Language of document : ECLI:EU:C:2018:2

Edición provisional

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. MELCHIOR WATHELET

presentadas el 11 de enero de 2018 (1)

Asunto C673/16

Relu Adrian Coman,

Robert Clabourn Hamilton,

Asociaţia Accept

contra

Inspectoratul General pentru Imigrări,

Ministerul Afacerilor Interne,

Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării

[Petición de decisión prejudicial planteada por la Curtea Constituţională (Tribunal Constitucional, Rumanía)]

«Procedimiento prejudicial — Ciudadanía de la Unión Europea — Directiva 2004/38/CE — Artículo 2, apartado 2, letra a) — Concepto de “cónyuge” — Derecho de los ciudadanos de la Unión a circular y residir en el territorio de la Unión — Matrimonio entre personas del mismo sexo — Falta de reconocimiento del matrimonio por el Estado de acogida — Artículo 3 — Concepto de “otro miembro de la familia” — Artículo 7 — Derecho de residencia por más de tres meses — Artículos 7 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea»






I.      Introducción

1.        La presente petición de decisión prejudicial versa sobre el artículo 2, punto 2, letra a), el artículo 3, apartados 1 y 2, letras a) y b), y el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE. (2)

2.        Dicha petición ofrece al Tribunal de Justicia la oportunidad de pronunciarse, por primera vez, sobre el concepto de «cónyuge», en el sentido de la Directiva 2004/38, en el contexto de un matrimonio celebrado entre dos hombres. Este ejercicio es delicado dado que, aunque el matrimonio es una institución jurídica,y se discute dentro del marco específico y limitado de la libre circulación de los ciudadanos de la Unión Europea, la definición del concepto de «cónyuge» que se adopte afectará necesariamente a la propia identidad de los hombres y mujeres de los que se trata —y por tanto a su dignidad—, así como a la concepción personal y social que tienen los ciudadanos de la Unión del matrimonio, que puede variar de una persona a otra y de un Estado miembro a otro.

II.    Marco jurídico

A.      Derecho de la Unión

1.      Carta

3.        El artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»), que lleva por título «Respeto de la vida privada y familiar», dispone:

«Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones.»

4.        Según lo previsto en el artículo 9 de la Carta, «se garantizan el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio.»

5.        El artículo 21, apartado 1, de la Carta, por su parte, prohíbe «toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual».

2.      Tratado FUE

6.        Según el artículo 21 TFUE, «todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación».

3.      Directiva 2004/38

7.        Los considerandos 2, 5, 6 y 31 de la Directiva 2004/38 enuncian:

«(2)      La libre circulación de personas constituye una de las libertades fundamentales del mercado interior, que implica un espacio sin fronteras interiores en el que esta libertad estará garantizada con arreglo a las disposiciones del Tratado.

[...]

(5)      El derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, para que pueda ejercerse en condiciones objetivas de libertad y dignidad, debe serle reconocido también a los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad. A los efectos de la presente Directiva, la definición de miembro de la familia debe incluir también la pareja registrada si la legislación del Estado miembro de acogida equipara la unión registrada al matrimonio.

(6)      Para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física del ciudadano de la Unión.

[...]

(31)      La presente Directiva respeta los derechos y libertades fundamentales y observa los principios reconocidos, en particular, por la [Carta]. De conformidad con la prohibición de discriminación que contiene la Carta, los Estados miembros deben aplicar las disposiciones de la misma sin discriminar entre los beneficiarios de la presente Directiva por razones como el sexo, raza, color, origen étnico o social, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.»

8.        El artículo 2 de la Directiva 2004/38, titulado «Definiciones», establece lo siguiente:

«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

[...]

2)      “Miembro de la familia”:

a)      el cónyuge;

b)      la pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión registrada, con arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la legislación del Estado miembro de acogida otorga a las uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad con las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida;

c)      los descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b);

d)      los ascendientes directos a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b);

[...]»

9.        El artículo 3 de la Directiva 2004/38, que lleva por título «Beneficiarios», tiene el siguiente tenor literal:

«1.      La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él.

2.      Sin perjuicio del derecho personal de los interesados a la libre circulación y a la residencia, el Estado miembro de acogida facilitará, de conformidad con su legislación nacional, la entrada y la residencia de las siguientes personas:

a)      cualquier otro miembro de la familia, sea cual fuere su nacionalidad, que no entre en la definición del punto 2 del artículo 2 que, en el país de procedencia, esté a cargo o viva con el ciudadano de la Unión beneficiario del derecho de residencia con carácter principal, o en caso de que, por motivos graves de salud, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia;

b)      la pareja con la que el ciudadano de la Unión mantiene una relación estable, debidamente probada.

El Estado miembro de acogida estudiará detenidamente las circunstancias personales y justificará toda denegación de entrada o residencia a dichas personas.»

10.      El artículo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva 2004/38, que lleva por título «Derecho de residencia por más de tres meses», dispone que:

«1.      Todo ciudadano de la Unión tiene derecho de residencia en el territorio de otro Estado miembro por un período superior a tres meses si:

a)      es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en el Estado miembro de acogida, o

b)      dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida, o

c)

—      está matriculado en un centro público o privado, reconocido o       financiado por el Estado miembro de acogida con arreglo a su       legislación o a su práctica administrativa, con la finalidad principal de       cursar estudios, inclusive de formación profesional, y

—      cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en el Estado miembro de acogida y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, o

d)      es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2.      El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión o se reúnan con él en el Estado miembro de acogida, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) del apartado 1.»

B.      Derecho rumano

11.      Según el artículo 259, apartados 1 y 2, del Código Civil:

«(1)      El matrimonio es la unión libremente consentida entre un hombre y una mujer, celebrada según los requisitos establecidos por la ley.

(2)      Los hombres y las mujeres tienen el derecho a casarse con el fin de fundar una familia.»

12.      Según lo dispuesto en el artículo 277, apartados 1, 2 y 4, del Código Civil:

«(1)      Se prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo.

(2)      Los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados o contraídos en el extranjero por ciudadanos rumanos o por extranjeros no gozarán de reconocimiento legal en Rumanía. [...]

(4)      Serán de aplicación las disposiciones legales relativas a la libre circulación en el territorio rumano de los ciudadanos de los Estados miembros de la [Unión] y del Espacio Económico Europeo.»

III. Antecedentes de hecho del litigio principal

13.      El Sr. Relu Adrian Coman es un ciudadano rumano que posee también la nacionalidad estadounidense. Conoció al Sr. Robert Clabourn Hamilton, ciudadano estadounidense, en Nueva York (Estados Unidos) en junio de 2002. Convivieron en dicho país desde mayo de 2005 a mayo de 2009. En tal fecha, el Sr. Coman se estableció en Bruselas para trabajar en el Parlamento Europeo como asistente parlamentario, mientras que el Sr. Hamilton permaneció en New York. Se casaron en Bruselas el 5 de noviembre de 2010.

14.      En marzo de 2012, el Sr. Coman dejó de trabajar en el Parlamento y permaneció en Bruselas. En diciembre de 2012, el Sr. Coman y su esposo comenzaron los trámites administrativos ante la Administración rumana para obtener los documentos necesarios para que el Sr. Coman pudiera trabajar y residir legalmente en Rumanía por un período superior a tres meses con su cónyuge, no nacional de la Unión.

15.      Mediante escrito de 11 de enero de 2013, la Inspectoratul General pentru Imigrări (Inspección General de Inmigración, Rumanía) resolvió desfavorablemente sobre su solicitud. Según dicho organismo, no podía concederse la prórroga del derecho de residencia temporal de un nacional estadounidense por reagrupación familiar con arreglo a lo dispuesto en la legislación rumana en materia de inmigración, en relación con las demás normas pertinentes en la materia.

16.      El 28 de octubre de 2013, los Sres. Coman y Hamilton interpusieron, junto con la Asociaţia Accept, un recurso contra la resolución de la Inspección General de Inmigración ante el Judecătoria Sectorului 5 București (Juzgado de Primera Instancia del Sector 5 de Bucarest, Rumanía).

17.      En el marco de este litigio, formularon una cuestión de constitucionalidad contra las disposiciones del artículo 277, apartados 2 y 4, del Código Civil. Según los demandantes, la falta de reconocimiento de los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados en el extranjero, a los efectos del ejercicio del derecho de residencia, constituye una infracción de las disposiciones de la Constitución rumana que protegen el derecho a la vida íntima, a la vida familiar y a la vida privada y de las disposiciones relativas al principio de igualdad.

18.      El 18 de diciembre de 2015, el Judecătoria Sectorului 5 București (Juzgado de Primera Instancia del Sector 5 de Bucarest) sometió el asunto a la Curtea Constituţională (Tribunal Constitucional, Rumanía) para que éste se pronunciara sobre dicha cuestión. Este último tribunal estimó que el presente asunto tenían únicamente por objeto el reconocimiento de los efectos de un matrimonio legalmente contraído en el extranjero entre un ciudadano de la Unión y su cónyuge del mismo sexo, nacional de un tercer país, en virtud del derecho a la vida familiar y del derecho a la libre circulación, interpretados desde el punto de vista de la prohibición de la discriminación por razón de la orientación sexual. En este contexto, expresó dudas sobre la interpretación que procedía dar a diversos conceptos utilizados por la Directiva 2004/38, leídos a la luz de la Carta y con la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «TEDH») relativa al derecho a la vida familiar. Por consiguiente, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial.

IV.    Petición de decisión prejudicial y procedimiento ante el Tribunal de Justicia

19.      Por tanto, mediante resolución de 29 de noviembre de 2016, recibida en el Tribunal de Justicia el 30 de diciembre de 2016, la Curtea Constituţională (Tribunal Constitucional) decidió plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      ¿Comprende el concepto de “cónyuge” en el sentido del artículo 2, punto 2, letra a), de la Directiva 2004/38, leído en conexión con los artículos 7, 9, 21 y 45 de la Carta, a un nacional de un Estado que no es miembro de la Unión, del mismo sexo que el ciudadano de la Unión con el que ha contraído legalmente matrimonio con arreglo a las leyes de un Estado miembro distinto del Estado de acogida?

2)      En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión prejudicial, ¿obligan los artículos 3, apartado 1, y 7, apartado [2], (3) de la Directiva 2004/38, leídos en conexión con los artículos 7, 9, 21 y 45 de la Carta, al Estado miembro de acogida a conceder el derecho de residencia en su territorio por un período superior a tres meses al cónyuge del mismo sexo de un ciudadano de la Unión?

3)      En caso de respuesta negativa a la primera cuestión prejudicial, ¿puede calificarse a un nacional de un Estado que no es miembro de la Unión, del mismo sexo que el ciudadano de la Unión con el que ha contraído matrimonio legalmente con arreglo a las leyes de un Estado miembro distinto del Estado de acogida, como “otro miembro de la familia” en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/38 o como “pareja con la que el ciudadano de la Unión mantiene una relación estable, debidamente probada” en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra b), de dicha Directiva, con la obligación subsiguiente del Estado miembro de acogida de facilitar la entrada y la residencia del interesado, aun cuando dicho Estado no reconozca los matrimonios entre personas del mismo sexo ni contemple ninguna otra forma alternativa de reconocimiento jurídico, como la unión registrada?

4)      En caso de respuesta afirmativa a la tercera cuestión prejudicial, ¿obligan los artículos 3, apartado 2, y 7, apartado 2, de la Directiva 2004/38, leídos en conexión con los artículos 7, 9, 21 y 45 de la Carta, al Estado miembro de acogida a conceder el derecho de residencia en su territorio por un período superior a tres meses al cónyuge del mismo sexo de un ciudadano de la Unión?»

20.      Los demandantes en el litigio principal, los Gobiernos rumano, húngaro, neerlandés y polaco y la Comisión Europea presentaron observaciones escritas.

21.      Asimismo, todos ellos, salvo el Gobierno de los Países Bajos, participaron en la vista celebrada el 21 de noviembre de 2017. El Gobierno letón y el Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării (Consejo Nacional de Lucha contra la Discriminación, Rumanía), que no habían presentado observaciones escritas, también pudieron exponer sus argumentos en dicha vista.

V.      Análisis

A.      Sobre la aplicabilidad de la Directiva 2004/38

22.      El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 define a los beneficiarios de esta Directiva como «cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como [...] los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él». (4)

23.      Por lo tanto, en el marco del litigio principal, el Sr. Hamilton no puede invocar la Directiva en su beneficio. En efecto, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia de forma particularmente clara, «de una interpretación literal, sistemática y teleológica de las disposiciones de la Directiva 2004/38 resulta que éstas no pueden dar soporte a un derecho de residencia derivado en favor de los nacionales de terceros Estados, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, en el Estado miembro del que éste es nacional». (5)

24.      Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha reconocido que un derecho de residencia derivado podía basarse, en determinadas circunstancias, en el artículo 21 TFUE, apartado 1, y que, en este contexto, debía aplicarse la Directiva 2004/38 por analogía. (6)

25.      En efecto, si el nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, no tuviera derecho de residencia en el Estado miembro cuya nacionalidad tiene el ciudadano de la Unión, la incertidumbre de poder continuar, tras su regreso al Estado miembro de origen, una vida familiar eventualmente comenzada en el Estado miembro de acogida podría disuadir a dicho ciudadano de la Unión de salir de su Estado de origen para ejercer una actividad en el territorio de otro Estado miembro. (7) Para poder beneficiarse de este derecho de residencia derivado, la residencia del ciudadano de la Unión en el Estado miembro de acogida debe tener, no obstante, una efectividad suficiente para permitirle desarrollar o consolidar una convivencia familiar. (8)

26.      Por lo tanto, en la actualidad está claramente establecido que, «cuando, con ocasión de una residencia efectiva del ciudadano de la Unión en el Estado miembro de acogida, en virtud de, y con observancia de, los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva 2004/38, se desarrolla o se consolida una convivencia familiar en este último Estado miembro, el efecto útil de los derechos que el artículo 21 TFUE, apartado 1, confiere al ciudadano de la Unión de que se trate exige que la convivencia familiar que este ciudadano ha mantenido en el Estado miembro de acogida pueda continuar a su regreso al Estado miembro del que es nacional, a través de la concesión de un derecho de residencia derivado al miembro de la familia en cuestión, nacional de un tercer Estado. En efecto, la inexistencia de tal derecho de residencia derivado podría disuadir al ciudadano de la Unión de salir del Estado miembro del que es nacional para ejercer su derecho de residencia, en virtud del artículo 21 TFUE, apartado 1, en el territorio de otro Estado miembro, ante la incertidumbre de si podrá continuar, en su Estado miembro de origen, una convivencia familiar con sus parientes próximos desarrollada o consolidada en el Estado miembro de acogida». (9)

27.      En el presente asunto, parece acreditado que los Sres. Coman y Hamilton efectivamente consolidaron una vida familiar con ocasión de la residencia efectiva en Bélgica del primero, ciudadano de la Unión. En efecto, tras haber convivido durante cuatro años en Nueva York y haber fundado, en ese momento, una vida familiar, (10) su relación quedó indudablemente consolidada mediante su matrimonio, en Bruselas, el 5 de noviembre de 2010.

28.      No me parece que el hecho de que el Sr. Hamilton no haya vivido de forma ininterrumpida con el Sr. Coman en dicha ciudad pueda anular el carácter efectivo de su relación. En efecto, en un mundo globalizado, no es raro que una pareja, uno de cuyos miembros trabaja en el extranjero, no comparta la misma vivienda durante períodos más o menos prolongados debido a la distancia que separa los dos países, a la accesibilidad de los medios de transporte, al empleo del otro cónyuge o también a la escolarización de los hijos. Esta falta de convivencia no puede, por sí misma, influir en la existencia de una relación estable demostrada —cosa que ocurre en este caso— y, por consiguiente, en la existencia de una vida familiar. (11)

29.      Por lo tanto, las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente siguen siendo pertinentes, dado que la interpretación de las disposiciones a las que se refiere la petición de decisión prejudicial puede ser útil para el enjuiciamiento del asunto del que conoce la Curtea Constituţională (Tribunal Constitucional).

B.      Sobre la primera cuestión prejudicial

30.      Mediante su primera cuestión prejudicial, el tribunal remitente pregunta si el concepto de «cónyuge» utilizado en el artículo 2, punto 2, letra a), de la Directiva 2004/38, a la luz de los artículos 7, 9, 21 y 45 de la Carta, es aplicable a un nacional de un tercer Estado del mismo sexo que el ciudadano de la Unión con el que ha contraído matrimonio legalmente con arreglo a las leyes de un Estado miembro distinto del Estado de acogida.

31.      Las partes que presentaron observaciones proponen dos respuestas totalmente opuestas. Según los demandantes en el litigio principal, el Gobierno de los Países Bajos y la Comisión, el artículo 2, punto 2, letra a), de la Directiva 2004/38 debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme. Según dicha interpretación, el nacional de un tercer Estado del mismo sexo que el ciudadano de la Unión con el que ha contraído matrimonio legalmente con arreglo al Derecho de un Estado miembro estaría comprendido en el concepto de «cónyuge». En cambio, los Gobiernos rumano, letón, húngaro y polaco consideran que este concepto no está incluido en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión sino que debe definirse de acuerdo con la legislación del Estado miembro de acogida.

32.      No me parece que sea posible aceptar esta última tesis. Al contrario, considero que se impone la interpretación autónoma y que ésta lleva a entender el concepto de «cónyuge» en el sentido del artículo 2, punto 2, letra a), de la Directiva 2004/38 con independencia del sexo de la persona que esté casada con un ciudadano de la Unión.

1.      Una interpretación autónoma del concepto de «cónyuge»

33.      Aunque el artículo 2, punto 2, letra b), de la Directiva 2004/38, relativo a la unión registrada, remite a las «condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida», el artículo 2, punto 2, letra a), de esta Directiva no contiene ninguna remisión al Derecho de los Estados miembros para determinar la condición de «cónyuge».

34.      Pues bien, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición del Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme. (12) Esta interpretación debe buscarse teniendo en cuenta no sólo el tenor de la disposición, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte. (13)

35.      Se ha utilizado expresamente esta metodología en el marco de la Directiva 2004/38. No veo ninguna razón para apartarse de ella al objeto de interpretar el concepto de «cónyuge». (14)

36.      No cabe duda de que está acreditado que la legislación en materia de estado civil es competencia de los Estados miembros y que el Derecho de la Unión no restringe esta competencia. (15) Sin embargo, se deben formular dos puntualizaciones al respecto.

37.      Por una parte, según jurisprudencia reiterada y transversal, los Estados miembros deben ejercer sus competencias respetando el Derecho de la Unión. (16) Las materias relativas al estado civil de las personas no son una excepción a esta regla, ya que el Tribunal de Justicia ha declarado expresamente que se deben respetar las disposiciones relativas al principio de no discriminación en el ejercicio de dichas competencias. (17)

38.      Por otra parte, el problema jurídico que constituye el eje central del litigio principal no es la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo sino la libre circulación de un ciudadano de la Unión. Pues bien, aunque los Estados miembros disponen de la libertad de prever o no el matrimonio para personas del mismo sexo en sus ordenamientos jurídicos internos, (18) el Tribunal de Justicia ha declarado que una situación que está regulada por normativas que a priori son competencia de los Estados miembros puede estar «intrínsecamente [relacionada] con la libertad de circulación de un ciudadano de la Unión, que se opone a que el derecho de entrada y de residencia les sea denegado a [los] nacionales [de un tercer país] en el Estado miembro en el que reside el ciudadano, [y ello] para no menoscabar esta libertad». (19)

39.      La regulación del matrimonio —entendido únicamente como la unión entre un hombre y una mujer— en determinadas constituciones nacionales (20) no puede modificar este enfoque.

40.      En efecto, si se considerara que la concepción del matrimonio afecta a la identidad nacional de determinados Estados miembros —afirmación que no ha sostenido expresamente ninguno de los Estados miembros que presentaron sus observaciones escritas, sino únicamente el Gobierno letón en la vista celebrada el 21 de noviembre de 2017—, la obligación de respetar esta identidad, que figura en el artículo 4 TUE, apartado 2, no puede interpretarse independientemente de la obligación de cooperación legal consagrada en el apartado 3 de la misma disposición. De conformidad con ésta, los Estados miembros están obligados a asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Tratados o resultantes de los actos de las instituciones de la Unión.

41.      Pues bien, en el caso de autos, las cuestiones prejudiciales planteadas por el tribunal remitente se inscriben exclusivamente en el marco de la aplicación de la Directiva 2004/38. Por lo tanto, se trata únicamente de precisar el alcance de una obligación que resulta de un acto de la Unión. En consecuencia, la interpretación del concepto de «cónyuge», limitada al ámbito de aplicación de la Directiva 2004/38, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, no pondrá en tela de juicio la actual libertad de los Estados miembros respecto de la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo. (21)

42.      Asimismo, como expondré en el análisis del contexto y de los objetivos de la Directiva 2004/38, los derechos fundamentales relacionados con el concepto de «cónyuge» también se oponen a una interpretación que pueda impedir o dificultar que un/a ciudadano/a de la Unión homosexual esté acompañado/a por la persona con la que esté casado/a.

2.      Sobre el concepto de «cónyuge» en el sentido del artículo 2, punto 2, letra a), de la Directiva 2004/38

43.      Por consiguiente, procede tratar de dilucidar la interpretación del término «cónyuge» utilizada en el artículo 2, punto 2, letra a), de la Directiva 2004/38 teniendo en cuenta el tenor de la disposición, su contexto y el objetivo que persigue la Directiva 2004/38.

a)      Sobre el tenor literal y la estructura del artículo 2, punto 2, letra a), de la Directiva 2004/38

44.      La Directiva 2004/38 no define el término «cónyuge», que utiliza en diversas ocasiones, en particular en el artículo 2, punto 2, letra a).

45.      Sin embargo, la estructura del artículo 2, punto 2, de la Directiva 2004/38, en relación con el artículo 3, apartado 2, letra b), de la misma Directiva, permite afirmar que el concepto de «cónyuge» remite al de «matrimonio».

46.      En efecto, además de los descendientes directos y los ascendientes directos a los que se refiere el artículo 2, punto 2, letras c) y d), de la Directiva 2004/38, los «miembros de la familia» en el sentido de la Directiva 2004/38 son el cónyuge y la pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión registrada. El artículo 3, apartado 2, letra b), de la Directiva 2004/38 añade a los beneficiarios de la Directiva «la pareja con la que el ciudadano de la Unión mantiene una relación estable, debidamente probada».

47.      A riesgo de no ser pertinentes, estos tres supuestos se refieren necesariamente a situaciones diferentes, de la más vinculante a la más flexible desde el punto de vista jurídico. Dado que la mera relación fuera de todo vínculo jurídico se contempla en el artículo 3 de la Directiva 2004/38 y que la existencia de una unión registrada se contempla en el artículo 2, punto 2, letra b), de la Directiva, el término «cónyuge» comprende el tercer y último supuesto jurídicamente posible, es decir, una relación basada en el matrimonio. (22)

48.      Por lo demás, el Tribunal de Justicia ya ha asociado al matrimonio, de forma implícita pero clara, el concepto de «cónyuge» empleado en el artículo 2, punto 2, letra a), de la Directiva 2004/38. En efecto, con ocasión de la sentencia de 25 de julio de 2008, Metock y otros (C‑127/08, EU:C:2008:449), el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 debía interpretarse en el sentido de que «el nacional de un país tercero, cónyuge de un ciudadano de la Unión que reside en un Estado miembro del que no tiene la nacionalidad, que acompaña a ese ciudadano de la Unión o se reúne con él puede acogerse a las disposiciones de esa Directiva, independientemente del lugar o del momento en que hayan contraído matrimonio, o de las circunstancias en que ese nacional de un país tercero haya entrado en el Estado miembro de acogida». (23)

49.      En consecuencia, aunque está claro que el término «cónyuge» empleado en el artículo 2, punto 2, letra a), de la Directiva 2004/38 remite al matrimonio, es neutro desde el punto de vista del género e indiferente sobre el lugar donde se ha contraído.

50.      La falta de relevancia del lugar en el que se ha contraído el matrimonio queda confirmada, a contrario, por la elección del legislador de la Unión de remitir expresamente al Derecho del Estado miembro de acogida para el supuesto de la unión registrada. Esta diferencia puede explicarse fácilmente por el hecho de que la institución jurídica del matrimonio presenta una cierta universalidad —al menos supuesta— en los derechos y obligaciones que confiere a los cónyuges, mientras que las legislaciones relativas a la «unión» son diversas y variadas en sus ámbitos de aplicación personal y material, así como en sus consecuencias jurídicas. (24) Además, el legislador de la Unión ha reservado el beneficio del artículo 2, punto 2, letra b), de la Directiva 2004/38 a las uniones registradas que disfruten de un «trato equivalente a los matrimonios». (25)

51.      Los trabajos preparatorios de la Directiva 2004/38 permiten, por su parte, confirmar el carácter deliberado de la neutralidad de la palabra escogida. En efecto, aunque la Comisión ya utilizó el término «cónyuge» sin otra indicación en su propuesta inicial, (26) el Parlamento solicitó que se mencionara la indiferencia del sexo de la persona mediante el añadido de la expresión «independientemente de su sexo, conforme a la correspondiente legislación nacional». (27) Sin embargo, el Consejo de la Unión Europea expresó su reticencia a escoger una definición del término «cónyuge» que incluyera expresamente a los cónyuges del mismo sexo, dado que en la época sólo dos Estados miembros habían adoptado une legislación que autorizaba el matrimonio entre personas del mismo sexo y que el Tribunal de Justicia también había podido constatar que la definición del matrimonio generalmente aceptada en la época por los Estados miembros se refería a la unión entre dos personas de sexo opuesto. (28) Basándose en las preocupaciones del Consejo, la Comisión prefirió «limitar [s]u propuesta a una noción de cónyuge entendida, en principio, como cónyuge de distinto sexo, salvo evolución futura». (29)

52.      Por lo tanto, me parece que no se pueden esgrimir estos trabajos como un argumento que favorezca una tesis u otra. En efecto, está claro que el legislador de la Unión era perfectamente consciente de la controversia que podía existir sobre la interpretación del término «cónyuge» no definido de otro modo. Pues bien, decidió no precisar este concepto, ya para limitarlo al matrimonio heterosexual o, por el contrario, ya para referirse al matrimonio entre personas del mismo sexo —a pesar de que la Comisión señaló expresamente la posibilidad de una evolución a este respecto—. Esta reserva de la Comisión es esencial, excluye que el sentido del concepto de «cónyuge» quede definitivamente fijado y al margen de la evolución de la sociedad. (30)

53.      Por lo tanto, de este primer examen resulta que el tenor literal del artículo 2, punto 2, letra a), de la Directiva 2004/38 es neutro. Esta elección del legislador permite realizar una interpretación del concepto de «cónyuge» con independencia del lugar de celebración del matrimonio y de la cuestión del sexo de las personas afectadas. El contexto y el objetivo de la Directiva 2004/38 confirman esta interpretación.

b)      Sobre el contexto del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/38

54.      Cuando se adoptó la Directiva 2004/38, sólo dos Estados miembros de la Unión —el Reino de Bélgica y el Reino de los Países Bajos— contaban con una ley que permitiera el matrimonio de las personas del mismo sexo. Como he indicado anteriormente, esta circunstancia influyó en la elección del Consejo de no seguir la propuesta de modificación del Parlamento en favor de una formulación más explícita del artículo 2, punto 2, letra a), de la Directiva 2004/38.

55.      No obstante, me parece que se debe tener en cuenta la evolución prevista en la época por la Comisión en su propuesta modificada. Asimismo, el concepto de «cónyuge» también está estrechamente relacionado con varios derechos fundamentales. Una interpretación contextual no puede ignorarlos.

1)      Sobre la interpretación evolutiva del concepto de «cónyuge»

56.      Como ya han tenido ocasión de afirmar diversos Abogados Generales, el Derecho de la Unión debe interpretarse «con arreglo a las circunstancias existentes a día de hoy», (31) es decir, teniendo en cuenta la «realidad contemporánea» (32) de la Unión. En efecto, el Derecho no puede «aislarse de la sociedad tal cual es, y debe adaptarse a ella lo antes posible. De lo contrario, corre el peligro de imponer criterios desfasados y de adoptar un papel estático». (33) Sin lugar a dudas, esto es particularmente cierto en el caso de las materias que afectan a la sociedad. Como explicó el Abogado General Geelhoed, «en caso de que el Tribunal de Justicia no apreciara tales circunstancias, las normas en cuestión correrían el riesgo de perder efectividad». (34) Como ha indicado el propio Tribunal de Justicia, una disposición de Derecho de la Unión debe ser interpretada a la luz de su grado de evolución en la fecha en la que debe hacerse aplicación de la disposición de que se trata. (35)

57.      Por este motivo, me parece actualmente superada la solución adoptada por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 31 de mayo de 2001, D y Suecia/Consejo (C‑122/99 P y C‑125/99 P, EU:C:2001:304), según la cual «el término “matrimonio”, según la definición admitida en general por los Estados miembros, designa una unión entre dos personas de distinto sexo». (36)

58.      En efecto, si bien a finales de 2004 sólo dos Estados miembros autorizaban el matrimonio entre personas del mismo sexo, desde entonces once Estados miembros adicionales han modificado su legislación en este sentido, y el matrimonio homosexual será también posible en Austria, a más tardar, el 1 de enero de 2019. (37) Este reconocimiento jurídico del matrimonio homosexual no hace sino reflejar la evolución general de la sociedad sobre esta cuestión. Las encuestas estadísticas lo confirman; (38) la autorización del matrimonio entre personas del mismo sexo mediante referéndum en Irlanda también es un ejemplo de ello. (39) Si bien aún existen distintas sensibilidades sobre la materia, inclusive dentro de la Unión, (40) la evolución forma parte, no obstante, de un movimiento generalizado. En efecto, en todos los continentes se contempla actualmente este tipo de matrimonio. (41) No se trata, por tanto, de un hecho vinculado a una cultura o a una historia específicas, sino que corresponde, por el contrario, a un reconocimiento universal de la pluralidad de las familias. (42)

2)      Sobre los derechos fundamentales en relación con el concepto de «cónyuge»

59.      El concepto de «cónyuge» en el sentido del artículo 2, punto 2, letra a), de la Directiva 2004/38 está relacionado necesariamente con la vida familiar y, por consiguiente, con la protección que le confiere el artículo 7 de la Carta. Por lo tanto, el alcance de dicho artículo debe tenerse en cuenta en una interpretación contextual. (43) A este respecto, no se puede ignorar la evolución de la jurisprudencia del TEDH.

60.      En efecto, en virtud del artículo 52, apartado 3, de la Carta, el sentido y el alcance de los derechos que correspondan a derechos garantizados por el CEDH son iguales a los que les confiere dicho Convenio. Pues bien, según las Explicaciones sobre la Carta —que deben ser «tenidas debidamente en cuenta por los órganos jurisdiccionales de la Unión»—, (44) los derechos garantizados en el artículo 7 de la Carta corresponden a los garantizados por el artículo 8 del CEDH. Por lo tanto, los primeros tienen el mismo sentido y el mismo alcance que los segundos. (45)

61.      Pues bien, la evolución de la jurisprudencia del TEDH relativa al artículo 8 del CEDH es significativa.

62.      En efecto, aunque el TEDH confirma de manera reiterada la libertad de los Estados de abrir el matrimonio a las personas del mismo sexo, (46) dicho Tribunal estimó, al principio de la década de 2010, que era «artificial mantener el planteamiento de que, a diferencia de las parejas de distinto sexo, las del mismo sexo no pueden disfrutar de “vida familiar” a los efectos del artículo 8 [del CEDH]». (47) Desde entonces, esta interpretación se ha visto confirmada en múltiples ocasiones. (48) El TEDH también ha confirmado que el artículo 8 del CEDH imponía a los Estados la obligación de ofrecer a las parejas homosexuales la posibilidad de obtener un reconocimiento legal y la protección jurídica de su pareja. (49)

63.      La influencia de esta evolución en la comprensión de la vida familiar sobre el derecho de residencia de los nacionales de terceros países es indudable. En efecto, si bien el artículo 8 del CEDH no conlleva una obligación general de aceptar la instalación de cónyuges no nacionales o de autorizar la reagrupación familiar en el territorio de un Estado contratante, las decisiones adoptadas por los Estados en materia de inmigración pueden constituir, en determinados casos, una injerencia en el ejercicio del derecho al respeto de la vida privada y familiar protegido por el artículo 8 del CEDH. (50) Es lo que ocurre, en particular, cuando los interesados tienen vínculos personales y familiares suficientemente fuertes en el Estado de acogida que corren el riesgo de verse gravemente comprometidos en caso de aplicación de la medida en cuestión. (51)

64.      Pues bien, según el TEDH, aunque «la protección de la familia tradicional p[uede] constituir, en determinadas circunstancias, un objetivo legítimo [...], [dicho Tribunal] considera que, en el ámbito de que se trata, esto es, la concesión de un permiso de residencia por motivos familiares al miembro de la pareja extranjero y homosexual, no puede constituir una razón “particularmente sólida y convincente” que pueda justificar, en las circunstancias del caso de autos, una discriminación por razón de la orientación sexual». (52)

65.      Parece incluso que el TEDH es partidario de considerar que una diferencia de trato basada únicamente —o de manera decisiva— en consideraciones relativas a la orientación sexual del demandante es simplemente inaceptable en virtud del CEDH. (53) En otro contexto, el Abogado General Jääskinen ha expresado un punto de vista similar. En efecto, le parecía «evidente que la finalidad de proteger el matrimonio o la familia no puede legitimar una discriminación por motivos de orientación sexual[, ya que] es difícil imaginar qué nexo causal podría conectar este tipo de discriminación, como medio, y la protección del matrimonio, como efecto positivo que pueda derivarse de ella». (54)

66.      Por tanto, esta evolución del derecho del respeto de la vida familiar me parece que conduce a una interpretación del concepto de «cónyuge» necesariamente independiente del sexo de las personas de que se trata cuando se limita al ámbito de aplicación de la Directiva 2004/38.

67.      En efecto, esta interpretación garantiza de manera óptima el respeto de la vida familiar garantizado en el artículo 7 de la Carta al tiempo que respeta la libertad de los Estados miembros de autorizar o no el matrimonio entre personas del mismo sexo. En cambio, una interpretación contraria constituiría una diferencia de trato entre las parejas casadas dependiendo de si son homosexuales o de distintos sexos, puesto que ningún Estado miembro prohíbe el matrimonio heterosexual. Al basarse en la orientación sexual, tal diferencia de trato sería inaceptable en virtud de la Directiva 2004/38 así como de la Carta, tal como debe interpretarse esta en relación con el CEDH.

c)      Sobre el objetivo perseguido por la Directiva 2004/38

68.      El objetivo perseguido por la Directiva 2004/38 refuerza igualmente una interpretación del término «cónyuge» independiente de la orientación sexual.

69.      En efecto, de una reiterada jurisprudencia se desprende que la Directiva 2004/38 tiene por objeto facilitar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que el artículo 21 TFUE, apartado 1, confiere directamente a los ciudadanos de la Unión, y reforzar dicho derecho. (55)

70.      Se menciona este objetivo desde el considerando 1 de la Directiva 2004/38. El considerando 2 añade que la libre circulación de las personas constituye una de las libertades fundamentales del mercado interior, que por lo demás está consagrada en el artículo 45 de la Carta.

71.      El considerando 5 de la Directiva 2004/38 insiste, además, en que, para que pueda ejercerse en condiciones objetivas de libertad y de dignidad, el derecho de todos los ciudadanos de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros debería serle reconocido igualmente a los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad. (56) En efecto, tal como ha constatado el Tribunal de Justicia en múltiples ocasiones, el ejercicio de las libertades que el Tratado garantiza a los ciudadanos de la Unión se vería seriamente obstaculizado si no se les permitiera llevar una vida familiar normal en el Estado miembro de acogida. (57)

72.      De este modo, como he señalado al examinar la aplicabilidad de la Directiva 2004/38 al caso de autos, se podría disuadir a los ciudadanos de la Unión de abandonar el Estado miembro cuya nacionalidad poseen y de establecerse en el territorio de otro Estado miembro si no tuvieran la certeza de poder continuar, tras su regreso a su Estado miembro de origen, una vida familiar eventualmente comenzada en el Estado miembro de acogida, por efecto del matrimonio o de la reagrupación familiar. (58)

73.      Habida cuenta de estos objetivos, el Tribunal de Justicia ha estimado de manera reiterada que las disposiciones de la Directiva 2004/38 no pueden interpretarse de manera restrictiva y no deben, en cualquier caso, ser privadas de su efecto útil. (59) El Tribunal de Justicia incluso ha reconocido que se trataba en este caso de un principio en virtud del cual, «las disposiciones que, como la Directiva 2004/38, establecen la libre circulación de los ciudadanos de la Unión, uno de los fundamentos de la Unión, deben interpretarse en sentido amplio». (60)

74.      Por consiguiente, entre una interpretación del término «cónyuge» que limita el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/38 y otra que, respetando el tenor literal de la disposición interpretada y su contexto, facilita la libre circulación de número mayor de ciudadanos, procede adoptar la segunda interpretación.

75.      Esta decisión interpretativa está tanto más justificada cuanto que es acorde con otro objetivo de la Directiva 2004/38, enunciado en su considerando 31, que señala que los Estados miembros deben aplicar la Directiva 2004/38 «sin discriminar entre los beneficiarios de la presente Directiva por razones como [...] la orientación sexual». Pues bien, una definición del término «cónyuge» que se limitara al matrimonio heterosexual daría lugar inevitablemente a situaciones de discriminación por razón de la orientación sexual. (61)

76.      Por último, una interpretación del concepto de «cónyuge» independiente de la cuestión del sexo de las personas de que se trata también puede garantizar un alto nivel de seguridad jurídica y de transparencia, dado que el ciudadano de la Unión que haya contraído matrimonio legalmente sabe que su consorte, con independencia de su sexo, será considerado su cónyuge en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/38 en los otros 27 Estados miembros de la Unión. (62)

3.      Conclusión provisional

77.      Las interpretaciones textual, contextual y teleológica del concepto de «cónyuge» utilizado en el artículo 2, punto 2, letra a), de la Directiva 2004/38 conducen a darle una definición autónoma independiente de la orientación sexual. (63)

78.      En primer lugar, la aplicación uniforme del Derecho de la Unión y el principio de igualdad imponen que el tenor de una disposición del Derecho de la Unión que no esté definida y que no contenga ninguna remisión expresa al derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance deba ser objeto, en toda la Unión, de una interpretación autónoma y uniforme.

79.      En segundo lugar, aunque la estructura del artículo 2, punto 2, de la Directiva 2004/38, en relación con el artículo 3, apartado 2, letra b), de esta impone que se asocie el concepto de «cónyuge» al matrimonio, el legislador, por lo demás, tomó la decisión voluntaria de utilizar un término neutro, sin precisarlo de otro modo.

80.      Por último, tanto la evolución de la sociedad europea —que se ve reflejada en el número de legislaciones que autorizan el matrimonio entre personas del mismo sexo y en la definición actual de la vida familiar en el sentido del artículo 7 de la Carta— como los objetivos de la Directiva 2004/38 —facilitar la libre circulación de los ciudadanos de la Unión respetando su orientación sexual— llevan a interpretar el concepto de «cónyuge» con independencia de la orientación sexual. (64)

C.      Sobre la segunda cuestión prejudicial

81.      Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente plantea si el artículo 3, apartado 1, y el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2004/38, leídos en conexión con los artículos 7, 9, 21 y 45 de la Carta, obligan al Estado miembro de acogida a conceder un derecho de residencia en su territorio por un período superior a tres meses al cónyuge, del mismo sexo, de un ciudadano de la Unión Europea.

82.      El artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2004/38 es claro: el derecho de un ciudadano de la Unión a residir por un período superior a tres meses en el territorio de otro Estado miembro se amplía a su cónyuge, nacional de un tercer Estado, que le acompañe o se reúna con él en el Estado miembro de acogida, siempre que el primero cumpla los requisitos del artículo 7, apartado 1, letras a), b) o c), de la Directiva 2004/38.

83.      Por lo tanto, se trata de un derecho automático. El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/38 lo confirma.

84.      En efecto, tal como ha señalado el Tribunal de Justicia, «se desprende tanto del tenor del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/38 como de la estructura general de ésta que el legislador de la Unión ha establecido una distinción entre los miembros de la familia del ciudadano de la Unión definidos en el artículo 2, punto 2, de la Directiva 2004/38, que, en determinadas condiciones enunciadas en dicha Directiva, se benefician de un derecho de entrada y de residencia en el Estado miembro de acogida del referido ciudadano, y los otros miembros de la familia a los que se refiere el artículo 3, apartado 2, párrafo primero, letra a), de [esta] Directiva, cuya entrada y residencia únicamente han de facilitarse por dicho Estado miembro». (65)

85.      No obstante, ya he comentado que, en el marco del litigio principal, el Sr. Hamilton no podía invocar la Directiva en su beneficio porque las disposiciones de la Directiva 2004/38 no permiten basar un derecho de residencia derivado en favor de nacionales de terceros Estados, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, en el Estado miembro cuya nacionalidad posee dicho ciudadano. (66)

86.      Sin embargo, en principio el Sr. Hamilton debería poder disfrutar de un derecho de residencia derivado basado en el artículo 21 TFUE, apartado 1, y debería aplicársele la Directiva 2004/38 por analogía. (67)

87.      En estas circunstancias, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los requisitos de concesión de un derecho de residencia derivado aplicables en el Estado miembro de origen de su cónyuge en principio no deberían ser más estrictos que los establecidos por dicha Directiva si se encontrara en una situación en la que su cónyuge ejerciera su derecho de libre circulación estableciéndose en un Estado miembro distinto del de su nacionalidad. (68)

88.      En concreto, en una aplicación por analogía de la Directiva 2004/38, los requisitos de concesión de un derecho de residencia por un período superior a tres meses al nacional de un tercer Estado, cónyuge del mismo sexo de un ciudadano de la Unión, en principio no deberían ser más estrictos que los establecidos en el artículo 7, apartado 2, de esta misma Directiva.

D.      Sobre las cuestiones prejudiciales tercera y cuarta

89.      Las cuestiones prejudiciales tercera y cuarta planteadas por el órgano jurisdiccional remitente sólo se formulan en el supuesto de que el concepto de «cónyuge» en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/38 se interpretara en el sentido de que sólo se refiere a las parejas heterosexuales unidos por los vínculos del matrimonio.

90.      Dado que, en mi opinión, esta conclusión es contraria al tenor literal y al contexto de la disposición de que se trata, así como a los objetivos que persigue la Directiva 2004/38, no debería ser necesario responder a estas cuestiones prejudiciales. No obstante, las examinaré brevemente en aras de la exhaustividad. Por otro lado, dicho examen puede realizarse de forma conjunta.

91.      En efecto, mediante sus cuestiones prejudiciales tercera y cuarta, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si el nacional de un tercer Estado, del mismo sexo que el ciudadano de la Unión con el que ha contraído matrimonio según las leyes de un Estado miembro distinto del Estado de acogida, puede, si no es considerado como «cónyuge» en el sentido de la Directiva 2004/38, ser calificado de «otro miembro de la familia» o de «pareja con la que el ciudadano de la Unión mantiene una relación estable, debidamente probada» en el sentido del artículo 3, apartado 2, letras a) o b), de dicha Directiva y cuáles son las consecuencias de esta posible calificación.

92.      Como ya he explicado anteriormente, actualmente es artificial considerar que una pareja homosexual no puede mantener una vida familiar en el sentido del artículo 7 de la Carta. (69)

93.      Por consiguiente, está claro que un nacional de un tercer Estado, del mismo sexo que el ciudadano de la Unión Europea con el que ha contraído matrimonio con arreglo a las leyes de un Estado miembro puede estar comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/38, en calidad de «otro miembro de la familia» o como pareja con la que el ciudadano de la Unión mantiene una relación estable, debidamente probada.

94.      Sin embargo, de la sentencia de 5 de septiembre de 2012, Rahman y otros (C‑83/11, EU:C:2012:519), se desprende que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/38 no obliga a los Estados miembros a reconocer un derecho de entrada y de residencia en favor de las personas que estén comprendidas en el ámbito de aplicación de esta disposición. Únicamente les impone una obligación de otorgar a las solicitudes de personas incluidas en su ámbito de aplicación un trato más favorable que a las solicitudes de entrada y de residencia de otros nacionales de terceros Estados. (70)

95.      El Tribunal de Justicia ha precisado que, para cumplir esta obligación, los Estados miembros debían, «de conformidad con el artículo 3, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38, prever la posibilidad de que las personas mencionadas en el apartado 2, párrafo primero, del mismo artículo, obtengan una decisión sobre su solicitud que esté basada en un estudio detenido de su situación personal y que, en caso de denegación, esté motivada». (71)

96.      El Tribunal de Justicia también ha tenido que señalar que los Estados miembros disponían de un «amplio margen de apreciación en lo que respecta a la elección de los factores que han de tenerse en cuenta[, en el bien entendido de que] el Estado miembro de acogida debe velar por que su legislación contenga criterios que sean conformes con el sentido habitual del término “facilitará” [...] y que no priven a dicha disposición de su efecto útil». (72)

97.      No obstante, me parece que este margen de apreciación debe reducirse en el supuesto descrito por el tribunal remitente.

98.      Por una parte, la negativa a estimar la solicitud de entrada y de residencia de un nacional de un tercer Estado, del mismo sexo que el ciudadano de la Unión Europea con el que haya contraído matrimonio con arreglo a las leyes de un Estado miembro, no puede basarse exclusivamente o de manera decisiva en su orientación sexual, a riesgo de infringir los artículos 7 y 21 de la Carta. (73) A este respecto, «aunque la protección de la familia tradicional puede constituir, en determinadas circunstancias, un objetivo legítimo en virtud del artículo 14 [del CEDH que prohíbe la discriminación], el Tribunal [Europeo de Derechos Humanos] considera que, en el ámbito del que se trata, esto es, la concesión de un permiso de residencia por motivos familiares aun miembro de la pareja extranjero y homosexual, no puede constituir una razón “particularmente sólida y convincente” que pueda justificar, en las circunstancias del caso de autos, una discriminación por razón de la orientación sexual». (74)

99.      Por otra parte, la obligación de facilitar la entrada y la residencia del nacional de un tercer Estado del mismo sexo que el ciudadano de la Unión con el que haya contraído matrimonio es todavía más vinculante y el margen de apreciación todavía más reducido cuando el Estado miembro no autoriza el matrimonio entre personas del mismo sexo y tampoco ofrece a las parejas homosexuales la posibilidad de celebrar una unión registrada. En efecto, del artículo 8 del CEDH —y por tanto del artículo 7 de la Carta— se deduce una obligación positiva de ofrecer a estas personas, como a las heterosexuales, la posibilidad de obtener el reconocimiento legal y la protección jurídica de su pareja. (75) Pues bien, la concesión de un permiso de residencia al cónyuge de un ciudadano de la Unión constituye el reconocimiento y la garantía mínima que se le puede otorgar.

VI.    Conclusión

100. A tenor de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Curtea Constituţională (Tribunal Constitucional, Rumanía) de la siguiente manera:

«1)      El artículo 2, punto 2, letra a), de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de “cónyuge” comprende a un nacional de un tercer Estado del mismo sexo que el ciudadano de la Unión Europea con el que ha contraído matrimonio.

2)      El artículo 3, apartado 1, y el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que el cónyuge del mismo sexo de un ciudadano de la Unión que acompaña a dicho ciudadano en el territorio de otro Estado miembro disfruta de un derecho de residencia en ese Estado por más de tres meses, siempre que el mencionado ciudadano de la Unión cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letras a), b) o c), de la Directiva.

El artículo 21 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que, en una situación en la que un ciudadano de la Unión ha desarrollado o consolidado una vida familiar con un nacional de un tercer Estado con ocasión de una residencia efectiva en un Estado miembro distinto de aquel cuya nacionalidad posee, las disposiciones de la Directiva 2004/38 serán aplicables, por analogía, cuando dicho ciudadano de la Unión regrese, con el miembro de su familia de que se trata, a su Estado miembro de origen. En este caso, los requisitos para la concesión de un derecho de residencia por un período superior a tres meses al nacional de un tercer Estado, cónyuge del mismo sexo de un ciudadano de la Unión, en principio no deben ser más estrictos que los previstos en el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2004/38.

3)      El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que puede aplicarse a la situación de un nacional de un tercer Estado, del mismo sexo que el ciudadano de la Unión con el que ha contraído matrimonio con arreglo a las leyes de un Estado miembro, ya sea en calidad de “otro miembro de la familia”, ya sea como “pareja con la que el ciudadano de la Unión mantiene una relación estable, debidamente probada”.

4)      El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que:

–        no obliga a los Estados miembros a conceder un derecho de residencia en su territorio por un período superior a tres meses al nacional de un tercer Estado que haya contraído matrimonio legalmente con un ciudadano de la Unión del mismo sexo;

–        no obstante, incumbe, a los Estados miembros velar por que su legislación contenga criterios que permitan a dicho nacional de un tercer país obtener una decisión sobre su solicitud de entrada y de residencia que esté basada en un estudio detenido de su situación personal y que, en caso de denegación, esté motivada;

–        si bien los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación en lo que respecta a la elección de los referidos criterios, no obstante éstos han de ser conformes con el sentido habitual del término “facilitará” y no privar a esta disposición de su efecto útil, y

–        la denegación de la solicitud de entrada y de residencia no puede basarse, en todo caso, en la orientación sexual de la persona de que se trata».



1      Lengua original: francés.


2      DO 2004, L 158, p. 77; corrección de errores en DO 2004, L 229, p. 35, y en DO 2007, L 204, p. 28.


3      Parece que hay un error de redacción en el tenor de la segunda cuestión prejudicial. En efecto, el tribunal remitente se refiere en ésta al artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2004/38. Ahora bien, dado que el Sr. Hamilton es ciudadano de un tercer Estado, esta disposición no es aplicable a su situación, a diferencia del artículo 7, apartado 2, de dicha Directiva. Además, la cuarta cuestión prejudicial se refiere a esta última disposición.


4      El subrayado es mío.


5      Sentencia de 12 de marzo de 2014, O. y B. (C‑456/12, EU:C:2014:135), apartado 37. Véanse también las sentencias de 10 de mayo de 2017, Chavez-Vilchez y otros (C‑133/15, EU:C:2017:354), apartado 53, y de 14 de noviembre de 2017, Lounes (C‑165/16, EU:C:2017:862), apartado 33.


6      Véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de marzo de 2014, O. y B. (C‑456/12, EU:C:2014:135), apartados 50 y 61; de 10 de mayo de 2017, Chavez-Vilchez y otros (C‑133/15, EU:C:2017:354), apartados 54 y 55, y de 14 de noviembre de 2017, Lounes (C‑165/16, EU:C:2017:862), apartados 46 y 61, así como, respecto del Reglamento (CEE) n.º 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad (DO 1968, L 257, p. 2; EE 05/01, p. 77), la sentencia de 11 de diciembre de 2007, Eind (C‑291/05, EU:C:2007:771), apartado 39.


7      Véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de diciembre de 2007, Eind (C‑291/05, EU:C:2007:771), apartados 35, 36 y 45; de 8 de noviembre de 2012, Iida (C‑40/11, EU:C:2012:691), apartado 70, y de 12 de marzo de 2014, O. y B. (C‑456/12, EU:C:2014:135), apartado 46. Desde el año 1992, el Tribunal de Justicia ha declarado que los derechos de circulación y de establecimiento reconocidos al nacional de la Unión por los Tratados «no [podrían] producir plenos efectos si se [apartara] a dicho nacional de su ejercicio por los obstáculos que se ponen, en su país de origen, a la entrada y a la residencia de su cónyuge. Por ello, el cónyuge de un nacional [de la Unión] que haya utilizado dichos derechos debe disponer, cuando este último regrese a su país de origen, como mínimo de los mismos derechos de entrada y de residencia que le reconocería el Derecho [de la Unión] si su esposo o esposa decidiese entrar y residir en otro Estado miembro» (sentencia de 7 de julio de 1992, Singh, C‑370/90, EU:C:1992:296), apartado 23. Para una aplicación de esta jurisprudencia, véase también la sentencia de 11 de julio de 2002, Carpenter (C‑60/00, EU:C:2002:434), apartados 38 y 39.


8      Véase, en este sentido, la sentencia de 12 de marzo de 2014, O. y B. (C‑456/12, EU:C:2014:135), apartado 51.


9      Sentencia de 12 de marzo de 2014, O. y B. (C‑456/12, EU:C:2014:135), apartado 54.


10      Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, «la Directiva 2004/38 reconoce a los nacionales de país tercero, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, el derecho de reunirse con ese ciudadano de la Unión en el Estado miembro de acogida, con independencia de que dicho ciudadano se haya establecido antes o después de haber fundado una familia» (sentencia de 25 de julio de 2008, Metock y otros, C‑127/08, EU:C:2008:449), apartado 90; el subrayado es mío.


11      Véanse, en este sentido, TEDH, sentencias de 7 de noviembre de 2013, Vallianatos y otros c. Grecia, CE:ECHR:2013:1107JUD002938109, § 73; de 21 de julio de 2015, Oliari y otros c. Italia, CE:ECHR:2015:0721JUD001876611, § 169, y de 23 de febrero de 2016, Pajić c. Croacia, CE:ECHR:2016:0223JUD006845313, § 65. La realidad de la vida de pareja de los Sres. Coman y Hamilton con anterioridad a su «consolidación» en un Estado miembro de la Unión permite distinguir su situación de las que dieron lugar a la sentencia de 12 de marzo de 2014, O. y B. (C‑456/12, EU:C:2014:135).


12      Véase, entre numerosos ejemplos, la sentencia de 18 de octubre de 2016, Nikiforidis (C‑135/15, EU:C:2016:774), apartado 28 y jurisprudencia citada.


13      Véanse, para aplicaciones recientes, las sentencias de 18 de mayo de 2017, Hummel Holding (C‑617/15, EU:C:2017:390), apartado 22, y de 27 de septiembre de 2017, Nintendo (C‑24/16 y C‑25/16, EU:C:2017:724), apartado 70.


14      Véase, respecto de la expresión «que hayan residido legalmente», empleada en el artículo 16, apartado 1, primera frase, de la Directiva 2004/38, la sentencia de 21 de diciembre de 2011, Ziolkowski y Szeja (C‑424/10 y C‑425/10, EU:C:2011:866), apartados 31 a 34. Véanse también las conclusiones del Abogado General Bot presentadas en el asunto Rahman y otros (C‑83/11, EU:C:2012:174), punto 39, y las conclusiones del Abogado General Mengozzi presentadas en el asunto Reyes (C‑423/12, EU:C:2013:719), punto 29.


15      Véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de mayo de 2011, Römer (C‑147/08, EU:C:2011:286), apartado 38; de 12 de diciembre de 2013, Hay (C‑267/12, EU:C:2013:823), apartado 26; de 1 de abril de 2008, Maruko (C‑267/06, EU:C:2008:179), apartado 59, y de 24 de noviembre de 2016, Parris (C‑443/15, EU:C:2016:897), apartado 58.


16      Véanse, en materia de ciudadanía, respecto de los apellidos de las personas, la sentencia de 2 de octubre de 2003, Garcia Avello (C‑148/02, EU:C:2003:539), apartado 25; en materia de fiscalidad directa, la sentencia de 14 de febrero de 1995, Schumacker (C‑279/93, EU:C:1995:31), apartado 21, y, en materia penal, la sentencia de 19 de enero de 1999, Calfa (C‑348/96, EU:C:1999:6), apartado 17.


17      Véanse, en este sentido, las sentencias de 1 de abril de 2008, Maruko (C‑267/06, EU:C:2008:179), apartado 59, y de 24 de noviembre de 2016, Parris (C‑443/15, EU:C:2016:897), apartado 58.


18      Véase, en este sentido, la sentencia de 24 de noviembre de 2016, Parris (C‑443/15, EU:C:2016:897), apartado 59.


19      Sentencia de 8 de noviembre de 2012, Iida (C‑40/11, EU:C:2012:691), apartado 72. Se trataba, en aquel caso de autos, de una normativa relativa al derecho de entrada y de residencia de los nacionales de terceros países fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (DO 2004, L 16, p. 44), o de la Directiva 2004/38.


20      Se trata de la República de Bulgaria, de la República de Letonia, de la República de Lituania y de la República de Polonia.


21      La reflexión formulada por Silvia Pfeiff en el marco de un estudio detallado sobre la «portabilidad del estatuto personal» es extrapolable a los efectos de la Directiva 2004/38. Según esta autora, «e] argumento principal que se opone al reconocimiento del matrimonio homosexual se refiere a la voluntad de proteger el matrimonio tradicional. No obstante, el reconocimiento del matrimonio homosexual extranjero no perjudica directamente al matrimonio tradicional del Estado del foro. No impide que las parejas heterosexuales contraigan matrimonio. Tampoco permite que las parejas homosexuales contraigan matrimonio en el Estado de acogida. El efecto del reconocimiento del matrimonio homosexual extranjero se limita, por tanto, a las parejas afectadas y no perjudica a la superestructura» (Pfeiff, S., La portabilité du statut personnel dans l’espace européen, Bruylant, Coll. Europe(s), 2017,especialmente n.º 636, p. 572; el subrayado es mío).


22      Para ser precisos, también sería posible distinguir la unión libre de la situación en la que una pareja ha celebrado un contrato de Derecho privado para regular su relación (véase, en este sentido, Francq, St., «Nouvelles formes de relation de couple, mariage entre personnes de même sexe, partenariat enregistré, pacs, etc.», en Actualités du contentieux familial international, Larcier, 2005, pp. 253 a 281, especialmente pp. 255 a 256). No obstante, en el marco de la Directiva 2004/38, me parece que estos dos supuestos entran dentro del ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 2, letra b).


23      Apartado 99 y punto 2 del fallo de la sentencia; el subrayado es mío. Véase también la sentencia de 17 de abril de 1986, Reed (59/85, EU:C:1986:157). En esta sentencia, el Tribunal de Justicia declaró, respecto de la interpretación del concepto de «cónyuge» en el sentido de la norma anterior a la Directiva 2004/38 [es decir, el Reglamento (CEE) n.º 1612/68] que, «al utilizar la palabra “cónyuge”, [este] Reglamento contempla[ba] exclusivamente una relación fundada en el matrimonio», excluyendo una relación de «persona que mantiene una relación estable» (apartado 15).


24      Estos criterios permiten distinguir no menos de cinco categorías de uniones registradas dentro de la Unión. En este sentido, Goossens, E., «Different regulatory regimes for registered partnership and marriage: out-dated or indispensable?», in Confronting the frontiers of family and succession law: liber amicorum Walter Pintens, vol. 1, Intersentia, Slp ed., 2012, pp. 633 a 650, especialmente pp. 634 a 638.


25      Sin embargo, tengo dudas sobre la validez, en la actualidad, de esta remisión al Derecho del Estado miembro de acogida y ello máxime cuando está indudablemente asociado a la limitación del ámbito de aplicación del artículo 2, punto 2, letra b), de la Directiva 2004/38 a las uniones registradas que disfruten de un trato equivalente a los matrimonios. En efecto, el TEDH ha declarado de forma muy clara que el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, «CEDH»), imponía a los Estados partes en el CEDH la obligación de ofrecer a las parejas homosexuales la posibilidad de obtener un reconocimiento legal y la protección jurídica de su pareja. Esto significa, concretamente, que un Estado que limita el matrimonio a las parejas heterosexuales sin establecer una unión registrada abierta a las parejas homosexuales infringe el artículo 8 del CEDH y, por consiguiente, el artículo 7 de la Carta (véase, en este sentido, TEDH, sentencia de 21 de julio de 2015, Oliari y otros c. Italia, CE:ECHR:2015:0721JUD001876611). En efecto, según el artículo 52, apartado 3, de la Carta, el sentido y el alcance de los derechos que correspondan a derechos garantizados por el CEDH son iguales a los que les confiere dicho Convenio. Pues bien, habida cuenta de las Explicaciones sobre la Carta —que deben ser «tenidas debidamente en cuenta por los órganos jurisdiccionales de la Unión» según el artículo 52, apartado 7, de la Carta— los derechos garantizados en el artículo 7 corresponden a los que garantiza el artículo 8 del CEDH. Por lo tanto, los primeros tienen el mismo sentido y el mismo alcance que los segundos.


26      Véase el artículo 2, punto 2, letra a), de la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [COM(2001) 257 final, DO 2001, C 270 E, p. 150].


27      Véase el Informe del Parlamento Europeo de 23 de enero de 2003 sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros (A5‑0009/2003).


28      Véase la Posición común (CE) n.º 6/2004 aprobada por el Consejo el 5 de diciembre de 2003 con vistas a la adopción de la Directiva 2004/.../CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, C 54 E, p. 28). Si bien el Consejo no precisa la jurisprudencia a la que alude, la Comisión remite, en su propuesta modificada de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [COM(2003) 199 final], a la sentencia de 31 de mayo de 2001, D y Suecia/Consejo (C‑122/99 P y C‑125/99 P, EU:C:2001:304), apartado 34.


29      Véase la propuesta modificada de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [COM(2003) 199 final, p. 11]. El subrayado es mío.


30      Este riesgo y la dificultad más general de determinar la intención del legislador llevan, por lo demás, a conceder un papel secundario a la interpretación histórica. Véase, en este sentido, Titshaw, Sc., «Same-sex Spouses Lost in Translation? How to Interpret “Spouse” in the E.U. Family Migration Directives», Bodson University International Law Journal, 2016, vol. 34:45, pp. 45 a 112, especialmente pp. 76 a 78.


31      Véanse, en este sentido, las conclusiones del Abogado General Wahl presentadas en el asunto Haralambidis (C‑270/13, EU:C:2014:1358), punto 52.


32      Véanse, en este sentido, las conclusiones del Abogado General Szpunar presentadas en el asunto McCarthy y otros (C‑202/13, EU:C:2014:345), punto 63.


33      Conclusiones del Abogado General Tesauro presentadas en el asunto P./S. (C‑13/94, EU:C:1995:444), punto 9.


34      Conclusiones del Abogado General Geelhoed presentadas en el asunto Baumbast y R (C‑413/99, EU:C:2001:385), punto 20.


35      Véase la sentencia de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros (283/81, EU:C:1982:335), apartado 20.


36      Apartado 34. El subrayado es mío.


37      En efecto, mediante sentencia de 4 de diciembre de 2017 (G 258‑259/2017‑9), el Tribunal Constitucional austriaco anuló las disposiciones del Código Civil que limitan el derecho al matrimonio a las parejas heterosexuales y, además, declaró que el matrimonio entre personas del mismo sexo sería posible a partir del 1 de enero de 2019, si no se adoptaran normas antes de esa fecha. Los Estados miembros que ya han modificado su legislación son, por orden cronológico: el Reino de los Países Bajos, el Reino de Bélgica, el Reino de España, el Reino de Suecia, la República Portuguesa, el Reino de Dinamarca, la República Francesa, el Reino Unido de Gran Bretaña (a excepción de Irlanda del Norte), el Gran Ducado de Luxemburgo, Irlanda, la República de Finlandia, la República Federal de Alemania y la República de Malta.


38      Mientras que en 2006 el 44 % de la población de los Estados miembros a la que se consultó se pronunció en favor del matrimonio entre personas del mismo sexo (véase Standard Eurobarometer 66, otoño de 2006, p. 43), esta cifra subió al 61 % menos de diez años después (véase Special Eurobarometer 437, «Discrimination in the EU in 2015», p. 12).


39      La cuestión de si se debía modificar la constitución para consagrar en ésta que, de acuerdo con la ley, dos personas pudieran contraer matrimonio sin distinción de sexo fue planteada a los irlandeses mediante un referéndum el 22 de mayo de 2015. De un total de 1 935 907 votantes, 1 201 607 votaron a favor de la propuesta, es decir, el 62,07 % (véanse los resultados publicados en el Iris Oifigiúil de 26 de mayo de 2015, n.º 42, pp. 1067 a 1069: www.irisoifigiuil.ie/archive/2015/may/Ir260515.PDF).


40      Al contrario que en Irlanda, el matrimonio entre personas del mismo sexo ha sido rechazado mediante referéndum, por ejemplo, en Croacia el 1 de diciembre de 2013.


41      Salvo error por mi parte, el matrimonio entre personas del mismo sexo está autorizado, a día de hoy y como mínimo, por vía legislativa en Canadá (Civil Marriage Act, S.C. 2005, c. 33); en Nueva Zelanda [Marriage (Definition of Marriage) Amendment Act 2013, 2013 N.º 20]; en Sudáfrica (Civil Union Act, 2006, Act N.º 17 of 2006); en Argentina [Ley 26.618 (Ley de Matrimonio Igualitario)]; en Uruguay (Ley N.º 19.075, Matrimonio Igualitario), o también en Brasil (Resolução n.º 175, de 14 de maio de 2013, do Conselho Nacional de Justiça) y, por vía jurisprudencial, en México (sentencia del Tribunal Supremo n.º 155/2015, de 3 de junio de 2015), en los Estados Unidos [sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2015, «Obergefell et al. v. Hodges, Director, Ohio Department of Health, y al», 576 U.S. (2015)], en Colombia (sentencia del Tribunal Constitucional SU-214/16 de 28 de abril de 2016, asunto T 4167863 AC) o también en Taiwán [sentencia del Tribunal Constitucional de la República de China (Taiwán) de 24 de mayo de 2017, J.Y. Interpretation N.º 748, sobre las demandas consolidadas de Huei-Tai-12674 y Huei-Tai-12771].


42      Además de los trece Estados miembros que han legalizado el matrimonio homosexual, otros nueve Estados reconocen las uniones registradas abiertas a parejas del mismo sexo. Se trata de la República Checa, de la República de Estonia, de la República Helénica, de la República de Croacia, de la República Italiana, de la República de Chipre, de Hungría, de la República de Austria (como ya se ha indicado, el matrimonio homosexual se autorizará en dicho Estado a más tardar el 1 de enero de 2019) y de la República de Eslovenia. A pesar de la obligación positiva que se deriva del artículo 8 del CEDH —y por lo tanto del artículo 7 de la Carta— de ofrecer a las parejas homosexuales la posibilidad de obtener un reconocimiento legal y la protección jurídica de su pareja (véase TEDH, sentencia de 21 de julio de 2015, Oliari y otros c. Italia, CE:ECHR:2015:0721JUD001876611, § 185), seis Estados miembros no otorgan ninguna forma de reconocimiento oficial y jurídico a las parejas del mismo sexo (la República de Bulgaria, la República de Lituania, la República de Polonia, la República de Letonia, Rumanía y la República de Eslovaquia).


43      El considerando 31 de la Directiva 2004/38 señala expresamente que la Directiva respeta los derechos y libertades fundamentales reconocidos por la Carta. El órgano jurisdiccional remitente también invoca los artículos 9 (Derecho a contraer matrimonio y derecho a fundar una familia), 21 (No discriminación) y 45 (Libertad de circulación y de residencia) de la Carta. No me parece que el artículo 9 de la Carta sea pertinente. En efecto, por una parte, las consideraciones de las Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales (DO 2007, C 303, p. 17) dedicadas a dicho artículo precisan que si bien «[s]u redacción [...] se ha modernizado[, respecto del artículo 12 del CEDH,] para abarcar los casos en los que las legislaciones nacionales reconocen vías distintas a la del matrimonio para fundar una familia[, e]ste artículo ni prohíbe ni impone el que se conceda estatuto matrimonial a la unión de personas del mismo sexo» (el subrayado es mío). A este respecto, la libertad de los Estados miembros se ve confirmada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de noviembre de 2016, Parris, C‑443/15, EU:C:2016:897, apartado 59) y del TEDH (véase, en particular, TEDH, sentencia de 9 de junio de 2016, Chapin y Charpentier c. Francia, CE:ECHR:2016:0609JUD004018307, §§ 38 y 39). Por otra parte, en el presente asunto los Sres. Coman y Hamilton pudieron ejercer ese derecho en Bélgica. La libertad de circulación consagrada en el artículo 45 de la Carta, por su parte, se ve precisada en la Directiva 2004/38. Examinaré la influencia de este derecho sobre la interpretación del concepto de «cónyuge» al realizar el examen del objetivo perseguido por la Directiva 2004/38.


44      Artículo 52, apartado 7, de la Carta.


45      Véanse, en este sentido, Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales, Explicación relativa al artículo 7 — Respeto de la vida privada y familiar (DO 2007, C 303, p.20).


46      Véase, en este sentido, para una confirmación reciente y un resumen de la jurisprudencia anterior, TEDH, sentencia de 9 de junio de 2016, Chapin y Charpentier c. Francia, CE:ECHR:2016:0609JUD004018307, §§ 38 y 39 (en relación con el artículo 12 del CEDH) y § 48 (en relación con el artículo 8 en conexión con el artículo 14 del CEDH, que prohíbe la discriminación).


47      TEDH, sentencia de 24 de junio de 2010, Schalk y Kopf c. Austria, CE:ECHR:2010:0624JUD003014104, § 94.


48      Véanse, en este sentido, TEDH, sentencias 7 de noviembre de 2013, Vallianatos y otros c. Grecia, CE:ECHR:2013:1107JUD002938109, § 73; de 23 de febrero de 2016, Pajić c. Croacia, CE:ECHR:2016:0223JUD006845313, § 64; de 14 de junio de 2016, Aldeguer Tomás c. España, CE:ECHR:2016:0614JUD003521409, § 75, y de 30 de junio de 2016, Taddeucci y McCall c. Italia, CE:ECHR:2016:0630JUD005136209, § 58.


49      Véase TEDH, sentencia de 21 de julio de 2015, Oliari y otros c. Italia, CE:ECHR:2015:0721JUD001876611, § 185.


50      Véase, en este sentido, TEDH, sentencia de 30 de junio de 2016, Taddeucci y McCall c. Italia, CE:ECHR:2016:0630JUD005136209, § 56.


51      Véase, en este sentido, TEDH, sentencia de 30 de junio de 2016, Taddeucci y McCall c. Italia, CE:ECHR:2016:0630JUD005136209, § 56.


52      TEDH, sentencia de 30 de junio de 2016, Taddeucci y McCall c. Italia, CE:ECHR:2016:0630JUD005136209, § 93. Sobre la falta de una «razón sólida y convincente», incluida la protección de la familia «en el sentido tradicional del término», para justificar una diferencia de trato basada en la orientación sexual, véase también TEDH, sentencia de 7 de noviembre de 2013, Vallianatos y otros c. Grecia, CE:ECHR:2013:1107JUD002938109. En este último caso, se trataba de la exclusión de las parejas del mismo sexo de la Ley relativa a las parejas estables registradas, a pesar de que la República Helénica no ofrecía a estas parejas ningún otro reconocimiento oficial y jurídico, al contrario que a las parejas heterosexuales.


53      Véanse, en este sentido, TEDH, sentencias de 23 de febrero de 2016, Pajić c. Croacia, CE:ECHR:2016:0223JUD006845313, §§ 59 y 84, y de 30 de junio de 2016, Taddeucci y McCall c. Italia, CE:ECHR:2016:0630JUD005136209, § 89.


54      Conclusiones del Abogado General Jääskinen presentadas en el asunto Römer (C‑147/08, EU:C:2010:425), punto 175.


55      Véanse, en este sentido, las sentencias de 25 de julio de 2008, Metock y otros (C‑127/08, EU:C:2008:449), apartado 82; de 12 de marzo de 2014, O. y B. (C‑456/12, EU:C:2014:135), apartado 35; de 18 de diciembre de 2014, McCarthy y otros (C‑202/13, EU:C:2014:2450), apartado 31, y de 14 de noviembre de 2017, Lounes (C‑165/16, EU:C:2017:862), apartado 31.


56      Véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de diciembre de 2014, McCarthy y otros (C‑202/13, EU:C:2014:2450), apartado 33, y de 14 de noviembre de 2017, Lounes (C‑165/16, EU:C:2017:862), apartado 31.


57      Véase, en este sentido, la sentencia de 25 de julio de 2008, Metock y otros (C‑127/08, EU:C:2008:449), apartado 62, y, con anterioridad a la Directiva 2004/38, la sentencia de 11 de julio de 2002, Carpenter (C‑60/00, EU:C:2002:434), apartados 38 y 39.


58      Véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de julio de 1992, Singh (C‑370/90, EU:C:1992:296), apartados 19, 20 y 23; de 11 de julio de 2002, Carpenter (C‑60/00, EU:C:2002:434), apartado 38; de 11 de diciembre de 2007, Eind (C‑291/05, EU:C:2007:771), apartados 35 y 36; de 25 de julio de 2008, Metock y otros (C‑127/08, EU:C:2008:449), apartado 64; de 8 de noviembre de 2012, Iida (C‑40/11, EU:C:2012:691), apartado 70, y de 12 de marzo de 2014, O. y B. (C‑456/12, EU:C:2014:135), apartado 46.


59      Véanse las sentencias de 25 de julio de 2008, Metock y otros (C‑127/08, EU:C:2008:449), apartado 84, y de 18 de diciembre de 2014, McCarthy y otros (C‑202/13, EU:C:2014:2450), apartado 32.


60      Sentencia de 16 de enero de 2014, Reyes (C‑423/12, EU:C:2014:16), apartado 23. Para aplicaciones de este principio a normas anteriores a la Directiva 2004/38, véanse las sentencias de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R (C‑413/99, EU:C:2002:493), apartado 74, y de 11 de diciembre de 2007, Eind (C‑291/05, EU:C:2007:771), apartado 43.


61      Véase, en este sentido, Titshaw, Sc., «Same-sex Spouses Lost in Translation? How to Interpret “Spouse” in the E.U. Family Migration Directives», Bodson University International Law Journal, 2016, vol. 34:45, pp. 45 a 112, especialmente p. 106.


62      Para un ejemplo de la toma en consideración de la seguridad jurídica y de la transparencia en la interpretación de una disposición de la Directiva 2004/38, véanse las sentencias de 15 de septiembre de 2015, Alimanovic (C‑67/14, EU:C:2015:597), apartado 61, y de 25 de febrero de 2016, García-Nieto y otros (C‑299/14, EU:C:2016:114), apartado 49.


63      Véase, en este sentido, Titshaw, Sc., «Same-sex Spouses Lost in Translation? How to Interpret “Spouse” in the E.U. Family Migration Directives», Bodson University International Law Journal, 2016, vol. 34:45, pp. 45 a 112, especialmente pp. 83 y 111.


64      La influencia de la libre circulación, del derecho al respeto de la vida familia y de la prohibición de la discriminación sobre el concepto de «cónyuge» en el sentido del artículo 2, punto 2, letra a), de la Directiva 2004/38 es generalmente determinante en el análisis de la doctrina. La conclusión a la que llegan los autores consultados es similar a la mía. Véase, en particular, Tryfonidou, A., «EU Free Movement Law and the Legal Recognition of Same-Sex Relationships: the Case for Mutual Recognition», Columbia Journal of European Law, 2015, vol. 21, pp. 195 a 248; Bell, Chl. y Bačić Selanec, N., «Who is a “spouse” under the Citizens’ Rights Directive? The prospect of mutual recognition of same-sex marriages in the EU», European Law Review, 2016, vol. 41, n.º 5, pp. 655 a 686; Borg-Barthet, J., «The Principled Imperative to Recognise Same-Sex Unions in the EU», Journal of Private International Law, 2012, pp. 359 a 388, y Bonini Baraldi, M., «EU Family Policies Between Domestic “Good Old Values” and Fundamental Rights: The Case of Same-Sex Families», Maastricht Journal of European and Comparative Law, 2008, vol. 15, n.º 4, pp. 517 a 551.


65      Sentencia de 5 de septiembre de 2012, Rahman y otros (C‑83/11, EU:C:2012:519), apartado 19.


66      Véase, en este sentido, la sentencia de 12 de marzo de 2014, O. y B. (C‑456/12, EU:C:2014:135), apartado 37. Véanse también las sentencias de 10 de mayo de 2017, Chavez-Vilchez y otros (C‑133/15, EU:C:2017:354), apartado 53, y de 14 de noviembre de 2017, Lounes (C‑165/16, EU:C:2017:862), apartado 33.


67      Véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de marzo de 2014, O. y B. (C‑456/12, EU:C:2014:135), apartados 50 y 61; de 10 de mayo de 2017, Chavez-Vilchez y otros (C‑133/15, EU:C:2017:354), apartados 54 y 55, y de 14 de noviembre de 2017, Lounes (C‑165/16, EU:C:2017:862), apartados 46 y 61. Véase, también, la argumentación en el título V, letra A, sobre la aplicabilidad de la Directiva 2004/38, de las presentes conclusiones.


68      Véase, en este sentido, la sentencia de 12 de marzo de 2014, O. y B. (C‑456/12, EU:C:2014:135), apartado 61.


69      Véase la argumentación desarrolladaen el título V, letra B, apartado 2, letra b), de las presentes conclusiones, sobre los derechos fundamentales en relación con el concepto de «cónyuge».


70      Véase, en este sentido, la sentencia de 5 de septiembre de 2012, Rahman y otros (C‑83/11, EU:C:2012:519), apartado 21.


71      Sentencia de 5 de septiembre de 2012, Rahman y otros (C‑83/11, EU:C:2012:519), apartados 22 y 26.


72      Sentencia de 5 de septiembre de 2012, Rahman y otros (C‑83/11, EU:C:2012:519), apartados 24 y 26.


73      Véanse, en este sentido, TEDH, sentencias de 23 de febrero de 2016, Pajić c. Croacia, CE:ECHR:2016:0223JUD006845313, §§ 59 y 84, y de 30 de junio de 2016, Taddeucci y McCall c. Italia, CE:ECHR:2016:0630JUD005136209, § 89.


74      TEDH, sentencia de 30 de junio de 2016, Taddeucci y McCall c. Italia, CE:ECHR:2016:0630JUD005136209, § 93. El subrayado es mío.


75      Véase, en este sentido, TEDH, sentencia de 21 de julio de 2015, Oliari y otros c. Italia, CE:ECHR:2015:0721JUD001876611, § 185.