Language of document : ECLI:EU:C:2018:628

ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

J. KOKOTT

представено на 25 юли 2018 година(1)

Дело C265/17 P

Европейска комисия

срещу

United Parcel Service, Inc.

„Обжалване — Конкуренция — Контрол върху концентрациите между предприятия — Право на защита — Състезателно производство — Възможност за представяне на становище — Иконометричен анализ — Модел на концентрация на цените — Съществени изменения в модела на концентрация на цените в хода на административната процедура — Пазар за международни експресни доставки на малки пакети в рамките на ЕИП — Член 18 от Регламент (ЕО) № 139/2004 — Членове 13 и 17 от Регламент (ЕО) № 802/2004“






I.      Въведение

1.        Нерядко процедурите за контрол върху концентрациите, които Европейската комисия води в качеството си на орган за защита на конкуренцията, се характеризират с голяма сложност на икономическите връзки, които трябва да бъдат разгледани. За да се прецени дали планираната концентрация между предприятия би довела до значително възпрепятстване на ефективната конкуренция, понякога трябва да се правят трудни прогнози за очакваното развитие на пазара. В подходящи случаи за тази цел Комисията използва иконометрични модели. Тя се опира на такъв модел и в настоящия случай, за да се противопостави на придобиването на куриерската фирма TNT Express N.V. (TNT) от United Parcel Service Inc. (UPS).

2.        При тези обстоятелства Комисията и UPS спорят по въпроса какви процедурни гаранции трябва да спазва органът за защита на конкуренцията при използване на подобни иконометрични анализи. По-конкретно, става дума дали в хода на административната процедура Комисията има право да внася съществени промени в използвания от нея иконометричен модел (т.нар. модел на концентрация на цените), без да информира UPS за това и без да даде на предприятието възможност да представи становище.

3.        UPS печели делото на първа инстанция. Решението на Комисията от 30 януари 2013 г. за забрана на планираната концентрация(2) (наричано по-нататък „спорното решение“) е отменено от Общия съд с Решение от 7 март 2017 г.(3) (наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“) поради нарушение на правото на защита на UPS. От своя страна, Комисията подава настоящата жалба срещу това съдебно решение.

4.        На този етап от решаващо значение за произнасянето по жалбата е да се установи в какъв обхват следва да се признае правото на защита на предприятията в процедурата за контрол върху концентрациите. Изисква ли правото на защита тези предприятия да бъдат информирани и съответно изслушани относно внасянето на съществени промени в иконометричните модели в хода на административната процедура, преди да бъде наложена забрана за концентрация?

5.        Настоящият случай за пореден път показва с какви предизвикателства се сблъскват органите за защита на конкуренцията, когато трябва да направят икономически анализ в съответствие със законовите изисквания. Независимо от това как ще се произнесе Съдът в това производство, неговото решение ще бъде от основно значение не само за конкретния случай, но и за бъдещата административна практика на Комисията при сложни процедури за контрол върху концентрациите, а също и за практиката на националните органи за защита на конкуренцията и на националните съдилища, които при контрола върху концентрациите често се придържат стриктно към стандартите, действащи на равнището на Съюза.

II.    Правна уредба

6.        Приложимата в настоящия случай правна уредба се определя на равнището на първичното право от член 41 от Хартата на основните права на Европейския съюз, а на равнището на вторичното право от член 18 — от регламента за сливанията на ЕО(4). Наред с това следва да се посочи и регламентът за прилагане на регламента за сливанията(5), в частност членове 13 и 17 от него.

1.      Регламентът за сливанията

7.        Член 18 от регламента за сливанията се отнася до „изслушване на страните и на трети лица“ и предвижда следното (извлечение):

„(1)      Преди приемане на решение по член 6, параграф 3, член 7, параграф 3, член 8, параграфи от 2 до 6 и членове 14 и 15 Комисията предоставя на съответните лица, предприятия и обединения на предприятия възможността по всяко време на процедурата до консултациите с консултативния комитет да изложат техните становища във връзка с възраженията, повдигнати срещу тях.

(2)      […]

(3)      Комисията основава решението си единствено на възраженията, по отношение на които страните са имали възможност да представят становищата си. Правото на защита следва да бъде изцяло спазено при производството. Достъпът до досието е свободен най-малкото за страните, които са преки участници, при съблюдаване на законните интереси на предприятията за защита на техните търговски тайни.

(4)      […]“.

2.      Регламентът за прилагане на регламента за сливанията

8.        В глава IV от регламента за прилагане на регламента за сливанията, озаглавена „Упражняване на правото на изслушване; изслушвания“, се съдържа следният член 13, параграф 2:

„Комисията следва писмено да предяви възраженията си до нотифициращите страни.

Когато информира за възраженията си, Комисията определя срок, в който нотифициращите страни могат писмено да уведомят Комисията за своите бележки.

[…]“.

9.        Накрая, в глава V от регламента за прилагане на регламента за сливанията, озаглавена „Достъп до преписката и обработка на поверителна информация“, се съдържа член 17, който гласи:

„(1)      При поискване Комисията предоставя достъп до преписката на страните, до които е предявила възраженията си, с цел да им се предостави възможност да упражнят правото си на защита. Достъп се предоставя след уведомяване за предявените възражения.

(2)      […]

(3)      Правото на достъп до преписката не обхваща поверителна информация и вътрешни документи на Комисията или на компетентните органи на държавите членки. […]

(4)      […]“.

III. Фактическа обстановка по спора

10.      UPS и TNT извършват дейност в световен мащаб в сектора на специализираните услуги за транспорт и логистика. В Европейското икономическо пространство те работят в сферата на международните експресни услуги за доставка на малки пакети.

1.      Административната процедура

11.      На 15 юни 2012 г., в съответствие с регламента за сливанията и регламента за неговото прилагане, UPS уведомява Комисията за проекта си за придобиване на TNT.

12.      Със спорното решение от 30 януари 2013 г. Комисията обявява това придобиване за несъвместимо с вътрешния пазар и със Споразумението за Европейското икономическо пространство (ЕИП), тъй като в петнадесет държави членки то би могло да доведе до значително възпрепятстване на ефективната конкуренция на пазара на международните експресни услуги за доставка на малки пакети.

13.      Прогнозата на Комисията за негативно развитие на конкуренцията на засегнатите пазари, залегнала в основата на спорното решение, се основава в значителна степен на иконометричен анализ посредством модел на концентрация на цените. Според констатациите на Общия съд обаче моделът на концентрация на цените, използван последно от Комисията, съществено се различава от онзи, който е бил предмет на обсъждане с UPS в хода на административната процедура, що се отнася до залегналите в основата му променливи (т.нар. „дискретизирани променливи“, съответно „непрекъснати променливи“)(6). Както още посочва Общият съд, Комисията не дава на UPS възможност да вземе становище в хода на административната процедура по внесените в модела на концентрация на цените съществени промени(7).

2.      Първоинстанционното съдебно производство

14.      На 5 април 2013 г. UPS подава жалба до Общия съд срещу спорното решение. На 21 октомври 2013 г. председателят на четвърти състав на Общия съд допуска FedEx Corp. (FedEx) да встъпи в първоинстанционното производство в подкрепа на исканията на Комисията.

15.      С обжалваното съдебно решение от 7 март 2017 г. Общият съд отменя спорното решение на Комисията и я осъжда да заплати своите разноски, както и тези на UPS, а FedEx е осъдено да понесе направените от него съдебни разноски.

16.      Отмяната на спорното решение се основава единствено на обстоятелството, че Комисията не е предоставила на UPS окончателния вариант на приложения от нея модел на концентрация на цените(8), въпреки че още на 21 ноември 2012 г., тоест повече от два месеца преди приемането на спорното решение, тя е определила този окончателен вариант(9), който се различава от първоначалния по начин, който не може да се счита за пренебрежим(10). В това Общият съд вижда нарушение на правото на защита на UPS(11).

IV.    Производството пред Съда

17.      На 16 май 2017 г. Комисията подава настоящата жалба срещу решението на Общия съд от 7 март 2017 г. Тя моли Съда:

–        да отмени решението,

–        да върне делото на Общия съд и

–        да не се произнася по съдебните разноски.

18.      От своя страна UPS иска от Съда:

–        да приеме основанията по жалбата за частично недопустими, съответно неотносими,

–        ако е допустима, да отхвърли жалбата и при условията на евентуалност, да реши делото чрез запазване на диспозитива на обжалваното съдебно решение, като замести мотивите, както и

–        да осъди Комисията и всяка друга евентуално встъпила в подкрепа на исканията ѝ страна да заплати съдебните разноски по настоящото производство по обжалване и по първоинстанционното производство.

19.      Производството пред Съда по жалбата на Комисията протича писмено. FedEx не участва в това производство.

V.      Анализ

20.      Най-напред следва да се уточни, че нито целесъобразността на прибягването до иконометричен анализ, нито верността на съдържанието на използвания от Комисията за този анализ модел на концентрация на цените е предмет на настоящото производство по обжалване. Следователно, когато в своите писмени становища страните на места се впускат в дискусия дали Комисията е действала lege artis от гледна точка на иконометрията, то това не допринася съществено за разрешаването на настоящия правен спор.

21.      Затова по-нататък няма да разглеждам подробно този аспект, а ще се концентрирам изключително върху процедурните гаранции при използването на иконометрични анализи при контрола върху концентрациите, които са поставени под въпрос в настоящия случай.

1.      Предварителни процесуални въпроси

22.      В писмения си отговор UPS поставя три предварителни процесуални въпроса, разглеждането на които по негово мнение би оправдало както приемането на основанията по жалбата на Комисията отчасти за недопустими и отчасти за неотносими (на френски език: „inopérant“), така и окончателното произнасяне по правния спор без връщане на делото на Общия съд.

23.      На първо място, UPS посочва, че Комисията иска да подтикне Съда към нова преценка на фактите по делото, което съгласно постоянната съдебна практика е недопустимо в производството по обжалване, освен ако е налице изопачаване на фактите или доказателствата(12).

24.      Този довод на UPS е неубедителен. Комисията не просто поставя под въпрос преценката от Общия съд на фактите и доказателствата. Всъщност тя повдига истински правен въпрос, а именно относно обхвата на правото на защита на предприятията в процедурите за контрол върху концентрациите в Съюза. В това отношение и не на последно място Комисията оспорва и извършената от Общия съд правна квалификация на фактите: по същество се поставя въпросът дали поради неизслушването на UPS относно окончателния модел на концентрация на цените Общият съд може законосъобразно да заключи, че е налице нарушение на правото на защита. Като инстанция по обжалването Съдът може и трябва да се произнесе по този въпрос(13).

25.      На второ място, UPS посочва, че Комисията само повтаря доводите си от първоинстанционното производство, което също е недопустимо в производството по обжалване.

26.      Този довод на UPS също не може да се приеме, тъй като, както Съдът многократно се е произнасял, производството по обжалване би се обезсмислило, ако страните не могат да поддържат изложената на първа инстанция аргументация също и на втора инстанция(14). Действително в това отношение от жалбоподателя се изисква да се занимае конкретно с първоинстанционното съдебно решение(15). Точно това прави обаче Комисията в нейната жалба, макар и не по особено структуриран начин. По същество Комисията упреква Общия съд, че не е отговорил в достатъчна степен на нейните доводи в първоинстанционното производство и освен това е нарушил правната уредба относно правото на защита. Такива оплаквания са допустими в производството по обжалване.

27.      На трето място, според UPS в жалбата си Комисията е изтъкнала неотносими основания, тъй като отмяната на спорното решение се налага също и по причини, различни от посоченото от Общия съд нарушение на правото на защита. В частност UPS изтъква непълнота в мотивите в редица отношения, която според него е присъща на спорното решение.

28.      В това отношение следва да се отбележат две неща. От една страна, въпросът дали дадено основание е изцяло или частично неотносимо, се отнася до основателността на жалбата(16). Затова той не може да се разглежда отделно от въпроса за основателността на конкретните оплаквания, посочени в жалбата. От друга страна, твърдяната от UPS непълнота в мотивите на спорното решение не е била предмет на проверка от страна на Общия съд в обжалваното съдебно решение. В производството по обжалване Съдът се произнася единствено относно решението, което Общият съд е дал на правния спор на първа инстанция(17).

29.      Следователно като цяло жалбата е допустима и дори може, ако се окаже основателна, да доведе до отмяна на обжалваното съдебно решение и до връщане на делото на Общия съд.

2.      Разглеждане на жалбата по същество

30.      По отношение на съдържанието правният спор между Комисията и UPS по същество се отнася до въпроса дали в хода на административната процедура от правна гледна точка е било наложително UPS да бъде информирано относно промяната на модела на концентрация на цените на Комисията и да му бъде дадена възможност да представи становище по тази промяна, както Общият съд е приел в своето решение.

31.      Комисията не приема това виждане и затова отправя редица критики към обжалваното съдебно решение, групирани в четири отделни основания. Според мен обаче тези четири основания не са ясно формулирани и в много отношения се припокриват. Затова предлагам на Съда да групира доводите на Комисията в три големи групи:

–        право на защита (вж. по този въпрос непосредствено следващия раздел 1),

–        последици от евентуално нарушение на правото на защита (по този въпрос вж. по-долу раздел 2) и

–        изисквания за мотивиране на първоинстанционното решение (вж. в заключение раздел 3),

като акцентът следва да се постави върху проблематиката на правото на защита.

1.      Право на защита

32.      Основното оплакване на Комисията, съдържащо се най-вече във втората и третата част на нейното първо основание за обжалване, е насочено срещу констатацията на Общия съд, че в административната процедура е нарушено правото на защита на UPS(18). Комисията счита, че Общият съд неправилно е приел, че има подобно нарушение на правото на защита.

33.      Съгласно постоянната съдебна практика зачитането на правото на защита във всяко производство срещу лице, което може да завърши с увреждащ го акт, представлява общ, дори основен принцип на правото на Съюза(19). Този принцип произтича от правото на добра администрация, залегнало в член 41 от Хартата на основните права(20).

34.      Правото на защита на засегнатите предприятия при провежданите от Комисията процедури за контрол върху концентрациите е закрепено, доколкото е от значение в настоящия случай, в член 18 от регламента за сливанията и в член 13 от регламента за неговото прилагане. Съгласно член 18, параграф 1 от регламента за сливанията Комисията трябва да даде възможност на засегнатите предприятия да изложат своите становища във връзка с възраженията, повдигнати срещу тях. В член 13, параграф 2 от регламента за прилагането на регламента за сливанията се допълва, че тези възражения трябва да бъдат предявени писмено на засегнатите предприятия. В член 18, параграф 3, първо изречение от регламента за сливанията се посочва, че при контрола върху концентрациите Комисията може да основава рестриктивни решения единствено на възраженията, по отношение на които засегнатите страни са имали възможност да представят становището си.

35.      По-долу, изхождайки от оплакванията на Комисията, ще проверя, от една страна, дали правото на защита изобщо е приложимо спрямо иконометричните анализи (вж. по този въпрос непосредствено следващия раздел а), и от друга страна, при утвърдителен отговор на този въпрос, какви изисквания произтичат от правото на защита за извършването на подобни анализи (по този въпрос вж. по-долу раздел б).

1)      Относно приложимостта на правото на защита при иконометричните анализи

36.      На първо място, страните навеждат редица доводи по въпроса дали правото на защита изобщо е приложимо спрямо иконометричен модел като използвания в настоящия случай модел на концентрация на цените. Комисията твърди, че при такъв модел става въпрос само за инструмент, с който органът за защита на конкуренцията извършва оценка на планирана концентрация от гледна точка на конкурентното право и по отношение на който не е необходимо засегнатите предприятия да бъдат специално изслушвани, а UPS отвръща, че иконометричните модели трябва да се причислят към фактите и доказателствата, по отношение на които е нормално предприятията да могат да вземат отношение.

37.      Според мен спорът относно причисляването на иконометричните модели към едната или другата от тези категории е второстепенен и е без значение за разрешаването на разглеждания правен спор.

38.      Според постоянната съдебна практика зачитането на правото на защита изисква лицата, адресати на решения, чиито интереси са осезаемо засегнати от тези решения, да имат възможност да представят по надлежен начин своето становище относно всички елементи, на които административният орган възнамерява да основе своето решение(21).

39.      Без съмнение иконометричен модел като разглеждания модел на концентрация на цените представлява елемент, на който Комисията определено е основала спорното решение при своя анализ от гледна точка на конкурентното право. Или, ако използваме формулировката на член 18, параграфи 1 и 3 от регламента за сливанията: посоченият модел е съществено основание за възраженията, които Комисията отправя срещу планираната концентрация между предприятия. При тези обстоятелства според мен е очевидно, че за да зачете правото на защита на UPS, Комисията е трябвало да му даде възможност по надлежен начин да представи своето становище относно този модел на концентрация на цените. Това е вярно в още по-голяма степен предвид факта, че както убедително показва настоящият случай, подобен иконометричен модел може да доведе до съвсем различни резултати в зависимост от това как конкретно се разработва и прилага.

40.      Излишно е също така да се разсъждава по въпроса дали използваният иконометричен модел представлява уличаващ или оневиняващ елемент(22). За зачитане на правото на защита е задължително на засегнатите предприятия да се даде възможност по надлежен начин да представят становището си относно всички елементи, на които Комисията възнамерява да основе решението си в рамките на контрола върху концентрациите. Не Комисията, а самото засегнато предприятие проверява дали определени документи от преписката могат да послужат за негова защита(23). За да може предприятието да извърши тази преценка, трябва да му се предоставят всички елементи, на които Комисията възнамерява да се позове. Нещо повече, на предприятието трябва да се осигури достъп до всички елементи, установени от Комисията в посочената процедура за контрол върху концентрацията, т.е. и до онези, на които Комисията евентуално няма да поиска да се позове.

41.      Неубедителен е в крайна сметка опитът на Комисията да определи своите иконометрични анализи, позовавайки се на член 17, параграф 3, първо изречение от регламента за прилагането на регламента за сливанията, като изцяло вътрешна информация, която не трябва да се предоставя на засегнатите предприятия, особено преди приемането на решението в рамките на контрола върху концентрациите.

42.      В област като контрола върху концентрациите, в която Комисията разполага с широко право на преценка, спазването на процедурните гаранции е от особено значение(24). Правото на защита би било лишено от смисъл, ако Комисията държи в неведение засегнатите предприятия относно съществените стъпки и изчисленията, на които се основава нейната прогноза за значително възпрепятстване на ефективната конкуренция вследствие на планираната концентрация. При това положение предприятията не биха могли да представят по надлежен начин своето становище(25).

43.      В допълнение, правото на добра администрация, закрепено в член 41 от Хартата на основните права, задължава Комисията да проведе справедлива процедура. Това основно изискване за справедливост не е съвместимо с положение, при което засегнатите предприятия трябва да отгатват срещу какво следва да се защитават.

44.      Комисията посочва още, че засегнатите предприятия са свободни при необходимост да се обърнат към служителя по изслушванията и да поискат от него достъп до някои документи в преписката, които не са им били предоставени. Този довод обаче следва също да бъде отхвърлен, тъй като член 18, параграф 1 от регламента за сливанията задължава органа за защита на конкуренцията по собствена инициатива да предостави на засегнатите предприятия възможност да изложат своите становища относно повдигнатите от нея възражения и да им разясни съществените стъпки и изчисленията, които стоят зад тях, в това число и използваните променливи. Предприятията не следва по никакъв начин да поемат инициативата в това отношение или изобщо да се явяват като просители.

45.      В обобщение, модел на концентрация на цените като разглеждания в настоящото производство недвусмислено попада в обхвата на правото на защита. Следователно Общият съд не е допуснал грешка в това отношение.

2)      Относно изискванията, които произтичат от правото на защита

46.      На второ място, страните излагат редица доводи по въпроса какви точно изисквания произтичат от правото на защита, когато в решение в рамките на контрола върху концентрациите като спорното в настоящото производство Комисията иска да се позове на иконометричен анализ. По същество спорният въпрос е дали в действителност е необходимо във всеки един случай на засегнатите предприятия да се предоставя окончателният вариант на иконометричния модел и да им се дава възможност за изразят становище по него, преди Комисията да приеме решение, с което да сложи край на процедурата.

–       Относно довода на Комисията, че решение в рамките на контрола върху концентрациите може да се отклони от предварително изложените възражения

47.      Най-напред, Комисията припомня постоянната съдебна практика(26), съгласно която не е задължително решението, с което приключва процедура в областта на конкуренцията, да отговоря от фактическа и правна страна на всяка точка от предварително изложените възражения и не е необходимо евентуалните отклонения от тези предварителни възражения да бъдат подробно мотивирани. Позовавайки се на тази съдебна практика, Комисията се опитва да докаже, че при процедурите за контрол върху концентрациите органът за защита на конкуренцията не е длъжен предварително да предоставя на засегнатите предприятия окончателния вариант на използвания от него иконометричен модел и да изслушва становищата им относно този модел.

48.      Според мен този довод не може да се приеме. Действително изложението на възраженията в производствата в областта на конкуренцията има само временен характер и решението, с което се приключва процедурата, може да се отклони от предварителните възражения, без да е необходима подробна обосновка(27). Очевидно е обаче, че такива отклонения са позволени само в границите на зачитането на правото на защита.

49.      Ако Комисията се отклони от предварително изложените възражения в полза на засегнатото предприятие, като се откаже от отделни възражения, то тогава, естествено, не е необходимо отново да изслушва предприятието. Същото важи и когато Комисията уточнява или развива своите възражения в светлината на представени от предприятието насрещни доводи. Когато обаче Комисията се отклонява от предварително изложените възражения в ущърб на засегнатото предприятие, като въвежда съвсем нови елементи, теории или модели за изчисление, по които все още не е изслушала предприятията, то тя е длъжна да им даде възможност да представят становище в това отношение, тъй като Комисията може да обоснове решението, с което слага край на процедурата, само с възражения, по които засегнатите страни са имали възможност да представят становище (член 18, параграф 3, първо изречение от регламента за сливанията)(28).

50.      Както е установил Общият съд(29), иконометричният модел, на който се позовава Комисията в спорното решение, се отличава по начин, който не може да се счита за пренебрежим — а именно по отношение на използваните в иконометричните изчисления променливи — от модела, който е бил обсъден с UPS преди това. Комисията трябва да се съобрази с тази констатация, при положение че не се оплаква от изопачаване на факти или доказателства.

51.      Следователно е ясно, че в спорното решение Комисията се е позовала на други възражения, различни от тези, по които UPS е изразило становище, независимо че в резултат на това Комисията не е променила своята прогноза за значително възпрепятстване на ефективната конкуренция с покачване на цените в редица държави членки и следователно негативната си обща оценка относно планираната концентрация.

52.      От тази гледна точка Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото.

–       Относно особеностите на контрола върху концентрациите и неговия ефект върху правото на защита

53.      По-нататък, Комисията посочва особеностите на контрола върху концентрациите на равнището на Съюза. Тя изтъква, че процедурата за контрол върху концентрациите се характеризира с изискване за бързина, което се изпълнява не на последно място посредством стриктни процесуални срокове(30). Оттук тя прави извода, че в хода на процедурата за контрол върху концентрацията не трябва да се стига до безкрайни обсъждания между Комисията и засегнатото предприятие относно иконометричния модел, който следва да се приложи.

54.      Вярно е, че ограниченията, на които трябва да се подчинява европейският орган за защита на конкуренцията при контрола върху концентрациите (не на последно място сериозният времеви натиск, но също и ограничените ресурси), не могат да не окажат влияние върху начина, по който засегнатите предприятия се ползват от своето право на защита.

55.      Затова по отношение на съдържанието засегнатите предприятия не могат да очакват повече от кратко и сбито описание на иконометричния модел, на който се позовава Комисията. Това описание трябва да е такова, че да може безпроблемно да бъде разбрано от специалист в сферата на иконометричните въпроси.

56.      Що се отнася до времевия аспект, не бива да се стига до игра на пинг-понг, при която предприятията непрекъснато да изразяват нови и нови опасения относно избрания от Комисията иконометричен модел, а Комисията да им дава възможност да представят становище по всеки нов вариант на този модел.

57.      Веднага ще добавя обаче, че независимо от безспорните ограничения при процедурите за контрол върху концентрациите на засегнатите предприятия трябва да се предоставят достатъчно възможности за защита и правото им на защита не трябва да бъде засягано в своята същност(31). Желанието да се внесе повече икономически опит при разглеждането на случаи от областта на конкурентното право, не следва да се изпълнява за сметка на основни процедурни гаранции.

58.      Следователно, ако Комисията реши да извършва комплексни икономически анализи, прилагайки „по-икономически ориентиран подход“ („more economic approach“), то най-вече самата тя носи отговорност за извършването на тези анализи, от една страна, внимателно и безпристрастно(32), а от друга страна, своевременно, така че да могат безпроблемно да се интегрират в предвидения от законодателя на Съюза ход на процедурата.

59.      По принцип засегнатите предприятия трябва да бъдат запознати с иконометричния модел, на който Комисията се позовава в изложението на възраженията съгласно член 18, параграфи 1 и 3 от регламента за сливанията, както и член 13, параграф 2 от регламента за прилагането на регламента за сливанията, и неговите основни характеристики трябва да им бъдат разяснени. Необходимото прецизиране на този модел в светлината на извършените от Комисията проучвания и евентуалните обсъждания по тях със засегнатите предприятия трябва да са приключили към момента на излагане на възраженията. Засегнатите предприятия тогава имат възможността, в рамките на своя отговор на изложението на възраженията, да изразят становище и относно иконометричния модел на Комисията.

60.      Ако Комисията по изключение уточни едва в по-късен момент окончателния вариант на използвания от нея иконометричен модел, то това забавяне не трябва да нарушава правото на защита на засегнатите предприятия. Напротив, в подобна ситуация Комисията трябва да изслуша засегнатите предприятия още веднъж специално по този въпрос, освен ако окончателният вариант не се отличава съществено от варианта, обсъждан преди това с предприятията, или представлява само доразвиване на този вариант в светлината на доводите на предприятието(33).

61.      В настоящия случай окончателният вариант на разглеждания модел на концентрация на цените, който се отличава по начин, който не може да се приеме за пренебрежим, от предишните варианти по отношение на използваните променливи(34), е бил налице, според констатациите на Общия съд, след 21 ноември 2012 г.(35). Комисията не е представила данни поради какви конкретни ограничения на процедурата за контрол на концентрацията към онзи момент, предхождащ с два месеца забраната на концентрацията посредством спорното решение, ѝ е било практически невъзможно да изслуша UPS относно посочения модел, поставяйки му кратък срок за отговор.

62.      В този контекст Общият съд не може да бъде упрекван, че не е отчел особеностите на контрола върху концентрациите, и в частност, че не е придал достатъчно тежест на изискването за бързина в тази област.

–       Относно твърдението, че измененията на използвания от Комисията модел на концентрация на цените могат да се предположат интуитивно

63.      Накрая, Комисията твърди, че не е било необходимо изслушване на UPS по отношение на окончателния вариант на използвания от нея модел на концентрация на цените, тъй като начинът на функциониране на модела е можел да се предположи интуитивно от UPS.

64.      Вярно е, че Комисията не е длъжна да изслушва засегнатите предприятия при обикновено доразвиване или уточняване на използваните от нея елементи, теории или модели за изчисление, за които тези предприятия вече са имали възможност да представят становище(36). В настоящия случай обаче Общият съд е констатирал, че окончателният вариант на използвания от Комисията модел на концентрация на цените се отличава, що се отнася до използваните променливи, по начин, който не може да се приеме за пренебрежим, от този, който преди това е бил предмет на обсъждания с UPS(37). Комисията трябва да се съобрази с тази констатация, при положение че не се оплаква от изопачаване на факти или доказателства.

65.      При тези обстоятелства не може да се твърди, дори при толерантно разглеждане на въпроса, че начинът на функциониране на окончателния вариант на използвания от Комисията модел на концентрация на цените може да се предположи интуитивно от UPS. Следователно Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото и в това отношение.

2.      Последици от констатираното нарушение на правото на защита за законосъобразността на спорното решение

66.      Съгласно отделен довод на Комисията, изложен в рамките на второто и четвъртото основание, дори в случай на констатирано нарушение на правото на защита на UPS Общият съд не е трябвало да отменя спорното решение. Комисията посочва, че нейната прогноза за значително възпрепятстване на ефективната конкуренция е оправдана поне за две държави членки — Дания и Нидерландия — дори без да се вземат под внимание резултатите от модела на концентрация на цените.

67.      Съгласно постоянната съдебна практика процесуално нарушение може да оправдае отмяната на решение на Комисията само ако съществува възможност административното производство да доведе до друг резултат без това процесуално нарушение(38). С други думи, не трябва да се изключва възможността процесуалното нарушение да е повлияло на съдържанието на решението на Комисията, тоест съдържанието на решението да е могло да бъде различно(39).

68.      В картелното производство е възможно процесуално нарушение във връзка с дадено доказателство да се окаже без значение, когато Комисията разполага с други достатъчно убедителни доказателства за нарушение на членове 101 ДФЕС или 102 ДФЕС, по отношение на които не е допуснато процесуално нарушение(40).

69.      Контролът върху концентрациите обаче има тази особеност, че Комисията трябва да взема прогнозни решения за разрешаване или за забрана на планирана концентрация, които се основават на цялостна преценка на множество количествени и качествени данни.

70.      В настоящия случай ходът на събитията ясно показва, че конкретната форма на даден модел на концентрация на цените може в значителна степен да предопредели в колко държави членки Комисията ще прогнозира значително възпрепятстване на ефективната конкуренция. По-конкретно, докато в изложението на възраженията си Комисията изхожда от това, че планираната концентрация ще има подобно негативно влияние върху 29 национални пазара, спорното решение за забрана на тази концентрация се основава — не на последно място вследствие на внесените промени в модела на концентрация на цените — на прогноза за значително възпрепятстване на ефективната конкуренция само в петнадесет държави членки.

71.      Освен това UPS правилно посочва, че в случай като настоящия прогнозата за значително възпрепятстване на ефективната конкуренция в определени държави членки може да има по-голяма или по-малка тежест в зависимост от това дали Комисията наред с останалите елементи може допълнително да се позове на анализ на концентрацията на цените. Посочените от Комисията пред Съда качествени данни, от които са изведени негативни последици за конкуренцията, могат да имат по-малка тежест в цялостната преценка, ако изведнъж бъдат поставени под съмнение количествените иконометрични изчисления, от които въпросните качествени данни първоначално са били подкрепени.

72.      Към това ще прибавя, че обикновено дадено предприятие може по-лесно да се защити срещу възражението за значително възпрепятстване на ефективната конкуренция само в две държави членки (в настоящия случай: Дания и Нидерландия, за които Комисията прогнозира значителни проблеми с конкуренцията въз основа на качествени данни и независимо от своя иконометричен анализ), отколкото срещу възражението за значително възпрепятстване на ефективната конкуренция в петнадесет държави членки (както посочва Комисията в спорното решение), или пък в 29 държави (както посочва Комисията още в изложението на възраженията си).

73.      Обикновено се подобряват и изгледите възраженията на Комисията да бъдат превъзмогнати посредством подходящи ангажименти и по този начин да се разчисти пътят за разрешаване на планираната концентрация при определени условия, когато засегнатото предприятие трябва да представи специфични ангажименти само за два национални пазара, а не за петнадесет, или пък за цялата територия на Съюза, респективно на ЕИП.

74.      Затова Общият съд съвсем правилно е приел, че UPS е щяло да може да се защити по-добре, ако е разполагало с окончателния вариант на избрания от Комисията иконометричен анализ още преди приемането на спорното решение(41). Следователно е логично, че при тези обстоятелства Общият съд е отменил спорното решение.

3.      Изисквания за мотивиране на първоинстанционното решение

75.      Накрая, в различни части от своите четири основания Комисията упреква Общия съд, че не се е произнесъл относно определени аспекти на нейните доводи на първа инстанция. По същество става въпрос за следните доводи:

–        „основния довод“ на Комисията, че не е длъжна да уведомява UPS относно измененията на използвания от нея иконометричен модел (първата част на първото основание),

–        довода на Комисията, че дори да е налице евентуално нарушение на правото на защита на UPS, то не може да доведе до отмяна на спорното решение (втората част на второто основание),

–        довода на Комисията, че предприетите изменения на нейния иконометричен модел са можели да се предположат интуитивно от UPS (първата част на третото основание),

–        довода на Комисията, че осъщественият обмен между службите на Комисията и назначения от UPS икономист изключва всяко нарушение на правото на защита (втората част на третото основание), както и

–        довода на Комисията, че оплакванията от страна на UPS срещу спорното решение по отношение на Дания и Нидерландия са неотносими (втората част на четвъртото основание).

76.      В производството по обжалване Съдът проверява по-специално дали Общият съд се е произнесъл надлежно по всички изложени от страните доводи(42). Ако Общият съд изобщо не се е произнесъл относно съществена част от доводите на една от страните в първоинстанционното производство, то той не е изпълнил задължението си за мотивиране(43) (член 36 във връзка с член 53, първа алинея от Статута на Съда).

77.      Съгласно постоянната съдебна практика Общият съд все пак не трябва да отговаря подробно на всеки един от изложените от страните доводи, особено когато те не са достатъчно ясни и точни(44); по-скоро мотивирането на неговото решение по отделни точки може да бъде и имплицитно(45). От решаващо значение е дали Общият съд е разгледал в достатъчна степен доводите на страните(46).

78.      Според мен от обжалваното съдебно решение ясно личи, че Общият съд счита Комисията за длъжна да запознае UPS с окончателния вариант на своя иконометричен модел, както и да изслуша предприятието в това отношение, тъй като Комисията е внесла във въпросния модел непренебрежими изменения, които не произтичат от предишните обсъждания с UPS(47). Противно на твърденията на Комисията в производството пред Съда, доводите ѝ в първоинстанционното производство в това отношение са изложени съвсем лаконично и в никакъв случай не са ясно разграничени един основен и други допълнителни доводи(48). При тези обстоятелства Общият съд не може да бъде упрекван, че е трябвало да разгледа по-подробно аргументацията на Комисията.

79.      Освен това от обжалваното съдебно решение става достатъчно ясно, че внесените от Комисията изменения в модела ѝ на концентрация на цените не могат да се предположат интуитивно от UPS и в частност, да се разглеждат като следствие от състоялия се преди това обмен на информация с консултантите на предприятието(49).

80.      Накрая, съображенията на Общия съд относно количествените и качествените данни, въз основа на които са направени изводите в спорното решение, най-малкото имплицитно дават отговор на довода на Комисията относно Дания и Нидерландия(50).

81.      С това Общият съд изцяло е изпълнил задължението си за мотивиране съгласно член 36 във връзка с член 53, първа алинея от Статута на Съда. За разлика от Комисията аз не виждам и никакви противоречия в мотивите на обжалваното съдебно решение.

82.      Всъщност ми се струва, че с твърдените от нея недостатъци Комисията всъщност иска да оспори не толкова формалните изисквания за мотивиране, колкото обосноваността на мотивите, на които Общият съд е основал обжалваното съдебно решение. Фактът, че Общият съд е достигнал до извод, който не е приемлив за жалбоподателя, сам по себе си не може да обоснове оплакването за липса на мотиви(51).

83.      В заключение, следва да се отхвърли твърдението, че в обжалваното съдебно решение Общият съд не е отговорил в достатъчна степен на доводите на Комисията.

3.      Обобщение

84.      Тъй като нито един от наведените от Комисията доводи срещу обжалваното съдебно решение не е възприет, жалбата следва да се отхвърли в нейната цялост.

VI.    Разноски

85.      Съгласно член 184, параграф 2 от своя процедурен правилник при отхвърляне на жалбата Съдът се произнася по съдебните разноски.

86.      Съгласно член 138, параграфи 1 и 2 във връзка с член 184, параграф 1 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. След като UPS е направило искане в този смисъл, а Комисията е загубила делото, тя трябва да бъде осъдена да заплати съдебните разноски.

87.      FedEx, страната, встъпила в първоинстанционното производство в подкрепа на исканията на Комисията, не е участвала в производството по обжалване и затова съгласно член 184, параграф 4 от Процедурния правилник тя не може да бъде осъдена да заплати съдебните разноски.

VII. Заключение

88.      Предвид изложените по-горе съображения предлагам на Съда да постанови следното:

„1)      Отхвърля жалбата.

2)      Осъжда Европейската комисия да заплати съдебните разноски“.


1      Език на оригиналния текст: немски.


2      Решение от 30 януари 2013 година за обявяване на концентрация за несъвместима с вътрешния пазар и с функционирането на Споразумението за ЕИП (дело COMP/M.6570 — UPS/TNT Express), нотифицирано под номер C(2013) 431 окончателен и резюмирано в ОВ C 137, 2014 г., стр. 8.


3      Решение от 7 март 2017 г., United Parcel Service/Комисия (T‑194/13, EU:T:2017:144).


4      Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (ОВ L 24, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 201).


5      Регламент (ЕО) № 802/2004 на Комисията от 21 април 2004 година за прилагане на Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятията (ОВ L 133, 2004 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 2, стр. 3).


6      Точки 205—208 от обжалваното съдебно решение.


7      Точки 203 и 208 от обжалваното съдебно решение.


8      Точки 203 и 208 от обжалваното съдебно решение.


9      Точки 202 и 220 от обжалваното съдебно решение.


10      Точки 205—208 от обжалваното съдебно решение.


11      Точки 210 и 221 от обжалваното съдебно решение.


12      Решения от 10 юли 2008 г., Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, т. 29), от 16 юли 2009 г., Комисия/Schneider Electric (C‑440/07 P, EU:C:2009:459, т. 103 и 104), и от 26 юни 2012 г., Полша/Комисия (C‑335/09 P, EU:C:2012:385, т. 83 и 84).


13      Вж. в този смисъл решения от 15 май 1997 г., Siemens/Комисия (C‑278/95 P, EU:C:1997:240, т. 44 и 45), от 11 септември 2014 г., MasterCard и др./Комисия (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, т. 60), и от 4 април 2017 г., Омбудсман/Staelen (C‑337/15 P, EU:C:2017:256, т. 53 и 54).


14      Решения от 12 септември 2006 г., Reynolds Tobacco и др./Комисия (C‑131/03 P, EU:C:2006:541, т. 51), от 3 октомври 2013 г., Inuit Tapiriit Kanatami и др./Парламент и Съвет (C‑583/11 P, EU:C:2013:625, т. 47), и от 19 януари 2017 г., Комисия/Total и Elf Aquitaine (C‑351/15 P, EU:C:2017:27, т. 31).


15      Решения от 13 юли 2000 г., Salzgitter/Комисия (C‑210/98 P, EU:C:2000:397, т. 43), от 7 юни 2007 г., Wunenburger/Комисия (C‑362/05 P, EU:C:2007:322, т. 92), и от 3 октомври 2013 г., Inuit Tapiriit Kanatami и др./Парламент и Съвет (C‑583/11 P, EU:C:2013:625, т. 47).


16      Решения от 30 септември 2003 г., Eurocoton и др./Съвет (C‑76/01 P, EU:C:2003:511, т. 52), и от 29 септември 2011 г., Arkema/Комисия (C‑520/09 P, EU:C:2011:619, т. 31); вж. в същия смисъл решение от 14 октомври 2014 г., Buono и др./Комисия (C‑12/13 P и C‑13/13 P, EU:C:2014:2284, т. 64).


17      Решения от 1 юни 1994 г., Комисия/Brazzelli Lualdi и др. (C‑136/92 P, EU:C:1994:211, т. 59), от 11 декември 2008 г., Комисия/Département du Loiret (C‑295/07 P, EU:C:2008:707, т. 95), и от 12 септември 2017 г., Anagnostakis/Комисия (C‑589/15 P, EU:C:2017:663, т. 55).


18      Точки 210 и 221 от обжалваното съдебно решение.


19      Решения от 24 октомври 1996 г., Комисия/Lisrestal и др. (C‑32/95 P, EU:C:1996:402, т. 21), от 22 октомври 2013 г., Sabou (C‑276/12, EU:C:2013:678, т. 38), и от 14 юни 2016 г., Marchiani/Парламент (C‑566/14 P, EU:C:2016:437, т. 51); вж. също решение от 25 октомври 2011 г., Solvay/Комисия (C‑109/10 P, EU:C:2011:686, т. 52).


20      Вж. по този въпрос още заключението ми по дело Solvay/Комисия (C‑109/10 P, EU:C:2011:256, т. 152).


21      Решения от 24 октомври 1996 г., Комисия/Lisrestal и др. (C‑32/95 P, EU:C:1996:402, т. 21), от 22 октомври 2013 г., Sabou (C‑276/12, EU:C:2013:678, т. 38), и от 14 юни 2016 г., Marchiani/Парламент (C‑566/14 P, EU:C:2016:437, т. 51).


22      Както личи от размяната на книжа между Комисията и UPS пред Съда, моделът на концентрация на цените е частично е уличаващ и частично оневиняващ за UPS: От една страна, в спорното решение Комисията се основава най-вече на него, за да се противопостави на планираната концентрация. От друга страна обаче, окончателният вариант на този модел показва също, че планираната концентрация би довела до значително възпрепятстване на ефективната конкуренция на по-малко пазари, отколкото се предполага първоначално.


23      Решение от 25 октомври 2011 г., Solvay/Комисия (C‑109/10 P, EU:C:2011:686, т. 54).


24      Решения от 21 ноември 1991 г., Technische Universität München (C‑269/90, EU:C:1991:438, т. 14), от 19 юли 2012 г., Съвет/Zhejiang Xinan Chemical Industrial Group (C‑337/09 P, EU:C:2012:471, т. 107), и от 4 април 2017 г., Fahimian (C‑544/15, EU:C:2017:255, т. 46).


25      В това отношение вж. отново решения от 24 октомври 1996 г., Комисия/Lisrestal и др. (C‑32/95 P, EU:C:1996:402, т. 21), от 22 октомври 2013 г., Sabou (C‑276/12, EU:C:2013:678, т. 38), и от 14 юни 2016 г., Marchiani/Парламент (C‑566/14 P, EU:C:2016:437, т. 51).


26      Комисията се позовава на решения от 10 юли 2008 г., Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, по-специално т. 61, 63 и 64), и от 9 март 2015 г., Deutsche Börse/Комисия (T‑175/12, непубликувано, EU:T:2015:148, по-специално т. 246, 253—258, 314 и 344).


27      Решение от 10 юли 2008 г., Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, т. 63—65).


28      Вж. също в този смисъл решение от 10 юли 2008 г., Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, т. 63 в края), съгласно което изложението на възраженията не възпрепятства Комисията да измени позицията си в полза на засегнатото предприятие.


29      Точки 205—208 от обжалваното съдебно решение.


30      Решения от 18 декември 2007 г., Cementbouw Handel & Industrie/Комисия (C‑202/06 P, EU:C:2007:814, т. 39), и от 10 юли 2008 г., Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, т. 49 и 90).


31      Вж. в този смисъл решение от 10 юли 2008 г., Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, т. 66), според което доводите на участниците в предлаганата концентрация трябва да бъдат взети предвид по същия начин като доводите на засегнатите предприятия в процедурите на Комисията съгласно член 101 ДФЕС или член 102 ДФЕС.


32      По този въпрос вж. съдебната практика, посочена по-горе в бележка под линия 24.


33      Вж. по-горе точка 49 от настоящото заключение.


34      Точки 205—208 от обжалваното съдебно решение.


35      Точки 202 и 220 от обжалваното съдебно решение.


36      Вж. по-горе точка49 от настоящото заключение.


37      Точки 205—208 от обжалваното съдебно решение.


38      Решения от 10 юли 1980 г., Distillers Company/Комисия (30/78, EU:C:1980:186, т. 26), и от 14 февруари 1990 г., Франция/Комисия (C‑301/87, EU:C:1990:67, т. 31); вж. в същия смисъл решения от 7 януари 2004 г., Aalborg Portland и др./Комисия (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P и C‑219/00 P, EU:C:2004:6, т. 73) и от 29 юни 2006 г., SGL Carbon/Комисия (C‑308/04 P, EU:C:2006:433, т. 97 и 98).


39      Решения от 29 октомври 1980 г., Van Landewyck и др./Комисия (209/78—215/78 и 218/78, EU:C:1980:248, т. 47), и от 23 април 1986 г., Bernardi/Парламент (150/84, EU:C:1986:167, т. 28); вж. в този смисъл решения от 25 октомври 2011 г., Solvay/Комисия (C‑109/10 P, EU:C:2011:686, т. 57 и 62), и от 6 септември 2017 г., Intel/Комисия (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, т. 96—98).


40      Вж. в този смисъл по-специално решение от 7 януари 2004 г., Aalborg Portland и др./Комисия (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P и C‑219/00 P, EU:C:2004:6, т. 72 и 73), на което се позовава Комисията.


41      Точка 215 от обжалваното съдебно решение.


42      Решения от 28 юни 2005 г., Dansk Rørindustri и др./Комисия (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P—C‑208/02 P и C‑213/02 P, EU:C:2005:408, т. 244), и от 2 април 2009 г., France Télécom/Комисия (C‑202/07 P, EU:C:2009:214, т. 41).


43      Вж. в този смисъл решения от 1 октомври 1991 г., Vidrányi/Комисия (C‑283/90 P, EU:C:1991:361, т. 29), от 17 декември 1992 г., Moritz/Комисия (C‑68/91 P, EU:C:1992:531, т. 37—39), и от 20 май 2010 г., Gogos/Комисия (C‑583/08 P, EU:C:2010:287, т. 29).


44      Решения от 6 март 2001 г., Connolly/Комисия (C‑274/99 P, EU:C:2001:127, т. 121), от 9 септември 2008 г., FIAMM и др./Съвет и Комисия (C‑120/06 P и C‑121/06 P, EU:C:2008:476, т. 91), и от 19 март 2015 г., Dole Food и Dole Fresh Fruit Europe/Комисия (C‑286/13 P, EU:C:2015:184, т. 83).


45      Решения от 7 януари 2004 г., Aalborg Portland и др./Комисия (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P и C‑219/00 P, EU:C:2004:6, т. 372), от 26 ноември 2013 г., Gascogne Sack Deutschland/Комисия (C‑40/12 P, EU:C:2013:768, т. 35), и от 7 юни 2018 г., Ori Martin/Съд на Европейския съюз (C‑463/17 P, EU:C:2018:411, т. 26).


46      Решение от 11 април 2013 г., Mindo/Комисия (C‑652/11 P, EU:C:2013:229, т. 41); в същия смисъл решение от 25 октомври 2007 г., Komninou и др./Комисия (C‑167/06 P, непубликувано, EU:C:2007:633, т. 22).


47      Точка 209 във връзка с точки 205—208 от обжалваното съдебно решение.


48      Всъщност става въпрос само за една страница (точки 27—29) от писмената защита на Комисията пред Общия съд. Изложението започва с посочване на обмена на информация, състоял се в хода на административната процедура между Комисията и UPS относно модела на концентрация на цените, и на твърдяното забавяне на становището на UPS относно този модел. След това Комисията разглежда съдебната практика относно връзката между изложението на възраженията и решението, с което се слага край на процедурата.


49      Точка 208 от обжалваното съдебно решение.


50      Точки 216—218 от обжалваното съдебно решение.


51      Решения от 7 юни 2007 г., Wunenburger/Комисия (C‑362/05 P, EU:C:2007:322, т. 80), и от 20 май 2010 г., Gogos/Комисия (C‑583/08 P, EU:C:2010:287, т. 35).