Language of document : ECLI:EU:C:2018:377

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

31 päivänä toukokuuta 2018 (1)

Yhdistetyt asiat C54/17 ja C55/17

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

vastaan

Wind Tre SpA, aiemmin Wind Telecomunicazioni SpA,

ja

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

vastaan

Vodafone Italia SpA, aiemmin Vodafone Omnitel NV,

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazionin,

Altroconsumon,

Vito Rizzon ja

Telecom Italia SpA:n osallistuessa asian käsittelyyn

(Ennakkoratkaisupyyntö – Consiglio di Stato (ylin hallintotuomioistuin, Italia))

Ennakkoratkaisupyyntö – Kuluttajansuoja – Sopimattomat kaupalliset menettelyt – Aggressiiviset kaupalliset menettelyt – Toimitus, jota ei ole tilattu – Direktiivi 2005/29/EY – 3 artiklan 4 kohta – Soveltamisala – Tietoliikennepalvelut – Direktiivi 2002/21/EY – Direktiivi 2002/22/EY – Palvelujen esiasennus SIM-kortille ilmoittamatta siitä kuluttajalle






1.        Unionin oikeuteen sisältyy direktiivissä 2005/29/EY(2) säädetty yleinen järjestelmä kuluttajien suojelemiseksi elinkeinonharjoittajien sopimattomilta kaupallisilta menettelyiltä ja lisäksi tiettyjä alakohtaisia säädöksiä, joilla turvataan kuluttajien edut tietyillä yksittäisillä markkina-aloilla.

2.        Näihin alakohtaisiin säädöksiin kuuluu direktiivi 2002/22/EY,(3) jolla suojataan viestintäpalvelujen käyttäjien oikeuksia. Sen niveltäminen kuluttajansuojan yleisiin puitteisiin(4) aiheuttaa kuitenkin ongelmia. Niiden ratkaisemiseksi direktiivissä 2005/29 vahvistetaan sääntö, jonka mukaan tämän direktiivin säännöksiä ei sovelleta, jos ne ovat ristiriidassa sopimattomien kaupallisten menettelyjen yksittäisiä näkökohtia sääntelevien muiden unionin sääntöjen kanssa.

3.        Ennakkoratkaisupyyntöjen taustalla olevissa riita-asioissa on ratkaistava, mitä sääntelyjärjestelmää on sovellettava sellaisten matkapuhelimien myyntiin, joiden SIM-kortit(5) sisältävät esiasennettuja toimintoja tai palveluja, joista ei ole ilmoitettu kuluttajille myyntihetkellä.

4.        Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa tässä asiayhteydessä tiivistetysti selvittää, a) voidaanko kyseistä toimintaa direktiivin 2005/29 perusteella pitää ”toimituksena, jota ei ole tilattu” tai ”aggressiivisena kaupallisena menettelynä”; b) täyttyvätkö käsiteltävissä asioissa edellytykset etusijan antamiselle muille unionin säännöille direktiivin 3 artiklan 4 kohdan mukaisesti; ja c) voidaanko jäsenvaltioiden unionin oikeudessa sallituissa rajoissa antamat kansalliset säännökset rinnastaa näihin muihin sääntöihin.

I       Asiaa koskevat oikeussäännöt

A       Unionin oikeus

1       Direktiivi 2005/29

5.        Direktiivin 2005/29 2 artiklassa säädetään seuraavaa:

”Tässä direktiivissä tarkoitetaan:

– –

d)      ’elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisillä kaupallisilla menettelyillä’ (jäljempänä myös ’kaupallisilla menettelyillä’) elinkeinonharjoittajan tointa, mainitsematta jättämistä, käyttäytymistä tai edustamista, kaupallista viestintää, mukaan lukien mainontaa ja markkinointia, joka liittyy välittömästi tuotteen myynnin edistämiseen, myymiseen tai toimittamiseen kuluttajille;

– –

j)      ’sopimattomalla vaikuttamisella’ valta-aseman käyttämistä suhteessa kuluttajaan painostamistarkoituksessa, ilman että välttämättä käytettäisiin tai uhattaisiin käyttää fyysistä voimaa, tavalla, joka merkittävästi rajoittaa kuluttajan kykyä tehdä perusteltu ratkaisu;

– –”.

6.        Sen 3 artiklassa säädetään seuraavaa:

”1.      Tätä direktiiviä sovelletaan 5 artiklassa tarkoitettuihin elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisiin sopimattomiin kaupallisiin menettelyihin ennen jotakin tuotetta koskevaa liiketointa ja sen jälkeen.

– –

4.      Jos tämän direktiivin säännökset ovat ristiriidassa sopimattomien kaupallisten menettelyjen yksittäisiä näkökohtia säätelevien muiden [unionin] sääntöjen kanssa, jälkimmäisillä on etusija ja niitä sovelletaan kyseisiin yksittäisiin näkökohtiin.

– –”

7.        Direktiivin 5 artiklassa säädetään seuraavaa:

”1.      Sopimattomat kaupalliset menettelyt ovat kiellettyjä.

2.      Kaupallinen menettely on sopimaton, mikäli:

a)      se on huolellisen ammatinharjoittamisen vaatimusten vastainen;

ja

b)      se vääristää olennaisesti tai on omiaan vääristämään olennaisesti menettelyn saavutettavissa tai kohteena olevan keskivertokuluttajan tai, kun kaupallinen menettely on suunnattu tietylle kuluttajaryhmälle, ryhmään kuuluvan keskivertohenkilön taloudellista käyttäytymistä tuotteeseen nähden.

– –

4.      Sopimattomia ovat erityisesti kaupalliset menettelyt, jotka ovat:

a)      harhaanjohtavia 6 ja 7 artiklassa esitetyn mukaisesti;

tai

b)      aggressiivisia 8 ja 9 artiklassa esitetyn mukaisesti.

5.      Liitteessä I on luettelo niistä kaupallisista menettelyistä, joita pidetään kaikissa olosuhteissa sopimattomina. Samaa luetteloa on sovellettava kaikissa jäsenvaltioissa ja sitä voidaan muuttaa ainoastaan muuttamalla tätä direktiiviä.”

8.        Direktiivin 7 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Kaupallista menettelyä pidetään harhaanjohtavana, jos sen asiayhteydessä, kun otetaan huomioon kaikki seikat ja olosuhteet sekä viestintävälineen rajoitukset, jätetään mainitsematta olennaisia tietoja, joita keskivertokuluttaja tarvitsee asiayhteyden mukaan perustellun kaupallisen ratkaisun tekemiseen, ja jos se näin saa tai todennäköisesti saa keskivertokuluttajan tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei muuten olisi tehnyt.”

9.        Direktiivin 8 artiklassa säädetään seuraavaa:

”Kaupallista menettelyä pidetään aggressiivisena, jos se asiayhteydessä, kun otetaan huomioon kaikki seikat ja olosuhteet, häirinnän, pakottamisen, fyysinen voimankäyttö mukaan luettuna, tai sopimattoman vaikuttamisen keinoin merkittävästi heikentää tai on omiaan merkittävästi heikentämään keskivertokuluttajan valinnanvapautta tai käyttäytymistä suhteessa tuotteeseen ja näin saa tai todennäköisesti saa hänet tekemään kaupallisen ratkaisun, jota hän ei muuten olisi tehnyt.”

10.      Sen 9 artiklassa luetellaan seikat, jotka on otettava huomioon ”määritettäessä, käytetäänkö kaupallisessa menettelyssä häirintää, pakottamista, fyysinen voimankäyttö mukaan luettuna, tai sopimatonta vaikuttamista – –”.

11.      Liitteessä I, jossa luetellaan ”kaupalliset menettelyt, joita pidetään kaikissa olosuhteissa sopimattomina”, olevassa 29 kohdassa mainitaan

”Maksun vaatiminen heti tai myöhemmin elinkeinonharjoittajan toimittamista tuotteista, joita kuluttaja ei ole tilannut, tai tällaisten tuotteiden palautuksen tai säilyttämisen vaatiminen, paitsi jos tuote on direktiivin 97/7/EY 7 artiklan 3 kohdan mukaisesti toimitettu korvaava tuote (toimitus, jota ei ole tilattu).”

2       Direktiivi 2002/21/EY(6)

12.      Direktiivin 1 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Tällä direktiivillä perustetaan yhdenmukaistettu järjestelmä sähköisten viestintäpalvelujen, sähköisten viestintäverkkojen sekä niiden liitännäistoimintojen ja ‑palvelujen sääntelylle. Siinä säädetään kansallisten sääntelyviranomaisten tehtävistä ja määritellään joukko menettelyjä, joilla varmistetaan, että sääntelyjärjestelmää sovelletaan yhdenmukaisesti kaikkialla [unionissa].”

13.      Direktiivin 2 artiklan g alakohdan mukaan ”kansallisilla sääntelyviranomaisilla” tarkoitetaan

”– – elintä tai elimiä, joiden hoidettavaksi jäsenvaltio on antanut tässä direktiivissä tai erityisdirektiiveissä tarkoitetut sääntelytehtävät”.(7)

14.      Direktiivin 3 artiklassa säädetään seuraavaa:

”1.      Jäsenvaltioiden on varmistettava, että kustakin tässä direktiivissä ja erityisdirektiiveissä kansallisille sääntelyviranomaisille osoitetusta tehtävästä huolehtii toimivaltainen elin.

2.      Jäsenvaltioiden on taattava kansallisten sääntelyviranomaisten riippumattomuus varmistamalla, että nämä viranomaiset ovat oikeudellisesti erillisiä ja toiminnallisesti riippumattomia kaikista sähköisiä viestintäverkkoja, ‑laitteita tai ‑palveluja tarjoavista organisaatioista. – –

– –

4.      Jäsenvaltioiden on julkaistava tiedot kansallisille sääntelyviranomaisille kuuluvista tehtävistä helposti saatavilla olevassa muodossa varsinkin silloin, kun tehtävistä vastaa useampi kuin yksi elin. – –

5.      Kansallisten sääntelyviranomaisten ja kansallisten kilpailuviranomaisten on annettava toisilleen tiedot, joita tämän direktiivin ja erityisdirektiivien säännösten soveltaminen edellyttää. – –

6.      Jäsenvaltioiden on ilmoitettava komissiolle ne kansalliset sääntelyviranomaiset, joille on osoitettu tämän direktiivin ja erityisdirektiivien mukaisia tehtäviä, sekä näiden viranomaisten vastuualueet.”

3       Yleispalveludirektiivi

15.      Yleispalveludirektiivin 1 artiklassa säädetään seuraavaa:

”1.      Osana – – (puitedirektiivi[n]) soveltamista tässä direktiivissä säädetään sähköisten viestintäverkkojen ja ‑palvelujen tarjonnasta loppukäyttäjille. Tavoitteena on varmistaa hyvälaatuisten ja yleisesti saatavilla olevien palvelujen saatavuus kaikkialla [unionissa] todellisen kilpailun ja valinnanvapauden avulla sekä antaa säännökset sellaisia tilanteita varten, joissa markkinat eivät tyydyttävästi täytä loppukäyttäjien tarpeita. – –

2.      Tässä direktiivissä vahvistetaan loppukäyttäjien oikeudet sekä yleisesti saatavilla olevia sähköisiä viestintäverkkoja ja ‑palveluja tarjoavien yritysten vastaavat velvollisuudet. – –

– –

4.      Tämän direktiivin loppukäyttäjien oikeuksia koskevia säännöksiä sovelletaan rajoittamatta kuluttajansuojaa koskevien [unionin] sääntöjen, erityisesti direktiivien 93/13/ETY[(8)] ja 97/7/EY,[(9)] ja [unionin] lainsäädännön mukaisten kansallisten sääntöjen soveltamista.”

16.      Direktiivin 20 artiklassa säädetään seuraavaa:

”1.      Jäsenvaltioiden on varmistettava, että tilatessaan palveluja, joissa tarjotaan liittymä yleiseen viestintäverkkoon, ja/tai yleisesti saatavilla olevia sähköisiä viestintäpalveluja, kuluttajilla, ja muilla sitä pyytävillä loppukäyttäjillä, on mahdollisuus tehdä sopimus tällaista liittymää ja/tai tällaisia palveluja tarjoavan yrityksen tai yritysten kanssa. Sopimuksessa on yksilöitävä selvässä, kattavassa ja helposti saatavassa muodossa ainakin

a)      yrityksen nimi ja osoite;

b)      tarjotut palvelut – –;

– –

d)      yksityiskohtaiset tiedot hinnoista ja maksuista – –;

– –”.

17.      Direktiivin 21 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Jäsenvaltioiden on varmistettava, että kansalliset sääntelyviranomaiset voivat velvoittaa yleisiä sähköisiä viestintäverkkoja ja/tai yleisesti saatavilla olevia sähköisiä viestintäpalveluja tarjoavat yritykset julkaisemaan avoimia, vertailukelpoisia, riittäviä ja ajantasaisia tietoja hinnoista ja kaikista sopimuksen päättymiseen liittyvistä maksuista sekä loppukäyttäjille ja kuluttajille tarjoamiensa palvelujen käyttöoikeuteen ja käyttöön sovellettavista vakioehdoista liitteen II mukaisesti. Tällaiset tiedot on julkaistava selvässä, kattavassa ja helposti saatavassa muodossa. – –”

B       Kansallinen lainsäädäntö: 6.9.2005 annettu asetus nro 206(10)

18.      Kuluttajakoodeksin 19 §:n 3 momentissa säädetään seuraavaa:

”Jos tämän osaston säännökset ovat ristiriidassa sopimattomien kaupallisten menettelyjen erityisiä näkökohtia säätelevien direktiivien ja muiden [unionin] säännösten ja niiden kansallisten täytäntöönpanosäännösten kanssa, jälkimmäisillä on etusija ja niitä sovelletaan kyseisiin erityisiin näkökohtiin.”

19.      Kuluttajakoodeksin 27 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:

”Autorità garante della concorrenza e del mercato[(11)] käyttää laissa asetetuissa rajoissa tämän pykälän mukaisia toimivaltuuksiaan myös kuluttajansuojalainsäädännön täytäntöönpanosta vastaavien kansallisten viranomaisten yhteistyöstä 27.10.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2006/2004[(12)] soveltamisesta vastaavana toimivaltaisena viranomaisena.”

20.      Kuluttajakoodeksin 27 §:n 1 bis momentissa säädetään seuraavaa:

”Myös säännellyillä toimialoilla – – toimivalta puuttua epäasianmukaisia kaupallisia menettelyjä noudattavien elinkeinonharjoittajien toimintaan – – on yksinomaan [AGCM:llä], joka käyttää sitä tämän pykälän mukaisen toimivaltansa perusteella toimivaltaista sääntelyviranomaista kuultuaan – –”.

21.      Sähköisestä viestinnästä annetun koodeksin(13) III osaan (”Loppukäyttäjien oikeudet”) sisältyy useita säännöksiä kuluttajansuojasta nimenomaan viestinnän alalla siten, että vastaava sääntelyyn ja seuraamuksiin liittyvä toimivalta on annettu Autorità per le Garanzie nelle Comunicazionille.(14)

II      Tosiseikat

22.      AGCM määräsi Wind Telecomunicazionille (nykyinen Wind Tre) ja Vodafone Omnitelille (nykyinen Vodafone Italia) seuraamusmaksut, koska se totesi niiden syyllistyneen aggressiiviseen kaupalliseen menettelyyn myymällä SIM-kortteja, joille esiasennetuista palveluista(15) ne eivät olleet ilmoittaneet kuluttajille.

23.      Yritykset riitauttivat AGCM:n päätökset Tribunale amministrativo regionale del Laziossa (Lazion alueellinen hallintotuomioistuin, Italia), joka hyväksyi kanteet ja totesi, ettei kilpailuviranomainen ollut toimivaltainen määräämään seuraamuksia menettelyistä (palvelutoimitus, jota ei ollut tilattu), joita koskevien seuraamusten määräämisvalta kuului AGComille.

24.      AGCM valitti ensimmäisessä oikeusasteessa annetusta tuomiosta Consiglio di Staton (ylin hallintotuomioistuin, Italia) kuudenteen jaostoon, joka lykkäsi asian käsittelyä esittääkseen siitä kysymyksiä Consiglio di Staton täysistunnolle.

25.      Consiglio di Staton täysistunto katsoi 9.2.2016 antamassaan ratkaisussa, että toimivalta kuului AGCM:lle. Se totesi tiivistetysti seuraavaa:

–      Tarkasteltava toiminta oli katsottava kuluttajakoodeksin 26 §:ssä tarkoitetuksi ”kaikissa olosuhteissa aggressiivisena pidettäväksi kaupalliseksi menettelyksi”.

–      Vaikka kyseinen menettely oli toteutettu laiminlyömällä toimialakohtaisissa säännöksissä (kuten sähköisestä viestinnästä annetussa laissa) säädettyjä velvoitteita, kyseessä oli lainvastaisen toiminnan progressiivisuuteen perustuva spesialiteettitilanne, mikä tarkoitti, että vaikka tilanteen lähtökohtana oli ollut pelkkä tiedottamisvelvollisuuden laiminlyönti, asiassa täyttyi loppujen lopuksi vakavamman ja laajemman sellaisen rikkomisen tunnusmerkistö, josta on säädetty seuraamus kuluttajakoodeksissa ja jossa seuraamuksia koskeva toimivalta on AGCM:llä.

26.      Täysistunto päätyi tähän päätelmään tulkitsemalla spesialiteettiperiaatetta aiempaan kansalliseen oikeuskäytäntöön nähden uudella tavalla. Se perusteli tätä sillä, että tämä direktiivissä 2005/29 vahvistettu periaate, jonka virheellisen soveltamisen johdosta komissio oli käynnistänyt Italiaa vastaan jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevan menettelyn, velvoitti sitä muuttamaan tulkintaansa.

27.      Kun asia oli palautettu Consiglio di Staton kuudenteen jaostoon, tämä ratkaisukokoonpano esitti unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset, jotka ovat samat kummassakin asiassa.

III    Ennakkoratkaisukysymykset

28.      Esitetyt ennakkoratkaisukysymykset ovat seuraavat:

”1)      Ovatko [direktiivin 2005/29] 8 ja 9 artikla esteenä sellaiselle niitä vastaavien kansallisten täytäntöönpanosäännösten (kuluttajakoodeksin 24 ja 25 §) tulkinnalle, jonka mukaan on pidettävä ’sopimattomana vaikuttamisena’ ja siten ’aggressiivisena kaupallisena menettelynä’, joka on omiaan ’merkittävästi’ heikentämään keskivertokuluttajan valinnanvapautta tai käyttäytymistä, sellaista puhelinoperaattorin toimintaa, jossa operaattori on jättänyt tiedottamatta tiettyjen puhelinpalveluiden (nimittäin puhelinvastaajapalvelun ja internetin selaamiseen käytettävän palvelun) esiasennuksesta SIM-kortille, erityisesti tilanteessa, jossa kyseistä puhelinoperaattoria ei syytetä mistään muusta, erillisestä konkreettisesta toiminnasta?

2)      Voidaanko [direktiivin 2005/29] liitteessä I olevaa 29 kohtaa – – tulkita siten, että kyse on ’tilaamattomien tuotteiden toimituksesta’, mikäli matkapuhelinoperaattori vaatii asiakkaaltaan maksua puhelinvastaajapalveluista tai internetin selaamisesta tilanteessa, jolle ovat luonteenomaisia seuraavat seikat:

–        matkapuhelinliittymää koskevan sopimuksen tekohetkellä puhelinoperaattori ei kertonut kuluttajalle asianmukaisesti siitä, että SIM-kortille on esiasennettu puhelinvastaajapalvelu ja internetin selaamiseen käytettävä palvelu, minkä seurauksena kyseinen kuluttaja saattaa mahdollisesti käyttää näitä palveluita asentamatta niitä nimenomaisesti itse

–        käyttääkseen tosiasiallisesti kyseisiä palveluita kuluttajan on kuitenkin suoritettava käytön edellyttämät toimenpiteet (esimerkiksi näppäiltävä puhelinvastaajan numero tai annettava tietyt komennot ottaakseen internetin selaamisen käyttöön)

–        operaattoriin kohdistuvat moitteet eivät koske teknisiä ja operatiivisia menettelyjä, joilla kuluttaja käytännössä käyttää palveluita, eivätkä kyseisiä menettelyjä ja palveluiden hintoja koskevia tietoja; sen sijaan operaattoria on syytetty yksinomaan siitä, että se on laiminlyönyt SIM-kortille esiasennettuja palveluita koskevan tiedottamisen?

3)      Ovatko ’yleisdirektiivin’ [2005/29] tarkoitus kuluttajansuojan ’turvaverkkona’ ja kyseisen direktiivin johdanto-osan kymmenes perustelukappale sekä 3 artiklan 4 kohta esteenä sellaiselle kansalliselle säädökselle, jossa toimialakohtaisessa direktiivissä [2002/22] käyttäjien suojaksi säädettyjen nimenomaisten velvoitteiden noudattamisen arvioinnin katsotaan kuuluvan epäasianmukaisista kaupallisista menettelyistä annetun yleisdirektiivin [2005/29] soveltamisalaan siten, että tämän seurauksena suljetaan pois toimivaltaisen viranomaisen puuttuminen toimialakohtaisen direktiivin rikkomiseen kaikissa tapauksissa, joissa myös epäasianmukaisen tai sopimattoman kaupallisen menettelyn tunnusmerkit todennäköisesti täyttyvät?

4)      Onko direktiivin [2005/29] 3 artiklan 4 kohdassa vahvistettu spesialiteettiperiaate ymmärrettävä lainsäädäntöjen välisiä suhteita säänteleväksi periaatteeksi (yleinen lainsäädäntö ja toimialakohtainen lainsäädäntö) vai sääntöjen välisiä suhteita säänteleväksi periaatteeksi (yleiset säännöt ja erityissäännöt) vai kunkin toimialan sääntelystä ja valvonnasta vastaavien viranomaisten välisiä suhteita säänteleväksi periaatteeksi?

5)      Voidaanko katsoa, että direktiivin [2005/29] 3 artiklan 4 kohdassa tarkoitetusta ’ristiriidan’ käsitteestä on kyse ainoastaan siinä tapauksessa, että epäasianmukaisia kaupallisia menettelyjä koskevan lainsäädännön säännösten ja muiden unionin oikeudesta johdettujen, kaupallisten menettelyjen erityisiä toimialakohtaisia näkökohtia koskevien sääntöjen välillä on jyrkkä vastakkainasettelu, vai riittääkö, että kyseisten sääntöjen muodostama sääntely poikkeaa epäasianmukaisia kaupallisia menettelyjä koskevasta lainsäädännöstä toimialan erityispiirteiden osalta niin, että tästä aiheutuu tietyssä asiayhteydessä normikollisio?

6)      Koskeeko direktiivin [2005/29] 3 artiklan 4 kohdassa viitattu yhteisön sääntöjen käsite pelkästään unionin asetusten ja direktiivien säännöksiä ja säännöksiä, joilla ne on pantu välittömästi täytäntöön kansallisesti, vai käsittääkö se myös unionin oikeuden periaatteiden täytäntöön panemiseksi annetut lait ja asetukset?

7)      Onko direktiivin [2005/29] johdanto-osan kymmenennessä perustelukappaleessa ja 3 artiklan 4 kohdassa sekä direktiivin [2002/22] 20 ja 21 artiklassa ja direktiivin [2002/21] 3 ja 4 artiklassa vahvistettu spesialiteettiperiaate esteenä sellaiselle vastaavien kansallisten täytäntöönpanosäännösten tulkinnalle, jonka mukaan katsotaan, että mikäli jollakin säännellyllä toimialalla, josta on säädetty toimialakohtaista kuluttajansuojalainsäädäntöä, jonka yhteydessä sääntelyä ja seuraamusten määräämistä koskeva toimivalta on annettu toimialakohtaiselle viranomaiselle, ilmenee direktiivin [2005/29] 8 ja 9 artiklassa tarkoitetuksi aggressiiviseksi menettelyksi katsottavaa toimintaa tai direktiivin [2005/29] liitteessä I tarkoitetuksi kaikissa olosuhteissa aggressiivisena pidettäväksi menettelyksi katsottavaa toimintaa, sovellettavaksi tulee aina yleinen epäasianmukaisia menettelyjä koskeva lainsäädäntö, ja että näin on silloinkin, kun on olemassa kuluttajien suojaamiseksi annettua toimialakohtaista lainsäädäntöä, joka perustuu unionin oikeuden säännöksiin ja jossa säännellään kattavasti kyseisiä aggressiivisia menettelyjä ja kaikissa olosuhteissa aggressiivisina pidettäviä menettelyjä tai joka tapauksessa epäasianmukaisia menettelyjä?”

IV      Asian käsittely unionin tuomioistuimessa

29.      Ennakkoratkaisupyynnöt saapuivat unionin tuomioistuimen kirjaamoon 1.2.2017, ja asiat päätettiin yhdistää.

30.      Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet Wind Tre, Vodafone Italia, Telecom Italia, Italian hallitus ja komissio, jotka myös osallistuivat 8.3.2018 pidettyyn istuntoon.

V       Tapauksen tarkastelu

A       Alustavat huomautukset

31.      Vaikkei yksikään ennakkoratkaisumenettelyyn osallistuneista osapuolista olekaan tätä kyseenalaistanut, on muistutettava, että unionin tuomioistuin on jo vahvistanut, että Consiglio di Staton kuudennella jaostolla on toimivalta esittää ennakkoratkaisupyyntö, vaikka sen kyseisessä pyynnössä puoltama kanta ei välttämättä vastaisikaan Consiglio di Staton täysistunnon omaksumaa kantaa.(16)

32.      Asiakysymyksen osalta kaikki mainitut osapuolet ovat yhtä mieltä siitä, että kansallisen tuomioistuimen esittämät seitsemän ennakkoratkaisukysymystä voidaan jakaa kahteen ryhmään:

–      Ensimmäiseen ryhmään sisältyvissä kysymyksissä (ensimmäinen ja toinen ennakkoratkaisukysymys) pyydetään määrittämään, voidaanko puhelinoperaattorien toimintaa pitää direktiivin 2005/29 mukaan ”toimituksena, jota ei ole tilattu” tai ”aggressiivisena kaupallisena menettelynä”.

–      Toiseen ryhmään sisältyviä kysymyksillä (kolmannesta seitsemänteen ennakkoratkaisukysymys) halutaan selvittää, voivatko muut unionin säännöt ja viime kädessä niiden täytäntöön panemiseksi annetut kansalliset säännökset syrjäyttää direktiivin 2005/29 säännökset sen 3 artiklan 4 kohtaa sovellettaessa.

B       Käsitteet ”aggressiivinen kaupallinen menettely” ja ”toimitus, jota ei ole tilattu” (ensimmäinen ja toinen ennakkoratkaisukysymys)

33.      Aluksi on selvitettävä, voidaanko riidanalaista toimintaa pitää direktiivin 2005/29 5 artiklan 1 kohdassa kiellettynä sopimattomana kaupallisena menettelynä.(17)

1       Yhteenveto ennakkoratkaisumenettelyyn osallistuneiden osapuolten huomautuksista

34.      Ensimmäisestä ennakkoratkaisukysymyksestä Wind Tre toteaa, että direktiivin 2005/29 2 artiklan j alakohdan ja 8 ja 9 artiklan perusteella aggressiivisena kaupallisena menettelynä ei voida pitää pelkkää ”tiedottamisvelvollisuuden laiminlyöntiä”, joka muodostuu siitä, että on jätetty ilmoittamatta palvelujen esiasennuksesta SIM-kortille.

35.      Toisesta ennakkoratkaisukysymyksestä Wind Tre toteaa, ettei direktiivin 2005/29 liitteessä I olevaa 29 kohtaa sovelleta, koska käyttäjän on suoritettava tietyt toimenpiteet voidakseen käyttää palveluja. Wind Trehen kohdistuvat moitteet eivät sitä paitsi koske palvelujen esiasennusta sinänsä, eikä myöskään palvelujen olemassaoloa, käyttömenettelyjä ja hintoja koskevien tietojen asianmukaisuutta ole kyseenalaistettu.

36.      Vodafone Italia ei pidä aggressiivisena kaupallisena menettelynä pelkkää laiminlyöntiä, joka muodostuu siitä, että myydään SIM-kortteja, joille on esiasennettu peruspalveluja, ja peritään näiden palvelujen käytöstä maksu ainoastaan niitä tietoisesti ja vapaaehtoisesti käyttäviltä kuluttajilta. Ei myöskään ole tosiseikkoja, jotka osoittaisivat, että kyse on painostamisesta tai sopimattomasta vaikuttamisesta.

37.      Ensimmäisestä ennakkoratkaisukysymyksestä Telecom Italia toteaa, että aggressiivinen kaupallinen menettely tarkoittaisi sitä, että elinkeinonharjoittaja toteuttaa suoria toimenpiteitä, jotka ovat muita kuin pelkkiä tiedottamistoimia tai tiedottamisvelvollisuuden laiminlyöntejä ja joilla voidaan vaikuttaa keskivertokuluttajan tahtoon ja saada hänet tekemään kaupallisia päätöksiä ilman, että hän voi olla varma siitä, että ne ovat hänen kannaltaan edullisia. Telecom Italian mukaan sopimattomana vaikuttamisena ei siten voida pitää pelkästään sitä, että elinkeinonharjoittaja jättää ilmoittamatta olennaisia tietoja.

38.      Toisesta ennakkoratkaisukysymyksestä Telecom Italia toteaa, ettei käsiteltävän asian olosuhteissa voida puhua ”toimituksesta, jota ei ole tilattu”.

39.      Italian hallitus ehdottaa, että ensimmäinen ja toinen ennakkoratkaisukysymys tutkittaisiin yhdessä ja että tämä tehtäisiin AGCM:n tosiseikoista esittämän oikeudellisen luonnehdinnan perusteella. Kyseisen hallituksen mukaan direktiivissä 2005/29 on määritelty riittävän selvästi aggressiivisten kaupallisten menettelyjen tunnusmerkit toteamalla niille olevan ominaista se, että niillä heikennetään kuluttajan mahdollisuutta hankkia tietoja, joiden perusteella hän kykenee tekemään perustellun ratkaisun, ja ennen kaikkea pyritään pakottamaan kuluttajaa.

40.      Italian hallituksen mukaan luokitteleminen aggressiiviseksi kaupalliseksi menettelyksi edellyttää tiettyjen toiminnallisten ja rakenteellisten edellytysten täyttymistä. Näihin sisältyy direktiivin 2005/29 2 artiklan j alakohdassa tarkoitettu sopimaton vaikuttaminen, joka voi johtua siitä, että elinkeinonharjoittaja käyttää oman etunsa vuoksi tietoisesti hyväkseen tietojen epäsymmetrisyyttä.

41.      Italian hallituksen mielestä tiedottamisvelvollisuuden laiminlyöntiä SIM-korttien myynnissä ei voida rinnastaa direktiivin 2005/29 7 artiklassa tarkoitettuun tietojen mainitsematta jättämiseen (harhaanjohtava kaupallinen menettely). Merkitystä ei ole sillä, ettei elinkeinonharjoittaja ole myöhemmin toteuttanut mitään konkreettisia toimenpiteitä, sillä niitä ei palvelujen esiaktivoinnin vuoksi vaadita siihen, että se voisi harjoittaa ”toimintaa”, joka aiemmin olisi määritelty ”valta-aseman käyttämiseksi”.

42.      Komission mukaan käsiteltävissä asioissa on kyse direktiivin 2005/29 liitteessä I olevassa 29 kohdassa tarkoitetusta ”toimituksesta, jota ei ole tilattu”. Moitittavana käyttäytymisenä ei ole pidettävä niinkään sitä, että kuluttajan käyttöön on asetettu tiettyjä palveluja, jotka hän voi itse aktivoida tai olla aktivoimatta, vaan sitä, että nämä palvelut on esiasennettu – käytännössä pakotetusti – ilmoittamatta siitä selvästi ja asianmukaisesti kuluttajalle.

43.      Tällä perusteella komissio katsoo, ettei ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen ole tarpeen vastata. Toissijaisesti se kuitenkin väittää, että jotta kyseistä käyttäytymistä voitaisiin pitää direktiivin 2005/29 8 ja 9 artiklassa tarkoitettuna aggressiivisena menettelynä, jälkimmäisessä säännöksessä lueteltujen seikkojen lisäksi on punnittava kaikkia asian kannalta merkityksellisiä seikkoja, mikä on kansallisen tuomioistuimen tehtävä.

2       Arviointi

44.      Katson aiheelliseksi poiketa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ehdottamasta käsittelyjärjestyksestä ja tutkia aluksi, vastaako riidanalainen toiminta käsitettä ”toimitus, jota ei ole tilattu”. Jos näin on, täyttyisi ensimmäinen niistä edellytyksistä, joiden nojalla mainittua toimintaa voitaisiin pitää direktiivin 2005/29 5 artiklan 5 kohdassa, jossa viitataan liitteessä I esitettyyn kaupallisten menettelyjen (mustaan) luetteloon, käytetyn ilmaisun mukaisesti ”kaikissa olosuhteissa sopimattomana”. Jos palveluntarjoaja lisäksi perii lainvastaisesti maksun kyseisestä palvelusta, myös toinen kyseisessä luettelossa mainituista edellytyksistä täyttyisi, jolloin ei olisi tarpeen tutkia, kuuluuko tällainen käyttäytyminen direktiivin 2005/29 muiden säännösten soveltamisalaan.

a)      Käsite ”toimitus, jota ei ole tilattu”

45.      Direktiivin 2005/29 liitteessä I olevan 29 kohdan mukaan ”maksun vaatiminen heti tai myöhemmin elinkeinonharjoittajan toimittamista tuotteista, joita kuluttaja ei ole tilannut, tai tällaisten tuotteiden palautuksen tai säilyttämisen vaatiminen – – (toimitus, jota ei ole tilattu) – –” on saman direktiivin 5 artiklan 5 kohdan mukaan ”kaikissa olosuhteissa” sopimattomana pidettävä kaupallinen menettely.(18) Tällaisen toiminnan lähtökohtana on siis se, ettei tuotteita ole tilattu tai pyydetty, ja aktiivisena ytimenä se, että elinkeinonharjoittaja vaatii niistä maksua (tai tavaroiden tapauksessa niiden palautusta tai säilyttämistä).(19)

46.      Direktiivin 2005/29 johdanto-osan 17 perustelukappaleen mukaan kaupalliset menettelyt, joita pidetään kaikissa olosuhteissa sopimattomina, eivät vaadi ”[direktiivin 2005/29] 5–9 artiklan säännöksiin perustuvaa tapauskohtaista arviointia”.

47.      Toisen ennakkoratkaisukysymyksen sanamuodosta ilmenee, että käsiteltävissä asioissa ”matkapuhelinliittymää koskevan sopimuksen tekohetkellä puhelinoperaattori ei ole kertonut kuluttajalle asianmukaisesti siitä, että SIM-kortille on esiasennettu puhelinvastaajapalvelu ja internetin selaamiseen käytettävä palvelu, minkä seurauksena kyseinen kuluttaja saattaa mahdollisesti käyttää näitä palveluita asentamatta niitä nimenomaisesti itse”. Sen mukaan käyttäjälle on siis ”toimitettu” kaksi palvelua (puhelinvastaaja ja internet), joita hän saattaa myöhemmin käyttää. Edellä esitetyn perusteella ei voida katsoa, että tästä toimituksesta olisi ”tiedotettu”. Kysymys koskee sitä, tekeekö pelkästään tämä seikka siitä myös ”toimituksen, jota ei ole tilattu”.

48.      Mielestäni korkeatasoinen kuluttajansuoja, joka direktiivillä 2005/29 sen 1 artiklan mukaan pyritään saavuttamaan, puoltaa sellaista toimituksen tilaamisen käsitteen tulkintaa, jonka mukaan ”tilaamattomana” voidaan pitää toimitusta, josta on jätetty ilmoittamatta niinkin olennainen tieto kuin sen hinta(20) ja jonka ei ole edes ilmoitettu olevan olemassa.

49.      Kuluttajalle on ennen palvelun tai tavaran toimitusta annettava riittävät tiedot, jotta hän voi tehdä direktiivin 2005/29 7 artiklassa tarkoitetun ”perustellun kaupallisen ratkaisun”.(21) Olennaisimmat näistä tiedoista koskevat tietenkin niitä tavaroita tai palveluita, jotka elinkeinonharjoittaja on velvollinen toimittamaan: niiden kuvausten on vastattava sitä, mitä kuluttaja on tilannut tai mitä elinkeinonharjoittaja on hänelle tarjonnut. Tietojen kohteen on, olipa kyse sitten tilauksesta tai tarjouksesta, joka tapauksessa vastattava sitä, mitä osapuolet ovat keskenään sopineet.

50.      Direktiivin 2005/29 tavoitteena olevan korkeatasoisen kuluttajansuojan vuoksi sellaisen toimituksen, josta kuluttajalle ei ole nimenomaisesti ilmoitettu, implisiittisen hyväksymisen mahdollisuus voidaan sallia ainoastaan poikkeuksellisesti.

51.      Käsiteltävissä asioissa SIM-kortteja myytiin älypuhelimiin. Tavanomaisesti valistunut keskivertokuluttaja tuskin on tietämätön siitä, että nämä kaksi palvelua alkavat toimia, kun hän, kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, ”näppäilee puhelinvastaajan numeron tai antaa tietyt komennot ottaakseen internetin selaamisen käyttöön”. Loogisesti ajatellen tämä edellyttää sitä, että kuluttaja myös tietää tai että hänen pitäisi tietää, että kyseiset palvelut on asennettu hänen puhelinlaitteeseensa. Jos kuluttajan täytyy olla tietoinen tästä, se, että hän ryhtyy käyttämään kumpaakin palvelua, saattaa vastata toimituksen implisiittistä hyväksymistä.(22)

52.      Kuten komissio on huomauttanut,(23) jotkin matkapuhelinten sovellukset saattavat kuitenkin käyttää internetliikennettä automaattisesti ilman, että käyttäjä itse tekee mitään, ja myös hänen tietämättään.(24) Se voidaan toki estää määrittämällä matkapuhelimen asetukset uudelleen opt-out-toiminnolla, mutta tähän vaaditaan sellaisia tietoja ja taitoja, jotka uskoakseni eivät kuulu direktiivissä 2005/29 tarkoitetun keskivertokuluttajan(25) profiiliin.

53.      Vaikka tämän toteaminen onkin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asia, niiden tosiseikkojen perusteella, jotka sen on viime kädessä selvitettävä, on mielestäni katsottava, ettei keskivertokuluttajan voida kohtuudella odottaa epäilevän, että hänen elektroniseen laitteeseensa on saatettu asentaa palvelu, jonka olemassaolosta hänelle ei ole ilmoitettu ja jonka estämiseksi hänen on määritettävä asetukset uudelleen, mihin hän ei varmastikaan kykene.

54.      Lähtökohtaisesti ei siis voida sulkea pois sitä, että käsiteltävissä asioissa on kyse ”[palvelujen] toimituksesta, jota ei ole tilattu”.

55.      Tämä ei kuitenkaan vielä yksinään riitä siihen, että riidanalainen toiminta voitaisiin luokitella direktiivin 2005/29 liitteessä I olevassa 29 kohdassa tarkoitetuksi sopimattomaksi kaupalliseksi menettelyksi.

56.      Ei nimittäin ole riittävää, että kuluttaja ei ole tilannut kyseistä toimitusta. Elinkeinonharjoittajan on myös vaadittava tästä palvelusta maksua.

57.      Mielestäni kyseisessä säännöksessä tarkoitettua maksun vaatimista voidaan pitää perusteettomana vain, jos se perustuu toimitukseen, johon ei ole suostuttu, mistä juuri on kyse silloin, kun sitä ei ole edes tilattu.

58.      Käsiteltävissä asioissa vaikuttaa ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenevien tietojen perusteella siltä, että kuluttajilta vaadittuun maksuun sinänsä on saatettu suostua, vaikkei itse riidanalaisten palvelujen esiasennukseen ja niiden toimitukseen olisikaan suostuttu. Tästä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että ”operaattoriin kohdistuvat moitteet eivät koske teknisiä ja operatiivisia menettelyjä, joilla kuluttaja käytännössä käyttää palveluita, eivätkä kyseisiä menettelyjä ja palveluiden hintoja koskevia tietoja; sen sijaan operaattoria on syytetty yksinomaan siitä, että se on laiminlyönyt SIM-kortille esiasennettuja palveluita koskevan tiedottamisen”.(26)

59.      Jos tämä toteamus vastaa sitä, mitä todellisuudessa tapahtui, operaattori on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan kiistattomasti tarjonnut kuluttajalle riittävät tiedot paitsi teknisistä ja operatiivisista menettelyistä, joilla esiasennetut palvelut otetaan käyttöön, myös näiden palvelujen hinnoista. Tässä yhteydessä sellainenkin keskivertokuluttaja, jolta ei voida odottaa edellä mainitsemaani teknistä osaamista, osaisi päätellä, että hänen ostamaltaan SIM-kortilta voidaan tarjota hänelle tällaisia esiasennettuja palveluja, sillä muuten niiden hinnoista olisi järjetöntä tiedottaa.

60.      Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asia on selvittää, annettiinko puhelinvastaaja- ja internetpalvelujen hintatiedot sillä tavoin, ettei käyttäjälle jäänyt mitään epäselvyyttä siitä, että kortille oli esiasennettu kyseiset palvelut ja että niiden käytöstä perittiin maksu, josta käyttäjä oli tai josta hänen ainakin olisi pitänyt olla tietoinen nimenomaan siksi, että hänelle oli tiedotettu siitä SIM-korttia ostettaessa. Tässä tilanteessa ”maksun vaatiminen” kyseisten kahden palvelun tarjoamisesta ei, kun sitä ennen on annettu asianmukaiset tiedot niiden hinnoista, voi kuulua direktiivin 2005/29 liitteessä I olevan 29 kohdan soveltamisalaan.

b)      Aggressiivisen kaupallisen menettelyn käsite

61.      Onko sitä, ettei riidanalaisten palvelujen esiasennuksesta ole tiedotettu, pidettävä ”tilanteessa, jossa puhelinoperaattoria ei syytetä mistään muusta, erillisestä konkreettisesta toiminnasta”, aggressiivisena kaupallisena menettelynä, joka on omiaan ”merkittävästi heikentämään keskivertokuluttajan valinnanvapautta tai käyttäytymistä”?

62.      Direktiivin 2005/29 8 artiklan mukaan aggressiivisena pidetään sellaista kaupallista menettelyä, jolla tietyin keinoin – kun otetaan huomioon kaikki seikat ja olosuhteet – aikaansaadaan tietty lopputulos.

63.      Tämä lopputulos on se, että kuluttajan valinnanvapaus suhteessa tuotteeseen tosiasiallisesti tai mahdollisesti heikkenee niin ”merkittävästi”, että hänet saadaan tai voidaan saada tekemään kaupallinen ratkaisu, jota hän ei muuten olisi tehnyt. Kyseisen säännöksen mukaan tämän tavoitteen saavuttamiseksi on oltava käytetty ”häirinnän, pakottamisen, fyysinen voimankäyttö mukaan luettuna, tai sopimattoman vaikuttamisen” keinoja.

64.      Tiedottamisvelvollisuuden laiminlyönnissä, josta puhelinoperaattoreita nyt käsiteltävissä asioissa moititaan, ei ole käytetty mitään näistä keinoista, kun otetaan huomioon direktiivin 2005/29 9 artiklassa mainitut tekijät, joiden perusteella on määritettävä, käytetäänkö kaupallisessa menettelyssä häirintää, pakottamista tai sopimatonta vaikuttamista.(27) Mielestäni sekä häirintä että pakottaminen – ja tietysti myös fyysinen voimankäyttö – edellyttäisivät aktiivista toimintaa, josta tiedottamisvelvollisuuden laiminlyönnissä ei ole kyse.

65.      Tietojen mainitsematta jättämisen voitaisiin kuitenkin katsoa merkitsevän ”sopimatonta vaikuttamista” kuluttajaan, jos nämä tiedot ovat ratkaisevia hänen tekemänsä ostopäätöksen kannalta. Vaikuttamisella, johon direktiivin 2005/29 8 ja 9 artiklassa viitataan, ei kuitenkaan tarkoiteta pelkästään saman direktiivin 7 artiklassa tarkoitetun kaltaista harhaanjohtavaa vaikuttamista vaan sitä, että aktiivisesti painostamalla pyritään rajoittamaan kuluttajan valinnanvapautta.(28)

66.      Italian hallitus väittää, että esiasennetuista palveluista tiedottamatta jättämisen lisäksi elinkeinonharjoittajan valta-aseman väärinkäyttöä merkitsevät itse palvelujen esiasennus ja tästä seuraava maksun vaatiminen kuluttajalta, joka on kyseisiä palveluja käyttänyt.

67.      Mielestäni tietojen mainitsematta jättämiseen luonnostaan sisältyvää vaikuttamista ei kuitenkaan voida sekoittaa direktiivin 2005/29 8 artiklassa tarkoitettuun ”sopimattomaan vaikuttamiseen”, ja samalla tavoin on erotettava toisistaan seuraavat valta-aseman muodot:

–      yhtäältä valta-aseman väärinkäyttö, johon turvautumalla elinkeinonharjoittaja voi heikentää kuluttajan valinnanvapautta tämän hankkiessa tuotetta;

–      toisaalta elinkeinonharjoittajalle kuuluva oikeudellinen valta-asema, jonka nojalla se voi sopimuksen tekemisen jälkeen vaatia kuluttajalta vastasuoritusta, johon tämä on sopimuksessa sitoutunut.

68.      Aggressiivisena kaupallisena menettelynä on pidettävä menettelyä, jolla kuluttajan elinkeinonharjoittajaan nähden heikompaa asemaa hyväksi käyttämällä(29) ja lainvastaisesti – häirinnän, pakottamisen, fyysisen voimankäytön tai sopimattoman vaikuttamisen keinoin – hankittua valta-asemaa hyödyntämällä heikennetään kuluttajan valinnanvapautta ja saadaan hänet tekemään sopimus, johon hän ei olisi suostunut, jollei tätä lainvastaista etulyöntiasemaa olisi ollut.

69.      Juuri siitä syystä, että sopimuksen tekeminen merkitsee sitoutumista tiettyihin velvoitteisiin, joiden täyttämistä toinen sopimuspuoli voi oikeutetusti vaatia tuomioistuimessa, direktiivillä 2005/29 taataan kuluttajalle vapaus tehdä sopimuksia tietoisena kaikista asiaan vaikuttavista seikoista ja sitoutua ainoastaan sellaisiin velvoitteisiin, jotka hän tätä vapautta käyttäessään on valmis hyväksymään. Direktiivillä ei siten suojata kuluttajaa oikeudellisilta velvoitteilta, jotka hän on vapaaehtoisesti jo ottanut vastattavakseen, vaan kuluttajaa suojataan siltä, että hän sitoutuu tällaisiin velvoitteisiin sopimattoman kaupallisen menettelyn seurauksena.

70.      Määritettäessä, onko esiaktivoitujen palvelujen asennusta koskevan tiedottamisvelvoitteen laiminlyöntiä pidettävä aggressiivisena kaupallisena menettelynä, on näin ollen merkityksellistä se, onko elinkeinonharjoittaja tällä laiminlyönnillä heikentänyt kuluttajan valinnanvapautta niin, että se on pakottanut hänet hyväksymään sopimusvelvoitteita, joita hän ei muissa olosuhteissa hyväksyisi. Merkitystä ei sitä vastoin ole sillä, että elinkeinonharjoittaja voi jo tehdyn sopimuksen nojalla vedota siihen perustuviin oikeuksiinsa (kuten oikeuteensa veloittaa palvelusta maksu) kuluttajaan nähden. Kyse on viime kädessä siitä, ettei elinkeinonharjoittaja tällaisessa tilanteessa voisi vedota edes sopimukseen perustuvaan (oikeudelliseen) valta-asemaansa.

71.      Mielestäni riidanalainen toiminta ei näin ollen täytä direktiivin 2005/29 8 ja 9 artiklassa tarkoitettujen aggressiivisten kaupallisten menettelyjen tunnusmerkkejä.

C       Direktiivin 2005/29 niveltäminen sopimattomien kaupallisten menettelyjen yksittäisiä näkökohtia sääteleviin muihin unionin sääntöihin (kolmannesta seitsemänteen ennakkoratkaisukysymys)

72.      Ensimmäiseen ja toiseen ennakkoratkaisukysymykseen ehdottamieni vastausten perusteella muihin ennakkoratkaisukysymyksiin ei todellisuudessa ole tarpeen vastata. Tarkastelen niitä kuitenkin toissijaisesti.

1       Yhteenveto ennakkoratkaisumenettelyyn osallistuneiden osapuolten huomautuksista

73.      Wind Tre tarkastelee spesialiteettiperiaatetta, ristiriidan käsitettä ja unionin sääntöjen käsitettä kutakin erikseen.

74.      Lex specialis ‑periaatteesta se toteaa, että silloin, kun tiettyä alaa säännellään tyhjentävästi kansallisilla säännöksillä (kuten yleispalveludirektiivin täytäntöönpanosäännöksillä tai kansallisten sääntelyviranomaisten antamilla määräyksillä), sovelletaan yksinomaan niitä eikä yleisiä kuluttajansuojasäännöksiä.

75.      Wind Tren mukaan ristiriidan käsitteellä ei viitata säännösten vastakkainasetteluun vaan sellaisten sääntöjen ”päällekkäisyyteen”, joiden tarkoituksena on suojella kuluttajia ja jotka joissakin tapauksissa ovat luonteeltaan erityissäännöksiä.

76.      Unionin sääntöjen käsitteeseen sisältyvät Wind Tren mukaan kansallisten sääntelyviranomaisten kuluttajansuojelutehtäväänsä hoitaessaan antamat säännöt, joilla täsmennetään yleispalveludirektiivin 20 ja 21 artiklan kansallisissa täytäntöönpanosäännöksissä mainittuja velvollisuuksia.

77.      Vodafone Italia väittää, että direktiivi 2005/29, yleispalveludirektiivi ja puitedirektiivi ovat esteenä direktiivissä 2005/29 tarkoitetun ”turvaverkon” samanaikaiselle soveltamiselle tilanteessa, jossa on tietyssä asiayhteydessä (eikä siis tietyllä kokonaisella alalla) annettu unionin oikeudesta johdettua tyhjentävää alakohtaista sääntelyä.

78.      Toissijaisesti Vodafone Italia väittää näiden samojen direktiivien olevan esteenä myös sille, että kilpailuviranomainen voisi kokonaisuudessaan korvata alakohtaisen lainsäädännön rinnakkaisella vaihtoehtoisella sääntelyllä, joka ei sovellu yhteen tämän alakohtaisen lainsäädännön erityisten näkökohtien kanssa.

79.      Telecom Italian mukaan direktiivin 2005/29 soveltamista ei voida suoralta kädeltä sulkea pois sillä perusteella, että on olemassa sopimattomien kaupallisten menettelyjen erityisiä näkökohtia sääteleviä muita unionin sääntöjä. Kukin tilanne on tutkittava tapauskohtaisesti sen tarkastamiseksi, onko se kokonaisuudessaan säännelty erityissäännöksillä, jolloin siihen sovellettaisiin yksinomaan niitä.

80.      Telecom Italia katsoo, että unionin sääntöjen käsitettä on tulkittava laajasti siten, etteivät siihen sisälly ainoastaan asetukset, direktiivit ja täytäntöönpanosäännökset vaan myös säännöt, joita jäsenvaltiot antavat unionin oikeuden soveltamiseksi käytännössä.

81.      Italian hallituksen mukaan kuluttajakoodeksin 27 §:n 1 bis momentissa ei oteta käyttöön direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdassa tarkoitetun spesialiteettiperiaatteen uusia soveltamisperusteita eikä tehdä poikkeuksia sen soveltamisesta. Kun ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin sekoittaa keskenään yhtäältä säädösten väliset suhteet ja toisaalta toimivaltajaon, se luo keinotekoisen ongelman, joka on se, ettei yleispalveludirektiiviä sovelleta sopimattomien kaupallisten menettelyjen erityisiin näkökohtiin.

82.      Italian hallitus muistuttaa, että sisäisestä toimivaltajaosta päättäminen kuuluu jäsenvaltioille ja että kuluttajakoodeksin 27 §:n 1 bis momentilla oli tarkoitus ratkaista Italiassa vuonna 2012 syntynyt epätietoisuus siitä, kenellä viranomaisista oli toimivalta käsitellä lainvastaisia kaupallisia menettelyjä säännellyillä aloilla. Samasta syystä 23.12.2016 allekirjoitettiin sopimattomista kaupallisista menettelyistä tehtyyn AGComin ja AGCM:n sopimukseen liitetty pöytäkirja, jonka sisältö vahvistaa, ettei kuluttajakoodeksin 27 §:n 1 bis momentilla sisällytetä alakohtaisten sääntöjenvastaisuuksien tutkimista direktiivissä 2005/29 annetun yleisen sääntelyn soveltamisalaan.

83.      Neljännestä ennakkoratkaisukysymyksestä Italian hallitus toteaa, että jotta spesialiteettiperiaatetta voitaisiin soveltaa, yleissäännöksen ja erityissäännöksen välillä on oltava ristiriita: käsiteltävissä asioissa tämä periaate johtaisi yleisen kuluttajansuojalainsäädännön soveltamatta jättämiseen.

84.      Italian hallitus katsoo, että viides ja seitsemäs ennakkoratkaisukysymys on hypoteettisina kysymyksinä jätettävä tutkimatta, koska riidanalaista toimintaa ei sen mukaan voida pitää aggressiivisena kaupallisena menettelynä.

85.      Kuudennesta ennakkoratkaisukysymyksestä Italian hallitus toteaa, että unionin sääntöjen käsite kattaa ainoastaan unionin asetusten ja direktiivien erityissäännökset ja säännökset, joilla ne on pantu välittömästi täytäntöön.

86.      Kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen osalta komissio huomauttaa direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdasta ilmenevän, että jos tämän direktiivin säännökset ovat ristiriidassa sopimattomien kaupallisten menettelyjen erityisiä näkökohtia säätelevien muiden unionin sääntöjen kanssa, jälkimmäisillä on etusija ainoastaan kyseisten erityisten näkökohtien osalta. Jos taas kyse on näiden menettelyjen muista näkökohdista, direktiiviä 2005/29 sovelletaan rinnakkain muiden unionin sääntöjen kanssa.

87.      Komission mukaan yleispalveludirektiiviin ei sisälly säännöksiä, joilla direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla säänneltäisiin tämänkaltaisia sopimattomien kaupallisten menettelyjen erityisiä näkökohtia.

88.      Neljännen ennakkoratkaisukysymyksen yhteydessä komissio toteaa, että direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdassa vahvistetaan sääntelyperuste, jota sovelletaan eri oikeussääntöjen välisiin suhteisiin mutta ei eri sääntelytasojen (yleinen ja alakohtainen sääntely) välisiin suhteisiin ja joka ei myöskään vaikuta kansallisten viranomaisten toimivaltasuhteisiin.

89.      Viidennen kysymyksen osalta komissio toteaa, että koska yleispalveludirektiiviin ei sisälly direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdassa tarkoitettujen kaupallisten menettelyjen erityisiä näkökohtia sääteleviä sääntöjä, kaksi tämän säännöksen ehdottomista soveltamisedellytyksistä jää täyttymättä, joten ristiriidan käsitteen tyhjentävä tulkitseminen ei ole välttämätöntä. Viidenteen kysymykseen ei siten ole tarpeen vastata.

90.      Kuudennesta kysymyksestä komissio huomauttaa, että AGCom on antanut hyvin yksityiskohtaiset säännöt, jotka menevät yleispalveludirektiivin täytäntöönpanosäännöksiä pidemmälle. Sen mukaan direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdan oikeudellinen yhtenäisyys vaarantuisi, jos myönnettäisiin, ettei tässä säännöksessä viitata unionin säännöstöön vaan oikeudelliseen tilanteeseen, joka on luonteeltaan paitsi kansallinen myös mahdollinen ja tuleva tilanne, mikä olisi vastoin oikeusvarmuuden vaatimusta.

91.      Seitsemännestä ennakkoratkaisukysymyksestä komissio katsoo, ettei yleispalveludirektiivissä ja puitedirektiivissä sanktioida aggressiivista kaupallista menettelyä, joka muodostuu direktiivin 2005/29 liitteessä I olevassa 29 kohdassa tarkoitetusta ”toimituksesta, jota ei ole tilattu”, joten tähän kysymykseen ei tarvitse vastata.

2       Arviointi

a)      Direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdassa vahvistetun soveltamattomuussäännön rajoittava luonne

92.      Direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdassa todetaan, että jos tämän direktiivin säännökset ovat ristiriidassa ”sopimattomien kaupallisten menettelyjen yksittäisiä näkökohtia säätelevien muiden [unionin] sääntöjen kanssa”, jälkimmäisillä on etusija ja niitä sovelletaan ”kyseisiin yksittäisiin näkökohtiin”.

93.      Tämä etusijasääntö ilmentää direktiivin 2005/29 tavoitetta tarjota ”kuluttajille suojaa, kun erityistä alakohtaista [unionin] lainsäädäntöä ei ole olemassa”.(30) Viime kädessä direktiivillä on tarkoitus ottaa kaikilla aloilla käyttöön kuluttajien oikeuksia suojaava kattava järjestelmä.(31)

94.      Uskoakseni direktiivin 2005/29 todellisena – tai ainakaan ensisijaisena – tarkoituksena ei ole täyttää unionin alakohtaisten muiden kuluttajansuojasäädösten aukkoja vaan muodostaa yleisen kuluttajansuojajärjestelmän ydin, johon sen omien säännösten ohella sisältyvät tietyillä unionin sääntelemillä aloilla jo voimassa olevat säännöt.

95.      Tämän yleisen järjestelmän tehtävä on ”varmistaa, että [direktiivi 2005/29] on johdonmukaisessa suhteessa – – sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskeviin yksityiskohtaisiin [unionin] säännöksiin, [joita] sovelletaan yksittäisiin sektoreihin”.(32) Kumpiakin on siten tulkittava ja sovellettava johdonmukaisuuden ja sopusoinnun hengessä.

96.      Ennakkoratkaisumenettelyyn osallistuneiden osapuolten lausumista ja ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämistä näkemyksistä kuitenkin ilmenee niiden katsovan, että näiden säännösten välistä suhdetta voitaisiin tulkita ainoastaan ristiriidan ja poissuljennan näkökulmasta, ikään kuin direktiivin 2005/29 ja muiden oikeussääntöjen välisiä suhteita sääntelevän järjestelmän soveltamiseen ei olisi muuta perustetta kuin direktiivin 3 artiklan 4 kohta.

97.      Direktiivissä 2005/29 toki vaaditaan soveltamaan sen omien säännösten sijaan ”erityisiä [unionin] säännöksiä, joilla säädellään tiettyjä sopimattomien kaupallisten menettelyjen näkökohtia, kuten tiedottamisvaatimuksia ja kuluttajille annettavan tiedon esittämismuotoa koskevia vaatimuksia”.(33) Mielestäni kyse on kuitenkin poikkeusratkaisusta, joka on tarkoitettu poikkeustilanteeseen ja jolla ei suljeta tyhjentävästi pois kaikkia tapauksia, joissa direktiiviä 2005/29 ja muita unionin sääntöjä sovelletaan rauhanomaisesti rinnakkain.

98.      Direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdassa vahvistettu viittaussääntö on valikoiva, sillä se kohdistuu ainoastaan tiettyjä erityisiä näkökohtia, kuten kuluttajille tiedottamista koskevia vaatimuksia, sääteleviin (muihin) unionin sääntöihin. Lisäksi tämä viittaussääntö on ulottuvuudeltaan rajallinen, sillä se rajoittuu pelkästään ”kyseisiin yksittäisiin näkökohtiin”, kuten mainitusta säännöksestä ilmenee. Se on myös poikkeuksellinen, koska se tulee sovellettavaksi ainoastaan ristiriitatilanteessa. Voitaisiin sanoa, että sillä pyritään korjaamaan järjestelmän patologiaa eikä määrittämään tarkemmin sen fysiologiaa.

99.      Tästä poikkeuksellisesta ratkaisusta – joka ei suinkaan ole ainoa laatuaan ja jonka ei myöskään välttämättä tarvitse olla tyypillinen – on direktiivin 2005/29 johdanto-osan kymmenennessä perustelukappaleessa esitetyn mukaisesti todettava, että direktiivin 3 artiklan 4 kohdan sanamuoto puoltaa kyseisessä säännöksessä ”muihin [unionin] sääntöihin” tehdyn viittauksen suppeaa tulkintaa, sillä sen mukaan näillä muilla säännöillä tarkoitetaan ainoastaan sääntöjä, joilla ”säännellään sopimattomien kaupallisten menettelyjen yksittäisiä näkökohtia”.(34) Nämä säännöt syrjäyttävät direktiivin 2005/29 säännökset yksinomaan silloin, kun ne liittyvät näiden yksittäisten näkökohtien sääntelyyn.

100. Mielestäni direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdan sanamuoto ei kuitenkaan ole ainoa syy, jonka vuoksi viittausta muihin oikeussääntöihin olisi tulkittava suppeasti. Toinen syy on se, että direktiivillä 2005/29 pyritään ”korkeatasoiseen yhteiseen kuluttajansuojaan”, johon päästään ”pitkälle menevällä lähentymisellä, joka toteutetaan lähentämällä tällä direktiivillä kansalliset säännökset”.(35) Kuten julkisasiamies Saugmandsgaard Øe toteaa,(36) jokaiseen tilanteeseen, jossa sen säännöksiä ei sovelleta, ”liittyy se vaara, että kyseisellä direktiivillä luotuun turvaverkkoon syntyy aukko, jos muut, ensisijaisina pidettävät unionin säännöt eivät takaa yhtä korkeatasoista kuluttajansuojaa”.(37)

101. Näin ollen direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdassa tehty viittaus on rajoitettava koskemaan vain niitä unionin sääntöjä, joilla säädellään sopimattomien kaupallisten menettelyjen yksittäisiä näkökohtia. Lisäksi sitä on sovellettava vain silloin, kun tämä sääntely on ristiriidassa direktiivin 2005/29 omien säännösten kanssa, mikä edellyttää yksityiskohtaista arviointia.

b)      Soveltamattomuussäännön soveltamisedellytykset

1)      Direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdassa tarkoitetun spesialiteettisuhteen sääntelyn kohde

102. Neljännellä ennakkoratkaisukysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa tietää, onko direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdassa tarkoitettu spesialiteettiperiaate ”ymmärrettävä lainsäädäntöjen välisiä suhteita säänteleväksi periaatteeksi – – vai – – kunkin toimialan sääntelystä ja valvonnasta vastaavien viranomaisten suhteita säänteleväksi periaatteeksi”. Sama aineellinen kysymys tuodaan esille kolmannessa ja seitsemännessä ennakkoratkaisukysymyksessä, tosin eri näkökulmasta.(38)

103. Nähdäkseni direktiivin 2005/29 johdanto-osan kymmenennestä perustelukappaleesta ja 3 artiklan 4 kohdasta yhdessä tulkittuina ilmenee, ettei lainsäätäjän tarkoituksena ollut vaikuttaa tällä periaatteella niinkään alakohtaisesti vaan normatiivisesti ja suhteessa kaikkiin aloihin.

104. Kuten komissio toteaa, direktiivin 2005/29 3 artiklan 9 kohdasta (jonka mukaan jäsenvaltiot voivat rahoituspalvelujen sekä kiinteän omaisuuden osalta asettaa vaatimuksia, jotka ovat ohjailevampia tai rajoittavampia kuin direktiivi) poiketen saman artiklan 4 kohdassa viitataan ainoastaan tilanteeseen, jossa ”direktiivin säännökset ovat ristiriidassa sopimattomien kaupallisten menettelyjen yksittäisiä näkökohtia säätelevien muiden [unionin] sääntöjen kanssa”. Se on siten horisontaalinen säännös, jota sovelletaan kaikilla talouden aloilla, sillä se sisältyy direktiiviin, jota on ennen muuta tarkoitus soveltaa kaikenlaisiin sopimattomiin kaupallisiin menettelyihin, talouden alasta riippumatta ja paremman kuluttajansuojan turvaamiseksi.(39)

105. Niistä ”yksittäisistä näkökohdista”, joita ”muilla [unionin] säännöillä” mahdollisesti säädeltäisiin, direktiivin 2005/29 johdanto-osan kymmenennessä perustelukappaleessa mainitaan ”tiedottamisvaatimukset ja kuluttajille annettavan tiedon esittämismuotoa koskevat vaatimukset”.

106. Kyse on siis hyvin konkreettisista näkökohdista, joita voidaan säännellä varsin erityyppisillä oikeussäännöillä ilman, että niiden tarvitsisi välttämättä sisältyä jonkin tietyn toiminta-alan sääntelyjärjestelmänä toimivaan lainsäädäntökokonaisuuteen. Tässä ei siten ole kyse direktiivin 2005/29 edustaman yleisen kuluttajansuojajärjestelmän ja eri alakohtaisten kuluttajansuojajärjestelmien, kuten käsiteltävissä asioissa merkityksellisellä yleispalveludirektiivillä käyttöön otetun järjestelmän, välisestä vastakkainasettelusta.

107. Jotta muut säännöt syrjäyttäisivät direktiivin 2005/29 säännökset, olemassa ei välttämättä tarvitse olla alakohtaista kuluttajansuojajärjestelmää. Koska direktiivillä käyttöön otettu järjestelmä on yleinen suojelujärjestelmä, mikään toinen järjestelmä ei todellisuudessa sellaisenaan syrjäytä sitä. Ainoastaan jotkin direktiivin säännökset syrjäytyvät, ja ne syrjäytyvät vain siltä osin kuin on voimassa muita (erityiseen suojelujärjestelmään sisältyviä tai sisältymättömiä) sääntöjä, joilla säädellään ”sopimattomien kaupallisten menettelyjen yksittäisiä näkökohtia” ja jotka lisäksi ovat ristiriidassa ensiksi mainittujen säännösten kanssa. Tästä seuraa, että direktiivin 2005/29 soveltamatta jättäminen rajoittuu tässä tapauksessa yksinomaan näiden ”yksittäisten näkökohtien” säätelyyn.

108. Esimerkkeinä direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdassa tarkoitetuista ”yksittäisistä näkökohdista” esitetään johdanto-osan kymmenennessä perustelukappaleessa ”tiedottamisvaatimukset ja kuluttajille annettavan tiedon esittämismuotoa koskevat vaatimukset”. Yleispalveludirektiivin 20 ja 21 artikla, joihin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa, koskevat nimenomaan tietoja, jotka yleisen viestintäverkon liittymiä tai sähköisiä viestintäpalveluja tarjoavien yritysten kanssa tehtävissä sopimuksissa on mainittava.

109. Näin ollen katson, että sähköisten viestintäpalvelujen alalla yleispalveludirektiiviin sisältyvät erityissäännökset syrjäyttävät kuluttajalle yleisesti annettavia tietoja koskevat direktiivin 2005/29 säännökset. Näin on kuitenkin vain tässä tilanteessa, ja toistettakoon, ettei tämä tarkoita, että direktiiviä 2005/29, jonka soveltamatta jättäminen rajoittuu 3 artiklan 4 kohdan mukaan ainoastaan muilla unionin säännöillä säädeltyihin ”yksittäisiin näkökohtiin”, jätettäisiin kokonaisuudessaan soveltamatta. Lisäksi tämä edellyttää toisen kyseisessä säännöksessä mainitun – eli säännösten välistä ristiriitaa koskevan – edellytyksen täyttymistä, mitä käsittelen seuraavaksi.

110. Tähän direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdassa säädetty poikkeus(40) lopulta kiteytyy. Korostettakoon, että tämä pätee luonnollisestikin vain, jos myös direktiivin 2005/29 ja sen mahdollisesti syrjäyttävän säännön välistä ristiriitaa koskeva edellytys täyttyy.

111. Direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdassa vahvistettu spesialiteettisuhde koskee siis yksittäisiä sääntöjä tai säännöksiä, ei kokonaisia alakohtaisia sääntelyjärjestelmiä. Se ei myöskään liity mitenkään sen määrittämiseen, keiden hallintoviranomaisten on kyseistä sääntelyä sovellettava, sillä niiden välisestä toimivaltajaosta päättäminen kuuluu jäsenvaltioiden toimivaltaan.

112. Olettaen, että kyse on pelkästään sääntöjen välisistä suhteista, on seuraavaksi määritettävä, mitä sääntöjä nämä ovat.

2)      Ristiriidassa olevat säännöt

113. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kuudennessa ennakkoratkaisukysymyksessään, koskeeko direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdan viittaus ”muihin [unionin] sääntöihin” pelkästään ”unionin asetusten ja direktiivien säännöksiä ja säännöksiä, joilla ne on pantu välittömästi täytäntöön kansallisesti, vai käsittääkö se myös unionin oikeuden periaatteiden täytäntöön panemiseksi annetut lait ja asetukset”.

114. Direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdassa säädettiin alun perin ristiriidasta ”tämän direktiivin säännösten” ja ”muiden yhteisön [nyttemmin: unionin] sääntöjen” välillä.

115. Yhteisön tai unionin sääntöjä ovat yksinomaan unionin toimielinten hyväksymät säännöt eli SEUT 288 artiklassa luetellut säädökset. Mielestäni tähän käsitteeseen ei siten pitäisi sisällyttää kansallisia oikeussääntöjä eli ”unionin oikeuden periaatteiden täytäntöön panemiseksi annettuja lakeja ja asetuksia”,(41) joihin Consiglio di Stato viittaa, ja direktiivien kansallisia täytäntöönpanosäännöksiä.

116. Italian hallitus viittaa kuitenkin mahdollisuuteen tulkita direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohtaa laajentavasti, jolloin sen soveltamisalaan olisi sisällytettävä myös kansalliset oikeussäännöt, joilla unionin säännökset on saatettu osaksi Italian oikeusjärjestystä. Jotkin ennakkoratkaisumenettelyyn osallistuneista osapuolista(42) huomauttavat samansuuntaisesti, että kansallisten sääntelyviranomaisten on annettava hyvin yksityiskohtaisia alakohtaisia sääntöjä, jotka jäisivät direktiiviin 2005/29 verrattuna toissijaisiksi, jollei niiden katsottaisi sisältyvän muiden unionin sääntöjen käsitteeseen.

117. Tässä ehdottamani tulkinta (joka nähdäkseni johtuu suoraan direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdasta) vastaa mielestäni Italian hallituksen ja muiden osapuolten ilmaisemaan huoleen.

118. Unionin tuomioistuin on nimittäin vahvistanut direktiivillä 2005/29 säädetyn yhdenmukaistamisen tyhjentävän luonteen toteamalla, että tällä direktiivillä ”täysin yhdenmukaistetaan [elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisiä sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevat säännöt]”, joten ”jäsenvaltiot eivät voi toteuttaa direktiivissä säädettyjä toimenpiteitä tiukempia toimenpiteitä edes silloin, kun ne haluavat saavuttaa korkeammantasoisen kuluttajansuojan”.(43)

119. Tämä tyhjentävyyden vahvistaminen ei kuitenkaan tarkoita, että olisi lähtökohtaisesti jätettävä soveltamatta kaikkia kansallisia oikeussääntöjä, joilla säännellään sopimattomien kaupallisten menettelyjen yksittäisiä näkökohtia yksityiskohtaisemmin kuin direktiivillä 2005/29. Jotta näitä yksityiskohtaisempia kansallisia sääntöjä voitaisiin soveltaa, niiden ei välttämättä tarvitse suoraan kuulua ”unionin sääntöjen” ryhmään. Riittää, että ne pystytään yhdistämään siihen (alakohtaiseen) direktiiviin, josta ne on johdettu, ja tutkitaan, onko viimeksi mainitulle direktiiville annettava etusija direktiiviin 2005/29 nähden siksi, että 3 artiklan 4 kohdassa säädetyt edellytykset täyttyvät.

120. Kun siis unionin oikeudessa sallitaan jäsenvaltioiden antaa sopimattomien kaupallisten menettelyjen yksittäisten näkökohtien sääntelemiseksi sääntöjä, jotka voivat olla tiukempia kuin direktiivin 2005/29 säännökset, direktiivin soveltamatta jättäminen ei ole seurausta tämän mahdollisuuden mukaisesti annetusta kansallisesta säännöstä vaan (alakohtaisesta) direktiivistä, jossa sen antaminen sallitaan.

3)      Yhteensopimattomuuden luonne: ristiriita vai ero

121. Sopimattomien kaupallisten menettelyjen yksittäisiä näkökohtia sääntelevien muiden unionin sääntöjen olemassaolo ei yksinään riitä siihen, että nämä muut säännöt syrjäyttäisivät direktiivin 2005/29 säännökset. Sen lisäksi on välttämätöntä, että viimeksi mainitut säännöt ja direktiivin säännökset ovat keskenään ”ristiriidassa”.(44)

122. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, onko direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdassa tarkoitetusta ristiriidan käsitteestä kyse silloin, kun direktiivin säännösten ja muiden sääntöjen välillä on ”jyrkkä vastakkainasettelu”, vai riittääkö, että ”sääntely poikkeaa” direktiivistä. Se siis haluaa tietää, viitataanko tällä käsitteellä ylitsepääsemättömään normiristiriitaan vai pelkkään normikonkurrenssiin.

123. Tästä kysymyksestä käydyssä keskustelussa (joka joskus on hiponut sanallisen saivartelun rajoja) näiden oikeussääntöjen väliseen suhteeseen viitattaessa on käytetty hyvinkin vaihtelevia käsitteitä: jo mainittujen vastakkainasettelun ja konkurrenssin lisäksi on käytetty ilmauksia kollisio, päällekkäisyys, limittäisyys ja rinnakkaiselo tai muita samankaltaisia ilmauksia.

124. Mielestäni unionin lainsäätäjän käyttämällä ilmauksella (”ristiriita”, ts. konflikti) tarkoitetaan säännösten välistä suhdetta, joka menee pelkkää poikkeavuutta tai erilaisuutta pidemmälle. Se, että kahden todellisuuden sanotaan olevan keskenään ristiriidassa, tarkoittaa sitä, että ne eroavat toisistaan mutta että tätä eroa on mahdoton poistaa millään sovittelukeinolla, joka mahdollistaisi näiden kahden todellisuuden rinnakkaiselon ilman, että ne olisi erilaisuutensa vuoksi kyseenalaistettava.

125. Se, että direktiivissä 2005/29 käytetään ilmausta ”ristiriita” nimenomaan tässä merkityksessä, voidaan päätellä siitä, mihin ratkaisuun lainsäätäjä on turvautunut: se ei päätynyt keskenään ristiriidassa olevien normien sovittelevaan tulkintaan vaan päätti yksinkertaisesti antaa etusijan säännöille, jotka edellä mainituissa olosuhteissa ovat ristiriidassa direktiivin 2005/29 säännösten kanssa.

126. Julkisasiamies Saugmandsgaard Øen(45) tapaan katson, että direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdassa tarkoitetun kaltaisesta ristiriidasta on kyse ainoastaan silloin, kun direktiivin 2005/29 ulkopuolisilla unionin säännöillä, joissa säädetään sopimattomien kaupallisten menettelyjen yksittäisistä näkökohdista, kuten kuluttajille annettavista tiedoista, asetetaan elinkeinonharjoittajille tässä direktiivissä asetettujen velvoitteiden kanssa yhteensopimattomia velvoitteita jättämättä näille lainkaan liikkumavaraa.

c)      Näiden arviointiperusteiden soveltaminen pääasiaan

127. Jos direktiiviä 2005/29 olisi sovellettava käsiteltävässä asiassa riitautettuun puhelinoperaattoreiden toimintaan, koska se täyttää jossakin edellä tarkastelluista säännöksistä määritetyt sopimattoman kaupallisen menettelyn tunnusmerkit (mikä mielestäni ei pidä paikkaansa), direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohdassa säädetyt edellytykset sille, että sopimattomien kaupallisten menettelyjen yksittäisiä näkökohtia säätelevät muut unionin säännöt syrjäyttäisivät sen säännökset, eivät nähdäkseni täyty.

128. Olen komission kanssa samaa mieltä siitä, että direktiiviä 2005/29 ja yleispalveludirektiiviä olisi tässä tilanteessa tarkoituksenmukaista soveltaa rinnakkain. Ensiksi mainitussa maksun vaatiminen ”toimituksesta, jota ei ole tilattu” määritellään kaupalliseksi menettelyksi, jota on kaikissa olosuhteissa pidettävä sopimattomana, kun taas yleispalveludirektiivissä (20 ja 21 artikla) määritetään tiedot, jotka sähköisiä viestintäpalveluja tarjoavien yritysten on annettava kuluttajille, luokittelematta kuitenkaan sopimattomaksi menettelyksi toimitusta, jota ei ole tilattu, ja tämähän juuri on kysymys, josta käsiteltävissä asioissa kiistellään.

129. Kyse ei siis missään tapauksessa ole näiden kahden direktiivin välisestä ristiriidasta vaan tilanteesta, jossa niitä on välttämättä sovellettava yhdessä, sillä sen määrittämiseksi, onko kuluttaja tosiasiallisesti tilannut toimituksen (direktiivi 2005/29), on muun muassa selvitettävä, täyttävätkö hänelle annetut tiedot elinkeinonharjoittajalle yleispalveludirektiivissä asetetut vaatimukset.

VI      Ratkaisuehdotus

130. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Consiglio di Staton kuudennen jaoston esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:

1)      Sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla ja neuvoston direktiivin 84/450/ETY, Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 97/7/EY, 98/27/EY ja 2002/65/EY sekä Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2006/2004 muuttamisesta 11.5.2005 annettua Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviä 2005/29/EY on tulkittava seuraavasti:

–        direktiivin 2005/29 5 artiklan 5 kohdassa, luettuna yhdessä liitteessä I olevan 29 kohdan kanssa, tarkoitettuna sopimattomana kaupallisena menettelynä ei voida pitää pelkästään sitä, että käyttäjälle on jätetty ilmoittamatta puhelinvastaajapalvelun ja internetin selaamiseen käytettävän palvelun asentamisesta älypuhelimeen tarkoitetulle SIM-kortille, jos kyseiselle käyttäjälle on etukäteen annettu tiedot ”teknisistä ja operatiivisista menettelyistä, joilla kuluttaja – – käytännössä käyttää [näitä] palveluita, ja palvelujen hinnoista”, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on tarkistettava

–        direktiivin 2005/29 8 ja 9 artiklaa on tulkittava siten, että edellä mainittua puhelinoperaattorin toimintaa ei voida pitää ”aggressiivisena kaupallisena menettelynä”.

2)      Toissijaisesti direktiivin 2005/29 3 artiklan 4 kohtaa on tulkittava siten, että sopimattomien kaupallisten menettelyjen yksittäisiä näkökohtia säätelevät muut unionin säännöt syrjäyttävät direktiivin säännökset ainoastaan silloin, kun ensiksi mainittujen ja jälkimmäisten välillä on ristiriita, jota ei voida ratkaista soveltamalla niitä yhdessä tai tulkitsemalla niitä keskenään johdonmukaisella tavalla.


1      Alkuperäinen kieli: espanja.


2      Sopimattomista elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisistä kaupallisista menettelyistä sisämarkkinoilla ja neuvoston direktiivin 84/450/ETY, Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 97/7/EY, 98/27/EY ja 2002/65/EY sekä Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2006/2004 muuttamisesta 11.5.2005 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2005, L 149, s. 22).


3      Yleispalvelusta ja käyttäjien oikeuksista sähköisten viestintäverkkojen ja ‑palvelujen alalla 7.3.2002 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EYVL 2002, L 108, s. 51), sellaisena kuin se on muutettuna 25.11.2009 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2009/136/EY (EUVL 2009, L 337, s. 11; jäljempänä yleispalveludirektiivi).


4      Elinkeinonharjoittajien sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan suojan lisäksi kuluttajat voivat vedota muissa direktiiveissä, kuten etäsopimuksia ja kohtuuttomia sopimusehtoja koskevissa direktiiveissä, annettuun suojaan.


5      SIM on lyhenne englanninkielisestä termistä subscriber identity module (tilaajan tunnistemoduuli).


6      Sähköisten viestintäverkkojen ja ‑palvelujen yhteisestä sääntelyjärjestelmästä 7.3.2002 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EYVL 2001, L 108, s. 33; jäljempänä puitedirektiivi).


7      Saman säännöksen l alakohdassa lueteltujen erityisdirektiivien joukossa mainitaan yleispalveludirektiivi.


8      Kuluttajasopimusten kohtuuttomista ehdoista 5.4.1993 annettu neuvoston direktiivi (EYVL 1993, L 95, s. 29).


9      Kuluttajansuojasta etäsopimuksissa 20.5.1997 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EYVL 1997, L 144, s. 19), sellaisena kuin se on muutettuna 23.9.2002 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2002/65/EY (EYVL 2002, L 271, s. 16).


10      Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206. Codice del consumo, a norma dell’articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229 (6.9.2005 annettu asetus nro 206 kuluttajakoodeksin säätämisestä 29.7.2003 annetun lain nro 229 7 §:n mukaisesti; GURI nro 235, 8.10.2005; jäljempänä kuluttajakoodeksi).


11      Kilpailuviranomainen (jäljempänä AGCM).


12      EUVL 2004, L 364, s. 1.


13      Decreto legislativo del 1 agosto 2003, n. 259 (GURI nro 214, 15.9.2003), jolla pannaan täytäntöön muun muassa puitedirektiivin ja yleispalveludirektiivin säännökset.


14      Viestintäalan valvontaviranomainen (jäljempänä AGCom)


15      Ennakkoratkaisupyynnössä käytetään ilmaisua ”servizi preimpostati” niistä SIM-kortilla olevista toiminnoista, jotka käyttäjän on myöhemmin aktivoitava suorittamalla tietyt käytön edellyttämät toimenpiteet. Vastaavasti voidaan puhua esiaktivoiduista palveluista.


16      Tuomio 5.4.2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), 36 kohta, josta ilmenee, että kun kyse on unionin oikeuden tulkintaan tai pätevyyteen liittyvästä kysymyksestä, ennakkoratkaisupyyntö otetaan tutkittavaksi, vaikka ”asian viimeisenä oikeusasteena ratkaiseva tuomioistuimen jaosto – – ei ole yhtä mieltä tämän tuomioistuimen täysistunnon ratkaisussa määritellystä linjasta”.


17      Riidanalaista toimintaa on kiistatta pidettävä direktiivin 2005/29 2 artiklan d alakohdassa tarkoitettuna kaupallisena menettelynä. Mielestäni tähän luokitteluun johtavia syitä ei kuitenkaan ole välttämätöntä tutkia lähemmin, sillä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan direktiivillä on erityisen laaja asiallinen soveltamisala, kuten julkisasiamies Saugmandsgaard Øen esittämän ratkaisuehdotuksen Dyson (C‑632/16, EU:C:2018:95) 75 kohdassa ja alaviitteessä 23 mainitut tapaukset osoittavat.


18      Ks. tuomio 14.1.2010, Plus Warenhandelsgesellschaft (C‑304/08, EU:C:2010:12, 45 kohta) ja tuomio 9.11.2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (C‑540/08, EU:C:2010:660, 34 kohta).


19      Vaikka direktiivin 2005/29 liitteessä I olevassa 29 kohdassa viitataan joihinkin toimenpiteisiin, jotka ovat mahdollisia ainoastaan tavaroiden tapauksessa (esimerkiksi palautus tai säilyttämisen vaatiminen), se koskee myös palveluja, sillä 2 artiklan c alakohdan määritelmän mukaan tuotteen käsitteeseen sisältyvät alaryhmänä ”tavarat tai palvelut”.


20      Tuomio 26.10.2016, Canal Digital Danmark (C‑611/14, EU:C:2016:800, 55 kohta).


21      Vastaavasti 7.9.2016 annetun tuomion Deroo-Blanquart (C‑310/15, EU:C:2016:633) 40 kohdassa vahvistetaan, että ”kuluttajalle annettavien tietojen osalta on todettava, että ennen sopimuksen tekemistä sopimusehdoista ja sopimuksen tekemisen seurauksista saaduilla tiedoilla on kuluttajalle perustavanlaatuinen merkitys. Kuluttaja päättää nimenomaan näiden tietojen perusteella, haluaako hän tehdä sopimuksen elinkeinonharjoittajan kanssa sitoutumalla tämän aiemmin laatimiin ehtoihin (tuomio 30.4.2014, Kásler ja Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, 70 kohta).”


22      Tässä kohden ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämän kysymyksen sanamuoto on tietyllä tavalla moniselitteinen. Todettuaan, että riidanalaiset palvelut ”on esiasennettu”, Consiglio di Stato täsmentää, että ”käyttääkseen tosiasiallisesti kyseisiä palveluita kuluttajan on kuitenkin suoritettava käytön edellyttämät toimenpiteet”; toisessa kohdassa se toteaa, että kuluttaja saattaa ”mahdollisesti käyttää näitä palveluita asentamatta niitä nimenomaisesti itse”. Asiassa C‑54/17 esitetyn ennakkoratkaisupyynnön 13.1 kohdassa puolestaan todetaan, että ”siirtyminen konkreettisesti käyttämään ostetulle SIM-kortille esiasennettuja palveluja vaatii kuluttajalta itsenäistä toimenpidettä”, joka on kyseisen 13.1 kohdan mukaan eri kuin vastaajan numeron näppäileminen tai tiettyjen komentojen antaminen internetin selaamisen käyttöön ottamiseksi. Tämän seikan selvittäminen on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asia.


23      Komission huomautusten 56 ja 57 kohta.


24      Taustalla suoritettavien sovelluspäivitysten lisäksi myös tietyt paikannustoiminnot voivat käynnistyä käyttäjän huomaamatta (mistä aiheutuu omat riskinsä yksityisyyden suojan kannalta).


25      Tässä on 12.5.2011 annetun tuomion Ving Sverige (C‑122/10, EU:C:2011:299) 22 kohdan mukaan otettava mittapuuksi ”valistunut, kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen kuluttaja ottaen huomioon sosiaaliset, kulttuuriset ja kielelliset tekijät”. Kuten direktiivin 2005/29 johdanto-osan 18 perustelukappaleesta ilmenee, keskivertokuluttaja ei missään tapauksessa ole tilastollinen mittapuu, ja 26.10.2016 annetun tuomion Canal Digital Danmark (C‑611/14, EU:C:2016:800) 39 kohdan mukaan ”kansallisten tuomioistuinten ja viranomaisten on käytettävä omaa harkintakykyään keskivertokuluttajan tyypillisen reaktion arvioimiseksi kussakin tapauksessa”.


26      Kursivointi tässä. Istunnossa tätä näkökohtaa oli tilaisuus tarkastella lähemmin siinä yhteydessä, kun käsiteltiin Wind Tren kirjallisia huomautuksia sisältävässä kirjelmässä, jonka alaviitteessä 30 viitataan sekä ostajille että vähittäismyyjille korteista toimitetuissa esitteissä että tuotteen pakkauksessa annettuihin hinta- ja tariffitietoihin, esitettyjä väitteitä.


27      Nämä tekijät ovat seuraavat: ”a) sen ajoitus, tapahtumapaikka, luonne ja kesto; b) uhkaava tai halventava kielenkäyttö tai käyttäytyminen; c) elinkeinonharjoittajan vaikuttaminen tuotetta koskevaan kuluttajan ratkaisuun käyttämällä tiedossaan olevia vastoinkäymisiä tai seikkoja, jotka ovat niin vakavia, että ne heikentävät kuluttajan arvostelukykyä; d) elinkeinonharjoittajan asettamat vaikeat ja kohtuuttomat sopimuksen ulkopuoliset esteet, kun kuluttaja haluaa käyttää sopimukseen sisältyviä oikeuksiaan – –; e) uhkaus ryhtyä toimiin, jotka eivät ole laillisesti mahdollisia”.


28      Direktiivin 2005/29 2 artiklan j alakohdan mukaan tällaisella menettelyllä tarkoitetaan ”valta-aseman käyttämistä suhteessa kuluttajaan painostamistarkoituksessa, ilman että välttämättä käytettäisiin tai uhattaisiin käyttää fyysistä voimaa, tavalla, joka merkittävästi rajoittaa kuluttajan kykyä tehdä perusteltu ratkaisu”. Kuluttajan harhaanjohtamiseen ei siis riitä, että hänen annetaan virheellisesti ymmärtää toimivansa vapaasti ja tietoisena kaikista asiaan vaikuttavista seikoista, vaan hänet on pakotettava tekemään sopimus vastoin tahtoaan.


29      Tuomio 16.4.2015, UPC Magyarország (C‑388/13, EU:C:2015:225, 53 kohta).


30      Direktiivin 2005/29 johdanto-osan kymmenes perustelukappale.


31      Kuten komissio asian ilmaisee, direktiivi 2005/29 ”muodostaa keskeisen [unionin] lainsäädännön, jolla säännellään harhaanjohtavaa mainontaa ja muita sopimattomia käytäntöjä elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisissä liiketoimissa”, sen ”soveltamisala on laaja, ja sitä sovelletaan kaikkiin elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien välisiin liiketoimiin – –”, siinä ”säädetään korkeatasoisesta kuluttajansuojasta kaikilla aloilla”, ja se toimii ”turvaverkkona, joka täyttää ne aukot, joita ei säännellä muilla [unionin] alakohtaisilla säännöillä”. Ks. sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevan direktiivin soveltamisesta annettu komission tiedonanto Euroopan parlamentille, neuvostolle ja Euroopan talous- ja sosiaalikomitealle (COM(2013) 138 final), 1 kohta.


32      Direktiivin 2005/29 johdanto-osan kymmenennes perustelukappale.


33      Ibidem.


34      Kursivointi tässä.


35      Direktiivin 2005/29 johdanto-osan 11 perustelukappale: ”Pitkälle menevällä lähentymisellä, joka toteutetaan lähentämällä tällä direktiivillä kansalliset säännökset, päästään korkeatasoiseen yhteiseen kuluttajansuojaan. Tässä direktiivissä vahvistetaan yksi kuluttajien taloudellista käyttäytymistä vääristävien sopimattomien kaupallisten menettelyjen yleinen kielto. Siinä säädetään myös säännöt aggressiivisille kaupallisille menettelyille, joita ei tällä hetkellä säädellä [unionin] tasolla.”


36      Ratkaisuehdotus Dyson (C‑632/16, EU:C:2018:95, 81–85 kohta).


37      Ibidem, 82 kohta.


38      Kolmas ennakkoratkaisukysymys koskee ongelman organisatorista ulottuvuutta (sen vaikutuksia hallintoviranomaisten toimivaltajakoon), kun taas seitsemännessä ennakkoratkaisukysymyksessä tätä samaa ongelmaa lähestytään yleisen ja alakohtaisen lainsäädännön välisen suhteen näkökulmasta. Erityislain etusijan periaatteen oletetaan siten viime kädessä säätelevän viimeksi mainittua.


39      Myös julkisasiamies Saugmandsgaard Øe toteaa samansuuntaista ratkaisuehdotuksensa Dyson (C‑632/16, EU:C:2018:95) 81 kohdassa, jonka mukaan tässä yhteydessä ovat merkityksellisiä direktiivin 2005/29 tavoite, joka ilmenee sen 1 artiklasta (”– – tarkoituksena on tukea sisämarkkinoiden moitteetonta toimintaa ja saavuttaa korkeatasoinen kuluttajansuoja lähentämällä jäsenvaltioiden lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset, jotka koskevat kuluttajien taloudellisia etuja vahingoittavia sopimattomia kaupallisia menettelyjä”), ja soveltamisala, joka määritellään sen 3 artiklan 1 kohdassa (”– – elinkeinonharjoittajien ja kuluttajien väliset sopimattomat kaupalliset menettelyt ennen jotakin tuotetta koskevaa liiketointa ja sen jälkeen”).


40      Se on siten melko kohtuullinen poikkeus, joka on samalla täysin yhteensopiva yleispalveludirektiivin 1 artiklan 4 kohdan kanssa, jonka mukaan tämän direktiivin ”loppukäyttäjien oikeuksia koskevia säännöksiä sovelletaan rajoittamatta kuluttajansuojaa koskevien [unionin] sääntöjen, erityisesti [direktiiviä 2005/29 edeltäneiden] direktiivien – – sääntöjen soveltamista” (kursivointi tässä).


41      Nämä ”lait ja asetukset” voivat olla vain kansallisia, sillä jos ne olisivat muodollisesti unionin oikeussääntöjä, kysymyksellä ei olisi mieltä.


42      Näin Wind Tre ja Telecom Italia toteavat kirjallisten huomautustensa 71–75 ja 43–50 kohdassa. Telecom Italia huomauttaa, että tämän käsitteen suppea tulkinta johtaisi ”lopputulokseen, jota olisi ilmeisen mahdoton hyväksyä”, kuten kaikkien sellaisten kansallisten säännösten soveltamatta jättämiseen, joissa sopimattomien kaupallisten menettelyjen yksittäisiä näkökohtia säännellään tiukemmin ja suojaavammin kuin direktiivissä 2005/29.


43      Tuomio 23.4.2009, VTB-VAB ja Galatea (C‑261/07 ja C‑299/07, EU:C:2009:244, 52 kohta).


44      Unionin tuomioistuin käsitteli näiden kahden edellytyksen täyttymistä 16.7.2015 antamansa tuomion Abcur (C‑544/13 ja C‑545/13, EU:C:2015:481) 79–81 kohdassa.


45      Ratkaisuehdotus Dyson (C‑632/16, EU:C:2018:95, 91 kohta).