV niet voor een zeer lange periode of blijvend van leidinggevende werkzaamheden uitsluit. Dit belichaamt veeleer de rechtsopvatting van de CSSF op het tijdstip waarop dat besluit is vastgesteld. Over de geschiktheid van DV zal opnieuw worden beslist wanneer een beleggingsonderneming met hem in een leidinggevende functie bij de CSSF een vergunning zal aanvragen of een onderneming waaraan reeds een vergunning is verleend, het voornemen meedeelt om hem in een dergelijke functie te willen aanstellen. Verder moet worden bedacht dat het besluit van de CSSF niet openbaar is gemaakt, zoals de vertegenwoordigester van deze autoriteit tijdens de mondelinge behandeling heeft bevestigd. De negatieve gevolgen van het besluit voor het aanzien van de adressaat vloeien dus niet rechtstreeks uit het besluit voort.

70.      Tegen de achtergrond van deze overwegingen is in de onderhavige zaak geen onder het strafrecht vallend verbod om een beroep uit te oefenen aan de orde. Bijgevolg heeft ook het derde „Engel-criterium” niet tot gevolg dat het besluit van de CSSF van 4 januari 2010 een strafrechtelijk karakter heeft.

71.      Concluderend moet op de eerste prejudiciële vraag worden geantwoord dat de uitdrukking „gevallen die onder het strafrecht vallen” zich bij een „inhoudelijke” uitlegging niet tot het onderhavige geval uitstrekt. Mocht het Hof oordelen dat het besluit wel een strafrechtelijk karakter heeft, dan heeft dit tot gevolg dat artikel 54 van richtlijn 2004/39 niet aan de verstrekking van vertrouwelijke inlichtingen in de weg staat. Aangezien artikel 54 geen andere vereisten verbindt aan de verstrekking van inlichtingen in „gevallen die onder het strafrecht vallen”, zou het beroepsgeheim in gevallen die strafrechtelijk zijn gekleurd in de praktijk worden uitgehold. Dan zouden ook ingrepen in de desbetreffende nationale onderzoeks- of strafprocedure onvermijdelijk zijn. Daardoor wordt opnieuw duidelijk dat het bij de uitlegging van „gevallen die onder het strafrecht vallen” in artikel 54 van richtlijn 2004/39 niet op een „inhoudelijke” opvatting maar een „op de procedure afgestemde” benadering moet aankomen.

4.      Voorlopige conclusie

72.      Overeenkomstig bovenstaande overwegingen dient de eerste prejudiciële vraag als volgt te worden beantwoord:

73.      De uitdrukking „gevallen die onder het strafrecht vallen” in artikel 54, leden 1 en 3, van richtlijn 2004/39 strekt zich niet uit tot gevallen waarin een nationale toezichthouder vaststelt dat een persoon geen vertrouwen verdient en daardoor ongeschikt is om binnen een onder zijn toezicht staande onderneming een leidinggevende functie uit te oefenen, en hem gelast de betreffende functies neer te leggen.

B.      Tweede prejudiciële vraag – het recht op een eerlijk proces en een doeltreffende voorziening in rechte

74.      Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of de wijze waarop aan het beroepsgeheim in artikel 54 van de richtlijn invulling is gegeven, gelet op het recht op toegang tot het dossier van de adressaat van een maatregel als die in de onderhavige zaak, voldoet aan de waarborgen van een eerlijk proces en een doeltreffende voorziening in rechte in de artikelen 47 en 48 van het Handvest alsmede de artikelen 6 en 13 EVRM.

75.      Allereerst moet erop worden gewezen dat het EVRM geen formeel in de rechtsorde van de Unie opgenomen rechtsinstrument is, zodat de uitlegging van artikel 54 van de richtlijn aan de hand van artikel 47 en artikel 48 van het Handvest moet geschieden.(36)

1.      Artikel 47 van het Handvest

76.      Artikel 47 van het Handvest regelt in de eerste alinea het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en in de tweede alinea het recht op een eerlijk proces.

77.      De richtlijn waarborgt dat aan de eisen van een doeltreffende voorziening in rechte in artikel 47, eerste alinea, van het Handvest wordt voldaan. Volgens artikel 52, lid 1, van de richtlijn moet het besluit van de bevoegde autoriteiten naar behoren worden gemotiveerd en moet daartegen beroep openstaan bij de rechter. De waarborg in artikel 47, lid 1, van het Handvest gaat voor zover het de doeltreffendheid van de voorziening in rechte betreft, niet verder dan dat er een recht bestaat om zich tot een rechter te wenden, die onafhankelijk is van de voor het belastend besluit bevoegde autoriteit en die tot toetsing van het besluit bevoegd is. Dat ook in de onderhavige zaak aan die vereisten is voldaan, blijkt uit de motivering van het besluit van de CSSF van 4 januari 2010 en het hoofdgeding.

78.      Het in artikel 47, tweede alinea, van het Handvest genoemde recht op een eerlijk proces omvat in de eerste plaats het beginsel van een procedure op tegenspraak. Op grond daarvan hebben de partijen in een procedure het recht om van alle aan de rechter overgelegde bewijzen en verklaringen kennis te nemen en hierover hun standpunt kenbaar te maken.(37) Aan dat recht wordt in dit geval echter niet geraakt. De strijd van partijen heeft geen betrekking op inlichtingen die onderdeel van de gerechtelijke procedure zijn geworden. Bijgevolg bestaat ook niet het gevaar dat de rechterlijke beslissing zal worden gegrond op feiten of stukken waarvan partijen geen kennis hebben kunnen nemen.(38)

79.      Het recht op een eerlijk proces in artikel 47, tweede alinea, van het Handvest omvat bovendien de bescherming van de rechten van de verdediging. Voor deze uitdrukking van het algemene Unierechtelijke beginsel is voor bestuursrechtelijke procedures het equivalent te vinden in artikel 41 van het Handvest en voor strafrechtelijke procedures in artikel 48, lid 2. De bescherming van de verdedigingsrechten omvat ook het recht op toegang tot het dossier.

80.      Zoals bijvoorbeeld artikel 41, lid 2, onder b), van het Handvest laat zien, heeft dit recht betrekking op inzage in het de betrokkene „betreffende” dossier. Daartoe tellen om te beginnen alle belastende inlichtingen en stukken die de autoriteit aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd.(39) Daarenboven omvat het recht op toegang tot het dossier ook ontlastende stukken(40)en stukken die weliswaar niet ter onderbouwing van de beslissing zijn gebruikt, maar daar objectief mee in verband staan(41). Daarbij is niet van belang in welk dossier die inlichtingen fysiek zijn ondergebracht.

81.      De in deze zaak litigieuze documenten zouden volgens DV inzicht geven in de „ware” rolverdeling bij de oprichting van Luxalpha. Aangezien de CSSF zijn besluit ook op de rol van de adressaat bij de oprichting van Luxalpha heeft gesteund, gaat het bij de gevraagde inlichtingen dus om potentieel ontlastende documenten.

82.      De CSSF heeft deze documenten echter in het kader van haar toezicht op UBS en Luxalpha verkregen. Dat de inlichtingen betrekking hebben op derden, sluit niet dat er recht op toegang tot dossier bestaat. Er dient echter ook rekening te worden gehouden met hun grondrechten. Het recht op toegang tot het dossier is immers niet absoluut. Zoals bijvoorbeeld artikel 41, lid 2, onder b), van het Handvest laat zien, geldt daarbij het voorbehoud van de inachtneming van het gerechtvaardigde belang van de vertrouwelijkheid en het beroeps- en het zakengeheim.

83.      Het recht op toegang tot het dossier en het beroepsgeheim moeten dus tegen elkaar worden afgewogen. In het geval van richtlijn 2004/39 is artikel 54 het resultaat van die afweging door de Uniewetgever. Nagegaan moet worden of in zoverre een in de zin van artikel 52, lid 1, van het Handvest evenredig compromis tussen de tegenstrijdige belangen is gevonden.

84.      Er moet rekening mee worden gehouden dat artikel 54 van de richtlijn niet voorziet in absolute voorrang van het beroepsgeheim boven het recht op toegang tot het dossier in administratieve procedures. In artikel 54 is weliswaar als algemeen verbod opgenomen dat vertrouwelijke inlichtingen niet mogen worden bekendgemaakt, maar bekendmaking in geaggregeerde of samengevatte vorm is wel steeds toegestaan.(42) Bovendien zijn in artikel 54 meerdere, zij het limitatieve, uitzonderingen op dit verbod opgenomen, waaronder de reeds besproken „gevallen die onder het strafrecht vallen”.

85.      De beslissing van de richtlijngever om het beroepsgeheim strikt te bewaren, berust op de overweging dat daardoor niet alleen de rechtstreeks betrokken ondernemingen worden beschermd maar ook de normale werking van de markten voor financiële instrumenten van de Unie wordt verzekerd.(43)

86.      De kwaliteit van de door de beleggingsondernemingen aan de toezichthouders verstrekte inlichtingen en de informatie-uitwisseling tussen de autoriteiten hangen af van het vertrouwen in de vertrouwelijke behandeling van de verstrekte inlichtingen. Zonder een nauwgezette bescherming van het beroepsgeheim komt het op informatie-uitwisseling berustende systeem van toezicht op beleggingsondernemingen en uiteindelijk ook de bescherming van de beleggers op de Uniemarkten in gevaar.

87.      Daarbij komt dat de door de toezichthouders verzamelde inlichtingen economisch gezien zeer waardevol kunnen zijn. Indien de bescherming van het beroepsgeheim zou worden afgezwakt, zou het recht op toegang tot het dossier misbruikt kunnen worden om vertrouwelijke inlichtingen voor andere doeleinden te gebruiken.

88.      Tegelijk moet worden bedacht dat strikte inachtneming van het beroepsgeheim overeenkomstig artikel 54 van de richtlijn ertoe kan leiden dat de adressaat van een belastende maatregel alleen die inlichtingen voor zijn verdediging ontvangt die de toezichthouder die de belastende maatregel heeft opgelegd, hem heeft willen verstrekken. Daardoor kan de toezichthouder de omvang van de verdedigingsrechten die de adressaat van de maatregel voor een rechter heeft, beperken. Minder bedenkelijk zou zijn dat er een organisatorische scheiding zou bestaan tussen de toezichthouder en de autoriteit die de belastende maatregel oplegt. In de onderhavige zaak is de CSSF voor het toezicht op beleggingsondernemingen bevoegd, neemt de CSSF de relevante maatregel en beslist de CSSF over de toegang tot informatie.(44) Aangezien er op het niveau van de administratieve procedure twijfel kan bestaan over de onpartijdigheid van de autoriteit, moet effectief rechterlijk toezicht op haar besluit zijn gewaarborgd.(45)

89.      Daarnaast moet er rekening mee worden gehouden dat de bevoegde autoriteit reeds door bekendmaking van de belastende inlichtingen die zij ter onderbouwing van haar besluit heeft gebruikt, het beroepsgeheim doorbreekt. Tegen die achtergrond lijkt het onaanvaardbaar dat de autoriteit de verstrekking van potentieel ontlastende inlichtingen die met het besluit verband houden, onder algemene verwijzing naar het beroepsgeheim mag weigeren.

90.      Ik ben echter van mening dat met richtlijn 2004/39 een evenredig compromis kan worden gevonden tussen de verdedigingsrechten en het beroepsgeheim in gevallen als het onderhavige. De verdedigingsrechten kunnen hier op andere wijze worden geëerbiedigd dan door inzage van de adressaat van het besluit in de potentieel ontlastende stukken.

91.      Volgens de bewoordingen van artikel 54, lid 1, van de richtlijn mogen vertrouwelijke inlichtingen weliswaar aan „geen enkele persoon of autoriteit” bekend worden gemaakt, waaronder ook een nationaal gerecht zou kunnen worden begrepen, maar daartegen pleit artikel 54, lid 3, van de richtlijn, waarin is neergelegd dat de bevoegde autoriteit vertrouwelijke inlichtingen mag gebruiken in het kader van gerechtelijke procedures die specifiek met de uitoefening van haar functies verband houden. Ook artikel 50, lid 2, onder l), van de richtlijn pleit hiervoor, aangezien daarin de bevoegdheid om procedures in te leiden is opgenomen. De richtlijn staat er dus niet aan in de weg dat de autoriteit de desbetreffende bescheiden in gevallen als het onderhavige voor het bevoegde gerecht toegankelijk maakt. De bevoegde nationale rechter heeft dan tot taak om te beslissen of de bescheiden ontlastend zijn of hoe zij in overeenstemming van met het nationale recht onderdeel van de procedure kunnen worden.

92.      Het beginsel van een eerlijk proces verlangt weliswaar dat deze inlichtingen ook aan de adressaat van de maatregel worden verstrekt, zodat hij daarover een standpunt kenbaar kan maken tijdens de gerechtelijke procedure, maar een beperking van dat recht kan gerechtvaardigd zijn, wanneer het slechts inlichtingen betreft die hem potentieel kunnen ontlasten en anders in het geheel geen onderdeel van de gerechtelijke procedure hadden kunnen worden.

93.      Zo kan enerzijds de strikte bescherming van het beroepsgeheim, die richtlijn 2004/39 tot doel heeft, worden gewaarborgd en anderzijds worden verzekerd dat de adressaat van een maatregel als in de onderhavige zaak een eerlijk proces krijgt.

2.      Artikel 48 van het Handvest

94.      Ten aanzien van artikel 48 van het Handvest moet worden vastgesteld dat dit de onschuldpresumptie en de verdedigingsrechten van „eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld” beschermt(46), zodat dit zich op zuiver strafrechtelijke procedures richt.

95.      Dit grondrecht is voor de onderhavige zaak dus niet van belang. Noch de procedure bij de toezichthouder die tot de vaststelling van het preventieve administratieve besluit van de CSSF heeft geleid, noch de procedure bij de bestuursrechter ter toetsing van dat besluit kan immers als strafrechtelijke procedure worden aangemerkt.

96.      Ook wanneer van een dergelijke procedure sprake zou zijn, staat artikel 48 van het Handvest niet aan de weg aan de wijze waarop aan het beroepsgeheim invulling is gegeven in artikel 54 van de richtlijn. In dat geval kunnen de vertrouwelijke inlichtingen namelijk op basis van de door mij voorgestelde „op de procedure afgestemde” uitlegging van „gevallen die onder het strafrecht vallen” in de zin van artikel 54, leden 1 en 3, van de richtlijn aan de met de strafvervolging belaste autoriteiten worden verstrekt. Laatstgenoemden hebben dan tot taak om in overeenstemming met het nationale recht aan de verdachte de inlichtingen te doen toekomen die hij voor de handhaving van zijn rechten nodig heeft.

3.      Voorlopige conclusie

97.      Concluderend dient op de tweede prejudiciële vraag te worden geantwoord dat de bevoegde toezichthouder de verstrekking van potentieel ontlastende, vertrouwelijke inlichtingen aan adressaten van een maatregel als in de onderhavige zaak, onder aanvoering van het beroepsgeheim als bedoeld in artikel 54, lid 1, van de richtlijn mag weigeren wanneer geen van de in artikel 54 van de richtlijn opgenomen uitzonderingen van toepassing is en de rechten van de verdediging van de adressaat van de maatregel langs andere weg kunnen worden geëerbiedigd.

V.      Conclusie

98.      Tegen de achtergrond van bovenstaande overwegingen geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Cour administrative te beantwoorden als volgt:

„1)      De uitdrukking ‚gevallen die onder het strafrecht vallen’ in artikel 54, leden 1 en 3, van richtlijn 2004/39/EG strekt zich niet uit tot gevallen waarin een nationale toezichthouder vaststelt dat een persoon geen vertrouwen verdient en daardoor ongeschikt is om binnen een onder zijn toezicht staande onderneming een leidinggevende functie uit te oefenen, en hem gelast de betreffende functies neer te leggen.

2)      De bevoegde toezichthouder mag de verstrekking van potentieel ontlastende, vertrouwelijke inlichtingen aan de adressaat van een besluit waarbij deze toezichthouder ten aanzien van hem vaststelt dat hij geen vertrouwen meer verdient en daardoor ongeschikt is om binnen een onder zijn toezicht staande onderneming een leidinggevende functie uit te oefenen en de betreffende functies bijgevolg moet neerleggen, onder aanvoering van het beroepsgeheim als bedoeld in artikel 54, lid 1, van de richtlijn weigeren wanneer geen van de in artikel 54 van de richtlijn opgenomen uitzonderingen van toepassing is en de rechten van de verdediging van de adressaat van de maatregel langs andere weg kunnen worden geëerbiedigd.”


1      Oorspronkelijke taal: Duits.


2      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn 93/22/EEG van de Raad (PB 2004, L 145, blz. 1), zoals gewijzigd bij richtlijn 2008/10/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 2008 (PB 2008, L 76, blz. 33).


3      Zie ook arrest van 12 november 2014, Altmann e.a. (C‑140/13, EU:C:2014:2362), en de aanhangige zaak C‑15/16, Baumeister.


4      De beleggingsfraude van de Amerikaan Bernard Lawrence Madoff veroorzaakte wereldwijd een schade van ongeveer 65 miljard Amerikaanse dollar. Madoff werd in 2009 tot een gevangenisstraf van 150 jaar veroordeeld.


5      Mémorial A nr. 54 van 6 juli 1979.


6      Mémorial A nr. 27 van 10 april 1993.


7      Mémorial A nr. 116 van 16 juli 2007.


8      Rechtsopvolger sinds 1 december 2016: UBS Europe SE.


9      EU, jegens wie de CSSF op 18 juni 2010 een vergelijkbare beslissing als jegens DV heeft genomen, is ook betrokken bij het hoofdgeding en de procedure bij het Hof.


10      Zie arrest van 12 november 2014, Altmann e.a. (C‑140/13, EU:C:2014:2362, punt 26), en de overwegingen 2, 31, 44 en 71 van richtlijn 2004/39.


11      Zie arresten van 12 november 2014, Altmann e.a. (C‑140/13, EU:C:2014:2362, punten 31 en 32), en van 11 december 1985, Hillenius (110/84, EU:C:1985:495, punt 27), alsmede de overwegingen 44 en 63 van richtlijn 2004/39.


12      Dat het „gebruik” van vertrouwelijke gegevens overeenkomstig artikel 54, lid 3, ook de „bekendmaking” van gegevens in de zin van artikel 54, lid 1, van de richtlijn kan omvatten, acht ik twijfelachtig [zie conclusie van advocaat-generaal Slynn in de zaak Hillenius (110/84, EU:C:1985:333, blz. 3950)]. Aangezien beide zinsdelen de nagenoeg identieke bewoordingen „gevallen” dan wel „zaken die onder het strafrecht vallen” bevatten, is dit voor de beantwoording van deze vraag niet beslissend.


13      Zie arresten van 18 oktober 2011, Brüstle (C‑34/10, EU:C:2011:669, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en van 9 november 2016, Wathelet (C‑149/15, EU:C:2016:840, punt 28).


14      Zie de aanhangige zaak C‑15/16, Baumeister, die de uitlegging van de begrippen „beroepsgeheim” en „vertrouwelijke gegevens” betreft.


15      Zie arrest van 12 november 2014, Altmann e.a. (C‑140/13, EU:C:2014:2362, punt 35).


16      Zie arresten van 18 oktober 2011, Brüstle (C‑34/10, EU:C:2011:669, punt 31); van 19 december 2013, Fish Legal en Shirley (C‑279/12, EU:C:2013:853, punt 42), en van 29 oktober 2015, Saudaçor (C‑174/14, EU:C:2015:733, punt 52).


17      Zie arresten van 22 april 2010, Commissie/Verenigd Koninkrijk (C‑346/08, EU:C:2010:213, punt 39), en van 26 februari 2015, Wucher Helicopter en Euro-Aviation Versicherung (C‑6/14, EU:C:2015:122, punt 24).


18      Conclusie van advocaat-generaal Jääskinen in de zaak Altmann e.a. (C‑140/13, EU:C:2014:2168, punt 50).


19      Arrest van 12 november 2014, Altmann e.a. (C‑140/13, EU:C:2014:2362).


20      Arrest van 12 november 2014, Altmann e.a. (C‑140/13, EU:C:2014:2362, punt 39).


21      Zie arrest van 12 november 2014, Altmann e.a. (C‑140/13, EU:C:2014:2362, punt 41).


22      Conclusie van advocaat-generaal Jääskinen in de zaak Altmann e.a. (C‑140/13, EU:C:2014:2168, punt 28).


23      Conclusie van advocaat-generaal Jääskinen in de zaak Altmann e.a. (C‑140/13, EU:C:2014:2168, punt 27).


24      Zie onder meer artikel 53, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PB 2013, L 176, blz. 338); artikel 70, lid 2, van verordening (EU) nr. 1095/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Autoriteit voor effecten en markten), tot wijziging van besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van besluit 2009/77/EG van de Commissie (PB 2010, L 331, blz. 84); artikel 24, lid 1, van richtlijn (EU) 2015/2366 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 betreffende betalingsdiensten in de interne markt, houdende wijziging van de richtlijnen 2002/65/EG, 2009/110/EG, 2013/36/EU en verordening (EU) nr. 1093/2010 en houdende intrekking van richtlijn 2007/64/EG (PB 2015, L 337, blz. 35).


25      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van richtlijn 2002/92/EG en richtlijn 2011/61/EU (PB 2014, L 173, blz. 349).


26      Zie arrest van 8 mei 2014, N. (C‑604/12, EU:C:2014:302, punt 49), en de toelichting bij artikel 41 van het Handvest (Toelichtingen bij het Handvest van de grondrechten, PB 2007, C 303, blz. 17) en de aldaar aangehaalde rechtspraak.


27      Zie arrest van 18 juli 2013, Commissie e.a./Kadi (C‑584/10 P, C‑593/10 P en C‑595/10 P, EU:C:2013:518, punt 99). Zie ook arrest van 18 december 1992, Cimenteries CBR e.a./Commissie (T‑10/92–T‑12/92 en T‑15/92, EU:T:1992:123, punt 37‑41).


28      Zie EHRM, arrest van 8 juni 1976, Engel e.a. tegen Nederland (CE:ECHR:1976:0608JUD000510071, punten 80‑82).


29      Zie arrest van 26 februari 2013, Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, punt 35) onder verwijzing naar het arrest van 5 juni 2012, Bonda (C‑489/10, EU:C:2012:319, punt 37), alsmede mijn conclusie in de zaak Bonda (C‑489/10, EU:C:2011:845, punten 45‑50 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).


30      Zie arrest van 5 juni 2012, Bonda (C‑489/10, EU:C:2012:319, punt 39). Zie ook EHRM, arrest van 21 februari 1984, Ötztürk tegen Duitsland (CE:ECHR:1984:0221JUD000854479, punt 53); van 24 februari 1992, Bendenoun v. Frankrijk (CE:ECHR:1994:0224JUD001254786, punt 47), en van 10 juni 1996, Benham tegen Verenigd Koninkrijk (CE:ECHR:1996:0610JUD001938092, punt 56).


31      Indien niet of niet langer aan dit vereiste is voldaan, kan de bevoegde autoriteit de vergunning voor de beleggingsonderneming weigeren (zie artikel 7, lid 1, en artikel 9, lid 3, van de richtlijn) dan wel achteraf intrekken [zie artikel 8, eerste alinea, onder c), van de richtlijn].


32      Zie overweging 17. Zie ook de overwegingen 2, 31, 44 en 71 van richtlijn 2004/39.


33      Zie de artikelen 16 en 17 van richtlijn 2004/39.


34      Zie EHRM, arrest van 9 oktober 2008, Ezeh en Connors tegen Verenigd Koninkrijk (CE:ECHR:2003:1009JUD003966598, punt 120).


35      Zie EHRM, arresten van 11 juni 2009, Dubus S.A. tegen Frankrijk (CE:ECHR:2009:0611JUD000524204), en van 4 maart 2014, Grande Stevens tegen Italië (CE:ECHR:2014:0304JUD001864010), die zich in die zin van de onderhavige geval onderscheiden dat CSSF geen gerecht is.


36      Zie arresten van 3september 2015, Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Commissie (C‑398/13 P, EU:C:2015:535, punt 46), en van 15 februari 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, punten 45 en 46 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).


37      Zie arresten van 14 februari 2008, Varec (C‑450/06, EU:C:2008:91, punt 47), en van 4 juni 2013, ZZ (C‑300/11, EU:C:2013:363, punt 55).


38      Zie arrest van 4 juni 2013, ZZ (C‑300/11, EU:C:2013:363, punt 56). Zie ook arrest van 2 december 2009, Commissie/Ierland e.a. (C‑89/08 P, EU:C:2009:742, punt 52 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).


39      Zie arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 68).


40      Zie arresten van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punten 68, 74 en 75), en van 25 oktober 2011, Solvay/Commissie (C‑110/10 P, EU:C:2011:687, punt 49).


41      Zie arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punten 125 en 126).


42      Zie arrest van 18 juni 2008, Hoechst/Commissie (T‑410/03, EU:T:2008:211, punten 153 en 154), met betrekking tot het vereiste van niet-vertrouwelijke versies of niet-vertrouwelijke samenvattingen van documenten.


43      Zie arrest van 12 november 2014, Altmann e.a. (C‑140/13, EU:C:2014:2362, punt 33).


44      De verwijzing van DV naar het arrest van het EHRM van 11 juni 2009, Dubus S.A. tegen Frankrijk (CE:ECHR:2009:0611JUD000524204) is onjuist, aangezien die op de verkeerde aanname berust dat de CSSF – zoals de Commission bancaire in die zaak (zie punten 24 en 55 van het arrest) – een gerecht in de zin van artikel 6, lid 1, EVRM dan wel de artikelen 47 en 48 van het Handvest is.


45      Zie arrest van 16 mei 2017, Berlioz Investment Fund (C‑682/15, EU:C:2017:373, punt 55). Zie met betrekking tot het gebod van onpartijdigheid in artikel 47, tweede alinea, van het Handvest ook arrest van 14 juni 2017, Online Games e.a. (C‑685/15, EU:C:2017:452, punten 60‑64), en met betrekking tot artikel 41, lid 1, van het Handvest mijn conclusie in de zaak Spanje/Raad (C‑521/15, EU:C:2017:420, punt 98‑115).


46      Zie arrest van 17 december 2015, WebMindLicenses (C‑419/14, EU:C:2015:832, punt 83).