Language of document : ECLI:EU:C:2017:851

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

E. TANCHEV

fremsat den 9. november 2017 (1)

Sag C-414/16

Vera Egenberger

mod

Evangelisches Werk für Diakonie und Entwicklung e.V.

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstol i arbejdsretlige sager, Tyskland))

»Ligebehandling i forbindelse med beskæftigelse – artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78/EF – regulært, legitimt og berettiget erhvervsmæssigt krav fra organisationer, hvis etik er baseret på religion eller tro – en kirkes hjælpeorganisations ulige behandling på grund af religion i arbejdsforhold – artikel 17 TEUF– kirkernes selvbestemmelsesprivilegium — begrænset domstolsprøvelse i henhold til en medlemsstats forfatningsbestemmelser af religiøse gruppers »selvopfattelse« – forrang, enhed og effektivitet med hensyn til EU-rettens bestemmelser om ligebehandling – artikel 52, stk. 3, og artikel 53 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder – afvejning af modstridende rettigheder – chartrets horisontale virkninger«






Indhold


I. Indledning

II. Retsforskrifter

A. Den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder

B. Traktaten om Den Europæiske Union

C. Traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde

D. Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder

E. Direktiv 2000/78

F. Tysk ret

III. Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

IV. Forelæggelsesafgørelsen

V. Bedømmelse

A. Oversigt

B. Indledende bemærkninger

1. Religiøse organisationers virksomhed og EU-rettens anvendelsesområde

2. Regler for anvendelsen af chartret og hovedsagen

3. Domstolskontrol af arbejdsforhold og religiøse organisationer i Tyskland

C. Det første spørgsmål

1. Begrænsninger af domstolskontrol af religiøse organisationer, der fungerer som arbejdsgivere, ifølge Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis

2. Artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78

a) Indledende betragtninger

b) Understøtter artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 medlemsstaters forfatningsmæssige begrænsninger af domstolskontrol?

1) Ordlyden

2) Sammenhæng og formål

3) Oprindelse

3. Artikel 17 TEUF

4. Konklusion vedrørende det første spørgsmål

D. Det tredje spørgsmål

E. Det andet spørgsmål

F. Afsluttende betragtninger

VI. Svarene på de præjudicielle spørgsmål


I.      Indledning

1.        Efter at have læst et stillingsopslag, der blev offentliggjort i november 2012, søgte Vera Egenberger forgæves en tidsbegrænset 18 måneders stilling hos Evangelisches Werk für Diakonie und Entwicklung e.V. (herefter »den sagsøgte«). Der er tale om en privatretlig forening, der udelukkende tjener almennyttige, velgørende og kirkelige formål, og som er hjælpeorganisation under Evangelische Kirche in Deutschland (den tyske evangeliske kirke). Den pågældende stillings indhold bestod i udarbejdelsen af en rapport om Tysklands overholdelse af De Forenede Nationers internationale konvention om afskaffelse af alle former for racediskrimination (herefter »racediskriminationsrapporten«). Vera Egenberger (herefter »sagsøgeren«) havde mange års erfaring på området og var forfatter til en række relevante publikationer (2).

2.        Sagsøgeren har hævdet, at hun ikke fik stillingen, fordi hun er konfessionsløs, og at dette udgjorde tilsidesættelse af hendes ret til trosfrihed som omhandlet i artikel 10 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«), samt at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af denne overbevisning i strid med chartrets artikel 21 og artikel 1 og 2 i Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse (herefter »direktiv 2000/78«) (3).

3.        Eftersom den sagsøgte har påberåbt sig artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78, vedrører denne tvist i alt væsentligt forbuddet mod forskelsbehandling på grund af tro hvad angår »[erhvervsmæssige aktiviteter i] forbindelse med kirker og andre offentlige eller private organisationer, hvis etik er baseret på religion eller tro«, i henhold til denne bestemmelse. Det er imidlertid også første gang, Domstolen er blevet anmodet om at fortolke artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 (4), hvilket giver anledning til komplekse spørgsmål om denne bestemmelses samspil med diverse bestemmelser i chartret, herunder artikel 22, hvorefter »Unionen respekterer den kulturelle, religiøse og sproglige mangfoldighed«, samt artikel 17 TEUF, der bevarer den »status«, som kirker og religiøse sammenslutninger eller samfund samt filosofiske og konfessionsløse organisationer har i henhold til national lovgivning (5).

4.        Desuden angives kirkerelaterede institutioner at være den næststørste arbejdsgiver i Tyskland og at indtage en monopollignende position inden for visse regioner og brancher (6). Betydningen af at opretholde den skrøbelige balance mellem på den ene side bevarelsen af EU’s religiøse organisationers ret til selvstændighed og selvbestemmelse (7), som er den primære grundpille i den sagsøgtes argumenter som begrundelse for den anfægtede ulige behandling, og på den anden side den effektive anvendelse af forbuddet mod forskelsbehandling hvad angår religion og tro på EU’s etnisk og religiøst forskelligartede arbejdsmarked, kan derfor næppe overdrives, eftersom lige adgang til arbejde og faglig udvikling er af fundamental betydning for alle, ikke kun som en måde at tjene til livets opretholdelse og sikre muligheden for at leve et selvstændigt liv, men også for at kunne udfolde sig selv og udnytte sit personlige potentiale (8).

II.    Retsforskrifter

A.      Den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder

5.        Artikel 9 i Den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (herefter »EMRK«) har følgende ordlyd:

»1.      Enhver har ret til at tænke frit og til samvittigheds- og religionsfrihed. Denne ret omfatter frihed til at skifte religion eller tro samt frihed til enten alene eller sammen med andre, offentligt eller privat at udøve sin religion eller tro gennem gudstjeneste, undervisning, andagt og overholdelse af religiøse skikke.

2.      Frihed til at udøve sin religion eller tro skal kun kunne underkastes sådanne begrænsninger, som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfund af hensyn til den offentlige tryghed, for at beskytte den offentlige orden, sundheden eller sædeligheden eller for at beskytte andres rettigheder og friheder.«

B.      Traktaten om Den Europæiske Union

6.        Artikel 4, stk. 2, TEU har følgende ordlyd:

»Unionen respekterer medlemsstaternes lighed over for traktaterne samt deres nationale identitet, som den kommer til udtryk i deres grundlæggende politiske og forfatningsmæssige strukturer, herunder regionalt og lokalt selvstyre. Den respekterer deres centrale statslige funktioner, herunder sikring af statens territoriale integritet, opretholdelse af lov og orden samt beskyttelse af den nationale sikkerhed. Navnlig forbliver den nationale sikkerhed den enkelte medlemsstats eneansvar.«

C.      Traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde

7.        Artikel 10 TEUF har følgende ordlyd:

»Ved udformningen og gennemførelsen af sine politikker og aktiviteter tilstræber Unionen at bekæmpe enhver form for forskelsbehandling på grund af køn, race eller etnisk oprindelse, religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering.«

8.        Artikel 17 TEUF har følgende ordlyd:

»1.      Unionen respekterer og må ikke anfægte den status, som kirker og religiøse sammenslutninger eller samfund har i medlemsstaterne i henhold til national lovgivning.

2.      Unionen respekterer ligeledes den status, som filosofiske og konfessionsløse organisationer har i henhold til national lovgivning.

3.      Unionen opretholder en åben, gennemsigtig og regelmæssig dialog med disse kirker og organisationer i anerkendelse af deres identitet og specifikke bidrag.«

D.      Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder

9.        Chartrets artikel 10 har overskriften »Ret til at tænke frit og til samvittigheds- og religionsfrihed«. Artikel 10, stk. 1, bestemmer:

»Enhver har ret til at tænke frit og til samvittigheds- og religionsfrihed. Denne ret omfatter frihed til at skifte religion eller tro samt frihed til enten alene eller sammen med andre, offentligt eller privat at udøve sin religion eller tro gennem gudstjeneste, undervisning, andagt og overholdelse af religiøse skikke.«

10.      Chartrets artikel 22 har overskriften »Kulturel, religiøs og sproglig mangfoldighed«.

»Unionen respekterer den kulturelle, religiøse og sproglige mangfoldighed.«

11.      Chartrets artikel 52, stk. 3, har følgende ordlyd:

»I det omfang dette charter indeholder rettigheder svarende til dem, der er sikret ved den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, har de samme betydning og omfang som i konventionen. Denne bestemmelse er ikke til hinder for, at EU-retten kan yde en mere omfattende beskyttelse.«

12.      Chartrets artikel 53 med overskriften »Beskyttelsesniveau« bestemmer:

»Ingen bestemmelse i dette charter må fortolkes som en begrænsning af eller et indgreb i de grundlæggende menneskerettigheder og frihedsrettigheder, der anerkendes i EU-retten og […] den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder samt i medlemsstaternes forfatninger på disses respektive anvendelsesområder.«

E.      Direktiv 2000/78

13.      24. betragtning til direktiv 2000/78 anfører:

»Den Europæiske Union har i sin erklæring nr. 11 om kirkers og konfessionsløse organisationers status, der er knyttet som bilag til slutakten til Amsterdamtraktaten, udtrykkeligt anført, at den respekterer og ikke anfægter den status i henhold til national lovgivning, som kirker og religiøse sammenslutninger eller samfund har i medlemsstaterne, samt at den ligeledes respekterer filosofiske og konfessionsløse organisationers status, og at medlemsstaterne på baggrund heraf kan opretholde eller fastsætte specifikke bestemmelser om regulære, legitime og berettigede erhvervsmæssige krav, der kan stilles til at udøve en erhvervsmæssig aktivitet.«

14.      Direktiv 2000/78 bestemmer følgende i artikel 1 med overskriften »Formål«:

»Formålet med dette direktiv er, med henblik på at gennemføre princippet om ligebehandling i medlemsstaterne, at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering.«

15.      Artikel 2 i direktiv 2000/78 har overskriften »Begrebet forskelsbehandling«. Artikel 2, stk. 1, bestemmer:

»I dette direktiv betyder »princippet om ligebehandling«, at ingen må udsættes for nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1 anførte grunde.«

16.      Artikel 2, stk. 2, bestemmer:

»I henhold til stk. 1

a)      foreligger der direkte forskelsbehandling, hvis en person af en eller flere af de i artikel 1 anførte grunde behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation bliver, er blevet eller ville blive behandlet.«

17.      Artikel 4 i direktiv 2000/78 har overskriften »Erhvervsmæssige krav«. Artikel 4, stk. 2, første afsnit, i direktiv 2000/78 bestemmer:

»I forbindelse med kirker og andre offentlige eller private organisationer, hvis etik er baseret på religion eller tro, kan medlemsstaterne, for så vidt angår disse organisationers erhvervsmæssige aktiviteter, i deres nationale lovgivning, som gælder på datoen for vedtagelsen af dette direktiv, opretholde eller i en kommende lovgivning, som er baseret på national praksis, som gælder på datoen for vedtagelsen af dette direktiv, fastsætte bestemmelser om, at ulige behandling på grund af en persons religion eller tro ikke udgør forskelsbehandling, når denne religion eller tro, under hensyn til disse aktiviteters karakter eller den sammenhæng de indgår i, udgør et regulært, legitimt og berettiget erhvervsmæssigt krav på baggrund af organisationens etik. Denne ulige behandling udøves under overholdelse af medlemsstaternes forfatningsmæssige bestemmelser og principper samt de generelle principper i fællesskabsretten og kan ikke berettige til forskelsbehandling med anden begrundelse.«

F.      Tysk ret

18.      Artikel 4, stk. 1 og 2, i Grundgesetz (Forbundsrepublikken Tysklands grundlov, herefter »GG«) bestemmer:

»1)      Trosfriheden og samvittighedsfriheden samt friheden til at bekende sig til en bestemt religion eller tro er ukrænkelig.

2)      Retten til frit at udøve sin religion garanteres.«

19.      GG’s artikel 140 bestemmer, at artikel 136-139 og 141 i Verfassung des Deutschen Reiches (Det Tyske Riges forfatning [Weimarforfatningen], herefter »WRV«) udgør en integrerende del af GG. De centrale dele af WRW’s artikel 137 bestemmer følgende:

»1)      Der er ingen statskirke.

2)      Frihed til at danne religiøse samfund er sikret. […]

3)      Religiøse samfund fastsætter og administrerer selvstændigt deres anliggender inden for grænserne af den lov, der gælder for alle. De tildeler embeder uden centralregeringens eller lokale myndigheders mellemkomst.

[…]

7)      Sammenslutninger, der har til formål at fremme en filosofisk overbevisning i samfundet, har samme status som religiøse samfund.

[…]«

20.      Artikel 1 i Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (den almindelige ligebehandlingslov, herefter »AGG«) bestemmer:

»Denne lov har til formål at forhindre eller afskaffe ulige behandling på grund af race, etnisk oprindelse, køn, religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering.«

21.      AGG’s artikel 7, stk. 1, bestemmer:

»Arbejdstagere må ikke udsættes for forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1 anførte grunde. Dette forbud gælder også, såfremt forskelsbehandlingens ophavsmand kun begår én af de i artikel 1 anførte former for forskelsbehandling« (9).

22.      AGG’s artikel 9, stk. 1, bestemmer:

»Med forbehold af bestemmelserne i artikel 8 tillades også forskelsbehandling på grund af religion eller tro i forbindelse med ansættelser i religiøse samfund, institutioner, der henhører under disse, uanset deres retlige form, og i foreninger, der har til formål at fremme en religion eller tro i samfundet, hvor en given religion eller tro udgør et berettiget erhvervsmæssigt krav på baggrund af arbejdsgiverens selvopfattelse, henset til arbejdsgiverens ret til selvstændighed eller på grund af arten af dennes virksomhed.«

III. Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

23.      Det i hovedsagen omhandlede stillingsopslag havde følgende ordlyd:

»Vi forudsætter, at ansøgere er medlem af en evangelisk kirke eller en kirke, der hører under [Arbeitsgemeinschaft Christlicher Kirchen in Deutschland] og identificerer sig med de diakonale opgaver. Angiv venligst Deres konfession i CV’et.«

24.      Ifølge opslaget omfattede stillingen opgaver som personlig repræsentation, inden for projektets rammer, af Tysklands diakoni i forhold til det eksterne politiske miljø, offentligheden og menneskerettighedsorganisationer samt samarbejde med relevante myndigheder. Den indebar også tilvejebringelse af oplysninger til Tysklands diakoni og koordinering af meningsdannelsesprocessen inden for denne organisation.

25.      Som nævnt ovenfor søgte sagsøgeren, der ikke tilhører noget religiøst samfund, forgæves den opslåede stilling. Den ansøger, der fik stillingen, havde vedrørende sin konfession angivet, at han var »evangelisk kristen og medlem af Berliner Landeskirche, som [jeg er] vokset op med og formet af« (»in der Berliner Landeskirche sozialisierter evangelischer Christ«).

26.      Sagsøgeren anlagde sag ved Arbeitsgericht Berlin (arbejdsret i første instans i Berlin, Tyskland) med påstand om betaling af erstatning på mindst 9 788,65 EUR. Arbeitsgericht (arbejdsret i første instans) fastslog, at sagsøgeren var blevet forskelsbehandlet, men tilkendte kun en erstatning på 1 957,73 EUR. Sagen blev appelleret til Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (regional appeldomstol i arbejdsretlige sager, Berlin-Brandenburg) og senere til Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstol i arbejdsretlige sager, Tyskland).

27.      Da denne ret nærer tvivl med hensyn til den korrekte fortolkning af EU-retten under de i sagen foreliggende omstændigheder, har den i henhold til artikel 267 TEUF forelagt Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:

»1)      Skal artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78/EF fortolkes således, at en arbejdsgiver såsom den sagsøgte i den foreliggende sag – eller kirken på dennes vegne – med bindende virkning selv kan bestemme, om et krav om, at en ansøger tilhører en bestemt religion, under hensyn til aktivitetens karakter eller den sammenhæng den indgår i, udgør et regulært, legitimt og berettiget erhvervsmæssigt krav på baggrund af arbejdsgiverens/kirkens etik?

2)      Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende:

Skal der i en retstvist som den foreliggende ses bort fra en bestemmelse i national ret – som her AGG’s § 9, stk. 1, første alternativ – hvorefter det også er tilladt at udøve forskelsbehandling på grund af en persons religion ved beskæftigelse gennem trossamfund og institutioner, der henhører under disse, såfremt det, henset til dette trossamfunds selvforståelse og selvbestemmelsesret, er berettiget at stille et erhvervsmæssigt krav om, at en person tilhører en bestemt religion?

3)      Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende, spørges der desuden om følgende:

Hvilke krav skal der stilles til aktivitetens karakter eller den sammenhæng, den indgår i, for at det kan anses for at udgøre et regulært, legitimt og berettiget erhvervsmæssigt krav på baggrund af organisationens etik som omhandlet i artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78/EF?«

28.      Sagsøgeren, den sagsøgte, den tyske regering og Irland samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg til Domstolen. Bortset fra Irland deltog disse parter alle i retsmødet den 18. juli 2017.

IV.    Forelæggelsesafgørelsen

29.      Det er ubestridt i hovedsagen, at Tyskland i kraft af de relevante bestemmelser i AGG har udøvet den i artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 nævnte mulighed for enten »i deres nationale lovgivning, som gælder på datoen for vedtagelsen af […] direktiv [2000/78], opretholde« eller »i en kommende lovgivning, som er baseret på national praksis«, som gælder på denne dato »regulært, legitimt og berettiget« erhvervsmæssigt krav (10). Ifølge forelæggelsesafgørelsen har sagsøgeren gjort gældende, at inddragelsen af ansøgernes religion i den pågældende ansættelsesprocedure, sådan som det fremgik af stillingsopslaget, ikke – i hvert fald set ud fra en fortolkning i overensstemmelse med EU-retten – er foreneligt med forbuddet mod forskelsbehandling i AGG’s § 7, stk. 1. AGG’s § 9, stk. 1, kunne ikke begrunde den forskelsbehandling, der havde fundet sted. Det havde også betydning, at den sagsøgte ikke altid inddrog spørgsmålet om konfession for alle ledige stillingers vedkommende, og at den opslåede stilling bl.a. blev finansieret gennem projektmidler fra andre, ikke kirkelige parter.

30.      Efter den sagsøgtes opfattelse er den i hovedsagen omhandlede ulige behandling på grund af religion begrundet i henhold til AGG’s § 9, stk. 1. I henhold til Tysklands evangeliske kirkes bestemmelser er medlemskab af en kristen kirke en nødvendig forudsætning for at kunne stifte et arbejdsforhold. Retten til at stille et sådant krav hører under den kirkelige selvbestemmelsesret, der beskyttes i henhold til tysk forfatningsret og følger af GG’s artikel 140, sammenholdt med WRV’s artikel 137, stk. 3. Dette forhold er, navnlig også henset til artikel 17 TEUF, foreneligt med EU-retten. Set ud fra den sagsøgtes selvforståelse er konfessionskravet under hensyn til de pågældende aktiviteters karakter desuden et berettiget erhvervsmæssigt krav.

31.      Hvad angår det første spørgsmål fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at den tyske lovgiver udtrykkeligt ønskede at gennemføre artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 på en sådan måde, at de allerede gældende retsregler og sædvaner blev bibeholdt. Denne beslutning traf den nationale lovgiver under hensyn til Bundesverfassungsgerichts (forbundsdomstol i forfatningsretlige sager, Tyskland) praksis og med udtrykkelig henvisning til GG’s artikel 140, sammenholdt med WRV’s artikel 137, stk. 3, vedrørende »selvbestemmelsesprivilegiet«. I henhold til tysk lovgivning er domstolsprøvelse i forbindelse med artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 således begrænset til en plausibilitetskontrol på grundlag af den religiøse selvforståelse. Den forelæggende ret er imidlertid i tvivl om, hvorvidt en sådan fortolkning af AGG’s § 9, stk. 1, er i overensstemmelse med EU-retten.

32.      For så vidt angår det andet spørgsmål har den forelæggende ret bemærket, at Domstolens faste praksis kræver overvejelser om, hvorvidt forbuddet mod forskelsbehandling på grund af religion er en subjektiv ret, der forpligter de nationale domstole til at se bort fra nationale bestemmelser, der ikke er i overensstemmelse hermed, selv i tvister mellem private (11). Det er imidlertid endnu ikke blevet afgjort, hvorvidt dette er tilfældet, når en arbejdsgiver henviser til primær EU-ret, som artikel 17 TEUF, som begrundelse for ufordelagtig behandling på grund af religion.

33.      Hvad angår det tredje spørgsmål ønskes hermed en præcisering af, hvordan kriterier, der er opstillet i Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis med hensyn til det, forelæggelsesafgørelsen benævner trosrelaterede loyalitetskonflikter i eksisterende arbejdsforhold, eventuelt kan relateres til fortolkningen af artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78. Blandt disse kriterier er navnlig kriteriet om karakteren af den pågældende stilling (12), hvor nært den pågældende aktivitet hænger sammen med forkyndelsesopgaverne (13), og beskyttelsen af andres rettigheder, f.eks. et katolsk universitets interesse i, at undervisningen på universitetet er præget af den katolske tro (14). Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol foretager også en afvejning af modstridende rettigheder og interesser (15).

V.      Bedømmelse

A.      Oversigt

34.      I min analyse vil jeg først behandle tre indledende spørgsmål.

35.      Jeg vil for det første tage stilling til, om besvarelsen af de præjudicielle spørgsmål kræver overvejelse af spørgsmålet om, hvorvidt den sagsøgte udøvede »økonomisk virksomhed«, da denne i sit stillingsopslag søgte medlemmer af nærmere angivne kristne kirker til udarbejdelse af racediskriminationsrapporten og til at repræsentere den professionelt, og senere udvalgte en sådan person.

36.      For det andet vil jeg gøre nærmere rede for, hvordan og hvorfor chartrets artikel 52, stk. 3, og artikel 53 er af central betydning for løsningen af de retlige problemer, som er opstået i hovedsagen. Chartrets artikel 52, stk. 3, bestemmer, at i det omfang chartret indeholder rettigheder svarende til dem, der er sikret ved EMRK, har de samme betydning og omfang. Artikel 52, stk. 3, tilføjer, at denne bestemmelse »ikke [er] til hinder for, at EU-retten kan yde en mere omfattende beskyttelse«. Den del af artikel 53, der først og fremmest er relevant, vedrører det udsagn, som Domstolen fortolkede i Melloni-dommen (16), nemlig at ingen bestemmelse »i dette charter må fortolkes som en begrænsning af eller et indgreb i de grundlæggende menneskerettigheder og frihedsrettigheder, der anerkendes i EU-retten og […] i medlemsstaternes forfatninger på disses respektive anvendelsesområder«.

37.      For det tredje vil jeg gøre nærmere rede for den manglende sammenhæng i det materiale, der er blevet forelagt Domstolen, vedrørende det nøjagtige indhold af tysk lovgivning, som er uddybet i Bundesverfassungsgerichts (forbundsdomstol i forfatningsretlige sager, Tyskland) praksis, med hensyn til grænserne for domstolskontrol af religiøse organisationer, der har påberåbt sig kirkernes privilegium, som giver dem selvbestemmelsesret på det arbejdsretlige område.

38.      Jeg vil derefter besvare de forelagte spørgsmål. Jeg vil først besvare det første og det tredje spørgsmål, da de i alt væsentligt kræver en fortolkning af artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 på baggrund af primær EU-ret, herunder artikel 17 TEUF, og Domstolens og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols relevante praksis.

39.      I min besvarelse af det første spørgsmål vil jeg tage i betragtning, hvorvidt henvisningen i artikel 17 TEUF til den »status«, som religiøse sammenslutninger har i henhold til national lovgivning, sammenholdt med en henvisningen til medlemsstaternes forfatningsbestemmelser og principper i artikel 4, stk. 2, første afsnit, i direktiv 2000/78 (17), er nok til at skabe en reference til medlemsstaternes, i hovedsagen Tysklands, lovgivning hvad angår omfanget og graden af domstolskontrol, når en arbejdstager eller mulig arbejdstager (18) har anfægtet en religiøs organisations påberåbelse af artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 for at begrunde ulige behandling hvad angår religion eller tro i arbejdsforhold.

40.      På grundlag af analysen i besvarelsen af det første spørgsmål vil jeg identificere de i det tredje spørgsmål anførte »krav« (som jeg i analysen foretrækker at omtale som relevante »faktorer«) til aktivitetens karakter eller den sammenhæng, den indgår i, for at det kan anses for at udgøre et regulært, legitimt og berettiget erhvervsmæssigt krav på baggrund af organisationens etik som omhandlet i artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78/EF.

41.      Det andet spørgsmål, som jeg vil behandle til sidst, drejer sig om de konsekvenser med hensyn til retsmidler, som det vil få, hvis fortolkningen af de EU-retlige bestemmelser, der er relevante for afgørelsen af den foreliggende tvist, ikke stemmer overens med ordlyden af de relevante bestemmelser i tysk lovgivning i en sådan grad, at de sidstnævnte ikke kan fortolkes i overensstemmelse med EU-retten.

42.      Dette spørgsmål opstår, fordi den grundlæggende rettighed i henhold til EU-retten til ikke at blive forskelsbehandlet på grund af tro er konkretiseret i et EU-direktiv (19), og hovedsagen vedrører en horisontal situation, hvor dette EU-direktiv er påberåbt gensidigt af begge parter i tvisten, idet sagsøgeren er en privatperson, og den sagsøgte er en privatretlig sammenslutning (20). Sagsøgeren har over for den sagsøgte påberåbt sig artikel 1 og 2 i direktiv 2000/78, og den sagsøgte har over for sagsøgeren påberåbt sig artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78. Domstolen har dog konsekvent fastslået, at et direktiv ikke i og af sig selv kan skabe forpligtelser for private og derfor ikke som sådant kan påberåbes over for sådanne (21).

43.      Der er yderligere begrænsninger af medlemsstaternes domstoles pligt til at fortolke medlemsstaternes lovgivning i overensstemmelse med EU-retten. De nationale retsinstansers forpligtelse til at henvise til EU-retten, når de fortolker og anvender de relevante nationale retsregler, begrænses således af generelle retsprincipper, og den kan ikke tjene som grundlag for en fortolkning af national ret, der er contra legem (22).

44.      Dette udtryk for det klassiske forbud mod direktivers horisontale direkte virkning kolliderer følgelig med en anden regel, som Domstolen har udviklet i sin praksis. Selv om den grundlæggende rettighed til ikke at blive forskelsbehandlet på grund af alder specifikt er formuleret i et EU-direktiv, har den imidlertid en horisontal direkte virkning, i det omfang alle nationale foranstaltninger, som ikke er i overensstemmelse hermed, ikke skal anvendes, selv foranstaltninger contra legem og selv i tvister mellem to private parter (23).

45.      Med sit andet spørgsmål ønsker den nationale forelæggende ret derfor oplyst, om forbuddet mod forskelsbehandling på grund af religion og tro indgår i den samme ramme af rettigheder som forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder, således at den nationale forelæggende ret vil være forpligtet til at se bort fra alle nationale foranstaltninger, der er uforenelige med EU-retten (navnlig artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78), uanset den horisontale karakter af den tvist, den er blevet forelagt (24). Det fremgår desuden klart af forelæggelsesafgørelsen, om ikke af selve det andet spørgsmåls ordlyd, at den nationale forelæggende ret også ønsker vejledning i spørgsmålet om, hvorvidt artikel 17 TEUF på nogen måde er relevant for afgørelsen af dette spørgsmål.

B.      Indledende bemærkninger

1.      Religiøse organisationers virksomhed og EU-rettens anvendelsesområde

46.      Religion var ikke nævnt i nogen af de tre traktater om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Fællesskab, Det Europæiske Kul- og Stålfællesskab og Det Europæiske Atomenergifællesskab. På grund af de, med nutidens øjne, beskedne målsætninger for Romtraktaten, der i bund og grund drejede sig om at opnå økonomisk integration (25), tog Domstolens tidlige praksis udelukkende udgangspunkt i økonomiske hensyn, når den fastsatte de omstændigheder, hvorunder deltagelsen i et samfund på grundlag af religion eller en anden livsanskuelse var omfattet af fællesskabsrettens anvendelsesområde.

47.      I 1988 fastslog Domstolen i sin Steymann-dom, at deltagelse i et fællesskab baseret på en religion eller anden livsanskuelse faldt ind under fællesskabsrettens anvendelse, i det omfang denne deltagelse kunne »anses for økonomisk virksomhed i den i traktatens artikel 2 forudsatte betydning« (26), og generaladvokat Slynn bemærkede i et forslag til afgørelse fremsat samme år i Humbel og Edel-sagen, at kirkelige organisationer »benytter […] personale og betaler varme- og elektricitetsregninger«, og at de »også [kan] opkræve gebyrer for en række tjenesteydelser.« Generaladvokat Slynn fremhævede dog, at »[v]irkeligt afgørende er, om tjenesteydelserne præsteres inden for rammerne af økonomisk virksomhed« (27).

48.      Kravet om, at EU’s kompetence skulle være baseret på økonomisk integration, fik imidlertid mindre vægt i forbindelse med senere traktatændringer (28), således at spørgsmålet om, hvorvidt en religiøs organisation udøver »økonomisk virksomhed«, ikke altid vil være relevant for den pågældende materielle del af EU-retten. Organisationer som disse har f.eks. anfægtet restriktioner for den frie bevægelighed, der påvirker deres interesser, som medlemsstaterne har søgt at begrunde i hensyn til den offentlige orden (29), som kan indebære politiske hensyn »af etisk og filosofisk karakter« (30). Inden for Den Europæiske Unions nuværende forfatningsrammer kan såvel religiøse organisationer (31) som private sagsøgere (32) påberåbe sig beskyttelsen i henhold til chartrets artikel 10 ved anfægtelse af deres ret til religionsfrihed i forbindelse med retsakter udstedt af EU’s institutioner, organer, kontorer og agenturer (33) samt af medlemsstaterne, når de gennemfører EU-retten (34), uanset om sådanne foranstaltninger har til formål at regulere økonomisk virksomhed. Det samme gælder i forbindelse med tvister af horisontal art som tvisten i hovedsagen, der indebærer fortolkning, så vidt dette er muligt, af en medlemsstats lovgivning i overensstemmelse med et direktiv (35).

49.      På trods af de argumenter, som Kommissionens repræsentant har fremsat i retsmødet, er det derfor min opfattelse, at det er irrelevant i forhold til de præjudicielle spørgsmål i hovedsagen, hvorvidt den sagsøgte udøvede økonomisk virksomhed, da organisationen annoncerede efter hjælp til udarbejdelse af racediskriminationsrapporten udelukkende henvendte sit opslag til ansøgere, der tilhørte en afgrænset kategori af kristne trosretninger, samt udvalgte en ansøger fra en af disse kategorier.

50.      Den tilgang, som Kommissionen har foreslået, kan nemlig resultere i en urimelig indskrænkning af det materielle anvendelsesområde for artikel 17 TEUF, således at den status, som kirker, religiøse sammenslutninger eller samfund og filosofiske og konfessionsløse organisationer har i henhold til national lovgivning, kun anerkendes, når de udøver økonomisk virksomhed. Den kan også i bredere forstand indskrænke EU-rettens materielle anvendelsesområde hvad angår disse organisationer på en måde, der ikke er i overensstemmelse med nutidens paradigme for EU’s kompetenceområder, som er foreskrevet i EU-traktaten og EUF-traktaten.

51.      Man kan f.eks. spørge, om en religiøs organisation, der bygger et stort center til andagt, skal være fritaget for at opfylde kravene i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/92/EU af 13. december 2011 om vurdering af visse offentlige og private projekters indvirkning på miljøet (36), blot fordi bygningen ikke vil have et kommercielt formål og udelukkende vil blive anvendt til andagt, hvorved den pågældende religiøse organisation eventuelt ikke vil blive anset for at udøve økonomisk virksomhed. Dette spørgsmål må nødvendigvis besvares benægtende (37).

2.      Regler for anvendelsen af chartret og hovedsagen

52.      Chartret skal i hovedsagen anvendes ud fra følgende principper.

53.      For det første fremgår det af Domstolens faste praksis, at reglerne i den afledte EU-ret skal fortolkes og anvendes under iagttagelse af de grundlæggende rettigheder (38). Domstolen har også fastslået, at »den ret, der er sikret ved chartrets artikel 10, stk. 1, [svarer] til den ret, der er sikret ved artikel 9 i EMRK, og har i henhold til chartrets artikel 52, stk. 3, samme betydning og omfang som denne« (39). Chartrets artikel 52, stk. 3, skal sikre sammenhæng mellem de i chartret indeholdte rettigheder og de tilsvarende i EMRK sikrede rettigheder, dog uden at dette berører EU-rettens og Den Europæiske Unions Domstols autonomi (40). Den ret, som religiøse samfund som sagsøgeren har til selvstændighed, er således sikret op til »det mindsteniveau af beskyttelse« (41), der er fastsat i Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis. Der skal ved fortolkningen af artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 og artikel 17 TEUF tages hensyn til forum externum-aspektet af religionsfriheden.

54.      Eftersom EMRK’s artikel 9 også sikrer forum internum af religions- og trosfriheden (42), som omfatter friheden til ikke at tilhøre en religion (43), skal der for det andet ved fortolkningen af artikel 1 og 2 i direktiv 2000/78 tages behørigt hensyn til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis, der er relevant for dette led af EMRK’s artikel 9, samtidig tages behørigt hensyn til, hvorvidt sagsøgeren, på grundlag af EU-retten, har været udsat for ulovlig forskelsbehandling eller for ulige behandling, der er begrundet (44). Både sagsøgeren og den sagsøgte har naturligvis ret til effektive retsmidler for at håndhæve deres respektive rettigheder i henhold til chartrets artikel 47 (45).

55.      Dette bringer mig videre til den tredje måde, hvorpå chartret er relevant for hovedsagen. Det er forankret i både Domstolens og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis, at såfremt der er sammenstødende eller modstridende interesser, er det domstolens primære opgave at foretage en grundig afvejning af de pågældende modstridende interesser (46). Den samme tilgang skal anvendes ved løsningen af tvisten i hovedsagen, hvor der ikke er tale om en direkte konflikt mellem en privatperson og staten vedrørende beskyttelsen af grundlæggende rettigheder, men hvor den sidstnævnte er beskytter af modstridende rettigheder (47).

56.      Artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 kan derfor ses som det lovgivningsmæssige udtryk i EU af den sagsøgtes ret til selvbestemmelse og selvstændighed, der er beskyttet i henhold til EMRK’s artikel 9 og 11, idet udtrykket »på baggrund af organisationens etik« er det centrale element i artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78, som skal fortolkes på af den relevante retspraksis fra Menneskerettighedsdomstolen. Artikel 1 og 2 i direktiv 2000/78 er det lovgivningsmæssige udtryk for sagsøgerens ret til ikke at blive forskelsbehandlet på grund af religion eller tro, som er beskyttet ved EMRK’s artikel 9 og 14, idet artikel 2, stk. 5, i direktiv 2000/78 og denne bestemmelses bemyndigelse af medlemsstaterne til at bibeholde foranstaltninger, der er nødvendige for bl.a. »at beskytte andres rettigheder og friheder«, markerer den afvejning, som domstole skal foretage i en sag om modstridende rettigheder (48).

57.      For det fjerde er et andet element af chartrets artikel 52, stk. 3, sammen med ordlyden af chartrets artikel 53, af central betydning for, hvordan spørgsmålene i hovedsagen skal besvares. Artikel 52, stk. 3, bestemmer videre, at denne bestemmelse »ikke [er] til hinder for, at EU-retten kan yde en mere omfattende beskyttelse«, mens artikel 53, der har overskriften »Beskyttelsesniveau«, bl.a. bestemmer, at ingen bestemmelse i chartret »må fortolkes som en begrænsning af eller et indgreb i de grundlæggende menneskerettigheder og frihedsrettigheder, der anerkendes i EU-retten og […] i medlemsstaternes forfatninger på disses respektive anvendelsesområder« (49).

58.      For så vidt angår den »mere omfattende beskyttelse«, som Unionen må yde i henhold til chartrets artikel 52, stk. 3, kræver dette – som jeg vil illustrere nedenfor i afdeling V(C) i svaret på det første spørgsmål – behørig hensyntagen til spørgsmålet om, hvorvidt artikel 17 TEUF og artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 er tilfælde, hvor Unionen har valgt at yde »mere omfattende beskyttelse« end den beskyttelse, der ydes i henhold til EMRK, hvad angår omfanget og graden af domstolskontrol af afgørelser, hvorved religiøse organisationer som den sagsøgte hævder at udøve deres ret til selvstændighed og selvbestemmelse, mens det tredje spørgsmål kræver en uddybning med hensyn til de faktorer, som en domstol skal anvende i afvejningen af retten til ikke at blive forskelsbehandlet på grund af religion eller tro, der er beskyttet ved artikel 1 og 2 i direktiv 2000/78 (50), og religiøse organisationers ret til selvbestemmelse og selvstændighed, der er anerkendt i artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78.

59.      Hvad angår chartrets artikel 53 fastslog Domstolen i Melloni-dommen, at denne bestemmelse skal fortolkes således, at den er til hinder for anvendelsen af niveauer for beskyttelse af grundlæggende rettigheder, der følger af en medlemsstats forfatning, når den strider mod »EU-rettens forrang, enhed og effektivitet« i forhold til den pågældende stats område (51).

60.      Dette er imidlertid, hvad den sagsøgte anmoder den nationale forelæggende ret om, således at virkningen af det forbud mod forskelsbehandling på grund af tro, der er sikret ved artikel 1 og 2 i direktiv 2000/78, samt de vide og klart formulerede bestemmelser om retsmidler, der indgår i dette direktiv (52), uundgåeligt ville blive kompromitteret som følge af de begrænsninger i henhold til tysk forfatningsret, som er beskrevet i forelæggelsesafgørelsen, med hensyn til graden af domstolskontrol af begrundelser, fremført af organisationer som den sagsøgte, for ulige behandling på grund af religion eller tro i forbindelse med arbejdsforhold. Det skal derfor afgøres, hvorvidt denne ordning er forenelig med EU-retten som følge af de samlede virkninger af artikel 17 TEUF og artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78.

3.      Domstolskontrol af arbejdsforhold og religiøse organisationer i Tyskland

61.      Endelig er det vigtigt at bemærke, at Domstolen har fået uoverensstemmende redegørelser for indholdet af Bundesverfassungsgerichts (forbundsdomstol i forfatningsretlige sager, Tyskland) praksis og for, hvorvidt den pålægger domstolskontrol af religiøse organisationer, der fungerer som arbejdsgivere, begrænsninger for at bevare de sidstnævntes kirkelige selvbestemmelsesret i henhold til WRV’s artikel 137 og navnlig artikel 137, stk. 3, første punktum.

62.      Ifølge forelæggelsesafgørelsen betyder princippet om plausibilitetskontrol – når der er fremsat en påstand om godtgørelse, som støttes på, at der er udøvet forskelsbehandling ved en stillingsbesættelses-/ansættelsesprocedure – at der ikke skal ske en efterprøvelse af selve den målestok, som kirken anvender, men at denne målestok uden videre skal benyttes, hvis blot kirken som arbejdsgiver på plausibel vis har anført, at det forhold, at en person skal tilhøre en bestemt trosretning for at kunne opnå ansættelse, er udtryk for den religiøse kirkelige selvforståelse.

63.      I retsmødet fremhævede repræsentanten for Tyskland imidlertid, at Bundesverfassungsgericht (forbundsdomstol i forfatningsretlige sager, Tyskland) ikke havde undtaget kirkelige arbejdsgivere fra domstolskontrol, og anfægtede i denne henseende forelæggelsesafgørelsens analyse (53). Ifølge repræsentanten for Tyskland havde Bundesverfassungsgericht (forbundsdomstol i forfatningsretlige sager, Tyskland) rent faktisk udviklet en domstolskontrol i to trin ved tvister af samme type som hovedsagen (54).

64.      Ifølge repræsentanten for Tyskland er udgangspunktet, at kirkelige arbejdsgivere selv kan bestemme, hvilke aktiviteter der kræver, at jobansøgere er medlemmer af den pågældende religion, og plausibilitetskontrol udgør det første trin. Her kan tyske arbejdsretter bedømme den klassificering, som den kirkelige arbejdsgiver har valgt, idet doktrinære spørgsmål som f.eks. fortolkning af hellige skrifter dog ikke tages i betragtning. I det andet trin kan arbejdsretten derefter foretage en samlet bedømmelse og afveje kirkens interesser og religionsfriheden med den ansattes eventuelle modstridende grundlæggende rettigheder (55).

65.      Det tilkommer ikke Domstolen at fortolke de relevante bestemmelser i medlemsstatens lovgivning, som er anført i forelæggelsesafgørelser (56). Domstolen er begrænset af kompetencefordelingen mellem EU’s retsinstanser og de nationale retter, af de faktiske omstændigheder og de retsregler, som ifølge forelæggelsesafgørelsen er baggrunden for de præjudicielle spørgsmål (57). Når Domstolen har fortolket artikel 17 TEUF og artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78, som den anmodes om i det første og det tredje spørgsmål, tilkommer det derefter den nationale forelæggende ret at afgøre, hvorvidt WRV’s artikel 137 og AGG’s artikel 9, stk. 1, kan fortolkes i overensstemmelse med EU-retten, og anvende Domstolens svar på det andet spørgsmål, såfremt dette ikke er muligt.

C.      Det første spørgsmål

66.      Med sit første spørgsmål ønsker den nationale forelæggende ret oplyst, hvorvidt artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at en arbejdsgiver såsom den sagsøgte i hovedsagen – eller kirken på dennes vegne – med bindende virkning selv kan bestemme, om et krav om, at en ansøger tilhører en bestemt religion, under hensyn til aktivitetens karakter eller den sammenhæng, den indgår i, udgør et regulært, legitimt og berettiget erhvervsmæssigt krav på baggrund af sagsøgtes etik.

67.      Jeg vil først analysere Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis, som er relevant for begrænsninger af domstolskontrol, såfremt religiøse organisationers ret til selvstændighed, der er beskyttet ved EMRK’s artikel 9 og 11, strider mod en anden rettighed, som ligeledes er sikret ved EMRK, f.eks. retten til respekt for privatliv i artikel 8. Derefter vil jeg analysere artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 for at afgøre, hvorvidt denne bestemmelse yder en mere omfattende beskyttelse af religiøse organisationers ret til selvstændighed og selvbestemmelse, som omhandlet i chartrets artikel 52, stk. 3, hvad angår omfanget og graden af domstolskontrollen af religiøse organisationer, der påberåber sig denne rettighed i arbejdsforhold. For det tredje vil jeg undersøge artikel 17 TEUF med det samme formål.

1.      Begrænsninger af domstolskontrol af religiøse organisationer, der fungerer som arbejdsgivere, ifølge Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis

68.      Efter min opfattelse støtter Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis ikke en begrænsning af domstolskontrollen af det i det første spørgsmål anførte omfang.

69.      I afgørelser, hvor domstolskontrollen af en påstået tilsidesættelse af en rettighed i henhold til EMRK er blevet begrænset i henhold til en kontraherende parts lovgivning af grunde, som er relateret til religiøse organisationers selvstændighed, enten ved en forfatningsbestemmelse eller en anden bestemmelse, har Menneskerettighedsdomstolen bekræftet, at de parametre for domstolskontrol, som en stat har angivet, ikke desto mindre skal være tilstrækkelige til at afgøre, hvorvidt andre rettigheder, som beskyttes af EMRK, er blevet respekteret. Den afbalancering, der skal foretages i denne henseende, afhænger ikke af, om tvisten vedrører ansættelse eller afskedigelse, ligesom artikel 3 i direktiv 2000/78, der afgrænser direktivets anvendelsesområde, ikke laver en sådan sondring.

70.      F.eks. vedrørte sagen Fernández Martinez mod Spanien (58) et anbringende vedrørende retten til respekt for privatliv og familieliv i henhold til EMRK’s artikel 8 i forbindelse med en katolsk lærer på sekundærtrinnet, som i syv år havde været beskæftiget og lønnet af en spansk statslig myndighed, men hvis kontrakt ikke blev fornyet, da hans status som gift præst var blevet offentligt kendt. I en sag, der drejede sig om Tribunal Constitucionals (forfatningsdomstol, Spanien) tilgang til domstolskontrol i forbindelse med den katolske kirkes grundlæggende ret til religionsfrihed i dens kollektive eller samfundsmæssige dimension, fastslog Menneskerettighedsdomstolen følgende i en præmis med overskriften »Begrænsninger af [religiøse organisationers] selvstændighed«:

»Et religiøst samfunds påstand om, at dets selvstændighed er faktisk eller potentielt truet, er i sig selv ikke tilstrækkeligt til, at et indgreb i dets medlemmers ret til respekt for deres privatliv eller familieliv er i overensstemmelse med konventionens artikel 8. Desuden skal det pågældende religiøse samfund også, på baggrund af omstændighederne i den enkelte sag, påvise, at den påståede risiko er sandsynlig og væsentlig, og at det anfægtede indgreb i retten til respekt for privatliv ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at fjerne denne risiko, og ikke tjener andre formål, som ikke er relateret til udøvelsen af det religiøse samfunds selvstændighed. Den bør heller ikke påvirke kerneindholdet i retten til et privatliv og familieliv. De nationale retter skal sikre, at disse betingelser er opfyldt, ved at foretage en tilbundsgående undersøgelse af omstændighederne i sagen og en nøje afvejning af de modstridende interesser i sagen« (59).

71.      Jeg er derfor enig i det synspunkt, at såfremt et religiøst samfund eller en religiøs organisation ikke på overbevisende måde kan påvise, at statens indgriben, som i hovedsagen ville være i form af domstolens anvendelse af EU’s ligebehandlingsret, udgør en faktisk trussel mod dets selvstændighed, kan dette samfund ikke kræve, at staten undlader i den nationale lovgivning at regulere dets relevante aktivitet. I denne henseende kan religiøse samfund ikke have immunitet fra statens jurisdiktion (60).

72.      I sagen Schüth mod Tyskland (61), hvor både AGG’s artikel 9, stk. 1, og artikel 137 i den tyske forfatning var relevante for den pågældende tvist, fastslog Menneskerettighedsdomstolen, at Tyskland ikke havde opfyldt sine positive forpligtelser hvad angår retten til et privatliv og familieliv i henhold til EMRK’s artikel 8 over for en organist og korleder i den katolske stiftskirke St. Lambertus i Essen, som var blevet afskediget, fordi han havde haft en affære uden for ægteskabet, der resulterede i et barn. Det blev fastslået, at Tyskland havde overtrådt EMRK’s artikel 8 på grund af kvaliteten af den domstolsprøvelse, som den nationale arbejdsret havde foretaget.

73.      I Schüth-dommen bemærkede Menneskerettighedsdomstolen, at den nationale appeldomstol i arbejdsretlige sager kun havde givet en kortfattet begrundelse for den konklusion, den havde draget med hensyn til ansøgerens adfærd (62), og at kirkens (arbejdsgiverens) interesser således ikke var blevet afvejet i forhold til sagsøgerens ret til respekt for privatlivet og familielivet, som er sikret i EMRK’s artikel 8 (63).

74.      Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol bemærkede, at appeldomstolen i arbejdsretlige sager ikke havde behandlet spørgsmålet om, hvor nært ansøgerens aktivitet hang sammen med forkyndelsesopgaverne, men syntes at have gentaget den pågældende kirkes synspunkt hvad dette angår uden en nærmere undersøgelse. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol fastslog, at selv om en arbejdsgiver, hvis etik er baseret på religion eller en filosofisk overbevisning, i henhold til EMRK kan pålægge sine ansatte særlige forpligtelser med hensyn til loyalitet, kan en beslutning om afskedigelse på grund af tilsidesættelse af en sådan forpligtelse ikke, på grundlag af arbejdsgiverens ret til selvstændighed, kun underlægges en begrænset domstolskontrol foretaget af den relevante nationale arbejdsret uden hensyntagen til den pågældende stillings art og uden en passende afvejning af de involverede interesser ifølge proportionalitetsprincippet (64).

75.      Der var følgelig sket en tilsidesættelse af EMRK’s artikel 8, idet Tyskland ikke havde opfyldt ovennævnte positive forpligtelse.

2.      Artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78

a)      Indledende betragtninger

76.      I denne henseende vil jeg gerne komme med to indledende bemærkninger.

77.      Situationen i hovedsagen vedrører for det første direkte forskelsbehandling på grund af sagsøgerens tro eller manglende konfession. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af sin tro behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation (65). Der foreligger således direkte forskelsbehandling, når en foranstaltning, der hævdes at udgøre forskelsbehandling, »uadskilleligt [hænger] sammen med den omhandlede grund til ulige behandling« (66).

78.      I modsætning til senere sager, hvor Domstolen er blevet anmodet om at bedømme horisontale modstridende interesser mellem religionsfrihed, i forbindelse med indirekte forskelsbehandling, og en anden grundlæggende rettighed, navnlig retten til at drive egen virksomhed (67), kan sagsøgte ikke påberåbe sig artikel 2, stk. 2, litra b), nr. i), i direktiv 2000/78 som en begrundelse for forskelsbehandling. Denne bestemmelse foreskriver, at der ikke er tale om indirekte forskelsbehandling, hvis den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige. Eftersom hovedsagen vedrører et tilfælde af direkte forskelsbehandling, er den sagsøgtes eneste mulighed for at begrunde den i hovedsagen omhandlede forskelsbehandling direktiv 2000/78, for så vidt det finder anvendelse herpå (68). De begrundelser, som er relevante for hovedsagen, er artikel 4, stk. 2, og artikel 2, stk. 5, i direktiv 2000/78 (69), som fortolket i lyset af primær EU-ret, navnlig artikel 17 TEUF og chartrets artikel 47 (70).

79.      Selv om jeg kan tiltræde, at artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 på samme måde som artikel 4, stk. 1, og artikel 2, stk. 5, i samme direktiv er en undtagelse til princippet om forbud mod forskelsbehandling, der skal fortolkes snævert (71), kan Domstolens praksis vedrørende fortolkningen af ordlyden af artikel 4, stk. 1, i direktiv 2000/78 ikke anvendes på fortolkningen af ordlyden af artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78. Den sidstnævnte bestemmelse er en særlig regel, der blev udarbejdet med henblik på de særlige omstændigheder, hvor religiøse organisationer, der er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 3 i direktiv 2000/78, lovligt kan udøve ulige behandling. Dette resulterede i et stykke, som ikke har megen lighed med artikel 4, stk. 1, i direktiv 2000/78, og følgelig en retspraksis, som ikke kan vejlede ved fortolkningen af ordlyden af artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78.

80.      Artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 omtaler f.eks. ikke »egenskaber«, der har forbindelse med religiøs overbevisning, og i forbindelse med fortolkningen af artikel 4, stk. 1, i direktiv 2000/78 har dens fokus på »egenskaber« haft central betydning (72). Artikel 4, stk. 1, i direktiv 2000/78 omtaler et »regulært og afgørende« erhvervsmæssigt krav og fastsætter udtrykkelige begrænsninger af ulige behandling af de i artikel 1 i direktiv 2000/78 anførte grunde, som vedrører legitime mål og rimelige krav. Artikel 4, stk. 2, omtaler imidlertid et »regulært, legitimt og berettiget erhvervsmæssigt krav på baggrund af organisationens etik« uden at henvise direkte til proportionalitetsprincippet (jf. desuden afdeling V(D) nedenfor).

b)      Understøtter artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 medlemsstaters forfatningsmæssige begrænsninger af domstolskontrol?

1)      Ordlyden

81.      Jeg anerkender, at artikel 4, stk. 2, første punktum, i direktiv 2000/78 henviser til medlemsstaternes lovgivning i to henseender (73). For det første henviser bestemmelsen til opretholdelse og vedtagelse af lovgivning, som er baseret på national praksis, som gælder på datoen for vedtagelsen af direktiv 2000/78.

82.      Selv om dette både omfatter WRV’s artikel 137 og AGG’s artikel 9, stk. 1, kan jeg ikke medgive, at dette indebærer, at Bundesverfassungsgerichts (forbundsdomstol i forfatningsretlige sager, Tyskland) praksis med hensyn til fortolkningen af disse foranstaltninger ligger fast på datoen for vedtagelsen af direktiv 2000/78. En sådan fortolkning ville være i strid med ordlyden af artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78, da denne kun vedrører lovgivning, og med en medlemsstats forpligtelse til i givet fald at ændre fast retspraksis, såfremt denne er baseret på en fortolkning af national ret, som er uforenelig med formålene med direktivet (74).

83.      Endvidere bestemmer artikel 4, stk. 2, andet punktum, i direktiv 2000/78, at den i denne bestemmelse omhandlede ulige behandling skal udøves under overholdelse af medlemsstaternes forfatningsmæssige bestemmelser og principper (jf. også chartrets artikel 52, stk. 4, for så vidt angår medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner) (75). Imidlertid understøtter ordlyden af artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 ikke en indskrænkning af domstolenes rolle med hensyn til efterprøvelsen af en religiøs organisations påberåbelse af artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78, navnlig eftersom denne bestemmelse ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes ret »med henblik på at fastlægge dens betydning og rækkevidde« (76). Derfor skal begrænsningen i henhold til artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 tillægges en selvstændig betydning, der skal tage hensyn til den sammenhæng, hvori denne bestemmelse indgår, og det formål, der forfølges med direktiv 2000/78 (77).

2)      Sammenhæng og formål

84.      Derudover peger artikel 2, stk. 5, i direktiv 2000/78 på, at domstolenes rolle omfatter en afvejning, som de skal udføre på baggrund af den omstændighed, at formålet med direktiv 2000/78 ifølge dets 37. betragtning er at sikre »ensartede vilkår […] med hensyn til beskyttelse af retten til ligestilling i relation til beskæftigelse og erhverv«, og med behørig hensyntagen til den »status«, som religiøse organisationer har i henhold til medlemsstaternes lovgivning, som er nærmere omhandlet i 24. betragtning til direktiv 2000/78 og i artikel 17 TEUF (jf. endvidere nedenfor i afdeling V.C.3.).

3)      Oprindelse

85.      Endelig har jeg ikke kunnet identificere noget i forarbejderne til artikel 4, stk. 2, der understøtter, at medlemsstaternes forfatningsret er tillagt en rolle af den størrelsesorden, som den sagsøgte har argumenteret for. Der er f.eks. ingen konkrete forslag om, og slet ikke nogen tilslutning til, en begrænsning af bestemmelser i direktiv 2000/78, der tager sigte på at sikre en streng retshåndhævelse af direktiv 2000/78 (78) af hensyn til national forfatningsrets standarder for domstolskontrol (79). Der er ikke noget, der tyder på, at de vigtige regler om bevisbyrde i artikel 10 i direktiv 2000/78 ikke skulle finde anvendelse i forbindelse med det samme direktivs artikel 4, stk. 2 (80). Der er ingen forslag om at fastsætte særregler som dem, der i henhold til artikel 15 i direktiv 2000/78 gælder vedrørende Nordirland og forskelsbehandling på grund af religion, i artikel 6 i direktiv 2000/78 om berettigelse af ulige behandling på grund af alder eller i artikel 3, stk. 4, i direktiv 2000/78 og udelukkelsen heri med hensyn til forskelsbehandling på grund af handicap eller alder i forbindelse med tjeneste i de væbnede styrker fra anvendelsesområdet for direktiv 2000/78 (81).

86.      Jeg medgiver dog, at formuleringen af artikel 4, stk. 2, var en proces præget af adskillige ændringer (82) på stort set samme måde som den uenighed om ordlyden af artikel 17 TEUF, der kom til udtryk under konventet, der førte til vedtagelsen af udkastet til traktat om en forfatning for Europa (83) (jf. desuden del V. C. 3. nedenfor). Heraf kunne der muligvis drages den konklusion, at medlemsstaterne har vide skønsbeføjelser i henhold til artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 med hensyn til erhvervsmæssige aktiviteter, for hvilke religion eller overbevisning udgør regulære, legitime og berettigede erhvervsmæssige krav, under hensyn til aktiviteternes karakter eller den sammenhæng, de indgår i (84), dog altid på grundlag af Domstolens fortolkning af bestemmelsen. Dette er imidlertid alt, jeg kan udlede af forarbejderne, som netop afspejler de vanskelige forhandlinger, der i sidste ende ledte frem til vedtagelsen af en kompromistekst, delvis på grund af uenighed om indholdet af artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 (85).

87.      Jeg konkluderer derfor, at artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 selv fastsætter de parametre for domstolskontrol, som skal anvendes, når en religiøs organisation sagsøges for at have indtaget det synspunkt, at ulige behandling på grund af tro ikke er ulovlig forskelsbehandling. Udgør en persons religion eller tro således under hensyn til arten af de pågældende aktiviteter eller den sammenhæng, de indgår i, et regulært, legitimt og berettiget erhvervsmæssigt krav på baggrund af organisationens etik? Jeg vil redegøre for denne bestemmelses krav i mit svar på det tredje spørgsmål.

3.      Artikel 17 TEUF

88.      Hvor det er nødvendigt at fortolke en bestemmelse i afledt EU-ret, bør der så vidt muligt gives fortrin til den fortolkning, der er i overensstemmelse med traktatens bestemmelser og de almindelige EU-retlige principper (86). Artikel 17, stk. 1 og 2, TEUF er derfor direkte relevant for fortolkningen af artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78. Ikke desto mindre er den virkning, som artikel 17 TEUF har på EU’s konstitutionelle opbygning, efter min opfattelse svagere, end den sagsøgte har gjort gældende i sine argumenter.

89.      EU’s bredere konstitutionelle opbygning, navnlig omfanget af EU’s forpligtelse til at hævde grundlæggende rettigheder, er til hinder for en fortolkning af artikel 17, stk. 1, TEUF, hvorefter Unionen under alle tænkelige omstændigheder respekterer og »ikke [må] anfægte« den »status, som kirker og religiøse sammenslutninger eller samfund har i medlemsstaterne i henhold til national lovgivning«, navnlig hvis denne status, der er givet sådanne organisationer i henhold til medlemsstaternes lovgivning, ikke garanterer deres grundlæggende rettigheder.

90.      Dette er i overensstemmelse med Domstolens faste praksis. Ved fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse skal der ikke blot tages hensyn til dennes ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og til de mål, der forfølges med den ordning, som den udgør en del af (87).

91.      Den minimumsbeskyttelse, som sikres ved chartrets artikel 52, stk. 3, har således, med henvisning til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis vedrørende religiøse organisationers ret til selvstændighed og selvbestemmelse, en konsekvens af grundlæggende betydning for fortolkningen af artikel 17 TEUF. Selv om artikel 17, stk. 1, TEUF bestemmer, at Unionen »respekterer og […] ikke [må] anfægte den status, som kirker og religiøse sammenslutninger eller samfund har i medlemsstaterne i henhold til national lovgivning«, kan dette ikke betyde, at der ganske enkelt kan ses bort fra regler vedrørende beskyttelsen af kirkers og andre religiøse organisationers selvstændighed, som er udviklet i medfør af EMRK’s artikel 9 og 11 (og som jeg vil komme nærmere ind på nedenfor i afdeling V. D.), såfremt en medlemsstats lovgivning fastsætter en indskrænkning af kirkers og religiøse sammenslutningers eller samfunds samt filosofiske og konfessionsløse organisationers status, selv om ordlyden af artikel 17, stk. 1 og 2, TEUF, isoleret set, kunne tyde på, at dette var tilfældet.

92.      I så fald ville både Domstolen og medlemsstaternes domstole ifølge de forpligtelser, der påhviler dem i henhold til chartrets artikel 47, og i medfør af artikel 19 TEU og den pligt til at tilvejebringe »den nødvendige adgang til domstolsprøvelse for at sikre en effektiv retsbeskyttelse på de områder, der er omfattet af EU-retten« (88), som denne bestemmelse pålægger dem, være forpligtet til, inden for EU-rettens anvendelsesområde, fortsat at håndhæve retten til at tænke frit og til samvittigheds- og religionsfrihed i henhold til chartrets artikel 10 samt foreningsfriheden i henhold til chartrets artikel 12 (89) i overensstemmelse med EU’s grundlæggende rettigheder samt det beskyttelsesniveau, som følger af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis hvad angår religiøse organisationers selvstændighed. Som Kommissionen har anført i sine skriftlige indlæg, tilkommer det »domstolene i en Europæisk Union baseret på retsstatsprincipperne at sikre EU-rettens overholdelse« (90).

93.      Med andre ord ville det efter min opfattelse være en fejltagelse, hvis artikel 17, stk. 1 og 2, TEUF blev fortolket som en form for forfatningsretligt »metaprincip« (91), der forpligter Unionen til at respektere den status, som kirker og religiøse sammenslutninger eller samfund samt filosofiske og konfessionsløse organisationer har i henhold til national lovgivning, uanset omstændighederne. En sådan tilgang ville ikke være i overensstemmelse med andre bestemmelser i primær EU-ret, f.eks. den i artikel 7 TEU omhandlede ordning for at imødegå »en klar fare for, at en medlemsstat groft overtræder« de værdier, som EU bygger på, jf. artikel 2 TEU. Der bør også tages hensyn til artikel 10 TEUF og EU’s mål ved udformningen af sine politikker og aktiviteter samt chartrets artikel 22 og 47, idet den førstnævnte bestemmelse støtter pluralisme, og den sidstnævnte afspejler det almindelige princip om retten til effektive retsmidler ved krænkelse af rettigheder og friheder, som er sikret af EU-retten. Denne regel blev første gang indarbejdet i samlingen af grundlæggende rettigheder i EU i forbindelse med en tvist om tilsidesættelse af EU’s ligebehandlingsret (92).

94.      Jeg anerkender, at det vil kunne hævdes, at artikel 5 TEU og dens henvisning til »nærhedsprincippet« taler for, at medlemsstaterne har enekompetence hvad angår omfanget og graden af domstolskontrollen af religiøse organisationers handlinger, der udgør forskelsbehandling på grund af religion og tro med hensyn til arbejdsforhold, og at artikel 4, stk. 2, TEU fremhæver Den Europæiske Unions forpligtelse til at respektere medlemsstaternes nationale identiteter og dens grundlæggende politiske og forfatningsmæssige strukturer.

95.      Jeg er imidlertid også enig i, at selv om artikel 17, TEUF supplerer og specifikt gennemfører artikel 4, stk. 2, TEU (93), kan det med henvisning til den sidstnævnte bestemmelse »ikke alene [på dette grundlag] konkluderes, at visse sags- eller aktivitetsområder helt er udelukket fra direktiv 2000/78’s anvendelsesområde. Derimod må anvendelsen af dette direktiv ikke påvirke medlemsstaternes nationale identitet. Den nationale identitet begrænser således ikke direktivets anvendelsesområde som sådan, men der skal tages behørigt hensyn til denne ved fortolkningen af princippet om ligebehandling i direktivet og begrundelserne for eventuel ulige behandling« (94). Den beskyttelse, der er iboende i artikel 4, stk. 2, TEU, strækker over emner som beføjelsesfordelingen i medlemsstaternes politiske og forfatningsmæssige strukturer, såsom Länder (95).

96.      Der er således ikke tilstrækkeligt ubetinget formulerede primærretlige bestemmelser i traktaten til, at der enten kan ses bort fra den afvejning, som skal foretages af både Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol og Domstolen i tilfælde af modstridende grundlæggende rettigheder (96), eller til en indskrænkning af EU’s kompetence hvad angår domstolsbeskyttelsen af forbuddet mod forskelsbehandling på grund af religion, når en religiøs organisation påberåber sig artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 (97).

97.      Heller ikke formålene med artikel 17 TEUF, som identificeret ved hjælp af forarbejderne (98), kan understøtte denne udvikling direkte. Indholdet af artikel 17 TEUF blev drøftet på konventet vedrørende traktaten om en forfatning for Europa (99), hvor der angiveligt fandt stærk lobbyvirksomhed sted med det formål at få indsat en henvisning i teksten til Europas religiøse og navnlig kristne kulturarv (100), som mødte lige så kraftig modstand fra sekulære grupper og medlemsstater med en stærk adskillelse af kirke og stat (101). De spændinger, dette skabte, afspejles i den omstændighed, at den henvisning til »åndelig impuls«, som blev foreslået under konventet, og som visse religiøse grupper kategorisk protestede mod, fordi det ikke var en udtrykkelig henvisning til kristendommen, ikke blev medtaget i den endelige version af traktaten om en forfatning for Europa (102). I sidste ende blev teksten til erklæring nr. 11, som var blevet knyttet til Amsterdamtraktaten (103) (den samme revision, som havde udvidet EU’s beføjelser til bekæmpelse af forskelsbehandling, bl.a. på grund af religion og tro) (104), vedtaget som stk. 1 og 2 i artikel 17 TEUF (105), og artikel 17, stk. 3, TEUF blev tilføjet for at give struktur til en i forvejen eksisterende dialog mellem EU-institutionerne og religiøse samfund og trossamfund (106). Præamblen til EU-traktaten er således inspireret af en række »kulturelle, religiøse og humanistiske« kilder.

98.      Det er påfaldende, at intet tyder på, at det var hensigten med artikel 17 TEUF at foretage en generel overførsel til medlemsstaternes lovgivning af domstolskontrol af begrundelsen for ulige behandling på grund af religion eller tro, når den ulige behandling finder sted i religiøse organisationer, der er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 3 i direktiv 2000/78. Jeg fortolker snarere artikel 17 TEUF således, at den er tættere knyttet til artikel 5, stk. 2, TEUF, der – som den sagsøgte har påpeget i sine skriftlige indlæg – placerer kirkers status under medlemsstaternes enekompetence.

99.      Artikel 17, stk. 1 og 2, TEUF indebærer således, at medlemsstaterne har uindskrænket beføjelse til at vælge en model for deres forhold til religiøse organisationer og samfund, og at Unionen er forpligtet til at forholde sig neutralt i denne henseende (107). At fortolke »status« i henhold til medlemsstaternes nationale lovgivning i artikel 17 TEUF er således foreneligt med rækkevidden af Unionens forpligtelse i henhold til artikel 4, stk. 2, TEU til at respektere medlemsstaternes grundlæggende politiske og forfatningsmæssige strukturer (108).

100. Endelig er artikel 17 TEUF et eksempel på, at EU’s forfatningsmæssige krav afspejler det, som af en retsvidenskabelig forfatter er blevet kaldt »værdipluralisme«. Ifølge dette begreb anses konflikter mellem forskellige rettigheder eller tilgange hertil for at være normale og løses med en afvejning af modstridende elementer og ikke ved at tillægge den ene større værdi end den anden i et hierarki (109). Dette afspejles også i artikel 2 TEU, chartrets artikel 22 og artikel 2, stk. 5, i direktiv 2000/78.

4.      Konklusion vedrørende det første spørgsmål

101. Jeg foreslår derfor, at det første spørgsmål besvares som følger:

»Artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78/EF skal fortolkes således, at en arbejdsgiver såsom den sagsøgte i den foreliggende sag – eller kirken på dennes vegne – ikke med bindende virkning selv kan bestemme, om et krav om, at en ansøger tilhører en bestemt religion, under hensyn til aktivitetens karakter eller den sammenhæng, den indgår i, udgør et regulært, legitimt og berettiget erhvervsmæssigt krav på baggrund af arbejdsgiverens/kirkens etik.«

D.      Det tredje spørgsmål

102. Ikke alle handlinger er beskyttet af retsordenen, blot fordi de finder sted med henvisning til en eller anden form for religiøs overbevisning (110). Den nationale forelæggende rets tredje spørgsmål vedrører kravene med hensyn til et regulært, legitimt og berettiget erhvervsmæssigt krav på baggrund af organisationens etik som omhandlet i artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78/EF.

103. Som det fremgår af den ovenstående analyse i forbindelse med besvarelsen af det første spørgsmål, indeholder artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 et spændingsfelt mellem religiøse organisationers ret til selvstændighed og selvbestemmelse, forum externum, på den ene side og ansattes og potentielle ansattes ret til udøvelsen, forum internum, af religionsfriheden og til ikke at blive forskelsbehandlet på grund af denne tro.

104. Denne analyse har ud over at lægge grundlaget for svaret på det første spørgsmål identificeret følgende faktorer eller krav, som de er benævnt i det tredje spørgsmål, der er relevante for spørgsmålet om, hvorvidt erhvervsmæssige krav vedrørende religion eller overbevisning under hensyn til aktiviteternes karakter eller den sammenhæng, de indgår i, er regulære, legitime og berettigede på baggrund af organisationens etik:

i)      Retten for religiøse organisationer til selvstændighed og selvbestemmelse er en grundlæggende rettighed, der er anerkendt og beskyttet i henhold til EU-retten, således som det kan udledes af chartrets artikel 10 og 12. Artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78, og navnlig henvisningen heri til religiøse organisationers etik, skal fortolkes i overensstemmelse med denne grundlæggende rettighed.

ii)      Artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 indrømmer medlemsstaterne vide, men ikke ubegrænsede, skønsbeføjelser med hensyn til erhvervsmæssige aktiviteter, for hvilke religion eller overbevisning udgør regulære, legitime og berettigede erhvervsmæssige krav, under hensyn til aktiviteternes karakter eller den sammenhæng, de indgår i (111).

iii)      Henvisningen til medlemsstaternes forfatningsmæssige bestemmelser i artikel 4, stk. 2, første punktum, i direktiv 2000/78, når den fortolkes i lyset af artikel 17, stk. 1, TEUF, indebærer, at direktiv 2000/78 skal gennemføres således, at den af de enkelte medlemsstater valgte model for forholdet mellem kirker og religiøse sammenslutninger eller samfund og staten respekteres og ikke må anfægtes (112).

105. Henset til, at chartrets artikel 10 og 12 »svarer« til EMRK’s artikel 9 og 11, således som omhandlet i chartrets artikel 52, stk. 3, indebærer retten for religiøse organisationer til selvbestemmelse og selvstændighed som minimum følgende beskyttelse i henhold til EU-retten.

106. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har fastslået, at retten til religionsfrihed, som er sikret i henhold til EMRK, er til hinder for enhver skønsmæssig beføjelse hos staten til at afgøre, hvorvidt en religiøs overbevisning eller de midler, der anvendes til at udtrykke en sådan overbevisning, er legitime (113). Et religiøst samfunds ret til selvstændighed er kernen i garantierne i EMRK’s artikel 9, som også er tvingende nødvendig for pluralismen i et demokratisk samfund (114). I henhold til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis må staten ikke gribe ind i kirkers interne organisation (115), og fastsættelsen af et religiøst samfunds religiøse tilhørsforhold tilkommer alene dets øverste åndelige ledere, og ikke staten (116). Hvis samfundets interne organisation ikke var beskyttet af artikel 9, ville alle andre aspekter af personers religionsfrihed blive sårbare (117).

107. Staten må ikke kræve af et religiøst samfund, at det optager nye eller ekskluderer eksisterende medlemmer (118). En stat må heller ikke kræve af et religiøst samfund, at det overdrager en bestemt religiøs opgave til en person (119). Respekt for religiøse samfunds selvstændighed, når disse samfund er anerkendt af staten, indebærer bl.a., at staten skal anerkende disse samfunds ret til, i overensstemmelse med deres egne regler og interesser, at reagere på dissentierende bevægelser internt i samfundet, som eventuelt kan udgøre en trussel mod deres samhørighed, image eller enhed (120). Kun de mest alvorlige og tvingende grunde kan muligvis begrunde statens indgriben (121), idet staten f.eks. har ret til at kontrollere, hvorvidt en bevægelse eller sammenslutning, angiveligt for at forfølge religiøse formål, udfører aktiviteter, der er skadelige for befolkningen eller den offentlige tryghed (122). Generelt er beskyttelsen i henhold til EMRK’s artikel 9 kun betinget af, at den religiøse organisations medlemmer bekender sig til synspunkter med et vist niveau af tyngde, seriøsitet, sammenhæng og betydning (123).

108. I tvister vedrørende det religiøse samfunds organisation skal artikel 9 fortolkes i lyset af artikel 11, der beskytter foreninger mod uberettiget statslig indgriben (124). I denne forbindelse har Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol gentagne gange fastslået, at religionsfrihed indebærer frihed til at udøve sin religion »inden for kredsen af personer med den samme tro« (125).

109. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har ofte fremhævet statens rolle som den neutrale og upartiske instans, der tilrettelægger udøvelsen af diverse religioner, trosretninger og overbevisninger, samtidig med at den har fastslået, at denne rolle fremmer den offentlige orden, religiøse harmoni og tolerancen i et demokratisk samfund (126). Forsøger staten at optræde som mægler mellem religiøse samfund og de forskellige dissentierende fraktioner, der måtte findes eller opstå internt i samfundet, kan dette bringe de pågældende kirkers selvstændighed i fare (127). Det er blevet fastslået, at vilkårlig indgriben fra statens side i en intern tvist om ledelsen i en kirke, og således dens interne organisation, er uforholdsmæssig og i strid med EMRK’s artikel 9 (128).

110. Ikke desto mindre er jeg uenig i den sagsøgtes argumenter om, at forbuddet mod, at statslige myndigheder undersøger religiøse trosretningers legitimitet eller griber ind i religiøse organers interne organisation, indebærer, at de sidstnævnte også er de eneste enheder, der kan afgøre, hvorvidt et erhvervsmæssigt krav er regulært, legitimt og berettiget under hensyn til aktiviteternes karakter og den sammenhæng, de indgår i, i henhold til artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78, og at domstole heller ikke kan afgøre dette. Jeg kan derimod acceptere de argumenter, som Irland har fremsat i sine skriftlige indlæg og Kommissionen i retsmødet, nemlig at en religions etik er subjektiv og helt adskilt og forskellig fra de aktiviteter, som følger af dens udøvelse, der er et objektivt anliggende, som skal efterprøves af domstole. Den sagsøgte har med andre ord blandet to forskellige begreber sammen. Selv om domstolskontrollen af kirkens etik skal være begrænset, som det fremgår af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis samt for den sags skyld af medlemsstaternes forfatningstraditioner (129), betyder dette ikke, at en medlemsstats domstol er undtaget fra at bedømme de pågældende aktiviteter på grundlag af en religions, stort set immune, etik med henblik på at afgøre, om en ulige behandling på grundlag af tro er regulær, legitim og berettiget.

111. Den nationale forelæggende ret skal tage hensyn til yderligere tre faktorer, når den tager stilling til, hvorvidt bekendelse til den kristne tro er et regulært, legitimt og berettiget erhvervsmæssigt krav i forbindelse med en stilling, der indebærer udarbejdelsen af racediskriminationsrapporten, som omfatter offentlig og faglig repræsentation af den sagsøgte og koordinering af meningsdannelsesprocessen inden for denne organisation (130).

iv)      Ordet »berettiget« i artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 kræver en analyse af, hvorvidt erhvervsmæssige krav, der indebærer direkte forskelsbehandling på grund af religion eller overbevisning, er behørigt tilpassede til beskyttelsen af sagsøgtes ret til selvstændighed og selvbestemmelse, således at disse krav er egnede til at opnå dette formål.

v)      Ordene »regulært, legitimt« kræver en analyse af, hvor nært den pågældende aktivitet hænger sammen med den sagsøgtes forkyndelsesopgaver (131).

vi)      I overensstemmelse med kravet i artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 om, at ulige behandling skal udøves under overholdelse af »generelle principper i […]retten«, og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols tilgang til fortolkningen af EMRK’s artikel 9, stk. 2, med hensyn til afgørelsen af, om udøvelsen af retten for en religiøs organisation til selvstændighed og selvbestemmelse medfører virkninger, der er uforholdsmæssige i forhold til andre rettigheder, der er beskyttet af EMRK (132), skal påvirkningen, med hensyn til proportionalitet, af det legitime mål at sikre effet utile af forbuddet mod forskelsbehandling på grund af religion eller tro i direktiv 2000/78 afvejes i forhold til retten for sagsøgte til selvstændighed og selvbestemmelse (133) under nøje hensyn til, at artikel 3 i direktiv 2000/78 ikke sondrer mellem ansættelse og afskedigelse (134).

112. Punkt vi) kræver en uddybning.

113. Reglerne for fortolkning af EU-foranstaltninger er nærmere beskrevet i punkt 81-85 ovenfor. Med hensyn til punkt iv) er det efter min overbevisning afgørelse, at forarbejderne indeholder en ændring, foreslået af den luxembourgske delegation, til ordet »berettiget« fra »nødvendigt«, i lyset af et forslag fra Det Forenede Kongeriges regering om at ændre »nødvendigt« til »passende« eller »relevant« (135). Dette viser efter min mening udviklingen i retning af EU-lovgivers accept – ved bruget af ordet »berettiget« – af anvendelsen af det første led i den almindelige proportionalitetstest. Dette medfører, at det ligeledes skal vurderes, om den pågældende foranstaltning er egnet til at sikre det lovlige mål (136).

114. Med hensyn til punkt v) er jeg nået til den konklusion med henvisning til den sammenhæng, hvori ordene »regulært, legitimt« indgår, henset til, at de begge er knyttet til »organisationens etik« og de pågældende aktiviteters »karakter« eller »den sammenhæng de indgår i«. Der er endvidere uoverensstemmelse mellem de forskellige sprogversioner. Ordet »regulært« [o.a.: på engelsk »genuine«] afspejles i det svenske (»verkligt«), maltesiske (»ġenwin«), lettiske (»īstu«), finske (»todellinen«), danske (»regulært«), kroatiske (»stvarni«), og ungarske (»valódi«) sprogversion, mens den franske version anvender begreberne »essentielle, légitime«, som ligeledes afspejles i den spanske (»esencial«), italienske (»essenziale«), portugisiske (»essencial«), rumænske (»esențială«), nederlandske (»wezenlijke«), tyske (»wesentliche«), estiske (»oluline«), bulgarske (»основно«), slovakiske (»základnú«), tjekkiske (»podstatný«), polske (»podstawowy«), slovenske (»bistveno«) og græske (»ουσιώδης«) sprogversion. Den litauiske version henviser for sin del til det, der på engelsk kan beskrives »som common, usual or regular« (»įprastas«).

115. I henhold til Domstolens faste praksis skal den pågældende bestemmelse i tilfælde af uoverensstemmelse mellem de forskellige sprogversioner fortolkes på baggrund af den sammenhæng, hvori den indgår, og på baggrund af de mål, der forfølges med den ordning, som den udgør en del af (137). Henset til, at begreberne »regulært, legitimt« som følge af sproglige uoverensstemmelser »ikke har en klar og ensartet ordlyd« (138) er jeg – på baggrund af en skematisk tilgang og under hensyn til det formål, der ligger til grund for artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 om at bevare religiøse organisationers selvstændighed og selvbestemmelse (139) – nået til den konklusion, at den erhvervsmæssige virksomheds nærhed til den religiøse organisations forkyndelsesopgave er afgørende for denne fastlæggelse. Dette afspejles i EU-retten med anvendelsen af ordene »regulært, legitimt« i artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78.

116. Jeg foreslår derfor følgende besvarelse af det tredje spørgsmål:

»Når den nationale forelæggende ret i henhold til artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 bedømmer regulære, legitime og berettigede erhvervsmæssigt krav, under hensyn til aktiviteternes karakter og den sammenhæng, de indgår i, samt organisationens etik, skal den tage hensyn til følgende:

i)      Retten for religiøse organisationer til selvstændighed og selvbestemmelse er en grundlæggende rettighed, der er anerkendt og beskyttet i henhold til EU-retten, således som det kan udledes af chartrets artikel 10 og 12. Artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78, og navnlig henvisningen heri til religiøse organisationers etik, skal fortolkes i overensstemmelse med denne grundlæggende rettighed.

ii)      Artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 indrømmer medlemsstaterne vide, men ikke ubegrænsede skønsbeføjelser med hensyn til erhvervsmæssige aktiviteter, for hvilke religion eller overbevisning udgør regulære, legitime og berettigede erhvervsmæssige krav, under hensyn til aktiviteternes karakter eller den sammenhæng, de indgår i.

iii)      Henvisningen til medlemsstaternes forfatningsmæssige bestemmelser i artikel 4, stk. 2, første punktum, i direktiv 2000/78, når den fortolkes i lyset af artikel 17, stk. 1, TEUF, indebærer, at direktiv 2000/78 skal gennemføres således, at den af de enkelte medlemsstater valgte model for forholdet mellem kirker og religiøse sammenslutninger eller samfund og staten respekteres og ikke må anfægtes.

iv)      Ordet »berettiget« i artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 kræver en analyse af, hvorvidt erhvervsmæssige krav, der indebærer direkte forskelsbehandling på grund af religion eller overbevisning, er behørigt tilpassede til beskyttelsen af sagsøgtes ret til selvstændighed og selvbestemmelse, således at disse krav er egnede til at opnå dette formål.

v)      Ordene »regulært, legitimt« kræver en analyse af, hvor nært den pågældende aktivitet hænger sammen med den sagsøgtes forkyndelsesopgaver.

vi)      I overensstemmelse med kravet i artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 om, at ulige behandling skal udøves under overholdelse af »generelle principper i […]retten«, og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols tilgang til fortolkningen af EMRK’s artikel 9, stk. 2, med hensyn til afgørelsen af, om udøvelsen af retten for en religiøs organisation til selvstændighed og selvbestemmelse medfører virkninger, der er uforholdsmæssige i forhold til andre rettigheder, der er beskyttet af EMRK, skal påvirkningen, med hensyn til proportionalitet, af det legitime mål om at sikre effet utile af forbuddet mod forskelsbehandling på grund af religion eller tro i direktiv 2000/78 afvejes i forhold til retten for sagsøgte til selvstændighed og selvbestemmelse under nøje hensyn til, at artikel 3 i direktiv 2000/78 ikke sondrer mellem ansættelse og afskedigelse.«

E.      Det andet spørgsmål

117. Det andet spørgsmål drejer sig om den usædvanlige omstændighed, hvor et almindeligt EU-retligt princip som retten til ligebehandling på grund af tro (140) er konkretiseret i et direktiv, i dette tilfælde direktiv 2000/78, men hvor en medlemsstat ikke kan fortolke den nationale lovgivning i overensstemmelse med direktivet, eftersom dette ville indebære en fortolkning contra legem af national lovgivning, hvilket ifølge Domstolens praksis ikke er muligt i tvister af horisontal art mellem to private (141). Hvis den nationale forelæggende ret anser det for umuligt at fortolke WRV’s artikel 137, stk. 3, og AGG’s artikel 9, stk. 1, i overensstemmelse med artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 og artikel 17 TEUF, som fortolket ved Domstolens dom i hovedsagen, skal der da ses bort fra WRV’s artikel 137, stk. 3, og AGG’s artikel 9, stk. 1?

118. De nationale domstole er ved anvendelsen af national ret forpligtet til at tage hensyn til samtlige bestemmelser i denne ret og til at benytte sig af de fortolkningsmetoder, der er anerkendt i denne, for i videst muligt omfang at fortolke den i lyset af direktivets ordlyd og formål med henblik på at opnå det med direktivet tilsigtede resultat og således handle i overensstemmelse med artikel 288, stk. 3, TEUF (142). Som jeg allerede har nævnt omfatter dette forpligtelsen til at ændre en fast retspraksis, såfremt den er baseret på en fortolkning af national ret, som er uforenelig med formålene med et direktiv (143).

119. Jeg er dog nået frem til den konklusion, at forbuddet mod forskelsbehandling på grund af religion eller tro, der er afspejlet i chartrets artikel 21, ikke er en subjektiv rettighed, der kan anvendes horisontalt mellem private parter under omstændigheder, hvor det sker i konkurrence med retten for religiøse organisationer til selvstændighed og selvbestemmelse, og hvor en medlemsstats retsregler ikke kan fortolkes i overensstemmelse med direktiv 2000/78 (144). Hvis dette er udfaldet af hovedsagen, når den er sendt tilbage til den nationale forelæggende ret, vil det retsmiddel, der i henhold til EU-retten er til rådighed for sagsøgeren, være et søgsmål mod Tyskland om statens ansvar for tab (145).

120. Min konklusion er baseret på følgende grunde.

121. For det første har medlemsstaterne, som jeg har redegjort for ovenfor, i henhold til artikel 17, stk. 1 og 2, TEUF enekompetence til at væge modellen for forholdet mellem kirke og stat. Såfremt lovgivningsmæssige foranstaltninger ikke er i overensstemmelse med medlemsstatens parallelle forpligtelser i henhold til EU-retten til at sikre effet utile af direktiv 2000/78, skal denne medlemsstat påtage sig ansvaret for den uret, der er opstået.

122. For det andet ville det, som Irland har gjort opmærksom på i sit skriftlige indlæg, ikke være i overensstemmelse med medlemsstaternes vide skønsbeføjelser i henhold til artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 med hensyn til, hvad der udgør et regulært, legitimt og berettiget erhvervsmæssigt krav under hensyn til aktiviteternes karakter eller den sammenhæng, de indgår i, hvis forbuddet mod forskelsbehandling på grund af religion havde direkte horisontal virkning,

123. For det tredje er der, som Irland ligeledes har gjort opmærksom på i sine skriftlige indlæg, i modsætning til de øvrige grunde til forskelsbehandling, som er opregnet i artikel 19 TEUF, ikke tilstrækkelig samstemmighed mellem nationale forfatningstraditioner med hensyn til, under hvilke omstændigheder ulige behandling på grund af religion kan være regulær, legitim og berettiget. Dette fremgår af selve indførelsen af artikel 17 TEUF og artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78.

124. Jeg foreslår derfor, at det andet spørgsmål besvares som følger:

»Under omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende skal der ikke ses bort fra en bestemmelse i national ret – som her § 9, stk. 1, første alternativ, i Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (den almindelige ligebehandlingslov) – hvorefter det også er tilladt at udøve forskelsbehandling på grund af en persons religion ved beskæftigelse gennem trossamfund og institutioner, der henhører under disse, såfremt det, henset til dette trossamfunds selvforståelse og selvbestemmelsesret, er berettiget at stille et erhvervsmæssigt krav om, at en person tilhører en bestemt religion, såfremt det er umuligt at fortolke bestemmelsen i overensstemmelse med artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78.«

F.      Afsluttende betragtninger

125. OLW’s artikel 9 er en problematisk bestemmelse. Den har vakt kritik ved den relevante FN-Komité med hensyn til overensstemmelsen med De Forenede Nationers konvention om afskaffelse af alle former for racediskrimination (146). Den har været genstand for en traktatkrænkelsesprocedure mod Tyskland, indledt af Kommissionen (147), og er blevet anfægtet af et tysk statsligt organ med ansvar for at overvåge overholdelsen af forbuddet mod forskelsbehandling i denne medlemsstat (148).

126. Den omstændighed, at religiøse organisationer i Tyskland har ca. 1,3 mio. ansatte (149), viser, at kirker og institutioner, der henhører under disse, spiller en betydelig rolle i den offentlige sfære i denne medlemsstat (150). Ikke desto mindre er det min opfattelse, at der er taget hensyn til de spændinger, som denne situation har givet anledning til, og som hovedsagen er et eksempel på, med vedtagelsen af artikel 17 TEUF, artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78, og anerkendelsen af religiøse organisationers ret til selvstændighed og selvbestemmelse som en grundlæggende ret, der er beskyttet i henhold til EU-retten ved de samlede virkninger af chartrets artikel 10 og 12 og artikel 52, stk. 3.

VI.    Svarene på de præjudicielle spørgsmål

127. Jeg foreslår derfor, at de af Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstol i arbejdsretlige sager, Tyskland) stillede præjudicielle spørgsmål besvares således.

»1)      Artikel 4, stk. 2, i Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv skal fortolkes således, at en arbejdsgiver såsom den sagsøgte i den foreliggende sag – eller kirken på dennes vegne – ikke med bindende virkning selv kan bestemme, om et krav om, at en ansøger tilhører en bestemt religion, under hensyn til aktivitetens karakter eller den sammenhæng den indgår i, udgør et regulært, legitimt og berettiget erhvervsmæssigt krav på baggrund af arbejdsgiverens/kirkens etik.

2)      Under omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende skal der ikke ses bort fra en bestemmelse i national ret – som her § 9, stk. 1, første alternativ, i AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, den almindelige ligebehandlingslov) – hvorefter det også er tilladt at udøve forskelsbehandling på grund af en persons religion ved beskæftigelse gennem trossamfund og institutioner, der henhører under disse, såfremt det, henset til dette trossamfunds selvforståelse og selvbestemmelsesret, er berettiget at stille et erhvervsmæssigt krav om, at en person tilhører en bestemt religion, såfremt det er umuligt at fortolke bestemmelsen i overensstemmelse med artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78.

3)      Når den nationale forelæggende ret i henhold til artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 bedømmer regulære, legitime og berettigede erhvervsmæssigt krav under hensyn til aktiviteternes karakter og den sammenhæng, de indgår i, samt organisationens etik, skal den, under de faktiske omstændigheder i hovedsagen, tage hensyn til følgende:

i)      Retten for religiøse organisationer til selvstændighed og selvbestemmelse er en grundlæggende rettighed, der er anerkendt og beskyttet i henhold til EU-retten, således som det kan udledes af chartrets artikel 10 og 12. Artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78, og navnlig henvisningen heri til religiøse organisationers etik, skal fortolkes i overensstemmelse med denne grundlæggende rettighed.

ii)      Artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 indrømmer medlemsstaterne vide, men ikke ubegrænsede skønsbeføjelser med hensyn til aktiviteter, som udgør regulære, legitime og berettigede erhvervsmæssige krav, under hensyn til aktiviteternes karakter eller den sammenhæng, de indgår i.

iii)      Henvisningen til medlemsstaternes forfatningsmæssige bestemmelser i artikel 4, stk. 2, første punktum, i direktiv 2000/78, når den fortolkes i lyset af artikel 17, stk. 1, TEUF, indebærer, at direktiv 2000/78 skal gennemføres således, at den af de enkelte medlemsstater valgte model for forholdet mellem kirker og religiøse sammenslutninger eller samfund og staten respekteres og ikke må anfægtes.

iv)      Ordet »berettiget« i artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 kræver en analyse af, hvorvidt erhvervsmæssige krav, der indebærer direkte forskelsbehandling på grund af religion eller overbevisning, er behørigt tilpassede til beskyttelsen af sagsøgtes ret til selvstændighed og selvbestemmelse, således at disse krav er egnede til at opnå dette formål.

v)      Ordene »regulært, legitimt« kræver en analyse af, hvor nært den pågældende aktivitet hænger sammen med den sagsøgtes forkyndelsesopgaver

vi)      I overensstemmelse med kravet i artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 om, at ulige behandling skal udøves under overholdelse af »generelle principper i […]retten«, og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols tilgang til fortolkningen af EMRK’s artikel 9, stk. 2, med hensyn til afgørelsen af, om udøvelsen af retten for en religiøs organisation til selvstændighed og selvbestemmelse medfører virkninger, der er uforholdsmæssige i forhold til andre rettigheder, der er beskyttet af EMRK, skal påvirkningen, med hensyn til proportionalitet, af det legitime mål om at sikre effet utile af forbuddet mod forskelsbehandling på grund af religion eller tro i direktiv 2000/78 afvejes i forhold til retten for sagsøgte til selvstændighed og selvbestemmelse under nøje hensyn til, at artikel 3 i direktiv 2000/78 ikke sondrer mellem ansættelse og afskedigelse.«


1 –      Originalsprog: engelsk.


2 –      Jf. sagsøgerens skriftlige indlæg.


3 –      EFT 2000, L 303, s. 16. Hovedsagen vedrører »vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse […] herunder udvælgelseskriterier og ansættelsesvilkår« i henhold til artikel 3, stk. 1, litra a), i direktiv 2000/78.


4 –      Domstolen havde lejlighed til at fortolke artikel 4, stk. 1, i direktiv 2000/78 i dom af 14.3.2017, Bougnaoui og ADDH (C-188/15, EU:C:2017:2014), af 13.11.2014, Vital Pérez (C-416/13, EU:C:2014:2371), 13.9.2011, Prigge m.fl. (C-447/09, EU:C:2011:573), af 12.1. 2010, Wolf (C-229/08, EU:C:2010:3), og af 15.11.2016, Sorondo (C-258/15, EU:C:2016:873).


5 –      G. Robbers, Religion and Law in Germany, 2. udg., Wolters Kluwer, 2013; L. Zucca og C. Ungureanu, Law,State and Religion in the New Europe, Cambridge University Press, 2012; N. Doe, Law and Religion in Europe: a Comparative Introduction, Oxford University Press, 2011; R. McCrea, Religion and the Public Order of the European Union, Oxford University Press, 2010; L. N. Lustean og J.T.S. Madeley (red.), Religion, Politics and Law in the European Union, Routledge, 2010, P. de Charentenay, »Les relations entre l’Union européenne et les religions«, Revue du Marché commun et de l’Union européenne 465 (2003), s. 904;; B. Massignon, »Les relations entre les institutions religieuses et l’Union européenne: un laboratoire de gestion et de la pluralité religieuses et philosophique?« i J-R. Armogathe og J-P. Williame (red.) Les mutations contemporaines du religieux, Brepols:Turnhout, 2003, s. 25.


6 –      Parallel rapportering om den 19.-22. rapport fra Forbundsrepublikken Tyskland til FN’s racediskriminationskomité (UN Committee on the Elimination of all forms of Racial Discrimination) (2015), s. 42. Rapporten foreligger på webadressen http://www.institut-fuer-menschenrechte.de/fileadmin/user_upload/PDF-Dateien/Pakte_Konventionen/ICERD/icerd_state_report_germany_19-22_2013_parallel_FMR_Diakonie_2015_en.pdf. Ifølge sagsakterne er dette den af sagsøgte udarbejdede rapport om racediskrimination.


7 –      I Tyskland omfatter retten til selvbestemmelse både religiøse sammenslutninger og deres medlemmer. Jf. BVerfG’s § 91 af 22.10.2014, 2 BvR 661/12.


8 –      Jf. generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse Bougnaoui og ADDH (C-188/15 EU:C:2016:553, punkt 71), der citerer punkt 11 i generaladvokat Poiares Maduros forslag til afgørelse Coleman (C-303/06, EU:C:2008:61). Jf. også niende betragtning til direktiv 2000/78.


9 –      I medfør af AGG’s artikel 6, stk. 1, andet punktum, er bl.a. ansøgere til en stilling arbejdstagere som omhandlet i AGG’s artikel 7.


10 –      Selv om AGG blev bekendtgjort den 14.8.2006, jf. BGBl. I, s. 1897, og datoen for direktiv 2000/78’s ikrafttræden var 2.12.2000, jf. den tyske regerings forslag til bekendtgørelse af AGG, afspejler loven national praksis, der gjaldt på datoen for direktiv 2000/78’s ikrafttræden Jf. Deutscher Bundestag Drucksache 16/1780, 8.6.2006, s. 35.


11 –      Jf. dom af 19.4.2016, DI (C-441/14, EU:C:2016:278, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis), af 19.1.2010, Kücükdeveci (C-555/07, EU:C:2010:21, præmis 51).


12 –      Menneskerettighedsdomstolens dom af 12.6.2014, Fernández Martínez mod Spanien (CE:ECHR:2014:0612JUD005603007, præmis 131), af 23.9.2010, Obst mod Tyskland (CE:ECHR:2010:0923JUD000042503, præmis 48-51), og af 23.9.2010, Schüth mod Tyskland (CE:ECHR:2010:0923JUD000162003, præmis 69).


13 –      Menneskerettighedsdomstolens dom af 23.9.2010, Schüth mod Tyskland (CE:ECHR:2010:0923JUD000162003, præmis 69). Jf. også vedrørende kirkens troværdighed hos henholdsvis offentligheden og dens eget klientel, Menneskerettighedsdomstolens dom af 3.2.2011, Siebenhaar mod Tyskland (CE:ECHR:2011:0203JUD001813602, præmis 46), og vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt den pågældende stilling var en fremtrædende stilling, dom af 23.9.2010, Obst mod Tyskland (CE:ECHR:2010:0923JUD000042503, præmis 51).


14 –      Menneskerettighedsdomstolens dom af 20.10.2009, Lombardi Vallauri mod Italien (CE:ECHR:2009:1020JUD003912805, præmis 41).


15 –      Menneskerettighedsdomstolens dom af 23.9.2010, Schüth mod Tyskland (CE:ECHR:2010:0923JUD000162003, præmis 69).


16 –      Dom af 26.2.2013 (C-399/11, EU:C:2013:107, præmis 60). Jf. også generaladvokat Bots forslag til afgørelse M.A.S. og M.B. (C-42/17, EU:C:2017:564, punkt 157 og 158 (verserende)).


17 –      Eftersom hovedsagen vedrører sagsøgerens tro og ikke hendes adfærd, er kravet i henhold til artikel 4, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2000/78 om at have »en redelig indstilling til og [være] loyale over for organisationens etik« (min fremhævelse), ikke relevant for hovedsagen.


18 –      Artikel 3 i direktiv 2000/78 omfatter bl.a. både ansættelse [artikel 3, stk. 1, litra a)] og afskedigelse [artikel 3, stk. 1, litra c)].


19 –      Dom af 19.4.2016, DI (C-441/14, EU:C:2016:278, præmis 35). Da bestemmelserne om håndhævelsen af direktiver i medlemsstaternes lovgivning er irrelevante, når en grundlæggende rettighed, som håndhæves horisontalt, er afspejlet i en artikel i traktaten, er retsstillingen mere klar. Jf. f.eks. dom af 12.12.1974, Walrave og Koch (36/74, EU:C:1974:140), af 15.6.1978, Defrenne (149/77, EU:C:1978:130); af 6.6.2000, Angonese (C-281/98, EU:C:2000:296). Jf. generelt T. Tridimas, »Horizontal effect of general principles: bold rulings and fine distinctions« i U. Bernitz, X. Groussot og F. Schulyok, General Principles of EU Law and European Private Law, Wolters Kluwer, 2013, s. 213.


20 –      Der er ikke noget i sagsakterne, der tyder på, at sagsøgte er blevet tildelt udførelsen af en opgave af almen interesse og med henblik herpå er blevet tillagt særlige beføjelser af den tyske regering, eller at sagsøgeren er en juridisk offentligretlig person, og dermed skal »sidestilles med staten« og af denne grund er underlagt doktrinen om direkte virkning for så vidt angår direktiv 2000/78. Jf. dom af 10.10.2017, Farrell (sag C-413/15, EU:C:2017:745, præmis 34).


21 –      Jf. bl.a. senest Farrell-dommen, ibidem, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis. Jf. også navnlig dom af 24.1.2012, Dominguez (C-282/10, EU:C:2012:33, præmis 37), af 15.1.2014, Association de médiation sociale (C-176/12, EU:C:2014:2, præmis 36), af 19.1.2010, Kücükdeveci (C-555/07, EU:C:2010:21, præmis 46), og af 5.10.2004, Pfeiffer m.fl. (C-397/01 – C-403/01, EU:C:2004:584, præmis 108).


22 –      Dom af 19.4.2016, DI (C-441/14, EU:C:2016:278, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis). Jf. generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse Farrell (C-413/15, EU:C:2017:492), hvor generaladvokaten i punkt 150 opfordrede Domstolen til at foretage en gennemgang og revurdering af den begrundelse, der blev givet i dom af 14.7.1994, Faccini Dori (C-91/92, EU:C:1994:292), for ikke at anerkende direktivers horisontale direkte virkning.


23 –      Jf. vedrørende en grundig gennemgang af begrænsningerne af de horisontale virkninger af direktiver generaladvokat Bots forslag til afgørelse DI (C-441/14, EU:C:2015:776).


24 –      I punkt 62 i generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse Bougnaoui og ADDH (C-188/15, EU:C:2016:553) foreslås det, at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af religion, ligesom forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder, er et almindeligt retligt princip, som er konkretiseret i direktiv 2000/78. Ifølge punkt 144-146 i generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse CHEZ Razpredelenie Bulgaria (C-83/14, EU:C:2015:170) har princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse og race, som er konkretiseret i Rådets direktiv 2000/43 af 29.6.2000 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af alle uanset race eller etnisk oprindelse (EFT 2000, L 180, s. 22), samme status, i hvert fald i retsforhold, der »er […] kendetegnet ved en strukturel uligevægt mellem parterne«.


25 –      Jf. EØF-traktatens artikel 2. Denne bestemmelse blev til artikel 2 EF og skal sammenholdes med den liste over beføjelser, som nu indgår i artikel 3 TEU, der »i langt større udstrækning end EF-traktaten fokuserer på ikke-økonomiske mål«. Jf. K. Lenaerts og P. van Nuffel, European Union Law, Sweet and Maxwell, 2011, s. 107.


26 –      Dom af 5.10.1988, Steymann (196/87, EU:C:1988:475, præmis 9). Jf. også dom af 23.10.1986, van Roosmalen (C-300/84, EU:C:1986:402).


27 –      Humbel og Edel (C-263/86, EU:C:1988:151, på s. 5379). Den samme tilgang gælder hvad angår deltagelse i sport og med hensyn til uddannelsesinstitutioner. Jf. senest generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C-74/16, EU:C:2017:135, punkt 32 og den deri nævnte retspraksis).


28 –      Jf. redegørelsen i f.eks. T. Konstadinides, Division of Powers in European Union Law, Wolters Kluwer, 2009, især kapitel 1 og s. 12. Lenaerts og Nuffel, op.cit. s. 106-111.


29 –      F.eks. dom af 14.3.2000, Église de scientologie (C-54/99, EU:C:2000:124). Jf., vedrørende en kritik af den manglende behandling af religionsfrihed i denne sag, McCrea, op.cit., s. 188-190. Jf. også dom af 4.12.1974, Van Duyn (C-41/74, EU:C:1974:133).


30 –      Generaladvokat Van Gervens forslag til afgørelse The Society for the Protection of Unborn Children Ireland (C-159/90, EU:C:1991:249, punkt 26). F.eks. dom af 24.3.1994, Schindler (C-275/92, EU:C:1994:119, præmis 60).


31 –      Liga van Moskeeën en Islamitishce Organisateis Provincie Antwerpen m.fl. (C-426/16, verserende).


32 –      Domme af 14.3.2017, Bougnaoui og AADH (C-188/15, EU:C:2017:204) og G4S Secure Solutions (C-157/15, EU:C:2017:203). Jf. endvidere sag IR (C-68/17, verserende).


33 –      F.eks. dom af 27.10.1976, Prais mod Rådet (130/75, EU:C:1976:142).


34 –      Dom af 26.2.2013, Åkerberg Fransson (C-617/10, EU:C:2013:105), og af 16.5.2017, Berlioz Investment Fund (C-682/15, EU:C:2017:373, præmis 50).


35 –      Fastslået i dom af 13.11.1990, Marleasing (C-106/89, EU:C:1990:395). Jf. ovenfor, punkt 42-44.


36 –      EUT 2012, L 26, s. 1.


37 –      Her adskiller det problem, som Domstolen tog stilling til i sin dom af 27.6.2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C-74/16, EU:C:2017:496), sig fra hovedsagen. I den pågældende sag havde spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgeren, en religiøs organisation, udøvede »økonomisk virksomhed«, central betydning for afgørelsen af, om en skattefritagelse, som den ønskede at opnå fra den spanske regering, udgjorde statsstøtte i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF ifølge Domstolens praksis på det materielle område. Jf. generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C-74/16, EU:C:2017:135, punkt 36-60).


38 –      Dom af 10.8.2017, Tupikas (C-270/17 PPU, EU:C:2017:628, præmis 60).


39 –      Domme af 14.3.2017, Bougnaoui og ADDH (C-188/15, EU:C:2017:204, præmis 29), og G4S Secure Solutions (C-157/15, EU:2017:203, præmis 27). Jf. også forklaringerne til chartrets artikel 10 (EUT 2007, C 303, s. 17).


40 –      Dom af 28.7.2016, JZ (C-294/16, PPU, EU:C:2016:610, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis). Jf. ligeledes artikel 6, stk. 1, TEU.


41 –      Dom af 15.3.2017, Al Chodor (C-528/15, EU:C:2017:213, præmis 37).


42 –      Dom af 14.3.2017, GS 4 Secure Solutions (C-157/15, EU:C:2017:203, præmis 28).


43 –      Jf. f.eks. Menneskerettighedsdomstolens dom af 6.4.2017, Klein m.fl. mod Tyskland,CE:ECHR:2017:0406JUD001013811, præmis 77 og den deri nævnte retspraksis. En anmodning om henvisning af denne sag til Den Store Afdeling verserer.


44 –      Jf. generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse GS4 Secure Solutions (C-157/15, EU:C:2016:382, punkt 25). I sin tilgang til begrundede begrænsninger i henhold til EMRK’s artikel 9, stk. 2, tager Menneskerettighedsdomstolen stilling til, hvorvidt den anfægtede foranstaltning er »nødvendig i et demokratisk samfund«. Herved vil Menneskerettighedsdomstolen afgøre, hvorvidt de hensyn, som kan begrunde den ulige behandling på grund af religion eller tro, er relevante og tilstrækkelige og står i et rimeligt forhold til det legitime mål, som forfølges, idet det sidstnævnte hensyn indebærer en afvejning af andres rettigheder og interesser over for den anfægtede adfærd. Jf. punkt 47 i generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse Bougnaoui og ADDH (C-188/15, EU:C:2016:553, der citerer Menneskerettighedsdomstolens dom af 15.2.2001, Dahlab mod Schweiz, CE:ECHR:2001:0215DEC004239398).


45 –      Jf. ligeledes artikel 19, stk. 2, TEU. Ifølge forklaringerne til chartret (EUT 2007, C 303, s. 17) er chartrets artikel 47, stk. 1, baseret på EMRK’s artikel 13, selv om beskyttelsen i EU-retten er mere omfattende. Artikel 47, stk. 2, svarer til EMRK’s artikel 6, stk. 1. Jf., vedrørende detaljerede, nyere analyser, generaladvokat Wathelets forslag til afgørelse Berlioz Investment Fund (C-682/15, EU:C:2017:2), og S. Prechal, »The Court of Justice and Effective Judicial Protection: What has the Charter Changed?«, i C. Paulussen, T. Takács, V. Lazic og B. Van Rompuy (red.), Fundamental Rights in International and European Law: Public and Private Law Perspective, Springer, Berlin, 2016, s. 143. Domstolen har for nylig bekræftet, at kendetegnene ved de retsmidler, der forskrives i et direktiv, skal »fastlægges i overensstemmelse med chartrets artikel 47«. Jf. dom af 27.9.2017, Puškár (C-73/16, EU:C:2017:725, præmis 60 og den deri nævnte retspraksis). Jf. ligeledes Menneskerettighedsdomstolens dom af 20.10.2009, Lombardi Vallauri mod Italien (CE:ECHR:2009:1020JUD003912805, præmis 66-72).


46 –      En særlig bemærkelsesværdig analyse, som indebar en afvejning af modstridende rettigheder, indgik i Domstolens dom af 14.3.2017, G4S Secure Solutions (C-157/15, EU:C:2017:203). Jf. også f.eks. dom af 14.10.2004, Omega (C-36/02, C:2004:614). For så vidt angår Menneskerettighedsdomstolen, se nedenfor i punkt 68-75.


47 –      G. Jellinek, System der subjektiven őffentlichen Rechte (Mohr Siebeck, 1905) s. 125.


48 –      Jf. navnlig i denne henseende dom af 13.9.2011, Prigge m.fl. (C-447/09, EU:C:2011:573, præmis 52-64).


49 –      Jf. desuden chartrets artikel 52, stk. 4.


50 –      I punkt 60-67 i sit forslag til afgørelse Bougnaoui og ADDH (C-188/15, EU:C:2016:553), gør generaladvokat Sharpston gældende, at retten til ikke at blive udsat for direkte forskelsbehandling på grund af religion ydes en stærkere beskyttelse i EU-retten end i EMRK.


51 –      Dom af 26.2.2013, Melloni (C-399/11, EU:C:2013:107, præmis 60). Jf. også generaladvokat Bots forslag til afgørelse M.A.S. og M.B. (C-42/17, EU:C:2017:564, punkt 157 (verserende)).


52 –      Jf. kapitel II i direktiv 2000/78 med overskriften »Retsmidler og håndhævelse«, der bl.a. indeholder artikel9 om klageadgang og artikel 10 om bevisbyrde. To bestemmelser i kapitel IV, der har overskriften »Afsluttende bestemmelser«, nemlig artikel 16 om overholdelse og artikel 17 om sanktioner, er ligeledes relevante. Jf. tillige 30-32. og 35. betragtning til direktiv 2000/78. Domstolen har i relation til direktiv 2000/78 fastslået, at alle personer, der betragter sig som krænket, fordi princippet ikke er anvendt for deres vedkommende, mulighed for at »gøre deres ret gældende via domstolene«. Jf. dom af 19.4.2012, Maiser (C-415/10, EU:C:2012:217, præmis 38).


53 –      Bundesverfassungsgerichts (forbundsdomstol i forfatningsretlige sager, Tyskland) dom af 22.10.2014, 2BvR 661/12, navnlig præmis 125, blev nævnt som relevant i denne henseende.


54 –      Domstolskontrol i to trin nævnes i forelæggelsesafgørelsen som en form for domstolskontrol, som Bundesverfassungsgericht (forbundsdomstol i forfatningsretlige sager, Tyskland) har udviklet i forbindelse med afskedigelser og forskelsbehandling på grund af religion og tro, men den har endnu ikke besluttet, om disse regler skal gælde ved ansættelser.


55 –      Der blev åbenbart også foretaget en afvejning i Menneskerettighedsdomstolens dom af 3.2.2011, Siebenhaar mod Tyskland (CE:ECHR:2011:0203JUD001813602, jf. navnlig præmis 42-47), og dom af 23.9.2010, Obst mod Tyskland (CE:ECHR:2010:0923JUD000042503). Nogle af Robbers’ argumenter, op.cit., s. 136, svarer til de argumenter, som repræsentanten for Tyskland fremførte i retsmødet; Robbers citerer BVerfG af 25.3.1980, B VerfG 53, 366, 400 ff.; BVerfG af 13.12.1983, B VerfGE 66,1,22; BVerfG af 4.6.1985, B VerfG 70, 138, 167; BVerfG af 14.5.1986, BVerfG 72,278, 289. Jf. også A. Freiherr von Campenhausen og H. de Wall, Staatskirchenrecht (4. udg., München, C.H. Beck 2006) s. 107-111.


56 –      Dom af 13.6.2013, Kostov (C-62/12, EU:C:2013:391, præmis 24).


57 –      Ibidem, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis.


58 –      Menneskerettighedsdomstolens dom af 12.6.2014 (CE:ECHR:2014:0612JUD005603007).


59 –      Ibidem, præmis 132 og den deri nævnte retspraksis (min fremhævelse).


60 –      Menneskerettighedsdomstolens dom af 1.12.2015, Károly Nagy mod Ungarn (CE:ECHR:2015:1201JUD005666509), punkt 15 i de fælles dissenser fra dommer Sajó, Vučinić og Kūris. Den 14.9.2017 afviste Menneskerettighedsdomstolens Storkammer denne sag af faktiske årsager, som ikke er relevante for hovedsagen. Jf. CE:ECHR:2017:0914JUD005666509.


61 –      Menneskerettighedsdomstolens dom af 23.9.2010 (CE:ECHR:2010:0923JUD000162003).


62 –      Ibidem, præmis 66.


63 –      Ibidem, præmis 67.


64 –      Ibidem, præmis 69.


65 –      Artikel 2, stk. 2, litra a), sammenholdt med artikel 1 i direktiv 2000/78.


66 –      Punkt 44 i generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse GS4 Secure Solutions (C-157/15, EU:C:2016:382, og de i dette forslag til afgørelses punkt 25 nævnte sager). Direkte diskrimination blev fastslået af Domstolen at foreligge i relation til en offentliggørelse fra en ansættende arbejdsgiver i dom af 10.7.2008, Feryn (C-54/07, EU:C:2008:397).


67 –      Domme af 14.3.2017, GS 4 Secure Solutions (C-157:15, EU:C:2017:203) og Bougnaoui (C-188/15, EU:C:2017:204).


68 –      Generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse Bougnaoui og ADDH (C-188/15, EU:C:2016:553, punkt 63). Jf. ligeledes dom af 18.11.2010, Kleist (C-356/09, EU:C:2010:703, præmis 41 og 42).


69 –      Chartrets artikel 52, stk. 1, finder ikke anvendelse på hovedsagen, eftersom det ville indebære en udvidelse af begrundelserne for direkte forskelsbehandling på grundlag af religion og tro ud over dem, der følger af direktiv 2000/78, nærmere bestemt artikel 2, stk. 5, og artikel 4, stk. 2. Dette ville være uforeneligt med chartrets artikel 53, der bestemmer, at intet »i dette charter må fortolkes som en begrænsning af eller et indgreb i de grundlæggende menneskerettigheder og frihedsrettigheder, der anerkendes i EU-retten […]«.


70 –      Det er følgelig ikke nødvendigt, at jeg tager stilling til, hvorvidt artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78, som Irland har gjort gældende i sine skriftlige indlæg, indeholder begrundelser, der kan anvendes ved både direkte og indirekte forskelsbehandling på grund af religion og tro hvad angår »[erhvervsmæssige aktiviteter i] forbindelse med […] organisationer, hvis etik er baseret på religion eller tro«.


71 –      Jf. f.eks. dom af 13.9.2011, Prigge m.fl. (C-447/09, EU:C:2011:573, præmis 72 vedrørende iagttagelsen af artikel 4, stk. 1, i direktiv 2000/78, og præmis 56 med hensyn til artikel 2, stk. 5, i direktiv 2000/78), og af 13.11.2014, Vital Pérez (C-416/13, EU:C:2014:2371, præmis 47 vedrørene artikel 4, stk. 1, i direktiv 2000/78). Jf. generelt dom af 11.1.2000, Kreil (C-285/98, EU:C:2000:2, præmis 20, og den deri nævnte retspraksis) med hensyn til, at undtagelser fra individuelle rettigheder, der er fastsat i ligebehandlingsdirektiverne, skal fortolkes strengt.


72 –      Som fremhævet i punkt 68 i generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse GS4 Secure Solutions (C-157/15, EU:C:2016:382, og de i dette forslag til afgørelses fodnote 35 nævnte sager).


73 –      Jf., vedrørende principper for fortolkningen af EU-foranstaltninger, mit forslag til afgørelse Pinckernelle (C-535/15, EU:C:2016:996, punkt 34-70).


74 –      Dom af 19.4.2016, DI (C-441/14, EU:C:2016:278,præmis 33 og den deri nævnte retspraksis).


75 –      Min fremhævelse.


76 –      Dom af 1.12.2016, Daouidi (C-395/15, EU:C:2016:917, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis).


77 –      Ibidem.


78 –      Jf. fodnote 52 ovenfor.


79 –      Tysklands forslag om, at artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 skulle henvise til kirker, der er omfattet af en særlig beskyttelse i den tyske forfatning, blev ikke vedtaget. Jf. Rådet for Den Europæiske Union, resultaterne af mødet i arbejdsgruppen vedrørende sociale spørgsmål af (27.7.2000, 10254/00, SOC 250 JAI 77, s. 14, fodnote 19).


80 –      Jf., vedrørende den omstændighed, at bevisbyrden flyttes til den sagsøgte, når en national domstol har fastslået, at der er en formodning om forskelsbehandling, f.eks. dom af 18.12.2014, FOA, C-354/13 (EU:C:2014:2463, præmis 63).


81 –      Jf. dom af 3.6.2010,Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (C-484/08 EU:C:2010:309, præmis 40), hvori Domstolen fastslog, at artikel 4, stk. 2, i Rådets direktiv 93/13/EØF af 5.4.1993 om urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler (EFT 1993, L 95, s. 29) ikke kunne fortolkes således, at det er til hinder for, at medlemsstaterne vedtager strengere regler end dem, der er fastsat i direktivet selv, forudsat at de har til formål at sikre en mere omfattende beskyttelse af forbrugerne.


82 –      En oversigt over forslag og modforslag, der blev overvejet af Rådet, se http://www.consilium.europa.eu/register/en/content/int/?lang=EN&typ=ADV. Interinstitutionel sag: 1999/0225 (CNS). Mens artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 ikke var en del af Kommissionens oprindelige forslag (COM(1999) 0565 endelig, EFT 2000, C 177 E, s. 42), blev det, da det endelig blev fremlagt, genstand for hele ni udkast og adskillige forbehold og forslag til ændringer. Alle udkast vedrørte imidlertid beskæftigelse i relation til religiøse aktiviteter. Imidlertid fremgår følgende af Europa-Parlamentets rapport om Kommissionens forslag, A5-0264/2000 af 21.9.2000, s. 24: »Formålet er at udvide ordlyden således, at bestemmelsen omfatter religiøse organisationers »sociale« aktiviteter i bred forstand, samtidig med at den begrænses til at omfatte personale, der er direkte involveret i åndelig vejledning (således eksempelvis ikke receptionister eller pedeller). Det gør det også klart, at der kun gives dispensation med henvisning til religiøs overbevisning og ikke eksempelvis seksuel orientering.«


83 –      Undertegnet i Rom den 29.10.2004 (EUT 2004, C 310, s. 1).


84 –      Jf. analogt dom af 12.10.2010, Ingeniørforeningen i Danmark (C-499/08, EU:C:2010:600, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis), hvor Domstolen i forbindelse med en tvist vedrørende forskelsbehandling på grund af alder fastslog, at medlemsstaterne råder over en vid skønsmargin ved valget af, hvilke foranstaltninger der kan opfylde deres mål på området for socialpolitik og beskæftigelse, men at dette skøn ikke kan have til virkning, at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder gøres illusorisk.


85 –      Udkast til protokol (offentliggjort den 1.2.2001) for det 2296. møde i Rådet (beskæftigelse og social- og arbejdsmarkedspolitik) i Luxembourg den 17.10.2000, 12458/00, PV/CONS 61 SOC 363, s. 4, og pressemeddelelse af 17.10.2000 om Rådets 2296. møde, 12125/00 (Presse 378).


86 –      Dom af 1.4.2004, Borgmann (C-1/02, EU:C:2004:202, præmis 30).


87 –      Dom af 27.4.2017, Pinkernelle (C-535/15, EU:C:2017:315, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis).


88 –      Domstolen har fornylig fastslået, at »forpligtelsen for medlemsstaterne i henhold til artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU til at tilvejebringe den nødvendige adgang til domstolsprøvelse for at sikre en effektiv retsbeskyttelse på de områder, der er omfattet af EU-retten, svarer til« chartrets artikel 47. Jf. punkt 70 i generaladvokat Bobeks forslag til afgørelse El Hassani (C-403/16, EU:C:2017:659 (verserende)), der citerer dom af 16.5.2017, Berlioz Investment Fund (C-682/15, EU:C:2017:373, præmis 44).


89 –      EMRK’s artikel 11 er parallel med chartrets artikel 12. Menneskerettighedsdomstolen har fastslået, at når sagen vedrører et religiøst samfunds organisation, skal EMRK’s artikel 9 fortolkes i lyset af EMRK’s artikel 11 om foreningsfrihed. Jf. f.eks. Menneskerettighedsdomstolens dom af 9.7.2013, Sindicatul »Păstorul cel Bun« mod Rumænien (CE:ECHR:2013:0709JUD000233009, præmis 136).


90 –      Dom af 21.9.2016, Kommissionen mod Spanien (C-140/15 P, EU:C:2016:708, præmis 117).


91 –      Jf. Larry Alexanders indledning i L. Alexander, (red.) Constitutionalism: Philosophical Foundations (Cambridge University Press, 1998), s. 1, og hans gennemgang på s. 2-4 af sondringen mellem »metaforfatning«, hvis elementer ligger forholdsvis fast (f.eks. magtadskillelse), og symbolsk forfatning, hvis indhold kan ændres, uden at metaforfatningen ændres.


92 –      Dom af 15.5.1986, Johnston (222/84, EU:C:1986:206). Jf. den nyere dom af 27.6.2013, Agrokonsulting 04 (C-93/12, EU:C:2013:432, præmis 59).


93 –      Generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C-74/16, EU:C:2017:135, punkt 31).


94 –      Jf. generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse GS4 Security Solutions (C-157/15, EU:C:2016:382, punkt 32 og den deri nævnte retspraksis). Jf. generelt vedrørende artikel 4, stk. 2, TEU dom af 21.12.2016, Remondis (C-51/15, EU:C:2016:985, præmis 40), og af 2.6.2016, Bogendorff von Wolffersdorff (EU:C:2016:401, præmis 73 og den deri nævnte retspraksis).


95 –      Dom af 12.6.2014, Digibet, C-156/13, EU:C:2014:1756, præmis 34.


96 –      Jf. punkt 55, 56 og 68-75 ovenfor.


97 –      Jf. analogt præmis 16 i dom af 11.1.2000, Kreil (C-285/98, EU:C:2000:2). De pågældende traktatbestemmelser gav »ikke hjemmel for at antage, at der efter traktaten gælder et almindeligt forbehold for samtlige foranstaltninger, der træffes af hensyn til den offentlige sikkerhed, og som udelukker disse fra fællesskabsrettens anvendelsesområde«.


98 –      Jf. f.eks. dom af 27.10.2016, Kommissionen mod Tyskland (C-220/15, EU:C:2016:815, præmis 39). Jf. vedrørende detaljerede analyser af baggrunden for artikel 17, f.eks. McCrea, op.cit., s. 53-74, samt G.A. Oanta, »The Status of Churches and Philosophical and Non-Confessional Organizations within the Framework of the European Union Reform«, Lex et Scientia International Journal, Bukarest (Rumænien), nr. XV, bd. 2, 2008, s. 121.


99 –      Artikel 17 indgik som artikel I-52 i traktat om en forfatning for Europa, (EUT 2004, C 310, s. 1).


100 –      Jf. »Post-Synodal Apostolic Exhortation Ecclesia in Europe of His Holiness Pope John Paul II to the Bishops, Men and Women in the Consecrated Life and All the Lay Faithful on Jesus Christ Alive in His Church the Source of Hope for Europe«, 28.6.2003. Citeret i COMECE, The Treaty Establishing a Constitution for Europe: Elements for an Evaluation, 11.3.2005, som findes på adressen http://www.comece.eu/dl/pmnrJKJOmKkJqx4KJK/20050311PUBCONV_EN.pdf, s. 3.


101 –      McCrea, op.cit., s. 54. På regeringskonferencen i 1996 foreslog den tyske regering angiveligt uden held følgende artikel: »Unionen anser religiøse samfunds stilling i medlemsstaternes forfatninger for at være både et udtryk for medlemsstaternes identitet og deres kultur som en del af deres fælles retlige tradition.« Jf. Oanta, op.cit., s. 123.


102 –      EUT 2003, C 169, s. 1.


103 –      Erklæring nr. 11 i regeringskonferencens slutakt vedrørende Amsterdamtraktaten, som blev undertegnet den 2.10.1997 (EFT 1997, C 340, s. 133).


104 –      Artikel 13 EF blev vedtaget i forbindelse med revisionen af traktaterne i Amsterdam. Nu artikel 19 TEU.


105 –      Arbejdsdokument fra konferencen mellem repræsentanterne for medlemsstaternes regeringer, regeringskonferencens formandskab, 23.7.2007, CIG 1/07 s. 49.


106 –      Ibidem. Jf. f.eks. K. Houston, »The Logic of Structured Dialogue between Religious Associations and the Institutions of the European Union«, i L.N. Leustean og J.T.S. Madeley (red.), Religion, Politics and Law in the European Union, (Routledge, 2010), s. 201. S.A. Mudrov, »The European Union and Christian Churches: The Patterns of Interaction«, Discussion Paper, Europa-Kolleg Hamburg, Institute for European Integration, nr. 3/14.


107 –      Oanta op.cit., s. 127. Et studie identificerer ikke mindre end fem modeller for håndteringen af forholdet mellem kirke og stat. Jf. S. Mancini og M. Rosenfeld, »Unveiling the limits of tolerance; comparing the treatment of majority and minority religious symbols in the public sphere«, i Zucca og Ungureanu op.cit., s. 160, på s. 162.


108 –      Jf. punkt 95 ovenfor.


109 –      McCrea op. cit., s. 60 og 61, der citerer J. Bengoetxea, N., MacCormick og L. Moral Soriano, »Integration and Integrity in the Legal Reasoning of the European Court of Justice«, i G. de Búrca og J.H.H. Weiler (red.), The European Court of Justice (Oxford University Press, 2001), s. 64.


110 –      Generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse GS4 Security Solutions (C-157/15, EU:C:2016:382, punkt 37, der citerer Menneskerettighedsdomstolens dom af 10.11.2005, Leyla Şahin mod Tyrkiet, CE:ECHR:2005:1110JUD004477498, af 1.7.2014, S.A.S. mod Frankrig CE:ECHR:2014:0701JUD004383511, og af 26.11.2015, Ebrahimian mod Frankrig, CE:ECHR:2015:1126JUD006484611).


111 –      Jf. ovenfor, punkt 86.


112 –      Jf. ovenfor, punkt 99.


113 –      Jf. f.eks. Menneskerettighedsdomstolens dom af 8.4.2014, Magyar Keresztény Mennonita Egyház m.fl. mod Ungarn (CE:ECHR:2014:0408JUD007094511, præmis 76 og den deri nævnte retspraksis). Forfægtelse af en menneskeforagtende ideologi ville f.eks. stå i eklatant modsætning til EU’s grundlæggende værdier i henhold til artikel 2 TEU. Jf. generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse GS4 Secure Solutions (C-157/15, EU:C:2016:382, punkt 89).


114 –      Menneskerettighedsdomstolens dom af 26.4.2016, İzzettin Doğan m.fl. mod Tyrkiet (CE:ECHR:2016:0426JUD006264910, præmis 93 og den deri nævnte retspraksis).


115 –      Menneskerettighedsdomstolens dom af 16.9.2010, Holy Synod of the Bulgarian Orthodox Church (Metropolitan Inokentiy m.fl.) mod Bulgarien (CE:ECHR:2010:0916JUD000041203, præmis 26).


116 –      Menneskerettighedsdomstolens dom af 26.4.2016, İzzettin Doğan m.fl. mod Tyrkiet, CE:ECHR:2016:0426JUD006264910, præmis 110 og 121 og den deri nævnte retspraksis.


117 –      Menneskerettighedsdomstolens dom af 9.7.2013, Sindicatul »Păstorul cel Bun« mod Rumænien, CE:ECHR:2013:0709JUD000233009, præmis 136.


118 –      Ibidem, præmis 137.


119 –      Menneskerettighedsdomstolens dom af 2.6.2014, Fernández Martínez mod Spanien (CE:ECHR:2014:0612JUD005603007, præmis 129 og den deri nævnte retspraksis).


120 –      Ibidem, præmis 128.


121 –      Menneskerettighedsdomstolens dom af 26.4.2016, İzzettin Doğan m.fl. mod Tyrkiet (CE:ECHR:2016:0426JUD006264910, præmis 110).


122 –      Menneskerettighedsdomstolens dom af 13.12.2001, Metropolitan Church of Bessarabia m.fl. mod Moldova (CE:ECHR:2001:1213JUD004570199, præmis 113).


123 –      Menneskerettighedsdomstolens dom af 15.1.2013, Eweida m.fl. mod Det Forenede Kongerige (CE:ECHR:2013:0115JUD004842010,præmis 81).


124 –      Menneskerettighedsdomstolens dom af 9.7.2013, Sindicatul »Păstorul cel Bun« mod Rumænien (CE:ECHR:2013:0709JUD000233009, præmis 136).


125 –      Menneskerettighedsdomstolens dom af 31.7.2008, Religionsgemeinschaft der Zeugen Jehovas m.fl. mod Østrig (CE:ECHR:2008:0731JUD004082598, præmis 61).


126 –      Menneskerettighedsdomstolens dom af 26.4.2016, İzzettin Doğan m.fl. mod Tyrkiet (CE:ECHR:2016:0426JUD006264910, præmis 107 og den deri nævnte retspraksis).


127 –      Menneskerettighedsdomstolens dom af 9.7.2013, Sindicatul »Păstorul cel Bun« mod Rumænien (CE:ECHR:2013:0709JUD000233009, præmis 165 og 166).


128 –      Menneskerettighedsdomstolens dom af 22.1.2009, Holy Synod of the Bulgarian Orthodox Church (Metropolitan Inokentiy) (CE:ECHR:2009:0122JUD000041203).


129 –      For en mere omfattende oversigt, se Doe, op.cit., kapitel 5, s. 114-138. På s. 120 hævder forfatteren, at Konstitutsionen sads (den bulgarske forfatningsdomstol) praksis i denne henseende er typisk, og citerer følgende herfra: »Statens indgriben og regeringens indgriben i religiøse samfunds og institutioners interne organisation og i deres offentlige udøvelse kan kun tillades af forfatningsmæssige grunde.« Jf. afgørelse nr. 5 af 11.6.1992, sag nr. 11/92, SG nr. 49, 16.6.1992.


130 –      Jf. ovenfor, punkt 24.


131 –      Jf. eksempelvis Menneskerettighedsdomstolens dom af 23.9.2010, Schüth mod Tyskland (CE:ECHR:2010:0923JUD000162003, præmis 69). Denne »nærhed« er også relevant ved vurderingen af kirkens troværdighed både i offentlighedens øjne og i forhold til dens egne tilhængere, jf. Menneskerettighedsdomstolens dom af 3.2.2011, Siebenhaar mod Tyskland (CE:ECHR:2010:0923JUD000042503, præmis 51). Fastsættelsen af erhvervsmæssige krav med hensyn til virksomhed, der er nært forbundet med en religiøs organisations forkyndelsesopgaver, er også relevant for at opretholde legitimitet.


132 –      Jf. navnlig Menneskerettighedsdomstolens dom af 4.10.2016, Travaš v. Croatia (CE:ECHR:2016:1004JUD007558113, præmis 109 og den deri nævnte retspraksis).


133 –      Jf. tilsvarende dom af 11.1.2000, Kreil (C-285/98, EU:C:2000:2, præmis 23).


134 –      Jf. ovenfor, punkt 69.


135 –      Jf. tillæg til ændringsforslag 12269/00 SOC 344 RIA 112, Rådet for Den Europæiske Union, SOC 345 RIA 113 af 12.10.2000, s. 2.


136 –      Jf. f.eks. dom af 26.6.1997, Familiapress (C-368/95, EU:C:1997:325, præmis 28).


137 –      Dom af 21.9.2016, Kommissionen mod Spanien (C-140/15 P, EU:C:2016:708, præmis 80).


138 –      Dom af 15.5.2014, Timmel (C-359/12, EU:C:2014:325, præmis 62).


139 –      Jf. ovenfor, punkt 106-109.


140 –      Artikel 6, stk. 3, TEU bekræfter bl.a., at de grundlæggende rettigheder, som er anerkendt i EMRK, udgør generelle principper i EU-retten. Dom af 15.2.2016, JN (C-601/15 PPU, EU:C:2016:84, præmis 45).


141 –      Den sagsøgte er en privatretlig enhed, og sagsøgeren er en privatperson. Jf. ovenfor, punkt 41-45.


142 –      Dom af 19.4.2016, DI (C-441/14, EU:C:2016:278, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis).


143 –      Ibidem, præmis 33.


144 –      Generaladvokat Kokott har foreslået, at den horisontale virkning af forbuddet mod forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse og race kan variere alt efter de omstændigheder, hvori rettigheden påberåbes. Jf. ovenfor, fodnote 24.


145 –      Dom af 15.1.2014, Association de médiation sociale (C-176/12, EU:C:2014:2, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis).


146 –      CERD/C/DEU/C0/19-22, 30.6.2015, 86. samling, punkt 15. Jf. ligeledes rapporten om racediskrimination, s. 43.


147 –      Europa-Kommissionen sendte den 29.10.2009 en begrundet udtalelse til Tyskland i denne forbindelse. Jf. IP/09/1620. Se europa.eu/rapid/press-release_IP-09-1620_en.htm. Sagen blev efterfølgende henlagt.


148 –      Zweiter Gemeinsamer Bericht der Antidiskriminierungsstelle des Bundes und der in ihrem Zuständigkeitsbereich betroffenen Beauftragten der Bundesregierung und des Deutschen Bundestages, 13.8.2013, Bundestags-Drucksache (Bundestag-publikation) 17/14400.


149 –      Ibidem, s. 238.


150 –      A. McColgan, »Religion and inequality in the European framework«, i Zucca og Ungereanu, op.cit., s. 215, på s. 230. Med hensyn til de komplekse problemstillinger, der opstår, når »den offentlige og den private sfære støder sammen« i forbindelse med religion, jf. Mancini og Rosenfeld, op.cit., s. 162. En kommentator har argumenteret for, at Domstolens domme af 14.3.2017, Bougnaoui ADDH (C-188/15, EU:C:2017:204) og G4S Secure Solutions (C-157/15, EU:C:2017:203), tyder på en tilbageholdenhed i forhold til religionens tilbagevenden til samfundet. Jf. S. Robin-Olivier, »Neutraliser la religion dans l’entreprise?: arrêts G4S Secure Solutions et Bougnaoui (CJUE 14 mars 2017, aff. C-157/15 et C-188/15)« RTDEur, 2, (2017), s. 229.