CONCLUSIE VAN ADVOCAAT‑GENERAAL
H. SAUGMANDSGAARD ØE
van 4 juli 2018 (1)
Zaak C‑220/17
Planta Tabak-Manufaktur Dr. Manfred Obermann GmbH & Co. KG
tegen
Land Berlin
[verzoek van het Verwaltungsgericht Berlin (bestuursrechter in eerste aanleg Berlijn, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Harmonisatie van de wetgevingen – Productie, presentatie en verkoop van tabaksproducten – Richtlijn 2014/40/EU – Artikel 7, leden 1 en 7 – Verbod om tabaksproducten met een kenmerkend aroma in de handel te brengen – Artikel 7, lid 14 – Overgangsperiode voor tabaksproducten met een kenmerkend aroma waarvan het verkoopvolume in de gehele Europese Unie 3 % of meer van een bepaalde productcategorie vertegenwoordigt – Geldigheidstoetsing – Beginsel van gelijke behandeling – Artikel 13, lid 1, onder c) – Uitlegging – Verbod van elementen of kenmerken die verwijzen naar een smaak, geur- of smaakstoffen of andere additieven, of het ontbreken daarvan – Toepassing op tabaksproducten met een kenmerkend aroma die na 20 mei 2016 nog steeds in de handel mogen worden gebracht”
I. Inleiding
1. Met zijn prejudiciële vragen verzoekt het Verwaltungsgericht Berlin (bestuursrechter in eerste aanleg Berlijn, Duitsland) het Hof om een beslissing over de uitlegging en de geldigheid, in het licht van het primaire Unierecht, van een aantal bepalingen van richtlijn 2014/40/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten en tot intrekking van richtlijn 2001/37/EG.(2)
2. Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen Planta Tabak‑Manufaktur Dr. Manfred Obermann GmbH & Co. KG (hierna: „Planta Tabak”), een tabaksfabrikant, en Land Berlin (deelstaat Berlijn, Duitsland), over de toepassing van de Duitse wetgeving waarbij deze richtlijn is omgezet, op de door deze onderneming verhandelde producten.
3. Met de talrijke vragen van de verwijzende rechter wordt het Hof verzocht om zich opnieuw te buigen over bepaalde aspecten waarop reeds is ingegaan in het kader van zijn arresten van 4 mei 2016, Polen/Parlement en Raad(3) alsmede Philip Morris Brands e.a.(4), in het bijzonder het verbod om tabaksproducten met een kenmerkend aroma in de handel te brengen en de voorschriften betreffende de presentatie van tabaksproducten, waarbij alle elementen of kenmerken die kunnen bijdragen tot het aanmoedigen van het verbruik ervan, zijn verboden, als bepaald in respectievelijk artikel 7, leden 1 en 7, en artikel 13, lid 1, van richtlijn 2014/40.
4. Overeenkomstig het verzoek van het Hof blijft deze conclusie echter beperkt tot de volgende twee aspecten. Ik zal om te beginnen stilstaan bij de geldigheid van het eerste verbod in het licht van het beginsel van gelijke behandeling, aangezien de Uniewetgever in artikel 7, lid 14, van richtlijn 2014/40 heeft voorzien in een overgangsperiode voor tabaksproducten met een kenmerkend aroma waarvan het verkoopvolume in de gehele Unie 3 % of meer van een bepaalde productcategorie vertegenwoordigt. Vervolgens zal ik ingaan op de uitlegging van de tweede bepaling, teneinde na te gaan of zij verbiedt dat op tabaksproducten met een kenmerkend aroma die nog steeds mogen worden verkocht, het aroma dat zij bevatten, wordt vermeld.
5. Ik zal het Hof in overweging geven om, in de eerste plaats, te antwoorden dat artikel 7, leden 1, 7 en 14, van richtlijn 2014/40 in overeenstemming is met het beginsel van gelijke behandeling en, in de tweede plaats, dat artikel 13, lid 1, van deze richtlijn een dergelijke vermelding van een kenmerkend aroma op de verpakking van deze nog steeds in de handel gebrachte producten inderdaad verbiedt.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Richtlijn 2014/40
6. De overwegingen 16, 25 en 27 van richtlijn 2014/40 luiden:
„(16) De waarschijnlijkheid van uiteenlopende regelgeving wordt nog vergroot door de bezorgdheid over tabaksproducten die een ander kenmerkend aroma hebben dan dat van tabak, hetgeen het beginnen met de consumptie van tabak kan vergemakkelijken of de consumptiepatronen kan beïnvloeden. Maatregelen die leiden tot een ongerechtvaardigde gedifferentieerde behandeling van verschillende soorten gearomatiseerde sigaretten moeten worden vermeden. Producten met een kenmerkend aroma met een groter verkoopvolume dienen evenwel over een langere termijn te worden uitgefaseerd, teneinde consumenten voldoende tijd te geven om naar andere producten over te stappen.
[...]
(25) De etiketteringsregels moeten ook worden aangepast aan nieuw wetenschappelijk bewijsmateriaal. Zo is bijvoorbeeld de vermelding van de emissieniveaus voor teer, nicotine en koolmonoxide op sigarettenverpakkingseenheden misleidend gebleken, daar dit consumenten in de overtuiging brengt dat sommige sigaretten minder schadelijk zijn dan andere. [...]
[...]
(27) Tabaksproducten en de verpakking daarvan kunnen de consumenten, met name jongeren, misleiden door te suggereren dat deze producten minder schadelijk zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval bij gebruik van sommige teksten of kenmerken als ,laag teergehalte’, ,light’, ,ultra-light’, ,mild’, ,natuurlijk’, ,biologisch’, ,zonder additieven’, ,zonder smaakstoffen’ of ,slim’, of bepaalde namen, afbeeldingen en figuratieve of andere tekens. Andere misleidende elementen omvatten maar zijn niet beperkt tot bijvoegsels of ander extra materiaal, bijvoorbeeld kleefetiketten, stickers, reclamebijlagen, krasloten en hoezen of kunnen betrekking hebben op de vorm van het tabaksproduct zelf. Bepaalde verpakkingen en tabaksproducten kunnen de consument eveneens misleiden door effecten te suggereren op het gebied van gewichtsverlies, sexappeal, sociale status, sociaal leven of eigenschappen zoals vrouwelijkheid, mannelijkheid of elegantie. Ook de grootte en de verschijningsvorm van de individuele sigaretten kunnen de consumenten misleiden door de indruk te wekken dat zij minder schadelijk zijn. [...]”
7. Artikel 1 van deze richtlijn draagt het kopje „Onderwerp” en bepaalt het volgende:
„Deze richtlijn beoogt de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende:
a) de ingrediënten en de emissies van tabaksproducten en de daarmee verband houdende rapportageverplichtingen, inclusief de maximumemissieniveaus voor teer, nicotine en koolmonoxide van sigaretten;
b) bepaalde aspecten van de etikettering en verpakking van tabaksproducten, [...];
[...]
teneinde de interne markt voor tabak en aanverwante producten beter te doen functioneren, waarbij wordt uitgegaan van een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid, met name voor jongeren, en teneinde te voldoen aan de verplichtingen van de Unie die voortvloeien uit het WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging (WHO Framework Convention for Tobacco Control – FCTC).”
8. Artikel 7 van deze richtlijn, met als opschrift „Regulering van ingrediënten”, luidt:
„1. De lidstaten verbieden het in de handel brengen van tabaksproducten met een kenmerkend aroma.
[...]
7. De lidstaten verbieden het in de handel brengen van tabaksproducten met bestanddelen, zoals filters, papier, verpakkingen of capsules, die geur- of smaakstoffen bevatten of met technische elementen die de geur, de smaak of de intensiteit van de rook van de betreffende tabaksproducten kunnen wijzigen. Filters, papier en capsules mogen geen tabak of nicotine bevatten.
[...]
12. Andere tabaksproducten dan sigaretten en shagtabak zijn vrijgesteld van het verbod bedoeld in de leden 1 en 7. De Commissie stelt overeenkomstig artikel 27 gedelegeerde handelingen om die vrijstelling voor een bepaalde productcategorie in te trekken als in een verslag van de Commissie wordt geconstateerd dat zich een aanzienlijke verandering in de omstandigheden heeft voorgedaan.
[...]
14. In het geval van tabaksproducten met een kenmerkend aroma waarvan het verkoopvolume in de gehele Unie 3 % of meer van een bepaalde productcategorie vertegenwoordigt, is het bepaalde in dit artikel van toepassing vanaf 20 mei 2020.
[...]”
9. Artikel 13 van deze richtlijn bepaalt, onder het opschrift „Presentatie van het product”, het volgende:
„1. De etikettering van verpakkingseenheden en van elke buitenverpakking en het tabaksproduct zelf bevat geen enkel element of kenmerk dat:
a) een tabaksproduct aanprijst of het verbruik ervan aanmoedigt door een verkeerde indruk te wekken over de kenmerken, gevolgen voor de gezondheid, risico’s of emissies ervan; etiketten bevatten geen informatie over het gehalte aan nicotine, teer of koolmonoxide van het tabaksproduct;
b) de suggestie wekt dat een bepaald tabaksproduct minder schadelijk is dan andere of gericht is op het verminderen van het effect van bepaalde schadelijke bestanddelen van rook, of activerende, energetische, genezende, verjongende, natuurlijke, biologische eigenschappen bezit of andere positieve gevolgen heeft voor de gezondheid of de levensstijl;
c) verwijst naar een smaak, geur- of smaakstoffen of andere additieven, of het ontbreken daarvan;
[...]
3. De krachtens de leden 1 en 2 verboden elementen en kenmerken omvatten maar zijn niet beperkt tot teksten, symbolen, namen, merken en al dan niet figuratieve tekens.”
B. Duits recht
10. Richtlijn 2014/40 is in Duitsland omgezet bij het Gesetz über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse (Duitse wet inzake tabaks- en aanverwante producten), van 4 april 2016 (BGBl. 2016 I, blz. 569; hierna: „TabakerzG”), die op 20 mei 2016 in werking is getreden.
11. § 5 TabakerzG bepaalt, onder het opschrift „Ingrediënten”, het volgende:
„(1) Het is verboden in de handel te brengen:
1. sigaretten en shagtabak met
a) een kenmerkend aroma of
b) aroma’s in hun bestanddelen, dan wel met enig technisch element dat de geur, de smaak of de intensiteit van de rook van de betreffende tabaksproducten kan wijzigen; [...]”
12. § 18 TabakerzG, „Verboden ter bescherming van de consument tegen misleiding”, bepaalt het volgende:
„[...]
(2) Het is verboden om tabaksproducten in de handel te brengen door op de verpakkingseenheden en de buitenverpakkingen of het tabaksproduct zelf misleidende reclame-uitingen aan te brengen. Hiervan is met name sprake:
[...]
3. wanneer de reclame-uitingen verwijzen naar een smaak, geur- of smaakstoffen, of het ontbreken daarvan;.
[...]”
13. § 47 TabakerzG, „Overgangsbepalingen”, bepaalt in lid 4 ervan het volgende:
„In het geval van sigaretten of shagtabak waarvan het verkoopvolume in de gehele Unie 3 % of meer van een bepaalde productcategorie vertegenwoordigt, is § 5, lid 1, punt 1, onder a), van toepassing vanaf 20 mei 2020.”
III. Hoofdgeding, prejudiciële vragen en procedure bij het Hof
14. Planta Tabak is een familiebedrijf dat verschillende soorten tabaksproducten vervaardigt en verhandelt. Vóór de inwerkingtreding van richtlijn 2014/40 was de vervaardiging van shagtabak met verschillende aroma’s een van de specialiteiten van deze onderneming. Het grootste deel hiervan was tabak waaraan menthol werd toegevoegd. Deze onderneming verhandelt tevens een beperkt assortiment sigaretten, voor het merendeel met een aroma, waterpijptabak alsmede, in mindere mate, cigarillo’s, sigaren en rookartikelen.
15. Op 4 april 2016 is ter omzetting van richtlijn 2014/40 het TabakerzG door de Duitse wetgever vastgesteld. Op 25 april 2016 heeft Planta Tabak beroep ingesteld bij het Verwaltungsgericht Berlin (bestuursrechter in eerste aanleg Berlijn, Duitsland), waarin zij opkomt tegen de toepassing, op de door haar gefabriceerde en verhandelde tabaksproducten, van de bepalingen van deze wet betreffende het verbod om tabaksproducten met een kenmerkend aroma in de handel te brengen, betreffende gezondheidswaarschuwingen en voorschriften inzake de presentatie van het product. Deze rechter twijfelt over de geldigheid en de uitlegging van de overeenkomstige bepalingen van deze richtlijn.
16. In deze omstandigheden heeft het Verwaltungsgericht Berlin bij beslissing van 21 april 2017, ingekomen bij het Hof op 27 april 2017, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof onder meer de navolgende prejudiciële vragen voorgelegd:
„1) [...][(5)]
b) Zijn de leden 1 en 7 van artikel 7 van richtlijn [2014/40] juncto lid 14 van artikel 7 van richtlijn [2014/40] ongeldig wegens schending van het beginsel van gelijke behandeling, omdat zij ten aanzien van de door de lidstaten vast te stellen verboden een onderscheid maken op grond van verkoopvolumes, zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat?
[...]
3) a) Dient artikel 13, lid 1, onder c), juncto lid 3 van richtlijn [2014/40] aldus te worden uitgelegd dat het de lidstaten gebiedt het gebruik van informatie die verwijst naar een smaak, naar geur- of smaakstoffen of naar andere additieven, ook te verbieden wanneer het niet om reclame-uitingen gaat en het gebruik van de ingrediënten nog is toegestaan?
b) Is artikel 13, lid 1, onder c), van richtlijn [2014/40] ongeldig, omdat dit artikel inbreuk maakt op artikel 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie?[(6)]”
17. Planta Tabak, de Spaanse regering, de Franse regering, de Hongaarse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Noorse regering, het Europees Parlement, de Raad van de Europese Unie en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend bij het Hof.
18. Planta Tabak, de Spaanse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk, het Parlement, de Raad en de Commissie zijn verschenen op de pleitzitting van 21 maart 2018.
IV. Analyse
A. Geldigheid van artikel 7, leden 1, 7 en 14, van richtlijn 2014/40 in het licht van het beginsel van gelijke behandeling [eerste vraag, onder b)]
1. Inleidende opmerkingen
19. Onder de verschillende bijdragen van richtlijn 2014/40 aan de Unieregelgeving op het gebied van tabak neemt het verbod om tabaksproducten met een kenmerkend aroma in de handel te brengen(7), neergelegd in artikel 7, lid 1, van deze richtlijn, een prominente plaats in. Lid 7 van dit artikel verbiedt onder andere tabaksproducten met bestanddelen, zoals filters, papier, verpakkingen of capsules, die geur- of smaakstoffen bevatten of met technische elementen die de geur, de smaak of de intensiteit van de rook van de betreffende tabaksproducten kunnen wijzigen. Voorlopig hebben deze verboden alleen betrekking op sigaretten en shagtabak.(8)
20. Met de vaststelling van deze verboden heeft de wetgever van de Unie beoogd tabaksproducten met een vanille-, chocolade- of mentholsmaak van de markt te halen. Overweging 16 van richtlijn 2014/40 bevat de redenen hiervoor. Kort gezegd heeft de wetgever overwogen dat deze producten het beginnen met de consumptie van tabak, vooral bij jeugdigen, kunnen vergemakkelijken of de consumptiepatronen kunnen beïnvloeden. Zoals het Hof heeft verklaard maskeren of verzachten deze aroma’s de bitterheid van de tabaksrook en dragen zij ertoe bij dat tabaksgebruik wordt bevorderd en onderhouden.(9)
21. Deze verboden zijn in beginsel van kracht geworden op 20 mei 2016, te weten de datum waarop de lidstaten richtlijn 2014/40 in hun nationaal recht dienden te hebben omgezet.(10) Artikel 7, lid 14, van deze richtlijn bepaalt evenwel dat tabaksproducten met een kenmerkend aroma waarvan het verkoopvolume in de gehele Unie 3 % of meer van een bepaalde productcategorie vertegenwoordigt(11), tot 20 mei 2020 in de handel mogen worden gebracht.(12)
22. Planta Tabak is, met de verwijzende rechter, van mening dat artikel 7, lid 14, van richtlijn 2014/40 een ongerechtvaardigd verschil in behandeling teweegbrengt tussen vergelijkbare tabaksproducten en, uit dien hoofde, in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling. Meer in het bijzonder is algemeen erkend dat de in die bepaling voorziene overgangsperiode geldt voor mentholsigaretten(13), maar dit zou niet opgaan, volgens de informatie waarover Planta Tabak beschikt, voor shagtabak waaraan menthol is toegevoegd.(14) Bovendien zou deze overgangsperiode niet van toepassing zijn op tabaksproducten die andere aroma’s bevatten, zoals vanille of eucalyptus. Al deze producten hebben evenwel objectief identieke kenmerken en dezelfde risico’s voor de menselijke gezondheid.
23. Ik wijs erop dat het Hof zich in de arresten Polen/Parlement en Raad(15) alsmede Philip Morris Brands e.a.(16) reeds heeft uitgesproken over de geldigheid, in het licht van het evenredigheidsbeginsel, van de verboden om tabaksproducten met een kenmerkend aroma in de handel te brengen, bedoeld in artikel 7, leden 1 en 7, van richtlijn 2014/40. De vraag of deze bepalingen, gelezen in samenhang met artikel 7, lid 14, van deze richtlijn, geldig zijn in het licht van het beginsel van gelijke behandeling, is daarentegen nieuw.
24. Dienaangaande moet in herinnering worden gebracht dat het beginsel van gelijke behandeling, als algemeen beginsel van Unierecht vereist dat, behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld.(17)
25. Een van de bepalingen die de verwijzende rechter in zijn prejudiciële vraag noemt, te weten artikel 7, lid 14, van richtlijn 2014/40, roept een dergelijk verschil in behandeling in het leven. In deze bepaling wordt een onderscheid tussen tabaksproducten met een kenmerkend aroma gemaakt dat is gebaseerd op het verkoopvolume van elk ervan in een bepaalde productcategorie. Hieruit volgt, bijvoorbeeld, dat mentholsigaretten waarvan het verkoopvolume in de gehele Unie meer dan 3 % bedraagt binnen de categorie „sigaretten” enerzijds, en sigaretten met een minder gangbaar aroma waarvan het verkoopvolume onder deze drempel blijft anderzijds, verschillend worden behandeld. Terwijl die mentholsigaretten tot 20 mei 2020 in de handel kunnen worden gebracht, zouden de andere sigaretten met een aroma op 20 mei 2016 uit de markt moeten zijn genomen.
26. Bijgevolg moet eerst worden nagegaan of tabaksproducten met een kenmerkend aroma die de in artikel 7, lid 14, van richtlijn 2014/40 bedoelde drempel van 3 % bereiken, en tabaksproducten die deze drempel niet bereiken, zich in een vergelijkbare situatie bevinden (2). Indien dit het geval is, moet vervolgens worden beoordeeld of dit verschil in behandeling objectief gerechtvaardigd is (3).
2. Vergelijkbaarheid van situaties
27. Volgens de rechtspraak van het Hof „[wordt] [d]e vergelijkbaarheid van verschillende situaties [...] beoordeeld met betrekking tot alle elementen die deze situaties kenmerken. Die elementen moeten met name worden bepaald en beoordeeld tegen de achtergrond van het voorwerp en het doel van de handeling van de Unie die het betrokken onderscheid invoert. Bovendien moet rekening worden gehouden met de beginselen en doelstellingen van het gebied waaronder de betrokken handeling valt”.(18)
28. De toepassing van deze „toets” op de onderhavige zaak werpt, gelet op de ingenomen standpunten(19), een voorafgaande vraag op: moet de vergelijkbaarheid van de betrokken situaties worden beoordeeld in het licht van de algemene doelstellingen van richtlijn 2014/40, of de specifieke doelen van artikel 7, lid 14, van die richtlijn, dan wel deze twee tezamen?
29. Gelet op de analyse in twee stappen die het Hof in zijn rechtspraak volgt – vergelijkbaarheid van situaties, objectieve rechtvaardiging – lijkt mij het navolgende logisch. Wat betreft de vergelijkbaarheid moet worden nagegaan of de betrokken situaties in beginsel vergelijkbaar zijn met het oog op de doelstellingen die het betrokken wetgevingsinstrument in het algemeen nastreeft. In voorkomend geval kan met betrekking tot de rechtvaardiging worden bepaald of ondanks deze principiële vergelijkbaarheid sprake is, wat een bijzondere bepaling van dit wetgevingsinstrument betreft, van specifieke overwegingen die verenigbaar zijn met het voorwerp en het doel van dit instrument en een verschil in behandeling kunnen rechtvaardigen.
30. Kortom, voor een vergelijking van de situatie van tabaksproducten met een kenmerkend aroma die de drempel van 3 % van de verkoop in een bepaalde productcategorie overschrijden, en de situatie van tabaksproducten die hieronder blijven, moet mijns inziens worden aangeknoopt bij de algemene doelstellingen die met richtlijn 2014/40 worden nagestreefd. De specifieke doelen in artikel 7, lid 14, van deze richtlijn komen, volgens mij, in voorkomend geval aan de orde bij de beoordeling van de objectieve rechtvaardiging.
31. Wat de doelstellingen van richtlijn 2014/40 betreft moet eraan worden herinnerd dat deze richtlijn ingevolge artikel 1 ervan een tweeledige, ja zelfs drieledige, doelstelling heeft. Zij bestaat erin de interne markt voor tabak en aanverwante producten beter te doen functioneren, waarbij wordt uitgegaan van een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid, met name voor jongeren, en te voldoen aan de verplichtingen van de Unie die voortvloeien uit de kaderovereenkomst van de Wereldgezondheidsorganisatie voor de bestrijding van tabaksgebruik (FCTC).(20)
32. Gelet op deze drieledige doelstelling is de Uniewetgever tot de slotsom gekomen dat alle tabaksproducten met een kenmerkend aroma in beginsel(21) onder dezelfde wettelijke regeling dienen te vallen. Hij was van mening dat al deze producten het beginnen met de consumptie van tabak kunnen vergemakkelijken of de consumptiepatronen kunnen beïnvloeden. Uit dien hoofde strekte de vaststelling van harmonisatiemaatregelen krachtens artikel 114 VWEU juist tot het vermijden van „[m]aatregelen die leiden tot een ongerechtvaardigde gedifferentieerde behandeling van verschillende soorten gearomatiseerde sigaretten”.(22) Deze maatregelen hadden tot doel om in algemene zin alle verschillen tussen nationale regelingen inzake het gebruik van ingrediënten die tabak een kenmerkend aroma geven, weg te nemen en te voorkomen.
33. Overigens maakt de FCTC, die de Uniewetgever beoogde ten uitvoer te leggen, geen onderscheid tussen de tabaksproducten met een kenmerkend aroma. De gedeeltelijke richtsnoeren voor de uitvoering van de artikelen 9 en 10 van deze overeenkomst verlangen dat het gebruik van ingrediënten die met name voor de verbetering van de smaak in tabaksproducten worden gebruikt, wordt verboden, zonder enig onderscheid te maken tussen de verschillende aroma’s die aan tabaksproducten kunnen worden toegevoegd.(23)
34. Het Hof heeft in zijn arresten van 4 mei 2016, Polen/Parlement en Raad en Philip Morris Brands e.a.(24) eenzelfde benadering gevolgd door te oordelen dat tabaksproducten met een kenmerkend aroma ten eerste objectieve soortgelijke kenmerken vertonen en ten tweede gelijksoortige effecten hebben op het beginnen met en blijven roken.
35. De voorafgaande overwegingen brengen mij tot de slotsom dat alle gearomatiseerde tabaksproducten die onder de verboden van kenmerkende aroma’s van artikel 7, leden 1 en 7, van richtlijn 2014/40 vallen, zich voor de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling in vergelijkbare situaties bevinden, zonder dat het volume van de verkoop ervan in de Unie in dat opzicht van enig belang is.
3. Bestaan van een objectieve rechtvaardiging
36. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is een verschil in behandeling van vergelijkbare situaties gerechtvaardigd „indien het berust op een objectief en redelijk criterium, dat wil zeggen wanneer het verband houdt met een door de betrokken wetgeving nagestreefd wettelijk toelaatbaar doel, en dit verschil in verhouding staat tot het met de betrokken behandeling nagestreefde doel”.(25)
37. Aangezien richtlijn 2014/40 een wetgevingshandeling van de Unie is, staat het aan de Uniewetgever om het bestaan van een dergelijk criterium aan te tonen door de hiertoe noodzakelijke elementen aan het Hof voor te leggen.(26)
38. Het Hof erkent evenwel dat de Uniewetgever beschikt over een ruime discretionaire bevoegdheid op een gebied als het onderhavige, waarop van hem politieke, economische en sociale keuzes worden verlangd en waarop hij ingewikkelde beoordelingen moet verrichten. Het Hof heeft niet de bedoeling om zijn eigen beoordeling in de plaats te stellen van die van de wetgever en beperkt zich tot een marginale rechterlijke toetsing, waarbij enkel wordt nagegaan of een maatregel kennelijk ongeschikt is om het door die wetgever nagestreefde doel te bereiken.(27) Wat meer in het bijzonder de toetsing van de naleving van het beginsel van gelijke behandeling betreft, worden willekeurige verschillen in behandeling, dat wil zeggen verschillen die kennelijk niet zijn gebaseerd op criteria die objectief en geschikt zijn ten opzichte van het nagestreefde doel, niet aanvaard.(28)
39. In casu bevat overweging 16 van richtlijn 2014/40 een begin van een rechtvaardiging van het door artikel 7, lid 14, ervan in het leven geroepen verschil in behandeling. Deze overweging vermeldt dat producten met een kenmerkend aroma met een groter verkoopvolume over een langere termijn dienen te worden uitgefaseerd, „teneinde consumenten voldoende tijd te geven om naar andere producten over te stappen”.(29)
40. Dienaangaande merken het Parlement, de Raad en de Commissie in hun opmerkingen op dat de wetgever rekening heeft willen houden met het feit dat bepaalde kenmerkende aroma’s bijzonder sterk zijn ingeburgerd bij consumenten, welke daarmee een belangrijke plaats in hun consumptiepatroon innemen. Dergelijke gewoonten zouden alleen geleidelijk kunnen verdwijnen.
41. Bovendien heeft het Hof in zijn arresten Polen/Parlement en Raad en Philip Morris Brands e.a.(30) een andere aan de overgangsperiode van artikel 7, lid 14, van richtlijn 2014/40 ten grondslag liggende rechtvaardiging geformuleerd. In het kader van zijn analyse betreffende de geldigheid, in het licht van het evenredigheidsbeginsel, van het verbod van het in de handel brengen van tabaksproducten met een kenmerkend aroma, heeft het Hof geoordeeld dat deze overgangsperiode ook bedoeld is om de tabaksindustrie de tijd te geven zich aan te passen.(31)
42. Deze twee rechtvaardigingen hebben dezelfde logica, namelijk het voorkomen van bepaalde economische en sociale gevolgen die kunnen voortvloeien uit een abrupt verbod van producten die in de Unie op grote schaal worden vervaardigd en geconsumeerd.
43. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van richtlijn 2014/40 blijkt ook dat, gedurende het wetgevingsproces, het idee was geopperd om tabaksproducten met een mentholaroma – die als sterk ingeburgerd bij de consument worden beschouwd – niet te verbieden. Het lijkt er namelijk op dat de overgangsperiode van artikel 7, lid 14, van richtlijn 2014/40 ten minste gedeeltelijk het resultaat is van een politiek compromis tussen enerzijds degenen die deze producten volledig wilden vrijstellen van het verbod op kenmerkende aroma’s en anderzijds degenen die dit verbod wel hierop wilden toepassen.(32)
44. De verwijzende rechter betwijfelt of dergelijke motieven verenigbaar zijn met de door richtlijn 2014/40 nagestreefde doelstelling van bescherming van de menselijke gezondheid. Niettemin ben ik van mening dat de wetgever van de Unie op een gebied dat zo complex, gevoelig en economisch belangrijk is als de tabaksregelgeving, met een gefaseerd verbod op het in de handel brengen van tabaksproducten met een kenmerkend aroma de ruime beoordelingsmarge waarover hij beschikt, niet heeft overschreden.
45. Dienaangaande is het veelzeggend dat de Uniewetgever de inwerkingtreding van het verbod op bepaalde tabaksproducten met een kenmerkend aroma slechts tijdelijk heeft uitgesteld. Naar mijn mening stond het de wetgever vrij om de doelstelling van bescherming van de menselijke gezondheid geleidelijk ten uitvoer te leggen, door te voorzien in beperkte vrijstellingen en passende overgangsperioden.(33)
46. Het is trouwens vaste rechtspraak van het Hof dat de Uniewetgever, wanneer hij een complexe regeling moet herstructureren of opzetten, daarbij stapsgewijs te werk kan gaan, voor zover hij zijn keuze baseert op objectieve criteria, die in een passende verhouding staan tot de nagestreefde doelen.(34)
47. Het feit dat eerst de „niche”‑producten uit de markt worden genomen en daarna de producten met een grotere populariteit bij de consumenten, waarbij in dit opzicht wordt uitgegaan van het verkoopvolume van een bepaalde productcategorie, vervult mijns inziens deze voorwaarden.
48. Om te beginnen is een dergelijk criterium objectief wat de beoogde producten betreft. De overgangsperiode van artikel 7, lid 14, van richtlijn 2014/40 kan voor elk product gelden, ongeacht zijn kenmerken, mits het volume van zijn verkopen de voorgeschreven drempel bereikt. Zoals in herinnering is gebracht(35), hadden de door het Parlement voorgestelde amendementen die tot deze bepaling hebben geleid, weliswaar specifiek betrekking op menthol en producten met dit aroma, doch heeft de wetgever zijn huiswerk overgedaan en uiteindelijk voor een neutraal criterium gekozen.
49. Bovendien is het criterium van het verkoopvolume neutraal ten opzichte van de fabrikanten. De wetgever is niet uitgegaan van hun respectieve marktaandelen, maar van de totale verkoop van elk product. De bewering van Planta Tabak dat tabaksproducten die de drempel van 3 % van artikel 7, lid 14, overschrijden voor het grootste deel door de weinige multinationale tabaksondernemingen worden verhandeld, terwijl de „niche”‑producten hoofdzakelijk door kleine en middelgrote ondernemingen zouden worden vervaardigd, valt op basis van het dossier waarover het Hof beschikt niet te verifiëren. Uit dit dossier volgt dat verzoekster in het hoofdgeding zelf gearomatiseerde sigaretten produceert en de Raad stelt, zonder te worden betwist, dat de multinationals ook „niche”‑producten op de markt brengen. Zelfs al zou deze bewering blijken te kloppen, is zij mijns inziens hoe dan ook niet doorslaggevend. Elk beleid heeft nadelige gevolgen voor sommige personen. Zoals vermeld in punt 38 van deze conclusie, is het voor de Unierechter belangrijk dat het onderscheid tussen begunstigden en benadeelden niet op een willekeurig criterium berust. In het onderhavige geval leidt de keuze van het criterium van de verkoophoeveelheid evenwel niet tot een dergelijke kritiek.
50. Voorts is dit criterium immers passend ten opzichte van de verschillende genoemde doelstellingen, namelijk om aan de consument de tijd te geven zijn vaste gewoonten te veranderen en aan de industrie om zich aan te passen.(36) In dit verband weerspiegelt het verkoopvolume, dat uitdrukking is van vraag en aanbod, zowel de vaste consumptiepatronen als het economische belang van de productie in de Unie die geraakt wordt door het verbod van kenmerkende aroma’s.
51. Zoals de Commissie opmerkt, heeft het criterium van het verkoopvolume in de Unie bovendien ook betekenis in het licht van de rechtsgrondslag waarop richtlijn 2014/40 is gebaseerd, namelijk artikel 114 VWEU, en van de met deze richtlijn nagestreefde harmonisatie. De impact van het verbod van bepaalde producten op de werking van de interne markt is immers tot op zekere hoogte afhankelijk van de omvang van het handelsverkeer tussen de lidstaten. Ook wat dit betreft geeft dit criterium dus een bepaalde indicatie van het handelsverkeer.
52. Ik ben ook van mening dat de wetgever met zijn keuze voor een drempel van 3 % van het verkoopvolume in de gehele Unie van een bepaalde productcategorie de beoordelingsmarge die hij heeft, niet heeft overschreden. De wetgever kon redelijkerwijs aannemen dat een verkoopvolume van 3 % van een bepaalde productcategorie een weergave is van consumptiegewoonten en van een productie van niet geringe omvang.
53. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat het door artikel 7, lid 14, van richtlijn 2014/40 in het leven geroepen verschil in behandeling tussen vergelijkbare tabaksproducten objectief gerechtvaardigd is. Daarom is deze bepaling mijns inziens geldig in het licht van het beginsel van gelijke behandeling.
B. Uitlegging van artikel 13, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/40 [derde vraag, onder a)]
54. Met de inwerkingtreding op 20 mei 2016 van de verboden van artikel 7, leden 1 en 7, van richtlijn 2014/40 kan het merendeel van de tabaksproducten met een kenmerkend aroma niet langer worden verkocht in de Unie.
55. Een aantal van deze producten kan evenwel na deze datum nog steeds wettig worden vervaardigd en verhandeld. Om te beginnen zijn – zoals vermeld in het kader van de eerste vraag, onder b)(37) – tabaksproducten met een kenmerkend aroma waarvan het verkoopvolume in de gehele Unie 3 % of meer van een bepaalde productcategorie vertegenwoordigt – dat wil zeggen in het bijzonder mentholsigaretten – pas vanaf 20 mei 2020 verboden. Voorts kunnen tabaksproducten anders dan sigaretten en shagtabak, zoals pijptabak, sigaren en cigarillo’s, nog steeds in de handel worden gebracht en zulks voor onbepaalde tijd.(38)
56. Niettemin mag, ingevolge artikel 13, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/40, de etikettering van verpakkingseenheden en van elke buitenverpakking en het tabaksproduct zelf „geen enkel element of kenmerk” bevatten dat „verwijst naar een smaak, geur- of smaakstoffen of andere additieven, of het ontbreken daarvan”. Lid 3 van dit artikel bepaalt dat de aldus verboden elementen en kenmerken onder andere „teksten, symbolen, namen, merken en al dan niet figuratieve tekens” omvatten.(39)
57. Volgens Planta Tabak, die op dit punt door de verwijzende rechter wordt gevolgd, heeft dit een paradoxale situatie tot gevolg, waarin tabaksproducenten weliswaar bepaalde tabaksproducten met een kenmerkend aroma wettig in de handel kunnen brengen, maar op de etikettering van verpakkingseenheden en op elke buitenverpakking en het tabaksproduct zelf niet het hieraan toegevoegde aroma mogen vermelden.(40)
58. Zonder een dergelijke vermelding zouden de consumenten evenwel niet kunnen bepalen welke tabaksproducten wel of, omgekeerd, niet gearomatiseerd zijn. Los van deze praktische overwegingen zou het verbod van artikel 13, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/40 tot een economisch probleem leiden. Aangezien de aldus verboden elementen en kenmerken mede merken omvatten(41), zouden tabaksfabrikanten gedwongen worden om de merken die verwijzen naar een smaak, geur, aroma of ander additief, op te geven.
59. In deze context verzoekt de verwijzende rechter het Hof om te preciseren of artikel 13, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/40 alleen betrekking heeft op elementen of kenmerken met reclamedoeleinden die verder reiken dan enkel informatie over de aanwezigheid van een smaak, geur, aroma of ander additief in een bepaald tabaksproduct, dan wel of de vermelding zelf van dergelijke informatie verboden is. (42)
60. Het Hof heeft in het arrest Philip Morris Brands e.a.(43) geoordeeld dat het verbod van ieder element of kenmerk op de etikettering van verpakkingseenheden, op de buitenverpakking en op het tabaksproduct zelf dat verwijst naar een smaak, geur- of smaakstoffen of andere additieven, vermeld in artikel 13, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/40, van toepassing is ongeacht de vraag of deze beweringen feitelijk juist zijn.
61. Op dezelfde manier lijdt het naar mijn mening weinig twijfel dat deze bepaling zelfs neutrale en niet als reclame bedoelde verwijzingen verbiedt, omdat de bewoordingen van de bepaling zich niet lenen voor een andere uitlegging.
62. Zoals de Commissie betoogt, wordt in de bewoordingen van artikel 13, lid 1, onder c), geen gewag gemaakt van enige beperking tot reclame-uitingen. Beoogd is elk („geen enkel”) element of kenmerk dat „verwijst” naar een smaak, geur- of smaakstoffen of andere additieven. Lid 3 van dit artikel (de aldus verboden elementen en kenmerken omvatten „maar zijn niet beperkt tot” teksten, symbolen, namen, merken en „al dan niet” figuratieve tekens) versterkt deze indruk van algemeenheid.
63. Voorts heeft de Uniewetgever onder a), b) en e), van dit artikel 13, lid 1, weliswaar termen gebruikt die eventueel kunnen verwijzen naar het idee van een zekere vorm van reclame voor een bepaald product („aanprijst”; „aanmoedigt”; „de suggestie wekt”), doch het woord „verwijst”, dat wordt gebruikt onder c), weerspiegelt daarentegen enkel de vraag of, objectief gezien, informatie met betrekking tot een smaak, geur, aroma of een ander additief voorkomt op de verpakkingseenheden, de buitenverpakkingen en op de tabaksproducten zelf.(44)
64. Verder wordt deze uitlegging gestaafd door de overwegingen 25 en 27 van richtlijn 2014/40. Hieruit volgt dienaangaande dat de Uniewetgever een verbod heeft beoogd van alle presentatie‑elementen van tabaksproducten die de consumenten, met name jongeren, kunnen misleiden wat de schadelijkheid van deze producten betreft. In dit kader heeft de wetgever overwogen dat gelet op het beschikbare wetenschappelijke bewijsmateriaal bepaalde termen („laag teergehalte”, „light”, „ultra-light”, „mild”, „natuurlijk”, „biologisch”, „zonder additieven”, „zonder smaakstoffen” enz.) of bepaalde namen, afbeeldingen en tekens een dergelijke verkeerde indruk kunnen wekken.(45)
65. De Uniewetgever heeft derhalve niet de bedoeling gehad zich te beperken tot het regelen van de elementen en kenmerken op de verpakkingen van tabaksproducten, door zich te richten op reclame-uitingen, met name die welke vals zijn of aan bepaalde ingrediënten een werking toeschrijven. Hij heeft elke vermelding van bepaalde informatie met een bewezen aansporende uitwerking op consumenten verboden, ook al is deze informatie waar en wordt zij op een neutrale en niet als reclame bedoelde wijze gepresenteerd.(46)
66. De overwegingen 25 en 27 van richtlijn 2014/40 verwijzen weliswaar niet uitdrukkelijk naar de vermeldingen met betrekking tot de aanwezigheid van een smaak, van geur- of smaakstoffen of van andere additieven in een bepaald tabaksproduct; alleen de vermeldingen met betrekking tot de afwezigheid van dergelijke elementen worden genoemd, doch de logica van de wetgever is duidelijk: het louter vermelden van informatie op de etikettering van verpakkingseenheden en van elke buitenverpakking en het tabaksproduct zelf met betrekking tot de aanwezigheid van een smaak, van geur- of smaakstoffen of van andere additieven in een bepaald tabaksproduct kan, op zichzelf, de schadelijke gevolgen voor de menselijke gezondheid minimaliseren en hierdoor aanzetten tot consumptie en is, uit dien hoofde, verboden.(47)
67. Het lijdt, mijns inziens, eveneens weinig twijfel dat wat betreft tabaksproducten met een kenmerkend aroma die na 20 mei 2016(48) nog steeds legaal kunnen worden vervaardigd en verhandeld, artikel 13, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/40 elke vermelding van het aroma dat zij bevatten verbiedt op verpakkingseenheden, op buitenverpakkingen en op deze producten zelf.
68. Er zij namelijk aan herinnerd dat volgens de definitie in deze richtlijn onder een „kenmerkend aroma” moet worden verstaan „een duidelijk waarneembare [...] geur of smaak [...] die het resultaat is van een additief of combinatie van additieven”.(49) Deze bepaling behelst dus een tweeledig verbod van de vermelding van een dergelijk kenmerkend aroma op de verpakking van de betrokken producten: om te beginnen als verwijzing naar een smaak of geur en, voorts, als verwijzing naar het additief of additieven waaruit die smaak of geur afkomstig is.
69. Bovendien heeft de Uniewetgever in richtlijn 2014/40 niet voorzien in een afwijking van artikel 13, lid 1, onder c), met betrekking tot de producten die nog zijn toegestaan.(50) Dit is des te opmerkelijker omdat een dergelijke afwijking wel bestaat voor elektronische sigaretten en kruidenrookproducten.(51)
70. De opneming in de werkingssfeer van artikel 13, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/40 van nog in de handel toegestane tabaksproducten met een kenmerkend aroma komt dus voort uit een weloverwogen keuze van de wetgever. Het Hof kan in het kader van zijn uitleggingsbevoegdheid niet op de stoel van de wetgever gaan zitten door in deze richtlijn onderscheiden te introduceren die de wetgever niet heeft gemaakt.(52)
71. Bijgevolg moet elke discussie over de noodzaak om op de verpakking van nog toegestane tabaksproducten met een kenmerkend aroma de hierin opgenomen aroma’s te vermelden, plaatsvinden in het kader van de derde prejudiciële vraag, onder b)(53), van de verwijzende rechter, betreffende de geldigheid van artikel 13, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/40 in het licht van het in artikel 17 van het Handvest gewaarborgde eigendomsrecht. Aangezien deze vraag niet het onderwerp is van de onderhavige conclusie, zal ik mij, ten overvloede, beperken tot de volgende elementen.
72. Ongeacht of men nu betoogt, zoals de regering van het Verenigd Koninkrijk in haar opmerkingen, dat de door de inschrijving van een merk toegekende rechten enkel negatief zijn – namelijk om te voorkomen dat derden hetzelfde kunnen doen – dan wel het standpunt inneemt dat een merk de houder ook het positieve gebruiksrecht verleent, ben ik van mening dat het gebruik van een merk hoe dan ook ondergeschikt is aan de naleving van de wet en met name van bepalingen met een dwingend doel als de bescherming van de menselijke gezondheid(54), zoals het geval is voor artikel 13, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/40.
73. Het is juist dat Planta Tabak betwist dat deze bepaling gelet op dit doel noodzakelijk is. Aangezien bepaalde tabaksproducten zijn vrijgesteld van het in artikel 7, leden 1 en 7, van deze richtlijn vastgestelde verbod van het in de handel brengen, vereist dit doel, volgens haar, niet dat de aroma’s die deze producten bevatten, van de verpakkingen van deze producten verdwijnen.
74. Evenwel pleit de bescherming van de gezondheid van de mens, met name van jongeren, ook voor het verdwijnen van elke vermelding van een kenmerkend aroma op de verpakking van nog toegestane tabaksproducten.
75. Dienaangaande worden de onder de vrijstelling van artikel 7, lid 12, van richtlijn 2014/40 vallende producten, die hoofdzakelijk worden gebruikt door oudere consumenten en kleine delen van de bevolking(55), onverminderd nauwlettend gemonitord. In dit verband is het verbod van de presentatie-elementen die de consumptie van deze producten kunnen bevorderen, gerechtvaardigd om te voorkomen dat cigarillo’s met een vanille-aroma in de plaats komen van mentholsigaretten als toegangspoort voor jonge mensen naar het roken.(56) Wat betreft tabaksproducten waarvoor de in lid 14 van dat artikel bedoelde overgangsperiode geldt, moet, met het Parlement en de Franse regering, worden opgemerkt dat deze overgangsperiode niet bedoeld is om tabaksfabrikanten een extra termijn te bieden om nieuwe consumenten aan te trekken. De aantrekkelijkheid van deze producten moet onmiddellijk een halt worden toegeroepen, hetgeen met name inhoudt dat alle vermeldingen van een kenmerkend aroma op de verpakkingen moeten verdwijnen.
76. De evenredigheid van artikel 13, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/40 kan evenmin in twijfel worden getrokken in het licht van een vermeend vereiste van goede informatieverstrekking aan de consument. Op bepaalde gebieden, waaronder dat van de voedingsmiddelen, is het ongetwijfeld van groot belang om de consument te informeren over de ingrediënten van de producten die zij consumeren, zodat zij weten om welk voedingsmiddel het gaat, hiervan op gepaste wijze gebruik kunnen maken en voedingsmiddelen kunnen kiezen die beantwoorden aan hun eigen behoeften.(57)
77. Tabaksproducten zijn echter geen gewone waren. De achterliggende gedachte is niet om consumenten gemakkelijker te laten kiezen tussen verschillende producten. Wat dit betreft komt het geven van passende informatie aan consumenten in wezen neer op het benadrukken van de bijzonder schadelijke gevolgen van tabak voor hun gezondheid. Zoals de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie in wezen betogen, wordt aan het doel om alle informatie te vermijden waardoor consumenten deze gevolgen zouden kunnen vergeten, meer gewicht gegeven dan aan de transparantie met betrekking tot de ingrediënten.
78. Bovendien mogen de praktische gevolgen van het verbod van artikel 13, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/40 niet worden overdreven. In het bijzonder kunnen tabaksfabrikanten producten met een kenmerkend aroma nog altijd onderscheiden van andere producten, mits zij geen van de elementen van artikel 13, lid 1, onder a) tot en met e), gebruiken.(58)
V. Conclusie
79. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de eerste vraag, onder b), en de derde vraag, onder a), van het Verwaltungsgericht Berlin te beantwoorden als volgt:
„1) Bij het onderzoek van de eerste prejudiciële vraag, onder b), is niet gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid kunnen aantasten van artikel 7, leden 1, 7 en 14, van richtlijn 2014/40/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten en tot intrekking van richtlijn 2001/37/EG.
2) Artikel 13, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/40 moet aldus worden uitgelegd dat het de lidstaten verplicht om te verbieden dat op de etikettering van verpakkingseenheden, op de buitenverpakking en op het tabaksproduct zelf elementen of kenmerken worden aangebracht die verwijzen naar een smaak, geur- of smaakstoffen of andere additieven, en zulks ook wanneer het niet om reclame-uitingen gaat en het gebruik van de ingrediënten nog is toegestaan.”