Language of document : ECLI:EU:C:2018:377

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA

Az ismertetés napja: 2018. május 31.(1)

C54/17 és C55/17. sz. egyesített ügyek

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

kontra

Wind Tre SpA, korábban Wind Telecomunicazioni SpA

és

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

kontra

Vodafone Italia SpA, korábban Vodafone Omnitel NVcon

beavatkozó félként eljár:

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,

Altroconsumo,

Vito Rizzo,

Telecom Italia SpA

(a Consiglio di Stato [államtanács, Olaszország] által benyújtott előzetes döntéshozatal iránti kérelem)

„Előzetes döntéshozatal iránti kérelem – Fogyasztóvédelem – Tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok – Agresszív kereskedelmi gyakorlatok – Nem kért értékesítés – 2005/29/EK irányelv – A 3. cikk (4) bekezdése – Alkalmazási terület – Távközlési szolgáltatások – 2002/21/EK irányelv – 2002/22/EK irányelv – Szolgáltatások SIM‑kártyán történő előzetes aktiválása a fogyasztó tájékoztatása nélkül”






1.        Az uniós jog a vállalkozások tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatával szemben általános fogyasztóvédelmi rendszerrel rendelkezik, amelyet a 2005/29/EK irányelv(2) tartalmaz, és egyéb olyan ágazati szabályozási eszközök állnak rendelkezésére, amelyek a piac egyedi területein ugyanezen fogyasztók érdekeit védik.

2.        Az egyik ágazati eszköz a 2002/22/EK irányelv,(3) amely a hírközlési szolgáltatások felhasználóinak jogait védi. A fogyasztóvédelem általános keretéhez(4) való viszonya nehézségekkel teli. Ezek megoldása érdekében a 2005/29 irányelv által bevezetett szabály szerint a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok különös vonatkozásait szabályozó egyéb uniós jogi rendelkezésekkel való összeütközés esetén az említett irányelv rendelkezései nem alkalmazandók.

3.        A jelen előzetes döntéshozatal iránti kérelmek alapjául szolgáló jogvitákban arról kell dönteni, hogy melyik szabályozási rendszer irányadó azon mobiltelefonok forgalmazására, amelyek SIM‑kártyája(5) olyan előre telepített alkalmazásokat és szolgáltatásokat tartalmaz, amelyekről az értékesítéskor nem tájékoztatták a fogyasztókat.

4.        Az alapügyben eljáró bíróság ebben az összefüggésben és összefoglalva azt kérdezi, hogy: a) a szóban forgó magatartás a 2005/29 irányelv alapján „nem kért értékesítésnek” vagy „agresszív kereskedelmi gyakorlatnak” minősül‑e; b) az említett irányelv 3. cikke (4) bekezdésének alkalmazásában fennállnak‑e a feltételek egyéb uniós szabályok elsődleges alkalmazásához; és c) egy tekintet alá esnek‑e ez utóbbi rendelkezésekkel az uniós jog által a tagállamoknak biztosított jogkör alapján hozott nemzeti rendelkezések.

I.      Jogi háttér

A.      Az uniós jog

1.      A 2005/29 irányelv

5.        A 2. cikk szerint:

„Ezen irányelv alkalmazásában:

[…]

d)      »az üzleti vállalkozásoknak a fogyasztókkal szemben folytatott kereskedelmi gyakorlatai« (a továbbiakban: kereskedelmi gyakorlatok): a kereskedő által kifejtett tevékenység, mulasztás, magatartási forma vagy megjelenítési mód, illetve kereskedelmi kommunikáció – beleértve a reklámot és a marketinget is –, amely közvetlen kapcsolatban áll valamely terméknek a fogyasztó részére történő eladásösztönzésével, értékesítésével vagy szolgáltatásával [helyesen: valamely terméknek a fogyasztó részére történő népszerűsítésével, értékesítésével vagy szolgáltatásával];

[…]

j)      »nem megengedett befolyásolás«: a fogyasztóval szembeni hatalmi helyzet kihasználása nyomásgyakorlásra, akár fizikai erőszak alkalmazása vagy azzal való fenyegetés nélkül oly módon, amely jelentősen korlátozza a fogyasztónak a tájékozott döntés meghozatalára való képességét;

[…]”.

6.        A 3. cikk a következőképpen szól:

„(1)      Ezt az irányelvet az üzleti vállalkozásoknak a termékhez kapcsolódó kereskedelmi ügylet lebonyolítását megelőzően és azt követően, valamint a lebonyolítás során, a fogyasztókkal szemben folytatott, az 5. cikkben meghatározott tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatára kell alkalmazni.

[…]

(4)      Az ezen irányelv és a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok különös vonatkozásait szabályozó egyéb közösségi szabályok közötti összeütközés esetén az utóbbiak az irányadók, és e különös vonatkozások tekintetében azokat kell alkalmazni.

[…]”

7.        Az 5. cikk alapján:

„(1)      Tilos tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokat alkalmazni.

(2)      A kereskedelmi gyakorlat tisztességtelen, amennyiben:

a)      ellentétes a szakmai gondosság követelményeivel; és

b)      a termékkel kapcsolatban jelentősen torzítja vagy torzíthatja azon átlagfogyasztó gazdasági magatartását, akihez eljut vagy aki a címzettje, illetve – amennyiben a kereskedelmi gyakorlat egy bizonyos fogyasztói csoportra irányul – a csoport átlagtagjának a gazdasági magatartását.

[…]

(4)      Különösen tisztességtelen [helyesen: Tisztességtelen különösen] az a kereskedelmi gyakorlat, amely:

a)      a 6. és 7. cikkben meghatározott módon megtévesztő; vagy

b)      a 8. és 9. cikkben meghatározott módon agresszív.

(5)      Az I. melléklet tartalmazza azoknak a kereskedelmi gyakorlatoknak a felsorolását, amelyek minden körülmény között tisztességtelennek minősülnek. Ugyanezt a felsorolást kell alkalmazni minden tagállamban, és a felsorolás csak ezen irányelv felülvizsgálata révén módosítható.”

8.        A 7. cikk (1) bekezdése szerint:

„Megtévesztőnek minősül az a kereskedelmi gyakorlat, amely a ténybeli körülmények alapján – figyelembe véve annak valamennyi jellemzőjét és feltételét, valamint kommunikációs eszközeinek korlátait is –, az átlagfogyasztó tájékozott ügyleti döntéséhez szükséges jelentős információkat hagy ki [helyesen: az átlagfogyasztó tájékozott ügyleti döntéséhez – a körülményektől függően – szükséges lényeges információkat hagy ki], és ezáltal – a körülményektől függően – ténylegesen vagy valószínűsíthetően ahhoz vezet [helyesen: és ezáltal ténylegesen vagy valószínűsíthetően ahhoz vezet], hogy az átlagfogyasztó olyan ügyleti döntést hoz, amelyet egyébként nem hozott volna.”

9.        Az 8. cikk előírja:

„Agresszívnek minősül az a kereskedelmi gyakorlat, amely ténybeli összefüggésében – figyelembe véve valamennyi jellemzőjét és körülményét – zaklatás, kényszerítés – ideértve a fizikai erőszak alkalmazását is –, illetve nem megengedett befolyásolás útján ténylegesen vagy valószínűsíthetően jelentősen korlátozza az átlagfogyasztónak a termékkel kapcsolatos választási szabadságát vagy magatartását, s ezáltal ténylegesen vagy valószínűsíthetően az átlagfogyasztót olyan ügyleti döntés meghozatalára készteti, amelyet egyébként nem hozott volna.”

10.      A 9. cikk megállapítja azokat a tényezőket, amelyeket mérlegelni kell „[a]nnak meghatározásakor, hogy egy kereskedelmi gyakorlat alkalmaz‑e zaklatást, kényszerítést – beleértve a fizikai erőszakot is –, illetve nem megengedett befolyásolást […]”.

11.      Az I. melléklet a „[m]inden körülmények között tisztességtelennek minősülő kereskedelmi gyakorlatok” felsorolása során, a 29. pontjában a következőt írja le:

„Azonnali, vagy halasztott fizetés követelése a kereskedő által szállított termékekért, illetve azok visszaszállításának, vagy megőrzésének követelése, ha azokat a fogyasztó nem kérte; kivéve, ha a 97/7/EK irányelv 7. cikke (3) bekezdésének megfelelően szolgáltatott helyettesítő termékről van szó (nem kért értékesítés).”

2.      A 2002/21/EK irányelv(6)

12.      Az 1. cikk (1) bekezdése az alábbiak szerint rendelkezik:

„Ez az irányelv az elektronikus hírközlési szolgáltatásokra, az elektronikus hírközlő hálózatokra, a kapcsolódó eszközökre és a kapcsolódó szolgáltatásokra vonatkozó szabályozás harmonizált keretét hozza létre. Megállapítja a nemzeti szabályozó hatóságok [NSZH] feladatait, és kialakítja a keretszabályozásnak az [Unió] egészében történő harmonizált alkalmazását biztosító eljárások összességét.”

13.      A 2. cikk g) pontja az alábbiak szerint határozza meg a „nemzeti szabályozó hatóság” fogalmát:

„[…] a tagállam által az ezen irányelvben és a különös irányelvekben foglalt szabályozási feladatok bármelyikével megbízott szerv vagy szervek.”(7)

14.      A 3. cikk kimondja:

„(1)      A tagállamok biztosítják, hogy az ebben az irányelvben és a különös irányelvekben a nemzeti szabályozó hatóságokra ruházott valamennyi feladatot a hatáskörrel rendelkező szerv végezze.

(2)      A tagállamok azáltal biztosítják a nemzeti szabályozó hatóságok függetlenségét, hogy gondoskodnak e hatóságoknak minden, elektronikus hírközlő hálózatokat, berendezéseket vagy elektronikus hírközlési szolgáltatásokat nyújtó szervezettől való jogi elkülönüléséről és funkcionális függetlenségéről. […]

[…]

(4)      A tagállamok a nemzeti szabályozó hatóságok által végzendő feladatokat könnyen hozzáférhető formában teszik közzé, különösen abban az esetben, ha e feladatokat egynél több szervre ruházzák. […]

(5)      A nemzeti szabályozó hatóságok és a nemzeti versenyhatóságok ellátják egymást az ezen irányelv és a különös irányelvek rendelkezéseinek alkalmazásához szükséges információval. […]

(6)      A tagállamok az ezen irányelv és a különös irányelvek alapján feladatokkal megbízott minden nemzeti szabályozó hatóságot és azok megfelelő feladatkörét bejelentik a Bizottságnak.”

3.      Egyetemes szolgáltatási irányelv

15.      Az 1. cikk előírja:

„(1)      A […] (keretirányelv) keretén belül ez az irányelv az elektronikus hírközlő hálózatok és elektronikus hírközlési szolgáltatások végfelhasználók számára történő szolgáltatásával foglalkozik. Célja, hogy a hatékony verseny és választás [helyesen: tényleges verseny és választék] révén a[z Unió] egészében biztosítsa a jó minőségű, nyilvánosan elérhető szolgáltatások rendelkezésre állását, és szabályozza azokat az eseteket, amikor a végfelhasználók igényeit a piac nem elégíti ki megfelelően.

(2)      Ez az irányelv megállapítja a végfelhasználók jogait, és ezekkel összhangban a nyilvánosan elérhető elektronikus hírközlő hálózatokat és elektronikus hírközlési szolgáltatásokat nyújtó vállalkozások kötelezettségeit. […]

[…]

(4)      Ezen irányelvnek a végfelhasználói jogokra vonatkozó rendelkezéseit a fogyasztóvédelemre vonatkozó [uniós] szabályok, különösen a 93/13/EGK irányelv[(8)] és a 97/7/EK irányelv[(9)], valamint a[z uniós] jognak megfelelő nemzeti szabályok sérelme nélkül kell alkalmazni.”

16.      A 20. cikk szerint:

(1)      A tagállamok biztosítják, hogy a fogyasztók és az azt kérő más végfelhasználók a nyilvános hírközlő hálózathoz és/vagy a nyilvánosan elérhető elektronikus hírközlési szolgáltatásokhoz való csatlakozást biztosító szolgáltatásokra történő előfizetés esetén jogosultak legyenek az ilyen csatlakozást és/vagy szolgáltatásokat nyújtó vállalkozással vagy vállalkozásokkal szerződést kötni. A szerződésnek egyértelmű, átfogó és könnyen hozzáférhető formában meg kell határoznia legalább a következőket:

a)      a szolgáltató neve és címe;

b)      a nyújtott szolgáltatások […];

[…]

d)      az árak és díjszabások részletei […];

[…].”

17.      A 21. cikk (1) bekezdése előírja:

„A tagállamok biztosítják, hogy a nemzeti szabályozó hatóságok kötelezhessék a nyilvános elektronikus hírközlő hálózatokat működtető és/vagy nyilvánosan hozzáférhető elektronikus hírközlési szolgáltatásokat nyújtó vállalkozásokat arra, hogy a II. mellékletnek megfelelően átlátható, összehasonlítható, megfelelő és naprakész információkat tegyenek közzé a végfelhasználók és a fogyasztók részére nyújtott szolgáltatásaikhoz való hozzáférésre és azok igénybevételére alkalmazandó árakról és díjszabásról, a szerződés megszűnésekor esedékes díjakról, valamint tájékoztatást az általános szerződési feltételekről. Ezeket az információkat érthetően, mindenre kiterjedően és könnyen hozzáférhető formában kell közzétenni. […]”

B.      A nemzeti jog. A 2005. szeptember 6i 206. sz. törvényerejű rendelet(10)

18.      A 19. cikk (3) bekezdésének utolsó mondata szerint:

„Összeütközés esetén az irányelvekben szereplő rendelkezések vagy az egyéb [uniós] rendelkezések és a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok különös vonatkozásait szabályozó nemzeti átültető rendelkezések irányadók a jelen cím rendelkezéseivel szemben, és e különös vonatkozások tekintetében azokat kell alkalmazni.”

19.      A 27. cikk (1) bekezdése előírja:

„Az Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato[(11)] (olasz verseny‑ és piacfelügyeleti hatóság) az e cikk által szabályozott hatásköröket gyakorolja a fogyasztóvédelmi jogszabályok alkalmazásáért felelős nemzeti hatóságok közötti együttműködésről szóló, 2004. október 27‑i 2006/2004/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet[(12)] alkalmazására hatáskörrel rendelkező hatóságként is, a jogszabályi rendelkezések korlátain belül.”

20.      A 27. cikk (1a) bekezdése előírja:

„[a] szabályozott ágazatokban is […] a kereskedők tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatot megvalósító magatartásával szembeni fellépésre irányuló hatáskör […] kizárólagosan az [AGCM‑et] illeti, amely hatóság a jelen cikkben foglalt felhatalmazásai alapján gyakorolja azt, a hatáskörrel rendelkező szabályozó hatóság véleményének megszerzését követően […]”.

21.      Az elektronikus hírközlési törvénykönyv(13) III. részében („Végső felhasználók jogai”) számos olyan rendelkezés szerepel, amelyek a fogyasztók védelmére vonatkoznak a hírközlés különös ágazatában, és az az Autorità per le Garanzie nelle Comunicazionira(14) (hírközlési felügyeleti hatóság) ruházza a vonatkozó szabályozó és szankcionáló hatáskört.

II.    A tényállás

22.      Az AGCM bírságot szabott ki a Wind Telecomunicazioni (jelenleg Wind Tre) és a Vodafone Omnitel (jelenleg Vodafone Italia) társaságokra, mivel úgy tekintette, hogy agresszív kereskedelmi gyakorlatot folytattak, amely olyan előre telepített szolgáltatásokkal rendelkező SIM‑kártyák forgalmazásában nyilvánult meg,(15) amelyekről nem tájékoztatták a fogyasztókat.

23.      A Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Lazio tartomány közigazgatási bírósága, Olaszország), amely előtt a két vállalkozás megtámadta az AGCM határozatát, helyt adott a keresetnek, annak megállapítását követően, hogy e hatóság nem rendelkezett hatáskörrel az AGCom szankcionáló hatáskörébe tartozó magatartás (nem kért szolgáltatásnyújtás) büntetésére.

24.      Az AGCM az elsőfokú ítélet ellen fellebbezést nyújtott be a Consiglio di Stato (államtanács, Olaszország) hatodik tanácsa előtt, amely felfüggesztette az eljárást annak érdekében, hogy az ügyet tanácskozás céljából a teljes ülés elé terjessze.

25.      A Consiglio di Stato (államtanács) teljes ülése 2016. február 9‑én hozott határozatot az AGCM hatáskörének megállapításáról. Összefoglalva megállapította, hogy:

–      az elbírált tényállás „minden körülmények között agresszív kereskedelmi gyakorlatot” képez, amelyet a fogyasztói törvénykönyv 26. cikke határoz meg.

–      bár az említett gyakorlat az ágazati szabályok (mint az elektronikus hírközlési törvénykönyv) által előírt kötelezettségek megszegésére is kiterjedt, a jogsértő magatartások láncolatának különös esetéről volt szó oly módon, hogy a puszta tájékoztatási kötelezettség megsértéséből kiindulva valósította meg a fogyasztói törvénykönyvben meghatározott, és ennélfogva az AGCM által szankcionálható, szélesebb körű és súlyosabb jogsértés tényállását.

26.      A teljes ülés a specialitás elvének azon értelmezése alapján vonta le ezt a következtetést, amely az addig hatályos ítélkezési gyakorlatból indult ki. A változást arra való hivatkozással indokolta, hogy a 2005/29 irányelvben szereplő említett elv ezt írta elő, amelynek figyelmen kívül hagyását rótta fel a Bizottság az Olaszország ellen indított kötelezettségszegési eljárás során.

27.      Az ügynek a Consiglio di Stato (államtanács) hatodik tanácsa elé történő visszautalását követően e bírói tanács a két jogvita mindegyike tekintetében ugyanazon kérdéseket terjeszti a Bíróság elé.

III. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések

28.      A kérdések a következőképpen szólnak:

„1)      Ellentétes‑e a 2005/29 irányelv 8. és 9. cikkével a megfelelő átültető nemzeti rendelkezések (a fogyasztói törvénykönyv 24. és 25. cikke) olyan értelmezése, amely szerint a mobilszolgáltatónak a meghatározott telefonos szolgáltatások (például az üzenetrögzítő és az internetes böngészés szolgáltatása) SIM kártyára történő előzetes aktiválására vonatkozó tájékoztatás elmulasztását magában foglaló magatartása »nem megengedett befolyásolásnak«, és így olyan »agresszív kereskedelmi gyakorlatnak« minősül, amely valószínűleg »jelentősen« korlátozza az átlagfogyasztó választási szabadságát vagy magatartását, különösen olyan helyzetben, amikor a mobilszolgáltatóval szemben nem róható fel egyéb későbbi magatartás?

2)      Értelmezhető‑e úgy a […] 2005/29/EK irányelv I. mellékletének 29. pontja, hogy »nem kért értékesítés« áll fenn, amennyiben a mobilszolgáltató az üzenetrögzítő és az internetes böngészés szolgáltatásáért díjat kér ügyfelétől, különösen olyan helyzetben, amelyet az alábbi tények jellemeznek:

–        a mobilszolgáltató a mobiltelefon‑szerződés megkötésekor nem tájékoztatta megfelelően a fogyasztót azon körülményről, hogy az üzenetrögzítő és az internetes böngészés szolgáltatását előre aktiválta a SIM‑kártyán, ami azt eredményezi, hogy e szolgáltatásokat a fogyasztó eseti beállítás (setting) megtétele nélkül igénybe veheti;

–        e szolgáltatások tényleges igénybevételéhez a fogyasztónak egyébként is végre kell hajtania meghatározott műveleteket (például beütni a telefonos üzenetrögzítő számát, vagy megnyomni az internetes böngészést aktiváló ikont vagy billentyűt);

–        a szolgáltatónak nem róható fel azon műszaki és operatív mód, ahogyan a fogyasztó konkrétan igénybe veszi a szolgáltatásokat, sem az e módra és a szolgáltatások árára vonatkozó tájékoztatás, hanem kizárólag a szolgáltatásoknak a SIM‑kártyán való előzetes aktiválására vonatkozó említett tájékoztatás elmulasztása?

3)      Ellentétes‑e a 2005/29/EK »általános« irányelv céljával, a fogyasztók védelmére szolgáló »biztonsági hálóval«, valamint a 2005/29/EK irányelv (10) preambulumbekezdésével és 3. cikkének (4) bekezdésével az a nemzeti szabályozás, amely a 2002/22/EK ágazati irányelvben a felhasználók védelme érdekében előírt különös kötelezettségek tiszteletben tartásának értékelését a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokról szóló 2005/29/EK általános irányelv alkalmazása körébe utalja, és ebből következően kizárja az ágazati irányelv megsértésének megakadályozására hatáskörrel rendelkező hatóság beavatkozását minden olyan esetben, amikor egyúttal a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlat feltételei is teljesülhetnek?

4)      Úgy kell‑e értelmezni a 2005/29/EK irányelv 3. cikkének (4) bekezdésében foglalt specialitás elvét, hogy az a szabályozások (általános és ágazati szabályozások), a rendelkezések (általános vagy különös rendelkezések), illetve a vonatkozó ágazatokat szabályozó és felügyelő hatóságok közötti kapcsolatokat is szabályozza?

5)      A 2005/29/EK irányelv 3. cikkének (4) bekezdésében foglalt »összeütközés« csak a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokra vonatkozó szabályozás rendelkezései és az uniós jogból eredő, a kereskedelmi gyakorlatok különös ágazati kérdéseit szabályozó egyéb szabályok közötti alapvető ellentét esetén áll‑e fenn, vagy elegendő‑e az, ha a szóban forgó szabályok az ágazati kérdésekkel összefüggő tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokra vonatkozó szabályozástól eltérő olyan szabályozást írnak elő, amely normák közötti összeütközéshez (Normenkollision) vezet a konkrét esettel összefüggésben?

6)      A 2005/29[…] irányelv 3. cikkének (4) bekezdésében foglalt uniós szabályok fogalom kizárólag az európai uniós rendeletekben és irányelvekben foglalt rendelkezésekre, és az azokat közvetlenül átültető rendelkezésekre utal‑e, vagy az magában foglalja az uniós jogelveket átültető törvényi és rendeleti szintű rendelkezéseket is?

7)      Ellentétes‑e a 2005/29[…] irányelv (10) preambulumbekezdésében és 3. cikkének (4) bekezdésében foglalt specialitás elvével, a 2002/22[…] irányelv 20. és 21. cikkével, valamint a 2002/21[…] irányelv 3. és 4. cikkével a vonatkozó nemzeti átültető rendelkezések olyan értelmezése, amely szerint, amennyiben egy ágazati »fogyasztói« szabályozást tartalmazó szabályozott ágazatban, amely az ágazati hatóságra ruházza a szabályozó és szankcionáló hatáskört, a 2005/29/EK irányelv 8. és 9. cikkében foglalt »agresszív gyakorlat« vagy a 2005/29/EK irányelv I. mellékletében foglalt »minden körülmények között agresszív gyakorlat« fogalmára visszavezethető magatartás valósul meg, mindig a tisztességtelen gyakorlatokra vonatkozó általános szabályozást kell alkalmazni, abban az esetben is, ha létezik a fogyasztók védelme érdekében és az uniós jogi rendelkezések alapján elfogadott olyan ágazati szabályozás, amely kimerítően szabályozza az »agresszív gyakorlatokat« és a »minden körülmények között agresszív gyakorlatokat«, vagy magukat az egyébként »tisztességtelen gyakorlatokat«?”

IV.    A Bíróság előtti eljárás

29.      Az előzetes döntéshozatal iránti kérelmek 2017. február 1‑jén érkeztek a Bírósághoz, amely az ügyek egyesítéséről döntött.

30.      A Wind Tre, a Vodafone Italia, a Telecom Italia, az olasz kormány és a Bizottság nyújtottak be írásbeli észrevételeket, akik a 2018. március 8‑án tartott nyilvános tárgyaláson is részt vettek.

V.      Elemzés

A.      Előzetes megállapítások

31.      Bár egyik fél sem vonta kétségbe, emlékeztetnem kell arra, hogy a Consiglio di Stato (államtanács) hatodik tanácsának az előzetes döntéshozatal iránti kérelem előterjesztésére vonatkozó legitimációját a Bíróság elismerte, amely tanács az ugyanezen intézmény teljes ülése által támogatott állásponttal nem szükségszerűen egyező álláspontot képvisel.(16)

32.      A jogvita érdemét illetően valamennyi fél egyetért abban, hogy az alapügyben eljáró bíróság által előterjesztett hét kérdés két csoportba sorolható:

–      Az első csoport (első és második kérdés) annak meghatározására irányul, hogy a 2005/29 irányelv alapján a mobilszolgáltatók magatartása „nem kért értékesítésnek” vagy „agresszív kereskedelmi gyakorlatnak” minősülhet‑e.

–      A második csoporttal (harmadiktól a hetedik kérdésig) azt kívánja tisztázni, hogy a 2005/29 irányelv 3. cikkének (4) bekezdése alapján ez utóbbi rendelkezéseinek alkalmazását az egyéb uniós szabályokkal és adott esetben az e szabályok végrehajtására elfogadott nemzeti rendelkezésekkel szemben mellőzni kell‑e.

B.      Az „agresszív kereskedelmi gyakorlat” és a „nem kért értékesítés” fogalmairól (első és második kérdés)

33.      Mindenekelőtt azt kell megállapítani, hogy a vitatott magatartás a 2005/29 irányelv 5. cikkének (1) bekezdése által tiltott „tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatnak” minősül‑e.(17)

1.      A felek észrevételeinek összefoglalása

34.      A Wind Tre az első kérdéssel összefüggésben azt állítja, hogy figyelemmel a 2005/29 irányelv 2. cikkének j) pontjára, 8. és 9. cikkére, nem minősülhet „agresszív kereskedelmi gyakorlatnak” az, ami a véleménye szerint csupán a SIM‑kártyára előre telepített szolgáltatásokra vonatkozó „tájékoztatási kötelezettség elmulasztásának” tekintendő.

35.      A második kérdést illetően a Wind Tre azt állítja, hogy a 2005/29 irányelv I. mellékletének 29. pontja nem alkalmazható, mivel a szolgáltatások igénybevételéért a felhasználónak végre kell hajtania bizonyos műveleteket. Továbbá nem rótták fel az említett szolgáltatások, mint ilyenek, előre történő telepítését, és önmagában a szolgáltatások fennállása, feltételei és ára sem vitatott.

36.      A Vodafone Italia nem tekinti „agresszív kereskedelmi gyakorlatnak” az előre telepített alapszolgáltatásokkal rendelkező SIM‑kártyák forgalmazásában megnyilvánuló egyszerű mulasztást, amelyek fogyasztása csak az azt tudatosan és szándékosan alkalmazó fogyasztót terheli [költséggel]. Nem áll fenn olyan tényállási elem, amely alapján bizonyítható a nyomásgyakorlás vagy jogellenes befolyásolás fennállása.

37.      A Telecom Italia az első kérdéssel összefüggésben azt állítja, hogy az „agresszív kereskedelmi gyakorlat” azt jelenti, hogy a szakember az egyszerű tájékoztatási tevékenységtől vagy annak elmulasztásától eltérő olyan tevőleges magatartásokat valósít meg, amelyek kényszeríthetik az átlagfogyasztó akaratát, olyan kereskedelmi döntéseket meghozatalára vezetve őt, amelyek tekintetében nincs meggyőződve arról, hogy számára előnyösek. Ennélfogva, véleménye szerint a lényeges információkról való, szakember általi tájékoztatás egyszerű elmulasztását nem lehet „jogellenes befolyásolásként” értékelni.

38.      A második kérdéssel kapcsolatban a Telecom Italia azt állítja, hogy a jelen ügy tényállása alapján nem beszélhetünk „nem kért értékesítésről”.

39.      Az olasz kormány az első és a második kérdés együttes vizsgálatát javasolja, és szerinte azt a tényállásnak az AGCM általi jogi minősítése alapján kell elvégezni. Véleménye szerint, a 2005/29 irányelv kellően egyértelműen meghatározza az agresszív kereskedelmi gyakorlatokat alkotó tényezőket, és nemcsak azzal jellemzi azokat, hogy a fogyasztó számára a megalapozott döntés meghozatalához szükséges ismeretek megszerzésének lehetőségét befolyásolják, hanem azzal is, hogy mindenekelőtt a fogyasztó akaratának kényszerítésére törekednek.

40.      Az olasz kormány szerint az agresszív kereskedelmi gyakorlatok funkcionális és szerkezeti feltételek együttes fennállását követelik meg. Ez utóbbiak között szerepel a jogellenes befolyásolás, a 2005/29 irányelv 2. cikkének j) pontja értelmében véve, amely abból eredhet, hogy a vállalkozás a saját előnyére tudatosan kihasználja az információs aszimmetriát.

41.      Az olasz kormány véleménye szerint a SIM‑kártya értékesítése során elmaradt tájékoztatás nem azonos a 2005/29 irányelv 7. cikke (megtévesztő kereskedelmi gyakorlat) által hivatkozott tájékoztatási kötelezettség elmulasztásával. Nincs jelentősége annak, hogy a vállalkozás később nem tanúsít eltérő magatartást, mivel a szolgáltatások előzetes aktiválásának köszönhetően e magatartás nem szükséges a fentiekben „hatalmi helyzet kihasználásaként” meghatározott „magatartás” megvalósításához.

42.      A Bizottság elfogadja, hogy a jelen ügyben a 2005/29 irányelv I. mellékletének 29. pontja szerinti „nem kért értékesítés” áll fenn. A felróható magatartás nem abban áll, hogy a fogyasztó rendelkezésére bocsátottak bizonyos szolgáltatásokat, amelyeket az aktiválhatott vagy mellőzhette az aktiválásukat, inkább abban, hogy az említett szolgáltatásokat anélkül telepítették fel – gyakorlatilag kötelezően –előre, hogy arról egyértelmű és megfelelő tájékoztatást nyújtottak volna.

43.      Ebből kiindulva a Bizottság szerint nem szükséges az első kérdésre választ adni. Másodlagosan azonban utal arra, hogy a magatartásnak a 2005/29 irányelv 8. és 9. cikkének értelmében vett agresszív gyakorlatnak való minősítéséhez nemcsak az említett irányelv 9. cikkében felsorolt tényezőket, hanem az összes releváns tényezőt is mérlegelni kell, ami a nemzeti bíróság feladata.

2.      Értékelés

44.      Felcserélve a kérdést előterjesztő bíróság által javasolt sorrendet, megfelelőnek tartom először azt vizsgálni, hogy a vitatott magatartás megfelel‑e a „nem kért értékesítés” fogalmának. Amennyiben ez a helyzet, a kettő közül az egyik feltétel teljesül ahhoz, hogy az említett magatartás „minden körülmények között tisztességtelennek” minősülhessen a 2005/29 irányelv 5. cikkének (5) bekezdése szerinti fogalmat használva, amely utal az I. mellékletében foglalt (fekete)listára. Ha ezenkívül a szolgáltató jogtalanul követeli az említett szolgáltatás megfizetését, teljesül az említett listán szereplő második feltétel, amely szükségtelenné teszi annak vizsgálatát, hogy a szóban forgó magatartás a 2005/29 irányelv rendelkezéseinek hatálya alá tartozik‑e.

a)      A „nem kért értékesítés” fogalmáról

45.      A 2005/29 irányelv I. mellékletének 29. pontja értelmében az „[a]zonnali, vagy halasztott fizetés követelése a kereskedő által szállított termékekért, illetve azok visszaszállításának, vagy megőrzésének követelése, ha azokat a fogyasztó nem kérte, […] (nem kért értékesítés)” ugyanezen irányelv 5. cikke (5) bekezdésének rendelkezése szerint „minden körülmények között” tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatot képez.(18) E magatartás előfeltétele tehát, hogy a termékeket nem kérték, és az aktív központi kérdése, hogy a kereskedő követelje annak megfizetését (vagy az áruk visszaszállítását, vagy megőrzését).(19)

46.      A 2005/29 irányelv (17) preambulumbekezdése alapján a minden esetben tisztességtelennek tekintett kereskedelmi gyakorlatok nem igénylik a [2005/29 irányelv] „5–9. cikk[ének] rendelkezései szerint történő eseti vizsgálat[ot]”.

47.      Ahogyan az a jelen ügyben az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdés szövegéből következik, „a mobilszolgáltató […] nem tájékoztatta megfelelően a fogyasztót azon körülményről, hogy az üzenetrögzítő és az internetes böngészés szolgáltatását előre aktiválta a SIM‑kártyán, ami azt eredményezi, hogy e szolgáltatásokat a fogyasztó eseti beállítás (setting) megtétele nélkül igénybe veheti”. Ennélfogva két szolgáltatás (üzenetrögzítő és internetes böngészés) „értékesítéséről” van szó, amelyeket a fogyasztó utólag vehetett igénybe. Értékesítés, amely a már említettek miatt, nem minősülhet „tájékoztatáson alapulónak”. A kérdés arra irányul, hogy önmagában e körülmény alapján egyébként „nem kért értékesítéssé” válik‑e.

48.      Véleményem szerint a magas szintű fogyasztóvédelem, amelyet a 2005/29 irányelv az 1. cikke szerint elérni kíván, az „értékesítés iránti kérelem” fogalmának olyan értelmezését támogatja, amely lehetővé teszi azon értékesítés „nem kívántnak” való minősítését, amellyel kapcsolatban nemhogy olyan alapvető információt nem nyújtottak, mint például a szolgáltatás árára vonatkozó információ,(20) hanem magára a fennállására vonatkozó adatot sem.

49.      Valamely szolgáltatás vagy áru értékesítését megfelelő tájékoztatásnak kell megelőznie ahhoz, hogy a fogyasztó – a 2005/29 irányelv 7. cikkét idézve – „tájékozott ügyleti döntést” hozhasson.(21) Nyilvánvalóan az azon árura vagy szolgáltatásra vonatkozó tájékoztatás a legalapvetőbb, amelynek átadására vagy értékesítésére a kereskedő köteles: leírása meg kell, hogy feleljen annak, amit a fogyasztó kért, vagy amit a kereskedő ajánlott. Mindenesetre akár kérés, akár ajánlat esetén a tájékoztatás tárgyának meg kell egyeznie azzal, amiben a két fél megállapodott.

50.      A 2005/29 irányelv által a fogyasztóknak biztosítani kívánt magas szintű védelem miatt csak kivételes esetben engedhető meg az olyan értékesítés hallgatólagos elfogadásának lehetősége, amelyről a fogyasztót kifejezetten nem tájékoztatták.

51.      A jelen ügyben a SIM‑kártyákat az okostelefonokban (smartphones) való használatra értékesítették. Ennek alapján a megfelelően tájékozott átlagfogyasztó nehezen hagyhatja figyelmen kívül, hogy ahogyan azt a kérdést előterjesztő bíróság megállapítja, „a telefonos üzenetrögzítő számának beütésével vagy az internetes böngészést aktiváló ikonok vagy billenytűk megnyomásával” a két szolgáltatás elindult. Ez helyes logikával azt feltételezi, hogy az átlagfogyasztó tudott vagy tudnia kellett arról, hogy e szolgáltatásokat feltelepítették a mobilkészülékre. Mivel az említett körülmény nem hagyható figyelmen kívül, a két szolgáltatás fogyasztó általi igénybevétele az értékesítésük hallgatólagos elfogadásával lehet egyenértékű.(22)

52.      Mindazonáltal, ahogyan arra a Bizottság rámutatott,(23) néhány mobiltelefonos applikáció használata a felhasználó bármely beavatkozása nélkül, akár a tudomása nélkül is automatikus internetforgalommal járhat.(24) Kétségtelen, hogy ez elkerülhető a telefonkészülék átkonfigurálásával, az úgynevezett optout eljárással, de ehhez olyan ismeretek és készségek kellenek, amelyek, úgy vélem, nem illenek a 2005/29 által hivatkozott „átlagfogyasztóról” kialakult képbe.(25)

53.      Bármennyire is a kérdést előterjesztő bíróság feladata ennek megállapítása azon tények alapján, amelyeket végül bizonyítottnak tekint, úgy vélem, hogy az átlagfogyasztónak észszerűen nincs oka azt gyanítani, hogy az elektronikus készüléke olyan szolgáltatással rendelkezik, amelynek létezéséről nem tájékoztatták, és annak kikapcsolásához olyan átkonfigurálásra irányuló műveletet kell végeznie, amelyre bizonyosan nem képes.

54.      Ezért főszabály szerint nem zárható ki, hogy a jelen ügyben „nem kért [szolgáltatások] értékesítéséről” volt szó.

55.      Ez azonban önmagában nem elegendő ahhoz, hogy a vitatott magatartás a 2005/29 irányelv I. mellékletének 29. pontja alapján „tisztességtelen kereskedelmi magatartásnak” minősülhessen.

56.      Nem elég ugyanis az, hogy a szóban forgó értékesítést a fogyasztó nem kérte. Az is szükséges, hogy a kereskedő megkövetelje az említett szolgáltatás megfizetését.

57.      Véleményem szerint az említett rendelkezésbe foglalt fizetés követelése csak akkor lehet nem megengedett követelmény, ha az alapját nem megengedett értékesítés képezi, amely akkor is megtörténik, ha azt nem kérték.

58.      Márpedig a jelen ügyben és az előzetes döntéshozatalra utaló határozatban szereplő adatok szerint úgy tűnik, hogy önmagában a fogyasztókkal szemben megkövetelt fizetésben valószínűleg megegyeztek, még ha a szolgáltatások előzetes telepítésében, és ennélfogva a tényleges értékesítésében nem is. Az alapügyben eljáró bíróság e tekintetben kijelenti, hogy „a szolgáltatónak nem róható fel azon műszaki és operatív mód, ahogyan a fogyasztó konkrétan igénybe veszi a szolgáltatásokat, sem az e módra és a szolgáltatások árára vonatkozó tájékoztatás, hanem kizárólag a szolgáltatásoknak a SIM‑kártyán való előzetes aktiválására vonatkozó említett tájékoztatás elmulasztása”.(26)

59.      Ha e megállapítás egybeesik a valós tényállással, a szolgáltató a kérdést előterjesztő bíróság számára támadhatatlannak minősülő feltételek szerint az előzetesen telepített szolgáltatások igénybevételének nemcsak a műszaki és operatív módjára, hanem az árára is vonatkozó, megfelelő tájékoztatást nyújtott. Ebben az összefüggésben az átlagfogyasztó, beleértve azt is, akitől a fent említett műszaki ismeretek nem várhatók el, arra a következtetésre juthatott, hogy a megvásárolt SIM‑kártya alkalmas volt olyan szolgáltatások nyújtására, amelyek költségeiről egyébként semmi értelme nincs tájékoztatást adni.

60.      A nemzeti bíróság feladata arról határozni, hogy milyen mértékben adtak az üzenetrögzítő és az internetes böngészés szolgáltatásának árára vonatkozó tájékoztatást úgy, hogy ne merüljenek fel kétségek azon körülménnyel kapcsolatban, hogy az említett szolgáltatásokat előzetesen telepítették, és amelyek igénybevétele olyan költséggel járt, amelyről a felhasználó éppen a SIM‑kártya megvásárlása során nyújtott tájékoztatás alapján tudott vagy tudnia kellett. Ilyen körülmények között az említett két szolgáltatás nyújtásért való „fizetés követelése”, amelyet megelőzően az azok árára vonatkozó megfelelő tájékoztatást nyújtottak, nem sorolható a 2005/29 irányelv I. melléklete 29. pontjának hatálya alá.

b)      Az „agresszív kereskedelmi gyakorlat” fogalmáról

61.      A vitatott szolgáltatások előzetes aktiválására vonatkozó tájékoztatás elmulasztása „olyan helyzetben, amikor a mobilszolgáltatóval szemben nem róható fel egyéb eltérő magatartás”, olyan „agresszív kereskedelmi gyakorlatnak” minősül‑e, amely valószínűleg „jelentősen korlátozza az átlagfogyasztó választási szabadságát vagy magatartását”?

62.      A 2005/29 irányelv 8. cikke agresszívként határozza meg azon kereskedelmi gyakorlatot, amely az eset valamennyi jellemzőjét és tényállási körülményét figyelembe véve bizonyos eszközökkel meghatározott eredményt vált ki.

63.      Az említett eredmény a fogyasztó adott termékkel kapcsolatos választási szabadságának tényleges vagy esetleges olyan „jelentős” sérelmében nyilvánul meg, amely olyan döntést eredményez vagy eredményezhet, amelyet egyébként a fogyasztó nem hozott volna meg. Az említett rendelkezés alapján e cél eléréséhez „a zaklatást, kényszerítést, fizikai erőszak alkalmazását, illetve nem megengedett befolyásolást” kellett használni.

64.      A tájékoztatás elmulasztása, amelyet a mobilszolgáltatóknak a jelen ügyben felrónak, egyik módszer közé sem sorolható azon tényezők alapján, amelyeket a 2005/29 irányelv 9. cikke felsorol annak meghatározására, hogy valamely kereskedelmi gyakorlat alkalmaz‑e zaklatást, kényszerítést vagy nem megengedett befolyásolást.(27) Úgy vélem, hogy a zaklatás és a kényszerítés – és ennélfogva a fizikai erőszak alkalmazása – olyan aktív magatartást jelent, amely nem áll fenn a tájékoztatás elmulasztása esetén.

65.      Elképzelhető azonban, hogy a mulasztással, ha a fogyasztó döntésére hatással van, „nem megengedett befolyásolás” gyakorolható. Azonban a 2005/29 irányelv 8. és 9. cikke által hivatkozott befolyásolás nem egyszerűen a megtévesztésből következik – azaz ugyanezen irányelv 7. cikkében foglalt befolyásolás –, hanem nyomásgyakorlás útján, aktívan, a fogyasztó akaratának kényszerű korlátozásával jár.(28)

66.      Az olasz kormány azt állítja, hogy az előzetesen telepített szolgáltatásokra vonatkozó tájékoztatás elmulasztásán túl az előzetes aktiválás és az ebből következő, az azt alkalmazó fogyasztót terhelő fizetési kötelezettség ténye a hatalmi helyzetnek a kereskedő által történő kihasználását jelenti.

67.      Úgy vélem mégis, hogy ugyanúgy, ahogyan a mulasztásban rejlő befolyásolási képesség nem téveszthető össze a 2005/29 irányelv 8. cikke értelmében vett „nem megengedett befolyásolással”, szintén különbséget kell tenni a hatalmi helyzet két vonatkozása között:

–        Egyfelől, a hatalmi helyzet kihasználása, amely lehetővé teszi a kereskedő számára a fogyasztó szabadságának megsértését a termék vásárlása során.

–        Másfelől, jogi szempontból a kereskedő azon hatalmi helyzete, amelyben a szerződéskötést követően a fogyasztóval szemben követelheti azon ellenszolgáltatást, amelyre a szerződés megkötésével kötelezettséget vállalt.

68.      „Agresszív kereskedelmi gyakorlatnak” minősül az a gyakorlat, amely a fogyasztónak a kereskedőhöz képest hátrányos helyzetét kihasználva,(29) és jogellenes módon – zaklatással, kényszerítéssel, fizikai erőszak alkalmazásával, vagy nem megengedett befolyásolással – szerzett hatalmi helyzetet felhasználva a fogyasztó szabadságát korlátozza, olyan szerződés megkötésére késztetve őt, amelybe az említett jogtalan előny hiányában nem egyezne bele.

69.      Éppen azért, mert a szerződéskötés olyan meghatározott kötelezettségek vállalásával jár, amelyet a másik fél a törvény alapján bíróság előtt követelhet, a 2005/29 irányelv a fogyasztó szabadságát védi, hogy tájékozottan kössön szerződést kizárólag olyan kötelezettségek vállalásával, amelyeket szabadságának gyakorlása során kész teljesíteni. Az irányelv tehát nem a fogyasztó által már szabadon vállalt jogi kötelezettségekkel szemben, hanem a kötelezettségek tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatból eredő vállalásával szemben nyújt védelmet.

70.      Ennélfogva annak megállapítása szempontjából, hogy az előzetesen aktivált szolgáltatások telepítésére vonatkozó tájékoztatás elmulasztása agresszív kereskedelmi gyakorlatnak minősül‑e, az a tényező bír jelentőséggel, hogy a kereskedő az említett mulasztással oly mértékben korlátozta‑e a fogyasztó választási szabadságát, hogy olyan szerződéses kötelezettségek elfogadására kényszerítette, amelyeket egyébként nem fogadna el. Nem releváns ellenben, hogy a már megkötött szerződés értelmében a kereskedő a fogyasztóval szemben hivatkozhat a szerződésből fakadó jogokra (mint például a szolgáltatások megfizetése). Végeredményben arról van szó, hogy a kereskedő ne érvényesíthesse a szerződésből eredő (jogi) hatalmi helyzetet.

71.      Röviden úgy vélem, hogy a jogvita tárgyát képező magatartás nem felel meg, a 2005/29 irányelv 8. és 9. cikkének értelmében vett agresszív kereskedelmi magatartások jellemzőinek.

C.      A 2005/29 irányelvnek a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok különös vonatkozásait szabályozó egyéb szabályokhoz való viszonya (a harmadik, negyedik, ötödik, hatodik és hetedik kérdés)

72.      Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első két kérdés valójában szükségtelenné teszi a többi kérdés vizsgálatát. Másodlagos jelleggel azonban azokat is megvizsgálom.

1.      A felek észrevételeinek összefoglalása

73.      A Wind Tre külön vizsgálja a specialitás elvének terjedelmét, az „összeütközés” fogalmát és az [uniós] szabályok fogalmát.

74.      A lex specialis elvével kapcsolatban előadja, hogy ha valamely területet nemzeti szabályok kimerítően szabályoznak (mint amilyenek az egyetemes szolgáltatási irányelvet átültető vagy az NSZH által elfogadott szabályok lehetnek), kizárólagosan a nemzeti szabályok, nem pedig az általános fogyasztóvédelmi szabályok irányadók.

75.      A Wind Tre szerint az „összeütközés” nem az ellentétben megnyilvánuló esetekre vonatkozik, hanem olyan rendelkezések közötti „átfedésekre”, amelyek célja a fogyasztók védelme, és amelyek bizonyos esetekben specializált jellegük alapján különböztethetők meg.

76.      Az [uniós] szabályokat illetően, a Wind Tre szerint azok magukban foglalják az NSZH‑k által fogyasztóvédelmi feladataik ellátása során elfogadott olyan szabályokat, amelyekkel az egyetemes szolgáltatási irányelv 20. és 21. cikkét átültető nemzeti törvényekben foglalt kötelezettségeket határozzák meg pontosan.

77.      A Vodafone Italia azt állítja, hogy a 2005/29 irányelvvel, az egyetemes szolgáltatási irányelvvel és a keretirányelvvel ellentétes az a körülmény, hogy a 2005/29 irányelv által előírt „biztonsági hálót” egyidejűleg alkalmazzák, ha meghatározott tényállás esetén (és nem az egész ágazatban) az uniós jogból eredő, kimerítő ágazati szabályozás áll fenn.

78.      A Vodafone Italia másodlagosan arra hivatkozik, hogy ugyanezen említett irányelvekkel szintén ellentétes az a körülmény, hogy az AGCM az ágazati szabályozás alkalmazását teljes mértékben felválthatja olyan párhuzamos, alternatív szabályozással, amely nem egyeztethető össze az adott ágazat különös vonatkozásaival.

79.      A Telecom Italia szerint nem zárható ki egyszerűen a 2005/29 irányelv alkalmazása, mert vannak egyéb olyan uniós jogalkotási eszközök, amelyek a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok különös vonatkozásaira irányadók. Az adott helyzetet egyedileg kell vizsgálni annak ellenőrzése céljából, hogy az egyedi szabályozás teljes körű szabályozást biztosít‑e, amely esetben kizárólag ez utóbbit kell alkalmazni.

80.      A Telecom Italia úgy véli, hogy az „[uniós] szabályok” fogalmát tágan kell értelmezni, amely magában foglalja nemcsak a rendeletekben, irányelvekben és az átültető szabályokban foglalt szabályokat, hanem az uniós jog gyakorlati végrehajtását célzó tagállami aktusokat is.

81.      Az olasz kormány szerint a fogyasztói törvénykönyv 27. cikkének (1a) bekezdése nem vezet be semmilyen új szempontot, kivétel nélkül alkalmazza a 2005/29 irányelv 3. cikkének (4) bekezdésében foglalt specialitás elvét. A kérdést előterjesztő bíróság azzal, hogy egyrészt a szabályozások közötti viszonyokat, másrészt a hatáskörmegosztást összekeveri, hamis problémát vet fel, azaz az egyetemes szolgáltatási irányelv alkalmazásának a tisztességtelen kereskedelmi magatartások különös vonatkozásai tekintetében történő mellőzését.

82.      Az olasz kormány emlékeztetett arra, hogy a tagállamok joga a belső hatáskörök megosztása, és a fogyasztói törvénykönyv 27. cikke (1a) bekezdésének célja az volt, hogy megszüntesse a 2012‑ben Olaszországban, a szabályozott ágazatokban a szabálytalan kereskedelmi gyakorlatok elbírálására hatáskörrel rendelkező hatósággal kapcsolatban felmerülő bizonytalanságot. 2016. december 23‑án ugyanezen célból az AGCom és az AGCM megállapodásról szóló jegyzőkönyvet írt alá a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok területén, amelynek tartalma azt erősíti, hogy a fogyasztói törvénykönyv 27. cikkének (1a) bekezdése nem tartalmazza az ágazati jogsértések vizsgálatát a 2005/29 irányelv által előírt általános szabályozás alkalmazásának területén.

83.      A negyedik kérdéssel kapcsolatban az olasz kormány azt állítja, hogy ahhoz, hogy a specialitás elve alkalmazandó legyen, az általános szabályok és a különös szabályok közötti összeütközésnek kell fennállnia: a jelen ügyben az említett elv a fogyasztóvédelemre vonatkozó általános szabályozás alkalmazásának mellőzését eredményezi.

84.      Az olasz kormány az ötödik és hetedik kérdést elméleti jellegük miatt nem tartja elfogadhatónak, mivel megerősíti, hogy a vitatott magatartás nem képez agresszív kereskedelmi gyakorlatot.

85.      A hatodik kérdést illetően az olasz kormány azt állítja, hogy az „[uniós] szabályok” fogalma csak a rendeletek és irányelvek különös szabályait, valamint az ezeket közvetlen átültető szabályokat foglalja magában.

86.      A Bizottság a harmadik kérdéssel kapcsolatban arra hivatkozik, hogy a 2005/29 irányelv 3. cikkének (4) bekezdése azt eredményezi, hogy az említett irányelv egyik rendelkezése és a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok különös vonatkozásait szabályozó valamely uniós jogi szabály közötti összeütközés esetén kizárólag a különös vonatkozás esetében irányadó az utóbbi. Az említett gyakorlatok egyéb vonatkozásaira a 2005/29 irányelvet párhuzamosan alkalmazni kell.

87.      A Bizottság szerint az egyetemes szolgáltatási irányelv nem tartalmaz olyan rendelkezéseket, amelyek a 2005/29 irányelv 3. cikkének (4) bekezdése értelmében véve az ilyen jellegű tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok különös vonatkozásait szabályoznák.

88.      A Bizottság a negyedik kérdéssel kapcsolatban úgy véli, hogy a 2005/29 irányelv 3. cikkének (4) bekezdése a szabályok közötti, nem pedig a szabálytípusok (általános és ágazati) közötti kapcsolatokat szabályozó szempontot határoz meg, és a nemzeti hatóságok közötti hatásköri viszonyokra sem vonatkozik.

89.      Az ötödik kérdésről a Bizottság úgy vélekedik, hogy mivel az egyetemes szolgáltatási irányelv nem tartalmaz olyan szabályokat, amelyek a 2005/29 irányelv 3. cikkének (4) bekezdése értelmében vett tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok különös vonatkozásaira irányulnak, nem teljesül az ez utóbbi rendelkezés alkalmazásához elengedhetetlenül szükséges két feltétel, ezért az „összeütközés” fogalmát nem kell kimerítően értelmezni. Következésképpen a szóban forgó ötödik kérdést nem kell megválaszolni.

90.      A hatodik kérdést illetően a Bizottság megállapítja, hogy az AGCom nagyon részletes szabályozást fogadott el, amely meghaladja az egyetemes szolgáltatási irányelv átültetését. Véleménye szerint a 2005/29 irányelv 3. cikke (4) bekezdésének jogi összefüggése veszélybe kerül, ha elismerjük, hogy a rendelkezés nem az uniós vívmányokra, hanem olyan jogi helyzetre vonatkozik, amely a nemzeti jellegen túl esetleges és jövőbeni is, ami ellentétes a jogbiztonság követelményével.

91.      A hetedik kérdéssel kapcsolatban a Bizottság megállapítja, hogy az egyetemes szolgáltatási irányelv és a keretirányelv nem szankcionálja a 2005/29 irányelv I. mellékletének 29. pontja által említett „nem kért értékesítésben” megnyilvánuló agresszív gyakorlatot, ezért azt nem kell megválaszolni.

2.      Értékelés

a)      A 2005/29 irányelv 3. cikkének (4) bekezdésében megállapított alkalmazhatatlansági szabály korlátozó jellege

92.      A 2005/29 irányelv kimondja, hogy az említett irányelv rendelkezései és „a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok különös vonatkozásait szabályozó egyéb [uniós] szabályok” közötti összeütközés esetén az utóbbiak az irányadók, és e „különös vonatkozások” tekintetében azokat kell alkalmazni.

93.      Ezen elsőbbségi szabály hangsúlyozza a 2005/29 irányelv elkötelezettségét aziránt, hogy biztosítsa a „fogyasztók védelmét abban az esetben, ha [uniós] szinten nincs külön ágazati jogszabály”.(30) Ezzel végső soron valamennyi ágazatra vonatkozóan a fogyasztók jogainak védelmét biztosító igazi rendszer létrehozására törekszik.(31)

94.      Úgy vélem ugyanis, hogy a 2005/29 irányelv célja nem annyira – vagy nem elsősorban – a fogyasztókat védő, egyéb ágazati uniós szabályok hiányának pótlása, mint inkább egy olyan általános védelmi rendszer központjává válni, amelyben a saját rendelkezései mellett az Unió által szabályozott meghatározott ágazatokban már létező rendelkezések is megtalálhatók.

95.      Ezen általános rendszernek „biztosítani[a] kell a [2005/29 irányelv] és […] az egyes különös ágazatokra [alkalmazandó,] tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokra vonatkozó, részletes [uniós jogi] rendelkezések közötti összhangot”.(32) Valamennyi rendelkezés értelmezésére és alkalmazására tehát az összhang és a harmónia irányadó.

96.      Úgy tűnik azonban, hogy a felek közötti jogvitából és a kérdést előterjesztő bíróság előterjesztéséből az következik, hogy az említett szabályok közötti viszony csak az összeütközés és a kizárás tekintetében vetődhet fel, mintha a 2005/29 irányelv és az egyéb szabályozó rendelkezések közötti viszonyrendszer kulcsa az említett irányelv 3. cikkének (4) bekezdése lenne.

97.      Kétségtelen, hogy a 2005/29 irányelv a saját alkalmazhatóságának háttérbe szorítását eredményezve hivatkozik az „olyan különös [uniós] jogi rendelkezésekre, amelyek a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok sajátos vonatkozásait szabályozzák, úgymint a tájékoztatási követelmények és a tájékoztatás fogyasztók felé történő megjelenítésének módjára vonatkozó szabályok”.(33) Számomra azonban olyan szélsőséges megoldásról van szó, amelyet egy olyan szintén szélsőséges eseten alapul, amelyben nem merül ki a 2005/29 irányelv és az egyéb uniós szabályok közötti békés jellegű, együttes fennállás valamennyi esete.

98.      A 2005/29 irányelv 3. cikkének (4) bekezdése olyan hivatkozási szabályt állapít meg, amely a 2005/29 irányelv részéről szelektíven utal a nagyon különös vonatkozásokkal foglalkozó, (egyéb) olyan uniós jogi rendelkezésekre, mint amilyenek a fogyasztók tájékoztatására vonatkozó követelmények. Amely hivatkozás egyébként terjedelmét tekintve korlátozó jellegű, mivel a rendelkezés szerint szigorúan „e különös vonatkozásokra” korlátozódik. A hivatkozás pedig végül szélsőséges is, mivel „összeütközés” esetén áll fenn. Kijelenthető, hogy ezzel a rendszer patológiáját kívánják orvosolni, nem pedig a fiziológiáját pontosítani.

99.      Az említett szélsőséges megoldást illetően, – amely hangsúlyozom, nem az egyetlen és nem is tipikus –, és a 2005/29 irányelv (10) preambulumbekezdésében foglaltakkal összhangban, ugyanezen irányelv 3. cikke (4) bekezdésének rendelkezései a hivatkozás megszorító értelmezését támogatják, amely a szóban forgó rendelkezésben olyan „egyéb [uniós] szabályokra” vonatkozik, amelyek csak a „tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok különös vonatkozásait szabályozzák”.(34) A 2005/29 irányelvvel szemben ezek szigorúan véve akkor részesülnek előnyben, ha az említett különös vonatkozások szabályozására utalnak.

100. Véleményem szerint azonban nem kizárólag a 2005/29 irányelv 3. cikke (4) bekezdésének szövege az az ok, amely az egyéb szabályozási rendelkezésekre való hivatkozás szigorú értelmezését indokolja. Ehhez hozzá kell tenni, hogy a 2005/29 irányelv „a fogyasztóvédelem egységesen magas szintjét” teremtette meg, amely „ezen irányelv révén a nemzeti rendelkezések közelítésében elért nagymértékű konvergencia” eredménye.(35) Ahogy azt Saugmandsgaard Øe főtanácsnok(36) hangsúlyozta, rendelkezéseinek minden alkalmazhatatlansága „magában hordozza azt a kockázatot, hogy rést nyit az ezen irányelv által létrehozott biztonsági hálón, amikor más – elsőbbséget élvező – uniós szabályok nem biztosítanak a fogyasztók számára ugyanolyan magas szintű védelmet”.(37)

101. Következésképpen, a 2005/29 irányelv 3. cikkének (4) bekezdése által előírt hivatkozásnak szigorúan véve a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok különös vonatkozásait szabályozó uniós szabályozásra kell szorítkoznia. Egyébként csak akkor kell alkalmazni, ha az említett szabályozás összeütközésben áll a 2005/29 irányelv szerinti szabályozással, ami részletes vizsgálatot igényel.

b)      Az alkalmazhatatlanság szabályának feltételei

1)      A 2005/29 irányelv 3. cikkének (4) bekezdése által szabályozott specialitási viszony szabályozási tárgyai

102. A kérdést előterjesztő bíróság a negyedik kérdésével azt kívánja megtudni, hogy a 2005/29 irányelv 3. cikkének (4) bekezdésében foglalt specialitás elve „a szabályozások […], a rendelkezések […], vagy még inkább a vonatkozó ágazatokat szabályozó és felügyelő hatóságok közötti kapcsolatokat szabályozza‑e”. Ugyanezen érdemi kérdés vetődik fel a harmadik és a hetedik kérdésben, bár minden egyes kérdésnél sajátos szempontból.(38)

103. Véleményem szerint a 2005/29 irányelv (10) preambulumbekezdésének és 3. cikke (4) bekezdésének együttes értelmezéséből az következik, hogy az uniós jogalkotó szándéka nem annyira az ágazati keretek közötti működésre irányult, mint inkább szabályozási célból és valamennyi ágazatra vonatkozóan rendelkezett.

104. Ahogyan arra a Bizottság rámutatott, a 2005/29 irányelv 3. cikkének (9) bekezdésétől eltérően (amelynek értelmében az ezen irányelv által az alkalmazási területén előírt követelményeket a tagállamok szigoríthatják a pénzügyi szolgáltatások és az ingatlanok ágazatában), ugyanezen cikk (4) bekezdése szigorúan véve az „ezen irányelv és a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok különös vonatkozásait szabályozó egyéb közösségi szabályok közötti összeütközés” esetére vonatkozik. Ennélfogva, a gazdasági élet valamennyi ágazatára kiterjedő, horizontális jellegű rendelkezésről van szó, amely megfelel egy olyan irányelvnek, amelynek célkitűzése, hogy minden tisztességtelen kereskedelmi gyakorlat esetén alkalmazandó legyen az érintett gazdasági ágazattól függetlenül, és a fogyasztók magasabb szintű védelme érdekében.(39)

105. A 2005/29 irányelv (10) preambulumbekezdése az adott esetben „egyéb [uniós] szabályok” által szabályozott „különös vonatkozások” között említi „a tájékoztatási követelményeket és a tájékoztatás fogyasztók felé történő megjelenítésének módjára vonatkozó szabályokat”.

106. Nagyon konkrét kérdésekről van ugyanis szó, amelyek különböző jellegű szabályokban találhatók, anélkül hogy egy olyan szabályozás rendszer részét képeznék, mint a valamely tevékenységi ágazatot szabályozó rendszer. Nem lehetséges tehát a 2005/29 irányelv által képviselt általános fogyasztóvédelmi rendszer és a különböző olyan ágazati fogyasztóvédelmi keretek szembeállítása, mint az egyetemes szolgáltatási irányelv által megállapított, a jelen ügy szempontjából releváns rendszer.

107. Ahhoz, hogy a 2005/29 irányelv rendelkezései alkalmazásuk során háttérbe szoruljanak, feltétlenül szükséges valamilyen fogyasztóvédelmi ágazati rendszer fennállása. Ugyanis a szóban forgó irányelv által bevezetett általános védelmi rendszerként egyik rendszerrel szemben sem enged. Kizárólag néhány rendelkezését alkalmazzák másodlagosan, és csak abban az esetben, ha van a „tisztességtelen kereskedelmi gyakorlat különös vonatkozásait” szabályozó egyéb rendelkezés (különös védelmi rendszeren belül vagy kívül), és azt egyébként összeütközés keretében teszik. Ez végső soron azzal a következménnyel jár, hogy 2005/29 irányelv alkalmazásának mellőzése az említett esetben kizárólag a „különös vonatkozásokra” irányuló szabályozásra korlátozódik.

108. A 2005/29 irányelv 3. cikkének (4) bekezdésében említett „különös vonatkozásokra” az említett irányelv (10) preambulumbekezdése hoz fel példát „a tájékoztatási követelményekre és a tájékoztatás fogyasztók felé történő megjelenítésének módjára vonatkozó szabályokra” történő utalással. Továbbá éppen az egyetemes szolgáltatási irányelvnek a kérdést előterjesztő bíróság által említett 20. és 21. cikke szól a vállalkozásokkal kötött azon szerződésekben kötelezően feltüntetendő tájékoztatásról, amelyek a nyilvános hírközlő hálózathoz vagy elektronikus hírközlési szolgáltatásokhoz való csatlakozást biztosítják.

109. Ilyen körülmények között úgy vélem, hogy a 2005/29 irányelvnek az általános jelleggel a fogyasztóknak nyújtandó tájékoztatásra vonatkozó rendelkezéseit mellőzni kell az elektronikus hírközlési szolgáltatások területén az egyetemes szolgáltatási irányelvben foglalt különös rendelkezések alkalmazásával szemben. De csak e pont tekintetében, és anélkül, hogy ez az egész 2005/29 irányelv alkalmazásának mellőzését jelentené, amely 3. cikkének (4) bekezdése, hangsúlyozom, az egyéb rendelkezésekben szabályozott „különös vonatkozásokra” korlátozza a szóban forgó irányelv alkalmazásának mellőzését. Teljesülnie kell ezenfelül az említett rendelkezés által előírt másik feltételnek – szabályok összeütközése –, amellyel az alábbiakban foglalkozom.

110. Végeredményben erre korlátozódik a 2005/29 irányelv 3. cikkének (4) bekezdésében foglalt kivétel.(40) Hangsúlyozom, hogy természetesen, csak akkor, ha a 2005/29 irányelv és az esetlegesen azt felváltó rendelkezés közötti összeütközésben megnyilvánuló viszonyra vonatkozó feltétel teljesül.

111. Összefoglalva, a 2005/29 irányelv 3. cikkének (4) bekezdésében meghatározott specialitási viszony tárgyát szabályok vagy rendelkezések, nem pedig ágazati szabályozási rendszerek alkotják. Egyébként ez független annak megjelölésétől, hogy mely közigazgatási hatóságnak kell a vonatkozó szabályozást alkalmaznia, mivel a hatáskörök közöttük történő megosztása vagy kijelölése a tagállamok jogosultságát képezi.

112. Abból kiindulva, hogy szigorúan véve szabályok közötti viszonyokról van szó, meg kell még határozni, hogy ezek milyen szabályok.

2)      Összeütközésben álló szabályok

113. Az alapügyben eljáró bíróság a hatodik kérdésében azt a kétséget fogalmazza meg, miszerint a 2005/29 irányelv 3. cikke (4) bekezdésében az „egyéb [uniós] szabályokra” történő hivatkozás csak „az európai rendeletekben és irányelvekben foglalt rendelkezésekre, és az azokat közvetlenül átültető rendelkezésekre utal‑e, vagy az magában foglalja az uniós jogelveket átültető törvényi és rendeleti szintű rendelkezéseket is”.

114. A 2005/29 irányelv 3. cikkének (4) bekezdése eredetileg a „jelen irányelv rendelkezései és egyéb közösségi szabályok” (jelenleg „uniós”) közötti összeütközés esetét tartalmazta.

115. A közösségi vagy uniós szabályok szigorú értelemben véve az Unió intézményei által elfogadott szabályok, azaz az EUMSZ 288. cikkben felsorolt „jogi aktusok”. Nem helyénvaló tehát e csoportba sorolni a nemzeti szabályokat, sem az „uniós jogelveket átültető törvényi és rendeleti szintű rendelkezéseket”,(41) amelyre a Consiglio di Stato (államtanács) utal, sem az irányelveket átültető nemzeti szabályokat.

116. Az olasz kormány azonban megemlíti a 2005/29 irányelv 3. cikke (4) bekezdése kiterjesztő értelmezésének lehetőségét, amely azt eredményezi, hogy a hatálya alá tartoznak az uniós rendelkezéseket a belső jogba átültető nemzeti előírások. Ezzel összhangban bizonyos felek(42) megjegyezték, hogy az NSZH‑t felkérték egy nagyon részletes ágazati szabályozás kidolgozására, amely szabályozás háttérbe szorul a 2005/29 irányelvvel szemben, ha nem állapítható meg az „egyéb [uniós] szabályok” fogalmába való tartozás.

117. Véleményem szerint az általam javasolt értelmezés (és amely számomra a 2005/29 irányelv 3. cikkének (4) bekezdéséből közvetlenül következőnek tűnik) összeegyeztethető az olasz kormány és a jogvita egyéb felei által előadott aggodalommal.

118. Ugyanis a 2005/29 irányelv által elvégzett harmonizáció kimerítő jellegét a Bíróság is megerősítette, amely szerint az említett irányelv „a vállalkozások fogyasztókkal szemben folytatott tisztességtelen kereskedelmi gyakorlataira vonatkozó szabályokat teljes mértékben harmonizálja”, így „a tagállamok nem fogadhatnak el az irányelvben foglaltaknál korlátozóbb intézkedéseket, még a magasabb szintű fogyasztóvédelem biztosítása érdekében sem”.(43)

119. A kimerítő jellegre vonatkozó e megjegyzés azonban nem azt jelenti, hogy főszabály szerint mellőzni kell minden olyan nemzeti szabályozás alkalmazását, amely a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok különös vonatkozásait részletesebben szabályozza, mint a 2005/29 irányelv. A részletesebb nemzeti szabályok alkalmazhatóságának biztosításához nem szükséges azokat az „uniós szabályok” kategóriájába sorolni. Elegendő azokat az (ágazati) irányelv alá sorolni, amelyből erednek, és megvizsgálni, hogy ez utóbbit előnyben kell‑e részesíteni a 2005/29 irányelvvel szemben a 3. cikkének (4) bekezdésében előírt feltételek fennállása miatt.

120. Másképpen szólva, ha az uniós jog megengedi a tagállamok számára, hogy a 2005/29 irányelvhez képest szigorúbban szabályozzák a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok különös vonatkozásait, ez utóbbi felváltása nem e lehetőség keretében hozott nemzeti szabályozáson, hanem az azt elfogadó (ágazati) irányelven alapszik.

3)      Az összeütközés jellege. Összeütközés vagy eltérés

121. A tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok különös vonatkozásait szabályozó egyéb uniós szabályok fennállása önmagában nem elegendő ahhoz, hogy a 2005/29 irányelv alkalmazását az említett egyéb szabályozó rendelkezésekkel szemben mellőzzék. Ezenkívül elengedhetetlen, hogy ez utóbbiak és az említett irányelv rendelkezései között „összeütközés” álljon fenn.(44)

122. A kérdést előterjesztő bíróság azt kívánja megtudni, hogy a 2005/29 irányelv 3. cikkének (4) bekezdése által alkalmazott összeütközés fogalma az egyik vagy a másik rendelkezés között fennálló „alapvető ellentétet” foglalja‑e magában, vagy ellenkezőleg, elegendő‑e az, hogy „eltérő szabályozást” állapítanak meg. Másképpen szólva, feloldhatatlan szabályozási összeütközésre hivatkozik‑e vagy egyszerű, normák közötti összeütközésre.

123. Az e kérdésről folyó vita során különböző fogalmakat alkalmaztak (bizonyos esetekben egészen a szócséplésig) a különböző jogi javaslatok közötti viszonyra való hivatkozás céljából: a fent hivatkozott ellentét és verseny fogalmain túlmenően, az ütközés,egymásra helyezés,átfedés,együttes fennállás és egyéb többé‑kevésbé hasonló fogalmakat használtak.

124. Véleményem szerint az uniós jogalkotó által választott kifejezés („összeütközés”) a hivatkozott rendelkezések közötti olyan kapcsolatot jelez, amely túlmutat a puszta eltérésen vagy az egyszerű különbségen. Két valós helyzetről azt állítani, hogy összeütközésben vannak, annak megállapításával jár, hogy közöttük ennélfogva eltérés áll fenn; de egyébként olyan eltérésről van szó, amelyet lehetetlen áthidalni olyan integráló képlet segítségével, amely a két valóság együttélését lehetővé tenné, anélkül hogy eltérőkként azokat ellensúlyozni kellene.

125. Az „összeütközés” szónak a 2005/29 irányelv által használt értelme a jogalkotó által alkalmazott megoldásból következik: nem a szóban forgó szabályok integráló értelmezését választotta, hanem azon szabályok tiszta és egyszerű elsőbbségi érvényesülését, amelyek a fent kifejtett feltételek mellett ellentétesek a 2005/29 irányelv rendelkezéseivel.

126. Így a Saugmandsgaard Øe főtanácsnok által képviselt állásponttal(45) összhangban úgy tűnik számomra, hogy az olyan összeütközés, mint amelyet a 2005/29 irányelv 3. cikkének (4) bekezdésében előír, csak akkor áll fenn, ha a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok olyan különös vonatkozásainak szabályozása során, mint a fogyasztóknak nyújtandó tájékoztatás, a 2005/29 irányelvtől eltérő uniós rendelkezések bármilyen mozgástér nélkül olyan kötelezettségeket írnak elő, amelyek az ez utóbbi irányelvben megállapított kötelezettségekkel nem egyeztethetők össze.

c)      E szempontoknak az alapjogvitára történő alkalmazása

127. Ha a 2005/29 irányelv alkalmazható is a mobilszolgáltatóknak felróható magatartások esetén, mert a fent vizsgált valamelyik rendelkezésben meghatározott tisztességtelen kereskedelmi magatartás közé sorolhatók, úgy vélem, hogy az említett 2005/29 irányelv 3. cikkének (4) bekezdésében előírt feltételek nem állnak fenn ahhoz, hogy ezen irányelv rendelkezéseinek alkalmazását a tisztességtelen kereskedelmi magatartások különös vonatkozásait szabályozó egyéb uniós szabályokkal szemben mellőzzék.

128. Egyetértek a Bizottsággal abban, hogy ilyen körülmények között megvalósítható a 2005/29 irányelv és az egyetemes szolgáltatási irányelv egyidejű alkalmazása. Míg az első a „nem kért szolgáltatás” alapján fennálló, az ellenértékre irányuló követelést a minden körülmények között tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok közé sorolja, az egyetemes szolgáltatási irányelv (20. és 21. cikke) előírja, hogy az elektronikus hírközlési szolgáltatásokat nyújtó vállalkozásoknak milyen tájékoztatást kell nyújtaniuk a fogyasztók számára, de a nem kért értékesítést nem határozza meg jogellenes magatartásként, amely az alapeljárásokban a vita tárgyát képezi.

129. Ennélfogva távol állunk a két irányelv közötti összeütközés esetétől, olyan esetről van szó, amelyben kötelező az összevont alkalmazásuk, mivel annak meghatározásához, hogy a fogyasztó kérte vagy nem kérte az értékesítést (2005/29 irányelv), egyébként meg kell vizsgálni, hogy az adott tájékoztatás megfelel‑e az egyetemes szolgáltatási irányelv által a vállalkozó számára előírt követelményeknek.

VI.    Végkövetkeztetés

130. A fent kifejtettek értelmében azt javaslom, hogy a Bíróság a következő választ adja a Consiglio di Stato (államtanács, Olaszország) hatodik tanácsa számára:

„1)      A belső piacon az üzleti vállalkozások fogyasztókkal szemben folytatott tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatairól, valamint a 84/450/EGK tanácsi irányelv, a 97/7/EK, a 98/27/EK és a 2002/65/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvek, valamint a 2006/2004/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet módosításáról szóló, 2005. május 11‑i 2005/29/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvet úgy kell értelmezni, hogy

–        Az említett irányelv I. mellékletének 29. pontjával összefüggésben értelmezett 5. cikkének (5) bekezdése nem teszi lehetővé, hogy tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatnak lehessen minősíteni a felhasználó arra vonatkozó tájékoztatásának egyszerű elmulasztását, hogy az okostelefonba helyezendő SIM‑kártyára az üzenetrögzítő és az internetes böngészés szolgáltatását előre telepítették, ha az említett felhasználót előzetesen tájékoztatták »azon műszaki és operatív módról, ahogyan a fogyasztó konkrétan igénybe veszi [az említett] szolgáltatásokat, és a szolgáltatások áráról«, amit a kérdést előterjesztő bíróságnak kell vizsgálnia.

–        A 2005/29 irányelv 8. és 9. cikkét úgy kell értelmezni, hogy az nem teszi lehetővé, hogy a mobilszolgáltató fent leírt magatartását »agresszív kereskedelmi gyakorlatnak« lehessen minősíteni.

2)      Másodlagosan: A 2005/29 irányelv 3. cikkének (4) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy ezen irányelv rendelkezéseinek alkalmazását csak akkor kell mellőzni a tisztességtelen kereskedelmi magatartás különös vonatkozásait szabályozó egyéb uniós jogi szabályokkal szemben, ha az előbbi és az utóbbi között olyan összeütközés áll fenn, amely ezek integrációjával vagy összefüggő alkalmazásával nem oldható fel.”


1      Eredeti nyelv: spanyol.


2      A belső piacon az üzleti vállalkozások fogyasztókkal szemben folytatott tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatairól, valamint a 84/450/EGK tanácsi irányelv, a 97/7/EK, a 98/27/EK és a 2002/65/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvek, valamint a 2006/2004/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet módosításáról szóló, 2005. május 11‑i európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL 2005. L 149., 22. o.).


3      A 2009. november 25‑i 2009/136/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvvel (HL 2009. L 337., 11. o.) módosított, az egyetemes szolgáltatásról, valamint az elektronikus hírközlő hálózatokhoz és elektronikus hírközlési szolgáltatásokhoz kapcsolódó felhasználói jogokról szóló, 2002. március 7‑i európai parlamenti és tanácsi irányelv („Egyetemes szolgáltatási irányelv”) (HL 2002. L 108., 51. o.; magyar nyelvű különkiadás 13. fejezet, 29. kötet, 367. o.).


4      A vállalkozások tisztességtelen gyakorlataival szembeni védelmen túl a fogyasztók egyéb olyan irányelvek által biztosított védelemben is részesülhetnek, mint a távollevők között kötött szerződésekre vagy a megkötött szerződések tisztességtelen kikötéseire vonatkozó irányelvek.


5      A SIM angol mozaikszó a subscriber identity moduleból (előfizetői azonosítási modul) képződik.


6      Az elektronikus hírközlő hálózatok és elektronikus hírközlési szolgáltatások közös keretszabályozásáról szóló, 2002. március 7‑i európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL 2002. L 108., 33. o.; magyar nyelvű különkiadás 13. fejezet, 29. kötet 349. o.) („Keretirányelv”).


7      Ugyanezen rendelkezés l. pontja értelmében az említett különös irányelvek között szerepel az egyetemes szolgáltatási irányelv.


8      A fogyasztókkal kötött szerződésekben alkalmazott tisztességtelen feltételekről szóló, 1993. április 5‑i tanácsi irányelv (HL 1993. L 95., 29. o.; magyar nyelvű különkiadás 13. fejezet, 29. kötet, 367. o.).


9      A 2002. szeptember 23‑i 2002/65/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL 2002. L 271., 16. o.; magyar nyelvű különkiadás 6. fejezet, 4. kötet, 321. o) által módosított, a távollevők között kötött szerződések esetén a fogyasztók védelméről szóló, 1997. május 20‑i európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL 1997. L 144., 19. o.; magyar nyelvű különkiadás 15. fejezet, 3. kötet, 319. o.).


10      Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206. Codice del consumo, a norma dell’articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229 (a 2003. július 29‑i 229. sz. törvény 7. cikke értelmében elfogadott fogyasztói törvénykönyvről szóló, 2005. szeptember 6‑i 206. sz. törvényerejű rendelet) (a GURI 2005. október 8‑i 235. száma) (fogyasztói törvénykönyv).


11      Olasz verseny‑ és piacfelügyeleti hatóság (a továbbiakban: AGCM).


12      HL 2004. L 364., 1. o.


13      Decreto Legislativo n.º 259 de 1 de agosto de 2003 (2003. augusztus 1‑jei 259. sz. törvényerejű rendelet; a GURI 2003. szeptember 15‑i 214. száma), amely átülteti többek között a keretirányelvet és az egyetemes szolgáltatási irányelvet.


14      Hírközlési felügyeleti hatóság (AGCom)


15      Az előzetes döntéshozatalra utaló határozatban a servizi preimpostati kifejezést alkalmazzák a SIM‑kártyához tartozó azon funkciók minősítésére, amelyeket később a felhasználónak kell az azok igénybevételéhez szükséges műveletek elvégzésével aktiválni. Ebben az értelemben előre aktivált szolgáltatásokról beszélhetünk.


16      2016. április 5‑i PFE‑ítélet (C‑689/13, EU:C:2016:199), 36. pont, amelynek értelmében az előzetes döntéshozatal iránti kérelem elfogadható „a végső fokon eljáró bíróság valamely tanácsának – amennyiben nem ért egyet az ugyanezen bíróság teljes ülése által hozott határozatban megjelölt iránymutatással” – az uniós jog értelmezésére vagy érvényességére vonatkozó kérdését illetően.


17      Nem vitatott, hogy az e jogvitákban elbírált magatartás „kereskedelmi gyakorlatot” képez a 2005/29 irányelv 2. cikkének d) pontja értelmében. Nem tartom elengedhetetlennek azon okok további részletezését, amelyek e minősítéshez vezetnek, mivel a Bíróság ítélkezési gyakorlata alapján az említett irányelv különösen széles tárgyi hatállyal rendelkezik, ahogy azt a Saugmandsgaard Øe főtanácsnok által a Dyson ügyre vonatkozó indítványában (C‑632/16, EU:C:2018:95, 75. pont, 23. lábjegyzet) említett esetek igazolják.


18      Lásd: 2010. január 14‑i Plus Warenhandelsgesellschaft ítélet (C‑304/08, EU:C:2010:12), 45. pont; 2010. november 9‑i Mediaprint Zeitungs‑ und Zeitschriftenverlag ítélet (C‑540/08, EU:C:2010:660), 34. pont.


19      Bár a 2005/29 irányelv I. mellékletének 29. pontja csak az árukkal összefüggésben végezhető cselekményekre utal (például a visszaszállításuk vagy megőrzésük), abba tartoznak a szolgáltatások is, a terméknek a 2. cikk c) pontjában „áruként vagy szolgáltatásként” meghatározott fogalma alcsoportjaként.


20      Lásd e tekintetben: 2016. október 26‑i Canal Digital Danmark ítélet (C‑611/14, EU:C:2016:800), 55. pont.


21      E tekintetben a 2016. szeptember 7‑i Deroo‑Blanquart ítélet (C‑310/15, EU:C:2016:633) a 40. pontjában megállapítja, hogy „a fogyasztó számára alapvető jelentőséggel bír az, hogy a szerződéskötést megelőzően a szerződési feltételeket és a szerződéskötés következményeit megismerhesse. Többek között ezen ismeret alapján dönti el a fogyasztó, hogy a kereskedő által előzetesen meghatározott feltételeket elfogadva szerződéses kapcsolatra lép‑e vele (lásd: 2014. április 30‑i Kásler és Káslerné Rábai ítélet, C‑26/13, EU: C:2014:282, 70. pont).


22      A kérdést előterjesztő bíróság kérdésének szövege ennél a pontnál bizonyos félreértést eredményezhet. Annak megállapítását követően, hogy a vitatott szolgáltatásokat „előzetesen aktiválták”, a Consiglio di Stato (államtanács) árnyalja, hogy „e szolgáltatások tényleges igénybevételéért a fogyasztónak egyébként is végre kell hajtania a szükséges műveleteket”; egy másik résznél kijelenti, hogy „e szolgáltatásokat a fogyasztó eseti beállítás (setting) megtétele nélkül igénybe veheti”. A C‑54/17. sz. ügyben előterjesztett, előzetes döntéshozatalra utaló határozat 13.1 pontja kimondja, hogy „a szolgáltatásoknak a fogyasztó által vásárolt SIM‑kártyára történő előzetes telepítésének lépése, a szolgáltatások tényleges igénybe vétele során, ugyanezen felhasználó önálló cselekvését igényli, önálló eljárás, amely a 13.1 pont összefüggésében eltér a telefonos üzenetrögzítő számának beütésétől vagy az internetes böngészést aktiváló ikonok megnyomásától. A kérdést előterjesztő bíróságnak kell tisztázni e körülményt.


23      A Bizottság írásbeli észrevételeinek 56. és 57. pontja.


24      Az applikációk háttérben történő frissítési eljárásain túl bizonyos helymeghatározási funkciók észrevétlenül aktiválódhatnak (amely egyébként kockázattal jár a magánélethez való jog szempontjából).


25      Ilyennek minősíti azt az átlagfogyasztót, „aki megfelelően tájékozott, figyelmes és körültekintő, figyelembe véve a társadalmi, kulturális és nyelvi tényezőket is”, a 2011. május 12–i Ving Sverige ítélet szerint (C‑122/10, EU:C:2011:299), 22. pont. Semmi esetre sem „statisztikai ismérvről” van szó, ahogy azt a 2005/29 irányelv (18) preambulumbekezdése hangsúlyozza. „A nemzeti bíróságoknak és hatóságoknak saját ítélőképességükre kell hagyatkozniuk annak megítélésekor, hogy hogyan reagálna az átlagfogyasztó egy adott esetben”, a 2016. október 26‑i Canal Digital Danmark ítélet szerint (C‑611/14, EU:C:2016:800), 39. pont.


26      Kiemeléstőlem. A tárgyaláson lehetőség volt e szempont részletesebb megvitatására a Wind Tre által, az írásbeli észrevételeiben előadott hivatkozásai mentén, amelyek 30. pontjában beszámol a fogyasztók és a forgalmazók számára értékesített kártyák ismertetőjében és a termék csomagolásán feltüntetett árakra és díjakra vonatkozóan nyújtott tájékoztatásról.


27      Úgymint: „a) időzítése, helye, jellege és alkalmazásának időtartama; b) fenyegető vagy gyalázkodó szóhasználat vagy magatartás; c) bármely, a kereskedő által ismert konkrét szerencsétlenség vagy a fogyasztó ítélőképességét súlyosan korlátozó körülmény kihasználása, amelyet a kereskedő a fogyasztó termékkel kapcsolatos döntésének befolyásolása céljából tesz; d) bármely súlyos vagy aránytalan, nem szerződéses akadály, amelyet a kereskedő támaszt, amikor a fogyasztó a szerződéses jogaival kíván élni […]; e) bármely jogellenes cselekmény megtételével való fenyegetés”.


28      A 2005/29 irányelv 2. cikke j) pontja alapján olyan magatartásról van szó, amely „a fogyasztóval szembeni hatalmi helyzet kihasználásában” nyilvánul meg, „nyomásgyakorlás céljából, akár fizikai erőszak alkalmazása vagy azzal való fenyegetés nélkül oly módon, amely jelentősen korlátozza a fogyasztónak a tájékozott döntés meghozatalára való képességét”. Nem elegendő tehát a fogyasztó megtévesztése oly módon, hogy tévesen elhitetik vele, hogy szabadon és tájékozottan jár el, hanem az akarata ellenére a szerződés megkötésére kell őt kényszeríteni.


29      2015. április 16‑i UPC Magyarország ítélet (C‑388/13, EU:C:2015:225), 53. pont.


30      A 2005/29 irányelv (10) preambulumbekezdése.


31      A Bizottság előadja: a 2005/29 irányelv az „uniós joganyag legfőbb általános részét” képezi a „megtévesztő reklám és az üzleti vállalkozások és a fogyasztók közötti ügyletekben jelentkező egyéb tisztességtelen gyakorlatok” területén, amelynek „széles alkalmazási köre van, az üzleti vállalkozások és a fogyasztók közötti valamennyi ügyletre […], valamennyi ágazatra vonatkozóan a fogyasztóvédelem magas szintjéről rendelkezik”, védőhálóként működik, „betöltve a más uniós ágazatspecifikus szabályok által nem szabályozott réseket”. Lásd: a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokról szóló irányelv alkalmazásáról szóló bizottsági közlemény az Európai Parlamentnek, a Tanácsnak és az Európai Gazdasági és Szociális Bizottságnak, 1. pont. (COM(2013) 138 final).


32      A 2005/29 irányelv (10) preambulumbekezdése.


33      Uo.


34      Kiemelés tőlem.


35      A 2005/29 irányelv (11) preambulumbekezdése: „Az ezen irányelv révén a nemzeti rendelkezések közelítésében elért nagymértékű konvergencia megteremti a fogyasztóvédelem egységesen magas szintjét. Ez az irányelv létrehozza a fogyasztók gazdasági magatartását torzító tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok egységes, általános tilalmát. Egyúttal szabályokat határoz meg az [uniós] szinten jelenleg nem szabályozott agresszív kereskedelmi gyakorlatokra vonatkozóan is.”


36      A Dyson ügyre vonatkozó indítvány (C‑632/16, EU:C:2018:95), 81–85. pont.


37      Uo., 82. pont.


38      A harmadik kérdés a probléma szervezeti vetületét érinti (azaz, a közigazgatási hatóságok közötti hatáskörmegosztásra gyakorolt hatásait), míg a hetedik kérdés e problémát az általános és az egyéb ágazati szabályozás szempontjából közelíti meg. Feltételezzük tehát, hogy az ágazati szabályozásra végeredményben a specialitás elve irányadó.


39      Ezzel összhangban nyilatkozik Saugmandsgaard Øe főtanácsnok a Dyson ügyre vonatkozó indítványában (C‑632/16, EU:C:2018:95, 81. pont), aki szerint e tekintetben jelentőséggel bír a 2005/29 irányelv 1. cikkében kimondott cél („[…] hozzájárulni a belső piac megfelelő működéséhez, valamint a fogyasztók gazdasági érdekeit sértő tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatokra vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási tagállami rendelkezések közelítése révén magas szintű fogyasztóvédelem megvalósítása”) és az irányelv hatályának a 3. cikke (1) bekezdésében megjelölt fogalma („[…] az üzleti vállalkozásoknak a termékhez kapcsolódó kereskedelmi ügylet lebonyolítását megelőzően és azt követően, valamint a lebonyolítás során, a fogyasztókkal szemben folytatott […] tisztességtelen kereskedelmi gyakorlata”).


40      Ennélfogva inkább szerényebb kivétel, amely ugyanakkor összhangban van az egyetemes szolgáltatási irányelv 1. cikkének (4) bekezdése szerinti előírással, amely szerint ez utóbbinak „a végfelhasználói jogokra vonatkozó rendelkezéseit a fogyasztóvédelemre vonatkozó [uniós] szabályok, különösen [a 2005/29 irányelvet megelőző] irányelv[ek] sérelme nélkül kell alkalmazni” (kiemelés tőlem).


41      E „törvényi és rendeleti szintű rendelkezések” csak nemzetiek lehetnek, mivel ha formailag uniós rendelkezések lennének, a kérdés okafogyottá válna.


42      Így tett a Wind Tre és a Telecom Italia a vonatkozó írásbeli észrevételeik 71–75. és 43–50. pontjában. A Telecom Italia megjegyzi, hogy az említett fogalom korlátozó értelmezése „nyilvánvalóan olyan elfogadhatatlan eredményekhez” vezetne, mint a bármely olyan nemzeti rendelkezés alkalmazásának mellőzése, amely a tisztességtelen kereskedelmi gyakorlatok különös vonatkozásait a 2005/29 irányelvhez képest szigorúbban és több biztosítékkal szabályozza.


43      2009. április 23‑i VTB–VAB és Galatea ítélet (C‑261/07 és C‑299/07, EU:C:2009:244), 52. pont.


44      A két feltétel együttes fennállását tárgyalta a Bíróság 2015. július 16‑i Abcur ítéletben (C‑544/13 és C‑545/13, EU:C:2015:481), 79–81. pont.


45      A Dyson ügyre vonatkozó indítvány (C‑632/16, EU:C:2018:95), 91. pont.