CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. YVES BOT

presentadas el 6 de septiembre de 2018 (1)

Asuntos acumulados C‑412/17 y C‑474/17

Bundesrepublik Deutschland

contra

Touring Tours und Travel GmbH (C‑412/17),

Sociedad de Transportes, S.A. (C‑474/17)

[peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Alemania)]

«Procedimiento prejudicial — Espacio de libertad, seguridad y justicia — Reglamento (CE) n.o 562/2006 — Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (código de fronteras Schengen) — Artículos 20 y 21 — Supresión de los controles en las fronteras interiores del espacio Schengen — Normativa de un Estado miembro que exige a un operador de viajes en autocar que cruza las fronteras interiores del espacio Schengen controlar los pasaportes y los permisos de residencia de los pasajeros — Directiva 2002/90/CE — Decisión Marco 2002/946/JAI — Ayuda a la entrada irregular»

I.      Introducción

1.        Los enlaces internacionales por carretera en autocar, pese a permitir a los ciudadanos de la Unión Europea y a los nacionales de terceros países en situación regular desplazarse libremente dentro de la Unión, constituyen asimismo una oportunidad para los nacionales de terceros países en situación irregular de aprovecharse de las facilidades que brinda este espacio de libre circulación y constituyen, en consecuencia, un mecanismo al servicio de la inmigración clandestina.

2.        ¿Cómo se puede luchar en el seno del espacio de libertad, seguridad y justicia en el que se enmarca el espacio Schengen contra esta inmigración irregular sin comprometer la libertad de circulación prometida a los ciudadanos de la Unión y a los nacionales de países terceros que residen legalmente en ella sin restablecer temporalmente controles en las fronteras internas?

3.        ¿Puede un Estado miembro exigir a las empresas de transporte (2) en autocar que ofrecen servicios regulares transfronterizos dentro del espacio Schengen que comprueben, antes de cruzar una frontera interna, que los pasajeros poseen los documentos de viaje necesarios para entrar en el territorio nacional y sancionen todo incumplimiento de esta obligación sin que ello suponga el restablecimiento de unas fronteras que, en principio, han sido eliminadas?

4.        Estas cuestiones se suscitaron en el marco de los litigios sustanciados en la Bundesrepublik Deutschland (República Federal de Alemania) entre Touring Tours und Travel GmbH y Sociedad de Transportes, S.A., dos empresas de transporte en autocar establecidas respectivamente en Alemania y España, en relación con las órdenes por las que se les prohibió transportar en territorio alemán extranjeros que no disponían del pasaporte y el permiso de residencia exigidos por el artículo 13, apartado 1, de la Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Ley de residencia, trabajo e integración de los extranjeros en el territorio federal), (3) de 30 de julio de 2004, y se les apercibió de la imposición de una multa coercitiva por importe de 1 000 euros por extranjero en caso de incumplimiento de esta prohibición.

5.        En efecto, con el objetivo de garantizar que los extranjeros reúnen los requisitos para cruzar la frontera previstos por dicha disposición, el legislador alemán exige a las empresas de transporte aéreo, marítimo y terrestre, con la excepción del tráfico ferroviario transfronterizo, que comprueben que estos poseen los documentos de viaje preceptivos.

6.        De este modo, el artículo 63 de la AufenthG, titulado «Obligaciones de las empresas de transporte», (4) cuya legalidad respecto del derecho de la Unión es objeto de apreciación en este asunto, dispone:

«1.      Un transportista únicamente podrá transportar extranjeros en el territorio de la República Federal de Alemania cuando estos dispongan de un pasaporte y del permiso de residencia obligatorios.

2.      El Bundesministerium des Innern [Ministerio Federal del Interior, Alemania] o la autoridad que este determine, con el acuerdo del Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur [Ministerio Federal de Transporte e Infraestructura Digital, Alemania], podrá prohibir a un transportista transportar a extranjeros en el territorio de la República Federal de Alemania en violación del apartado 1, así como apercibir a esta empresa de la imposición de multas coercitivas en caso de incumplimiento. […]

3.      El importe de las multas coercitivas impuestas al transportista será de un mínimo de 1 000 euros y un máximo de 5 000 euros por cada extranjero que dicha empresa transporte en violación de una orden adoptada de conformidad con el apartado 2. […]

4.      El Ministerio Federal del Interior o la autoridad que este determine podrán acordar con los transportistas una serie de normas destinadas a dar cumplimiento a la obligación contemplada en el apartado 1.»

7.        Esta normativa transpone, tanto en lo que respecta a la obligación que establece como en su correspondiente sanción, las obligaciones previstas por el artículo 26 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, (5) en su versión completada por la Directiva 2001/51/CE. (6) Por tanto, no se trata de una normativa aislada. (7) Con arreglo al artículo 26 del CAAS, esta normativa debe aplicarse teniendo en cuenta a los transportistas procedentes de un Estado donde no se aplica el acervo de Schengen.

8.        Por tanto, el artículo 63 de la AufenthG no es criticable si se aplica a los transportistas que trasladan a un extranjero y cruzan la frontera exterior de un Estado miembro.

9.        Ahora bien, lo que resulta más criticable o, en cualquier caso, entraña dificultades en el presente asunto, es la aplicación de esta disposición a las empresas de transporte en autocar que ofrecen un servicio regular transfronterizo dentro del propio espacio Schengen y que trasladan, en consecuencia, a un extranjero a la frontera interior de un Estado miembro. (8) En efecto, la ausencia de controles en las fronteras interiores constituye la esencia misma del espacio Schengen. (9)

10.      En este contexto, el Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Alemania) decidió suspender los procedimientos con el objetivo de plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial.

11.      Mediante dos cuestiones prejudiciales, dicho órgano jurisdiccional pregunta al Tribunal de Justicia si el artículo 67 TFUE, artículo 2, y los artículos 20 y 21 del código de fronteras Schengen se oponen a que un Estado miembro aplique a empresas de transporte en autocar que ofrecen un servicio regular transfronterizo dentro del propio espacio Schengen una normativa nacional que, por un lado, exige a los transportistas cerciorarse, antes de cruzar la frontera, de que sus pasajeros poseen el pasaporte y el permiso de residencia obligatorios para entrar de manera regular en el territorio nacional y, por otro lado, sanciona el incumplimiento de esta obligación de control.

12.      Las cuestiones que plantea el Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo) son inéditas.

13.      En efecto, en los asuntos que dieron lugar a las sentencias de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, (10) de 19 de julio de 2012, Adil, (11) y de 21 de junio de 2017, A, (12) el Tribunal de Justicia examinó la conformidad con las disposiciones del código de fronteras Schengen de los controles efectuados por autoridades provistas de poder público dentro del propio territorio de un Estado miembro, en la frontera o en la zona fronteriza de este. Pues bien, en este caso, es el personal de las empresas de transporte privadas, sin facultades policiales, quien realiza los controles realizados en aplicación del artículo 63 de la AufenthG, que deben llevarse a cabo antes de cruzar la frontera interior y, por tanto, fuera del territorio del Estado miembro.

14.      Los problemas que entrañan las respuestas a las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente son evidentes.

15.      Conllevan determinar en qué medida una normativa como la controvertida —que trata de privar a los nacionales de países terceros en situación irregular de la posibilidad de desplazarse de un Estado miembro a otro utilizando un medio de transporte como, en este caso, una línea regular de autocar— constituye una «medida adecuada» en materia de inmigración, en el sentido del artículo 3 TUE, en un espacio que pretende ser de libertad, seguridad y justicia, sin fronteras interiores, en un momento en el que el terrorismo, la delincuencia transfronteriza y los riesgos de movimientos secundarios de personas que han cruzado irregularmente las fronteras exteriores amenazan el orden público y la seguridad interior de los Estados miembros.

16.      En estos tiempos, muchos reclaman el restablecimiento de las fronteras interiores —invocando las lagunas y las deficiencias de las que adolecen los controles en las fronteras exteriores del espacio Schengen— y han introducido algunas atenuaciones en su legislación. (13) En su resolución de remisión, el Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo) señala que la normativa controvertida puede constituir una «medida de prevención eficaz» contra estos movimientos secundarios que permite, en consecuencia, solucionar la permeabilidad o porosidad de las fronteras exteriores del espacio Schengen cuando no se han restablecido temporalmente los controles en las fronteras interiores.

17.      En primer lugar, examinaré los controles controvertidos a la luz de las disposiciones del código de fronteras Schengen en las que el órgano jurisdiccional remitente basa su petición de decisión prejudicial.

18.      A este respecto, expondré los motivos por los que, en mi opinión, estos controles deben equipararse a las «inspecciones fronterizas» que prohíbe el artículo 20 del código de fronteras Schengen. Considero, en efecto, que, al establecer dicha obligación de control, el Estado miembro utiliza una normativa inicialmente destinada a los controles en las fronteras exteriores, restablece de manera subrepticia unas fronteras que, en principio, se habían suprimido y elude la prohibición de principio consagrada en los artículos 1 y 20 del código de fronteras Schengen.

19.      Si bien es cierto que los Estados miembros tienen un interés totalmente legítimo en controlar la inmigración clandestina, a mi juicio, lo que hace falta para luchar contra esta inmigración irregular no es un mecanismo creado al margen de los límites del código de fronteras Schengen y que exige a las empresas de transporte llevar a cabo controles en el territorio de otro Estado miembro y apreciaciones que, por lo general, revisten únicamente facultades policiales.

20.      Un mecanismo de esta naturaleza es ineficaz y criticable a la luz de la protección de determinados derechos fundamentales, como el derecho de asilo, consagrado en el artículo 18 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. (14)

21.      En mi opinión, legitimar este sistema iría en detrimento no solo de los principios en los que se fundamenta el espacio Schengen, sino también de la realidad de este, puesto que, en el presente, permite a los ciudadanos de la Unión y a los nacionales de terceros países en situación regular disfrutar plenamente de la libertad de circulación que garantiza. También supondría no tener en cuenta las competencias de policía que conservan los Estados miembros con el objetivo de garantizar el orden público y la seguridad interior en sus territorios ni los instrumentos de cooperación de los que asimismo disponen. Por último, implicaría abandonar los múltiples instrumentos legislativos adoptados en el seno de la Unión para gestionar mejor los flujos migratorios y, en particular, las medidas adoptadas en el ámbito de la gestión y el control de las fronteras exteriores y de la lucha contra el tráfico ilícito de migrantes.

22.      En segundo lugar, con el objetivo de dar al órgano jurisdiccional remitente una respuesta útil que le permita resolver los litigios de los que está conociendo, propongo al Tribunal de Justicia examinar la normativa controvertida habida cuenta de las disposiciones de Derecho de la Unión que abordan específicamente la lucha contra la inmigración clandestina y, en particular, las recogidas en el marco de la Directiva 2002/90/CE (15) y la Decisión Marco 2002/946/JAI (16) destinada a reprimir la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares.

23.      A este respecto, conviene señalar que, en el supuesto de que las autoridades nacionales competentes constaten que una empresa de transporte, como la que es objeto del litigio principal, en realidad desarrolla su actividad con el objetivo de ayudar de manera deliberada a nacionales de terceros países a entrar ilegalmente en el territorio nacional y consideren que concurren los elementos materiales e intelectuales de la infracción de ayuda a la entrada irregular, deberán, en consecuencia, adoptar las medidas necesarias para garantizar que dicha infracción es objeto de una sanción penal efectiva, proporcionada y disuasoria, de conformidad con los principios recogidos en la Directiva 2002/90 y en la Decisión Marco 2002/946.

II.    Hechos del procedimiento principal

24.      Las empresas de transporte en cuestión ofrecen viajes en autocar y operan, principalmente, líneas regulares con destino a Alemania que cruzan las fronteras germano-neerlandesa y germano-belga.

25.      Al considerar que estas empresas habían transportado a Alemania, infringiendo el artículo 63, apartado 1, de la AufenthG, un número considerable de extranjeros que no disponían de los documentos de viaje obligatorios, la Bundespolizeipräsidium (Dirección de la Policía Federal, Alemania) les remitió, respectivamente, en noviembre de 2013 y marzo de 2014, un «apercibimiento» en el que enumeraba los casos de transporte no autorizado y les advertía, con base en el artículo 63, apartado 2, de la AufenthG de que, en caso de continuar cometiendo el incumplimiento, se les prohibiría transportar en el territorio nacional extranjeros que no estuvieran en posesión de los documentos de viaje obligatorios.

26.      Posteriormente, tras constatar la continuación del incumplimiento, la Dirección de la Policía Federal adoptó las órdenes de prohibición, de 26 de diciembre de 2014 y 18 de noviembre de 2014, respectivamente, por las que se apercibía de la imposición de una multa coercitiva por importe de 1 000 euros por cada nuevo incumplimiento.

27.      En su motivación, estas órdenes señalaban que las empresas de transporte en cuestión estaban obligadas, en virtud del artículo 63, apartado 1, de la AufenthG, a adoptar medidas suficientes para impedir el transporte en territorio alemán de todo extranjero que no contase con los documentos de viaje necesarios, obligación que debían estar en condiciones de cumplir tanto de hecho como de Derecho. A tal fin, estas empresas debían comprobar dicha documentación en el control de los billetes al subir al autocar y podían impedir a los extranjeros que no poseían los documentos de viaje preceptivos subir a este.

28.      En el recurso interpuesto contra estas órdenes por las empresas de transporte en cuestión, el Verwaltungsgericht (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, Alemania) las anuló por considerar, en esencia, que, dada la primacía del Derecho de la Unión, el artículo 63, apartado 2, de la AufenthG no debía aplicarse en la medida en que su aplicación a las empresas que transportan extranjeros a Alemania cruzando una frontera interior del espacio Schengen es contraria al artículo 67 TFUE, apartado 2, y a los artículos 20 y 21 del código de fronteras Schengen. En efecto, los controles impuestos a dichas empresas deben considerarse medidas con «un efecto equivalente al de las inspecciones fronterizas» en el sentido del artículo 21 de dicho código, habida cuenta, en particular, de su carácter sistemático y del hecho de que se efectúan incluso antes de cruzar la frontera.

29.      Contra esta sentencia, la República Federal de Alemania interpuso un recurso de casación ante el órgano jurisdiccional remitente en el que invoca, en particular, que el Derecho de la Unión y, sobre todo, la Directiva 2002/90 y la Decisión Marco 2002/946, que establecen disposiciones especiales respecto de las recogidas en el código de fronteras Schengen, exige sancionar los incumplimientos de prohibiciones de transporte como las previstas por el artículo 63 de la AufenthG.

30.      En su opinión, en cualquier caso, el control de documentos de viaje exigido por esta disposición de Derecho nacional no podría considerarse una medida con «un efecto equivalente al de las inspecciones fronterizas» en el sentido del artículo 21, letra a), del código de fronteras Schengen. En efecto, el objetivo perseguido no consiste en controlar el cruce de las fronteras sino en garantizar la observancia de las disposiciones relativas a la entrada en el territorio. Añade, además, que, dado que estos controles no los realizan agentes públicos sino el personal de empresas privadas, su alcance e intensidad son menores que los de las inspecciones fronterizas. Por consiguiente, sería imposible recurrir a medidas coercitivas o diligencias de investigación en caso de rechazar someterse al control.

III. Cuestiones prejudiciales

31.      En estas condiciones, el Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      ¿Se oponen el artículo 67 TFUE, apartado 2, y los artículos [20 y 21] del [código de fronteras Schengen], a la normativa nacional de un Estado miembro en virtud de la cual las empresas de autobuses de línea que atraviesen una frontera interior Schengen resultan obligadas a controlar la documentación de sus pasajeros antes de cruzar la frontera interior, a fin de prevenir el transporte de extranjeros sin pasaporte y sin permiso de residencia al territorio de la República Federal de Alemania?

En particular:

a)      ¿Una prohibición de transportar al territorio federal a extranjeros sin el preceptivo pasaporte o permiso de residencia, establecida por ley con carácter general o por acto administrativo dirigido individualmente a empresas de transporte, que solo puede cumplirse mediante un control efectuado por el transportista de la documentación de todos los pasajeros antes del cruce de la frontera interior, constituye una inspección fronteriza de personas en las fronteras interiores a efectos del artículo [20] del código de fronteras Schengen, o cabe equipararla a tal inspección?

b)      ¿Debe evaluarse la imposición de las obligaciones mencionadas en la primera cuestión con arreglo al artículo [21], letra a), del código de fronteras Schengen, aunque el transportista no ejerza “competencias de policía” en el sentido de dicha disposición y, con la obligación de inspección impuesta por el Estado, tampoco esté formalmente facultado para ejercer funciones de poder público?

c)      En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, letra b), ¿constituyen las inspecciones que se exigen a los transportistas una medida ilícita de efecto equivalente a las inspecciones fronterizas, a la luz de los criterios del artículo [21], letra a), segunda frase, del código de fronteras Schengen?

d)      ¿Debe evaluarse la imposición de las obligaciones mencionadas en la primera cuestión, en la medida en que afecte a empresas de autobuses de línea, con arreglo al artículo [21], letra b), del código de fronteras Schengen, a cuyo tenor la facultad de los transportistas de efectuar inspecciones de seguridad de personas en los puertos y aeropuertos no se verá afectada por la ausencia de inspecciones en las fronteras interiores? ¿Cabe deducir de ello que las inspecciones a que se refiere la primera cuestión realizadas también fuera de los puertos y aeropuertos son ilícitas si no constituyen inspecciones de seguridad y no se efectúan también sobre las personas que viajan dentro de un Estado miembro?

2)      ¿Autorizan los artículos [20] y [21] del código de fronteras Schengen una normativa nacional que prevé, a efectos del cumplimiento de la obligación [de control a la que se refiere la primera cuestión], la adopción de una orden de prohibición con apercibimiento de imposición de multa coercitiva contra una empresa de autobuses cuando, debido a la falta de inspecciones, han sido transportados al territorio de la República Federal de Alemania extranjeros sin pasaporte ni permiso de residencia?»

32.      La República Federal de Alemania, representada por la Bundespolizeipräsidium (Dirección de la Policía Federal), el Gobierno alemán y la Comisión Europea han presentado observaciones escritas y orales.

IV.    Observaciones preliminares

33.      Antes de examinar las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente, es importante realizar una observación preliminar sobre las obligaciones que incumben a los Estados miembros en una situación como la que es objeto del litigio principal.

34.      De conformidad con el artículo 3 TUE, apartado 2, «la Unión ofrecerá a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas en materia de control de las fronteras exteriores, asilo, inmigración y de prevención y lucha contra la delincuencia».

35.      En un espacio sin fronteras interiores como el espacio de libertad, seguridad y justicia, los Estados miembros deben garantizar, por un lado, la libre circulación de personas y, por otro lado, la gestión de los flujos migratorios, que implica luchar contra la inmigración clandestina.

36.      En primer lugar, los Estados miembros tienen, pues, la obligación de no obstaculizar mediante controles en sus fronteras interiores la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión y de los nacionales de terceros países que han entrado o residen legalmente en ellos, con independencia de cuál sea su nacionalidad.

37.      Esto se deduce, por una parte, de las «Disposiciones generales» del artículo 67 TFUE, apartado 2, que prevé que la Unión garantizará la ausencia de controles de las personas en las fronteras interiores, y, por otra parte, del artículo 77 TFUE, apartado 1, letra a), que dispone, en el título «Políticas sobre controles en las fronteras, asilo e inmigración», que la Unión desarrollará una política que tendrá por objetivo garantizar la ausencia total de controles de las personas, sea cual sea su nacionalidad, cuando crucen las fronteras interiores.

38.      Para los ciudadanos de la Unión, el derecho a circular libremente y sin obstáculos en el territorio de los Estados miembros constituye un derecho fundamental consagrado en el artículo 3 TUE, apartado 2, y en los artículos 20 TFUE, apartado 2, y 21 TFUE.

39.      En el caso de los nacionales de terceros países en situación regular, la supresión de la cláusula de la nacionalidad prevista en el artículo 20 del código de fronteras Schengen y en el artículo 67 TFUE les hace asimismo beneficiarios de la libre circulación sin controles en las fronteras interiores durante el tiempo que les confiere la normativa.

40.      Por tanto, los Estados miembros están obligados a suprimir las inspecciones en las fronteras interiores en aplicación del artículo 20 del código de fronteras Schengen, así como cualquier otra medida con un efecto equivalente al ejercicio de tales inspecciones, en el sentido del artículo 21 de dicho código.

41.      Ahora bien, de conformidad con el artículo 72 TFUE, la supresión de los controles fronterizos se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las responsabilidades que incumben a los Estados miembros en cuanto al mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad interior.

42.      En el artículo 21, letra a), del código de fronteras Schengen, el legislador de la Unión autoriza, por tanto, a las autoridades nacionales competentes para que ejerciten competencias de policía en virtud de su Derecho interno, en la medida en que el ejercicio de tales competencias no tenga un efecto equivalente a las inspecciones fronterizas, autorización que también es aplicable a las zonas fronterizas. Con arreglo a esta disposición, el ejercicio de las competencias de policía «no podrá […] considerarse equivalente al ejercicio de inspecciones fronterizas cuando las medidas policiales:

i)      no tengan como objetivo el control de fronteras,

ii)      estén basadas en información y experiencia policiales de carácter general sobre posibles amenazas a la seguridad pública y estén destinadas, en particular, a combatir la delincuencia transfronteriza,

iii)      estén concebidas y se ejecuten de un modo claramente diferenciado de las inspecciones sistemáticas de personas en las fronteras exteriores,

iv)      se lleven a cabo sirviéndose de inspecciones aleatorias […]».

43.      Además, en el artículo 21, letra b), del código de fronteras Schengen, el legislador de la Unión autoriza a las autoridades nacionales competentes para que efectúen inspecciones de seguridad de personas en los puertos y aeropuertos.

44.      En segundo lugar, los Estados miembros asimismo están obligados a adoptar las medidas adecuadas para combatir la inmigración clandestina en la medida en que los nacionales de terceros países que han entrado o residen de manera irregular en la Unión no disfrutan de los derechos conferidos por los Tratados. (17)

45.      A este respecto, el legislador de la Unión ha adoptado distintas medidas.

46.      Las primeras, al igual que el mecanismo previsto por la normativa nacional controvertida, establecen obligaciones de control que incumben a los transportistas que trasladan a nacionales de terceros Estados a la frontera exterior del espacio Schengen, con el objetivo de evitar la inmigración clandestina.

47.      Estas medidas han sido adoptadas en el marco del CAAS. Son «medidas de apoyo», cuyos términos se definen en el artículo 26 del citado CAAS. Este artículo dispone:

«1.      Sin perjuicio de los compromisos resultantes de su adhesión a la Convención de Ginebra[,] de 28 de julio de 1951[,] relativa al Estatuto de los refugiados, modificada por el Protocolo de Nueva York[,] de 31 de enero de 1967, las Partes contratantes se comprometen a introducir en su legislación nacional las normas siguientes:

a)      Si se negara la entrada en el territorio de una Parte contratante a un extranjero, el transportista que lo hubiere llevado a la frontera exterior por vía aérea, marítima o terrestre estará obligado a hacerse cargo de él inmediatamente. […]

b)      El transportista estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para cerciorarse de que el extranjero transportado por vía aérea o marítima tenga en su poder los documentos de viaje exigidos para entrar en el territorio de las Partes contratantes.

2.      Sin perjuicio de los compromisos resultantes de su adhesión a la Convención de Ginebra[,] de 28 de julio de 1951[,] relativa al Estatuto de los refugiados, modificada por el Protocolo de Nueva York[,] de 31 de enero de 1967, y respetando su derecho constitucional, las Partes contratantes se comprometen a establecer sanciones contra los transportistas que, por vía aérea o marítima, transporten, desde un tercer Estado hasta el territorio de las Partes contratantes, a extranjeros que no estén en posesión de los documentos de viaje exigidos.

3.      Lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 y en del apartado 2 se aplicará a los transportistas de grupos que realicen enlaces internacionales por carretera en autocar, con excepción del tráfico fronterizo.»

48.      Estas disposiciones fueron complementadas por la Directiva 2001/51.

49.      Los considerandos 1, 2 y 4 de esta Directiva establecen:

«(1) Con objeto de luchar eficazmente contra la inmigración ilegal, resulta esencial que todos los Estados miembros cuenten con un sistema para determinar las obligaciones de los transportistas que trasladan a nacionales extranjeros al territorio de los Estados miembros. Para garantizar una mayor eficacia de dicho objetivo, conviene asimismo armonizar en la medida de lo posible […] las sanciones pecuniarias actualmente previstas por los Estados miembros en caso de incumplimiento de las obligaciones de control que incumben a los transportistas.

(2)      La presente medida se inscribe en un mecanismo global de control de los flujos migratorios y de lucha contra la inmigración clandestina.

[…]

(4)      No se debería condicionar la libertad de los Estados miembros para mantener o establecer obligaciones o sanciones adicionales para los transportistas, con independencia de que estén o no sujetos a la presente Directiva.»

50.      Esta Directiva precisa en sus artículos 2 y 3 las condiciones de aplicación de la obligación de devolución y en sus artículos 4 y 5, la naturaleza y el importe de las sanciones aplicables en caso de incumplimiento por parte de los transportistas de las obligaciones de control que les incumben.

51.      Por tanto, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4 de la Directiva 2001/51, los Estados miembros deben garantizar que las sanciones aplicables a los transportistas en virtud del artículo 26, apartados 2 y 3, del CAAS son disuasorias, efectivas y proporcionales, si bien el legislador de la Unión establece el importe máximo y mínimo de dichas sanciones. Además, en virtud del artículo 5 de esta Directiva, los Estados miembros pueden adoptar o mantener sanciones de otra naturaleza, como la suspensión temporal o la retirada de la autorización de explotación.

52.      El segundo conjunto de medidas de lucha contra la inmigración clandestina fue adoptado en el contexto de la Directiva 2002/90 y de la Decisión Marco 2002/946 y está destinado a sancionar la ayuda a la inmigración irregular. (18)

53.      De conformidad con el artículo 5, de la Directiva 2002/90 y el artículo 10 de la Decisión Marco 2002/946, estas medidas derogan el mecanismo original creado por el artículo 27 del CAAS. (19)

54.      En virtud del considerando 2 de la Directiva 2002/90 y de la Decisión Marco 2002/946, estas se aplican cuando se produce el cruce irregular de las fronteras interiores de un Estado miembro. (20)

55.      Mientras que la Directiva 2002/90 define las infracciones relativas a las ayudas a la entrada, la circulación y la estancia irregulares, la Decisión Marco 2002/946 establece las normas mínimas respecto de la naturaleza de las sanciones que se pueden imponer, de la responsabilidad de las personas jurídicas y de la competencia entre los Estados miembros.

56.      Así, el artículo 1 de la Directiva 2002/90, titulado «Tipificación general», dispone lo siguiente en su apartado 1:

«Los Estados miembros adoptarán sanciones adecuadas:

a)      contra cualquier persona que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro a entrar en el territorio de un Estado miembro o a transitar a través de éste, vulnerando la legislación del Estado de que se trate sobre entrada o tránsito de extranjeros;

[…]».

57.      En virtud del artículo 2 de dicha Directiva, estas sanciones deben imponerse a cualquier persona que sea instigador de esta infracción o cómplice de ella o que intente cometerla.

58.      El artículo 1 de la Decisión Marco 2002/946 exige que la infracción de ayuda a la entrada irregular en el territorio sea objeto de sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias. Por consiguiente, la infracción cometida puede dar lugar a la «extradición», al decomiso del medio de transporte utilizado para cometerla, a la prohibición de desarrollar la actividad profesional en cuyo ejercicio se cometió la infracción o a una pena privativa de libertad en caso de que se haya cometido como parte de las actividades de una organización delictiva o poniendo en peligro la vida de las personas que son objeto de dicha infracción.

59.      Estas medidas, dado que se aplican al cruce de las fronteras interiores de un Estado miembro, pueden resultar pertinentes en el marco del examen de la normativa nacional controvertida.

V.      Análisis

60.      Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia, en esencia, si el artículo 67 TFUE, artículo 2, y los artículos 20 y 21 del código de fronteras Schengen se oponen a que un Estado miembro aplique a empresas de transporte en autocar que ofrecen un servicio regular transfronterizo dentro del propio espacio Schengen una normativa nacional que exige a los transportistas controlar, antes de cruzar la frontera, que sus pasajeros poseen el pasaporte y el permiso de residencia necesarios para entrar de manera regular en el territorio nacional.

61.      En particular, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si los controles realizados en aplicación de esta normativa constituyen o pueden equipararse a «inspecciones fronterizas» en el sentido del artículo 20 del código de fronteras Schengen o si son «inspecciones dentro del territorio», en el sentido del artículo 21, letra a), de dicho código. En este último supuesto, el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia si, habida cuenta de los criterios previstos en esa disposición, tales controles pueden tener un efecto equivalente a las inspecciones fronterizas.

62.      Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente también pregunta al Tribunal de Justicia si los artículos 20 y 21 del código de fronteras Schengen debe interpretarse en el sentido de que son contrarios a una normativa nacional como la controvertida, que permite adoptar una orden contra las empresas de transporte en autocar que ofrecen un servicio regular transfronterizo dentro del espacio Schengen que les prohíbe transportar en el territorio nacional a nacionales de terceros países en situación irregular y que asimismo permite apercibir a dichas empresas de la imposición de una multa coercitiva si persiste la infracción.

63.      En su resolución de remisión, el Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo) centra su análisis en lo dispuesto en los artículos 20 y 21 del código de fronteras Schengen, que prevén la supresión de controles en las fronteras interiores del espacio Schengen.

64.      Como ya se ha indicado, las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia son inéditas.

65.      En efecto, en el marco de los litigios de los que ha conocido, el Tribunal de Justicia ha examinado la conformidad con las disposiciones del código de fronteras Schengen de los controles efectuados por autoridades provistas de poder público en el propio territorio de un Estado miembro, en la frontera o en la zona fronteriza de este.

66.      En primer lugar, en el asunto que dio lugar a la sentencia de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, (21) los interesados fueron objeto de un control realizado por la policía francesa, en aplicación del artículo 78-2, párrafo cuarto, del code de procédure pénale (Código de procedimiento penal) en la zona comprendida entre la frontera terrestre de Francia y Bélgica y una línea cuyo trazado discurría a 20 kilómetros de dicha frontera. Este control tenía por objetivo cerciorarse del cumplimiento de las obligaciones de poseer, portar y presentar los títulos y documentos previstos por la ley.

67.      Más adelante, en el asunto que dio lugar a la sentencia de 19 de julio de 2012, Adil (22), el interesado fue detenido durante un control realizado por la Koninklijke Marechaussee (Gendarmería Real, Países Bajos) en aplicación del artículo 4.17 a) del Vreemdelingenbesluit 2000 (Decreto de extranjería de 2000) cuando se encontraba a bordo, como pasajero, de un autobús de la sociedad Eurolines. La detención tuvo lugar en la autopista procedente de Alemania, en el territorio de un municipio que hace frontera con este Estado miembro. De conformidad con la normativa nacional controvertida en dicho asunto, en el contexto de la lucha contra la estancia irregular, tal detención debía permitir comprobar la identidad, la nacionalidad y el estatuto en cuanto al derecho de residencia de la persona después de cruzar la frontera y, tratándose de transporte terrestre, realizarse exclusivamente en el marco del control de los extranjeros en carreteras en una zona de hasta 20 kilómetros contados a partir de la frontera común con Bélgica o Alemania.

68.      Por último, en el asunto que dio lugar a la sentencia de 21 de junio de 2017, A, (23) el interesado fue objeto de un control de identificación efectuado por una patrulla de la Bundespolizei (Policía Federal, Alemania) cuando acababa de atravesar a pie el Puente de Europa desde Estrasburgo (Francia) hasta Kehl (Alemania), tras dirigirse hacia la estación de ferrocarril distante a unos 500 metros. En efecto, el artículo 23, apartado 1, punto 3, de la Gesetz über die Bundespolizei (Ley de Policía Federal), (24) de 19 de octubre de 1994, autoriza a la Policía Federal a realizar controles para identificar a una persona en una zona de hasta 30 kilómetros a partir de la frontera con el objetivo de prevenir o evitar toda entrada irregular en el territorio federal o de prevenir determinados delitos.

69.      Por tanto, los controles realizados en aplicación del artículo 63 de la AufenthG se diferencian claramente de aquellos sobre los que el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de pronunciarse hasta la fecha, cuyo perímetro se limitaba a zonas fronterizas situadas dentro de un Estado miembro. En efecto, los controles controvertidos los efectúan empleados de empresas de transporte privadas, sin facultades policiales, y deben llevarse a cabo antes de cruzar la frontera interior y, por tanto, fuera del territorio del Estado miembro.

70.      Por su parte, la República Federal de Alemania defiende firmemente que la normativa nacional controvertida, lejos de implantar un sistema de inspección fronteriza prohibido por el artículo 20 del código de fronteras Schengen, pretende en realidad aplicar las medidas de lucha contra la inmigración clandestina adoptadas a nivel internacional y europeo.

71.      En consecuencia, consagra sus observaciones a demostrar, en primer lugar, que la normativa controvertida viene exigida por el artículo 11 del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada; (25) en segundo lugar, que dicha normativa resulta lícita habida cuenta de lo dispuesto en la Directiva 2001/51, que precisa las obligaciones de control que incumben a los transportistas en virtud del artículo 26 del CAAS y, por último, que ha sido adoptada «en virtud y en aplicación» de lo dispuesto en la Directiva 2002/90 y la Decisión Marco 2002/946, que reprimen la ayuda a la entrada irregular en el territorio de un Estado miembro.

72.      En las presentes conclusiones, examinaré los controles controvertidos a la luz de las disposiciones del código de fronteras Schengen en las que el órgano jurisdiccional de remisión basa su petición de decisión prejudicial y, a continuación, analizaré las disposiciones del Derecho de la Unión que regulan específicamente la lucha contra la inmigración clandestina y, en particular, la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares en las que se centra la República Federal de Alemania.

A.      Sobre la interpretación de las disposiciones del código de fronteras Schengen

73.      Por los motivos que se exponen a continuación, considero que los controles controvertidos deben equipararse a las «verificaciones fronterizas» prohibidas en virtud del artículo 20 del código de fronteras Schengen.

74.      De conformidad con su artículo 1, el código de fronteras Schengen «dispone la ausencia de controles fronterizos de las personas que crucen las fronteras interiores de los Estados miembros de la Unión […]».

75.      Con arreglo al artículo 2, punto 9, de dicho código, los códigos fronterizos se refieren a «la actividad realizada en las fronteras […] que con independencia de otros motivos, obedezca a la intención de cruzar la frontera o en el propio acto de cruzarla y que consista en la realización de inspecciones fronterizas y de actividades de vigilancia de fronteras».

76.      En virtud del artículo 2, apartado 10, del citado código, las inspecciones fronterizas se refieren a «las inspecciones efectuadas en los pasos fronterizos ^[(26)^] con el fin de garantizar que pueda autorizarse la entrada de personas, incluidos sus medios de transporte y los objetos en su posesión en el territorio de los Estados miembros o su abandono».

77.      El artículo 20 del código de fronteras Schengen concreta el principio enunciado en su artículo 1 al disponer que «las fronteras interiores podrán cruzarse en cualquier lugar sin que se realice inspección fronteriza alguna de las personas, cualquiera que sea su nacionalidad».

78.      Por tanto, esta disposición tiene por objeto prohibir las inspecciones cuando constituyan inspecciones «fronterizas» o cuando se lleven a cabo en el momento de cruzar la frontera. (27)

79.      Por su parte, el artículo 21 del código de fronteras Schengen, titulado «Inspecciones dentro del territorio», prohíbe las inspecciones que se lleven a cabo en el conjunto del territorio de un Estado miembro o en las zonas fronterizas de este y que, bajo la forma del ejercicio de competencias de policía, tengan un efecto equivalente al de las inspecciones fronterizas. (28)

80.      ¿Desde qué óptica deben examinarse los controles efectuados en aplicación del artículo 63 de la AufenthG?

81.      De entrada, estos controles parecen estar excluidos del ámbito de aplicación del artículo 21 del código de fronteras Schengen. En efecto, no se llevan a cabo dentro del territorio del Estado miembro, sino fuera de este, y son los transportistas quienes deben inspeccionar a los pasajeros, comprobando sus billetes al subir al autocar.

82.      Sin embargo, estos controles pueden analizarse a la luz del artículo 20 del código de fronteras Schengen, dado que, en mi opinión, son equiparables a «inspecciones fronterizas».

83.      Es cierto que los controles realizados en aplicación del artículo 63 de la AufenthG no se llevaron a cabo con ocasión del cruce de la frontera, sino anteriormente. Por tanto, no existe, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la Directiva 2008/115/CE, (29) una «relación temporal y espacial directa» con el cruce de la frontera. (30)

84.      Por consiguiente, por su propia naturaleza, estos controles son equiparables a inspecciones fronterizas.

85.      Esto se deduce claramente de lo dispuesto en el apartado 63.1.1 de las Directrices Administrativas Generales sobre la AufenthG, en el que se indica que «la obligación de control [prevista por el artículo 63 de la AufenthG] tiene el objetivo de garantizar que el extranjero reúne las condiciones exigidas por el artículo 13, apartado 1[, de la AufenthG] para cruzar la frontera». (31) Además, durante la vista, la República Federal de Alemania admitió abiertamente que estos controles se efectúan con ocasión del cruce de la frontera interior. Por consiguiente, tienen el único objetivo de garantizar que las personas que están a bordo del autocar y tienen la intención de cruzar la frontera del Estado miembro de destino pueden, en efecto, obtener una autorización para entrar en el territorio de este último. Además, producen el efecto de impedir que los pasajeros lleguen al territorio de dicho Estado miembro cuando no disponen de la documentación de viaje necesaria, del mismo modo que los controles realizados por la guardia de fronteras con ocasión del cruce de las fronteras interiores. Denegar el transporte a un extranjero en situación irregular se asimila en este caso a una expulsión.

86.      En realidad, el mecanismo objeto de examen tiene el efecto de romper la relación espacial y temporal directa con el cruce de la frontera, restableciendo las fronteras territoriales e instaurando lo que los autores consideran un «control a distancia»o un control «deslocalizado». (32) La expulsión no se produce en las fronteras, sino antes de llegar a ellas.

87.      Además, en el momento en el que la ley prohíbe a los transportistas trasladar en el territorio nacional a nacionales de terceros países desprovistos de los documentos de viaje necesarios a efectos de entrar de manera regular en un Estado miembro y apercibe a estos transportistas de una multa coercitiva en caso de incumplimiento de esta prohibición, cabe considerar que estamos ante una obligación de control sistemático cuya observancia es incondicional y cuya vulneración conlleva una condena. Además, del tenor del apartado 63.2.0 de las Directrices Administrativas Generales sobre la AufenthG se deduce inequívocamente que estos controles están diseñados para llevarse a cabo «en todo caso».

88.      El hecho de que sean realizados por el personal de las empresas de transporte no basta, a mi juicio, para excluirlos del ámbito de aplicación del artículo 20 del código de fronteras Schengen. Si ese fuera el caso, sería fácil eludir las prohibiciones establecidas.

89.      Por un lado, esta delegación, más allá de mermar la eficacia de los controles efectuados, no modifica ni el objeto ni las características esenciales de estos.

90.      Por otro lado, teniendo en cuenta el alcance de las obligaciones que les incumben y el riesgo de sanciones a las que se enfrentan, los transportistas desempeñan en el presente un papel de controladores o de guardia de policía de fronteras imposible de negar (33) y que todavía suscita cuestiones de principio que son objeto de constantes debates doctrinales.

91.      Responsabilizar y sancionar a los transportistas son instrumentos de política migratoria que no son novedosos. (34)

92.      El artículo 26 del CAAS, que fue completado por la Directiva 2001/51, atribuye a los transportistas aéreos, marítimos y terrestres que trasladan a nacionales de Estados terceros a las fronteras exteriores del espacio Schengen obligaciones de control y de devolución cuya vulneración por parte de dichos transportistas conlleva la imposición de sanciones contra ellos.

93.      La Directiva 2004/82/CE (35) añade a las obligaciones de estos últimos la de comunicar, a solicitud de las autoridades encargadas de los controles de personas en las fronteras exteriores, los datos relativos a los pasajeros, cuya vulneración también entraña sanciones para los transportistas. De conformidad con el artículo 1 de esta Directiva, se trata de mejorar los controles fronterizos y combatir la inmigración ilegal mediante la comunicación previa por los transportistas a las autoridades nacionales competentes de los datos de las personas transportadas. Esta Directiva complementa la Directiva 2001/51 en la medida en que persigue los mismos objetivos, si bien emplea otros medios.

94.      Más recientemente, se han impuesto obligaciones suplementarias a los transportistas.

95.      El artículo 13, apartado 3, del Reglamento (UE) 2017/2226 (36) completa las obligaciones de control previstas en el artículo 26, apartado 1, letra b), del CAAS. En el marco de este control, los transportistas están obligados a comunicar, a través del servicio web habilitado como parte de la gestión integrada de las fronteras exteriores, los apellidos, los nombres, la fecha de nacimiento, la nacionalidad y el sexo de los nacionales de terceros países que dispongan de un visado de estancia corta, así como el tipo, el número, la fecha de expiración del documento de viaje y el código de tres letras del Estado miembro expedidor del documento con el objetivo de verificar si estos ya han utilizado el número de entradas autorizadas por su visado. (37) Con excepción de la imagen facial, son datos en los que se basan las autoridades fronterizas para crear el expediente individual de los nacionales de que se trate.

96.      Además, en el ámbito nacional, son muchos los Estados miembros, como la República Francesa, que exigen a los transportistas comprobar la autenticidad y la validez de los documentos de viaje, proceso este que debe incluir la evaluación de irregularidades como la usurpación, la falsificación, la imitación fraudulenta o la caducidad. (38) Además, algunos Estados miembros, como el Reino de España, imponen expresamente a las compañías de transporte la obligación de dar formación a sus empleados para detectar documentos falsificados, lo que plantea la cuestión de la función que estos desempeñan cuando llevan a cabo las inspecciones. (39)

97.      Según el Conseil constitutionnel (Consejo Constitucional, Francia), las disposiciones relativas a las sanciones de los transportistas «no deben entenderse en el sentido de que confieren al transportista facultades de policía en sustitución de los poderes públicos» en la medida en que, cuando verifica la regularidad de los documentos de viaje de un pasajero, dicho transportista debe limitarse «a apreciar la situación la situación del interesado sin llevar a cabo investigación alguna». (40) Según el órgano jurisdiccional remitente, tampoco se produce una transmisión de funciones de poder público a favor de las empresas de transporte. La inspección de los documentos de viaje de los pasajeros se integra, en su opinión, en el proceso de transporte que se desarrolla en el marco del contrato de transporte pertinente, de Derecho privado. Además, el legislador deja al transportista libertad para elegir la manera y los medios empleados para observar las obligaciones que le incumben.

98.      Por tanto, es evidente que los transportistas deben realizar apreciaciones y adoptar medidas que, por su propia naturaleza, son competencia de las autoridades aduaneras o policiales, pese a no ser ese su objetivo ni disponer necesariamente de los medios necesarios para ello. (41)

99.      Esto afecta a la eficacia del mecanismo. En efecto, los transportistas están obligados a impedir subir a bordo a personas en situación irregular, que se hallan en el territorio del Estado miembro de salida, sin que pueda adoptarse con arreglo al artículo 13 del código de fronteras Schengen (42) una «resolución de denegación de entrada» en el territorio, con las garantías inherentes a ella, y sin que puedan aplicarse las disposiciones complementarias en materia de derecho de asilo y protección internacional.

100. Al establecer dicha obligación de control, el Estado miembro utiliza en realidad una normativa inicialmente destinada a los controles en las fronteras exteriores, restablece, de manera subrepticia y menos eficaz, unas fronteras que, en principio, se habían suprimido y elude la prohibición de principio consagrada en los artículos 1 y 20 del código de fronteras Schengen. De este modo, el Estado miembro exige a operadores privados que lleven a cabo unos controles que las autoridades nacionales competentes ya no están autorizadas a realizar en las fronteras interiores con arreglo a dichas disposiciones, y que tampoco están facultadas para efectuar en el territorio de otro Estado miembro.

101. Habida cuenta de estas consideraciones, y con el objetivo de no poner en peligro el objetivo de eliminación de los controles fronterizos interiores previsto en el artículo 3 TUE, apartado 2, artículo 26 TFUE, apartado 2, y artículo 67 TFUE, apartado 2, y en los artículos 1 y 20 del código de fronteras Schengen, resulta, en mi opinión, esencial, que los controles realizados en aplicación del artículo 63 de la AufenthG se consideren similares a las «inspecciones fronterizas» a las que hace referencia el artículo 20 del código de fronteras Schengen.

102. A la vista de estos elementos, considero que los controles que deben efectuar las empresas de transporte en autocar que ofrecen servicios regulares transfronterizos dentro del espacio Schengen y por los que se les obliga a verificar, antes de cruzar la frontera interior, que los pasajeros disponen de los documentos de viaje necesarios para entrar en el territorio nacional pueden equipararse a las «inspecciones fronterizas» que prohíbe el artículo 20 del código de fronteras Schengen. (43)

103. En la medida en que, en mi opinión, las obligaciones de control controvertidas son contrarias al Derecho de la Unión, las multas coercitivas adoptadas como consecuencia de la vulneración de tales obligaciones que, por su función (disuasoria y sancionadora), parecen sanciones pecuniarias, resultan injustificadas.

104. A la luz de las consideraciones que preceden, considero que el artículo 67 TFUE, apartado 2, y el artículo 20 del código de fronteras Schengen se oponen a una normativa nacional como la controvertida en el asunto principal, que exige a los transportistas verificar, antes de cruzar la frontera, que los pasajeros disponen del pasaporte y el permiso de residencia necesarios para entrar de manera regular en el territorio nacional y que les apercibe de la imposición de una multa coercitiva en caso de incumplir esta obligación, cuando dicha normativa se aplica a empresas de transporte en autocar que ofrecen un servicio regular transfronterizo dentro del espacio Schengen.

105. Deben realizarse dos observaciones a esta conclusión.

106. Por un lado, esta interpretación de las normas del código de fronteras Schengen no implica que los Estados miembros carezcan de medios para luchar de manera legítima contra la inmigración clandestina en su territorio.

107. En efecto, en primer lugar, en unas circunstancias como las que son objeto del presente asunto en las que, como ha señalado la República Federal de Alemania en sus observaciones escritas y orales, las autoridades nacionales competentes disponen de elementos precisos que les permiten determinar las carreteras más expuestas a una posible inmigración clandestina, nada impide que el Estado miembro de salida y el Estado miembro de destino utilicen los instrumentos de cooperación operativa existentes para luchar de forma conjunta contra esta inmigración irregular, ejerciendo sus competencias de policía en sus territorios respectivos y, en particular, en las estaciones de autobuses y los alrededores de estas.

108. De conformidad con las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere, de 15 y 16 de octubre de 1999, la cooperación operativa se basa en la solidaridad entre los Estados miembros y la división de responsabilidades. Consiste en la obligación, consagrada en el artículo 16 del código de fronteras Schengen, por la que exige a los Estados miembros intercambiar toda la información pertinente, prestarse asistencia y garantizar una cooperación estrecha para efectuar de forma eficaz el control fronterizo. En mi opinión, unas circunstancias como las controvertidas, en las que los Estados miembros señalan las deficiencias de los controles en las fronteras exteriores, nada les impide utilizar estos instrumentos al objeto de coordinar de manera conjunta las medidas para luchar contra la inmigración clandestina en el mismo seno del espacio Schengen.

109. Esto permitiría garantizar un control mucho más eficaz que el establecido de conformidad con la normativa controvertida, que, además, se enmarcaría perfectamente en el ámbito de las competencias reservadas a los Estados miembros en virtud del artículo 21, letra a), del código de fronteras Schengen.

110. Ha de recordarse que esta disposición permite a los Estados miembros efectuar controles de identificación y verificar los permisos dentro de su territorio y en las zonas fronterizas de este con el objetivo de prevenir o poner fin a una entrada ilegal en el territorio o de prevenir determinadas infracciones, a condición, no obstante, de que la realización de dichos controles no tenga en la práctica un efecto equivalente a las inspecciones fronterizas.

111. De este modo, como ya he señalado, en la sentencia de 21 de junio de 2017, A, (44)el Tribunal de Justicia tuvo ocasión de examinar determinadas medidas de control adoptadas a este respecto por la República Federal de Alemania mediante la Ley de Policía Federal, en un asunto en el que el interesado había sido objeto de un control de identificación realizado por una patrulla de la policía federal de Alemania cuando acababa de atravesar a pie el Puente de Europa desde Estrasburgo hasta Kehl y se había dirigido hacia la estación de ferrocarril distante a unos 500 metros.

112. Asimismo, conviene recordar que, en el presente, los Estados miembros están autorizados para intensificar sus competencias de policía en el conjunto de sus territorios respectivos. En efecto, la Comisión no solo ha tenido en cuenta las presiones que ejercen en el orden público y la seguridad interior de los Estados miembros la afluencia masiva de migrantes en situación irregular y la multiplicación de los ataques terroristas, sino también la existencia de lagunas que minan la eficacia del sistema de Schengen.

113. De este modo, en su Recomendación de 12 de mayo de 2017, (45) la Comisión puso el acento en la manera en que los Estados miembros deben ejercer sus competencias de policía, en todo su territorio y en las zonas fronterizas. La Comisión señaló que el «correcto funcionamiento de dicho espacio no depende tan solo de la aplicación uniforme del acervo de la Unión, sino también del uso de las competencias nacionales en cuanto al mantenimiento de la ley y el orden y la salvaguardia de la seguridad interior en consonancia con los objetivos del acervo de Schengen» (46) e insistió en el hecho de que la intensificación de los controles policiales en todo el territorio de los Estados miembros puede considerarse necesaria y justificada y que dichos controles resultan más eficaces que los controles en las fronteras interiores y se adaptan más fácilmente a la evolución de los riesgos. (47)

114. En segundo lugar, si las autoridades nacionales competentes constatan, además, que determinadas empresas de transporte en autocar incumplen su deber de control con el objetivo de participar en un tráfico ilícito de migrantes, están facultadas para condenarlas con arreglo a las normas previstas por la Directiva 2002/90 y la Decisión Marco 2002/946, pues la ayuda a la entrada irregular constituye un ilícito penal cuyos elementos constitutivos se describen a continuación. A este respecto, la República Federal de Alemana ha transpuesto estas disposiciones en los artículos 95 a 97 de la AufenthG.

115. En tercer lugar, si las autoridades nacionales consideran que existe una amenaza grave para el orden público o la seguridad interior, están facultadas, con arreglo al artículo 23, apartado 1, del código de fronteras Schengen, para restablecer temporalmente los controles en las fronteras interiores. (48) Es interesante señalar que, habida cuenta del aumento de los movimientos secundarios de migrantes en situación irregular y de las amenazas terroristas transfronterizas, la Comisión ha propuesto refundir el marco existente para reforzar la lucha contra estos fenómenos. (49)

116. Por otro lado, esta interpretación de las normas del código de fronteras Schengen debe devolver a los Estados miembros a sus responsabilidades, con el objetivo de que se desarrolle un conjunto de medidas destinado a reforzar los controles y la gestión de las fronteras exteriores. (50) Ha de observarse que, con arreglo al artículo 14 del código de fronteras Schengen, (51) los Estados miembros deben disponer de personal y medios adecuados y en número suficiente para ejercer el control de las fronteras exteriores, con el fin de garantizar un nivel de control elevado, uniforme y efectivo en sus fronteras exteriores.

B.      Sobre la interpretación de las disposiciones de Derecho de la Unión destinadas a luchar contra la inmigración clandestina

117. En este punto, es preciso examinar si, como aduce la República Federal de Alemania en sus observaciones, estos controles pueden considerarse impuestos con arreglo a determinadas disposiciones de Derecho internacional y europeo que han sido adoptadas para luchar contra la inmigración clandestina.

1.      Represión de la ayuda a la entrada irregular con arreglo a la Directiva 2002/90 y la Decisión Marco 2002/946

118. En primer lugar, la República Federal de Alemania trata de demostrar en sus observaciones que la normativa controvertida fue adoptada «en virtud y en aplicación» (52) de lo dispuesto en la Directiva 2002/90 y la Decisión Marco 2002/946, que reprimen la ayuda a la entrada irregular en el territorio de un Estado miembro.

119. Por un lado, en su opinión, la normativa controvertida fue adoptada en virtud de tales actos en cuanto que constituye una medida importante de lucha contra la inmigración irregular en el seno del espacio Schengen y permite a las empresas de transporte no ser condenadas por cometer una infracción de ayuda a la entrada irregular.

120. Por otro lado, fue adoptada en aplicación de la Directiva 2002/90 y la Decisión Marco 2002/946 en la medida en que estas facultan y obligan a los Estados miembros a imponer sanciones a cualquier persona que preste ayuda a la entrada irregular a través de las fronteras interiores, incluidas sanciones penales a las personas físicas responsables y sanciones administrativas a las personas jurídicas.

121. Pues bien, la República Federal de Alemania defiende que todas las empresas de transporte que admiten a bordo a un pasajero que no dispone de los documentos de viaje preceptivos y lo transporta al territorio de un Estado miembro en vulneración de la normativa de este último necesariamente está prestando al interesado una ayuda a la entrada irregular en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 2002/90. Si la empresa en cuestión, que habrá sido informada por las autoridades competentes de que su servicio ha sido utilizado con fines de entrada irregular y que, por consiguiente, será plenamente consciente de su incumplimiento, se abstiene, no obstante, de realizar los controles exigibles, pese a ser realizables y tolerables, deberá considerarse que dicha empresa consiente, por lo menos en parte, que se realicen nuevas entradas irregulares y que actúa de un modo relativamente deliberado (dolus eventualis).

122. No estoy de acuerdo con la opinión expresada por la República Federal de Alemania en sus observaciones.

123. En primer lugar, la República Federal de Alemania omite señalar que la infracción de ayuda a la entrada irregular definida y condenada por el artículo 1 de la Directiva 2002/90 fue transpuesta al ordenamiento jurídico alemán mediante los artículos 95 a 97 de la AufenthG, relativos a la ayuda a la inmigración ilegal. (53)

124. En segundo lugar, aunque la normativa controvertida contribuye, en efecto, a la lucha contra la inmigración clandestina —en la medida en que tiene por objeto atribuir a los transportistas una obligación de control de las personas con el objetivo de prevenir la entrada irregular en el territorio nacional—, ello no basta, sin embargo, para considerar que ha sido adoptada «en virtud y en aplicación» de lo dispuesto en la Directiva 2002/90 y la Decisión Marco 2002/946.

125. En efecto, tal consideración obvia el objeto y el ámbito de aplicación de la Directiva 2002/90 y la Decisión Marco 2002/946.

126. Además, tampoco tiene en cuenta el carácter penal de las disposiciones adoptadas en el marco de este conjunto de medidas, que, en aplicación del principio de legalidad de los delitos y las penas, exige interpretar de manera estricta los elementos materiales e intelectuales constitutivos de esta infracción.

127. La Directiva 2002/90 y la Decisión Marco 2002/946 son parte de un conjunto de medidas indisociables, destinadas a complementar el arsenal de instrumentos de lucha contra la inmigración clandestina. (54) Consideradas un «conjunto de medidas contra los traficantes», (55) su objetivo es combatir las redes de inmigración clandestina y, en particular, las redes de transporte clandestino.

128. Esto se deduce claramente del considerando 2 de la Directiva 2002/90 y la Decisión Marco 2002/946, en el que el legislador de la Unión afirma, en efecto, que es preciso «combatir la ayuda a la inmigración clandestina, tanto la que se refiere al cruce irregular de la frontera en sentido estricto como la que se presta para alimentar las redes de explotación de seres humanos». (56) En realidad, este considerando refleja de manera clara e inequívoca el origen de este paquete de medidas, que fue adoptado después de que en el año 2000 se produjera en Dover (Gran Bretaña) el trágico descubrimiento del cadáver de 58 personas chinas, víctimas de la inmigración clandestina, en un contenedor sellado de un camión matriculado en los Países Bajos, a raíz de lo cual los Estados miembros encomendaron a la República Francesa, que en aquel momento ejercía la presidencia de la Unión, proponer medidas para luchar contra estos delitos y contra el rápido desarrollo de las redes de inmigración clandestina en la Unión.

129. Con el objetivo de evitar que las redes delictivas se aprovechen de la falta de penalización y de sanciones en determinados Estados miembros para desarrollar sus actividades y seleccionar su vía de entrada mediante la práctica del forum shopping, (57) este paquete de medidas tiene por objetivo acercar las legislaciones nacionales estableciendo, por un lado, en la Directiva 2002/90, una definición común de la infracción de ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares y previendo, por otro lado, en la Decisión Marco 2002/946, determinadas normas mínimas relativas a la naturaleza de las sanciones que pueden imponerse, las normas aplicables en relación con la responsabilidad de las personas físicas y las normas en materia de competencia entre los Estados miembros. (58)

130. El artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 2002/90 define los elementos materiales e intelectuales de la ayuda a la entrada irregular en los siguientes términos:

«Los Estados miembros adoptarán sanciones adecuadas:

a)      contra cualquier persona que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro a entrar en el territorio de un Estado miembro […] vulnerando la legislación del Estado de que se trate sobre entrada o tránsito de extranjeros». (59)

131. La infracción de ayuda a la entrada irregular se introduce en el Derecho de la Unión como «tipificación general», como se desprende tanto del título del artículo 1 de la Directiva 2002/90, como del carácter general de los términos empleados por el legislador de la Unión. El ámbito de aplicación de esta infracción es, por tanto, particularmente amplio y se explica por el deber de luchar contra las redes de inmigración clandestina. El concepto de «ayuda» que, por consiguiente, es uno de los elementos constitutivos de la infracción, no aparece definido estrictamente, lo que permite englobar las distintas formas que puede adoptar la ayuda a la inmigración clandestina —y, por tanto, el modus operandi de los traficantes, del transporte propiamente dicho—, a la gestión de dicho transporte, a la fabricación o la entrega de documentos falsificados, a la organización de matrimonios de conveniencia o cualquier otro mecanismo que tenga por objeto facilitar la entrada, el tránsito o la residencia. (60)

132. Además, al sancionar la ayuda proporcionada por «cualquier persona», el legislador de la Unión tuvo en cuenta el número y la diversidad de perfiles de las personas susceptibles de participar, con ánimo de lucro o no, (61) en una red ilegal, para englobar así a todos los miembros de esta: traficantes, guías, reclutadores o incluso conductores o timoneles, mensajeros, vigilantes, falsificantes de pasaporte, proveedores (propietarios de barcos, coches o autobuses), funcionarios y prestadores de servicios ilegítimos. (62)

133. Además, la infracción se produce con independencia de que la ayuda prestada a la inmigración clandestina esté destinada al cruce irregular de una frontera interior o exterior del espacio Schengen. El legislador de la Unión penaliza, en efecto, la ayuda prestada a la inmigración clandestina cuando atañe a la entrada «en el territorio de un Estado miembro» y señala previamente en el considerando 2 de la Directiva 2002/90 que es preciso combatir tal ayuda cuando se refiere al cruce irregular de la frontera «en sentido estricto».

134. Por último, el término de «multa coercitiva» utilizado para definir la medida efectivamente aplicada al transportista no se corresponde, en mi opinión, con su realidad jurídica.

135. Como se ha indicado expresamente durante la vista, la multa coercitiva prevista por el artículo 63, apartado 3, de la AufenthG consiste en una sanción pecuniaria por un importe nada desdeñable (1 000 euros como mínimo y 5 000 euros como máximo) que el transportista debe pagar por cada pasajero que vulnere las normas que rigen las condiciones de entrada de los extranjeros en el territorio alemán. El objetivo de esta normativa, expresado de manera clara, es disuadir al transportista de omitir su obligación de realizar el control y sancionarle cada vez que se constate que dicho control no se ha llevado a cabo.

136. La función de esta sanción, de carácter preventivo y sancionador al mismo tiempo, es exactamente igual a la de la pena asociada a una infracción. Por tanto, se plantea inevitablemente la cuestión de la intencionalidad a la luz del principio de legalidad de los delitos y las penas, que exige que la ley defina todos los elementos constitutivos de la infracción y, en particular, sus elementos materiales y psicológicos.

137. Pues bien, tengo el convencimiento de que, conforme al artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 2002/90, el legislador no tenía el objetivo de condenar a quien asume el riesgo de ayudar a una persona en situación irregular a volver a entrar en el territorio (dolo eventual), sino a quien actúa guiado por la intención penal de cometer precisamente el acto prohibido por la ley (dolo especial).

138. En sus observaciones, la República Federal de Alemania se refiere, en efecto, a una forma de dolo que denomina «dolus eventualis» y que define como una «intención relativamente deliberada». Esta forma de dolo se refiere a quien no tiene la intención de cometer la infracción íntegramente. Se trata de una situación en la que el interesado no está movido por la supuesta voluntad delictiva de cometer una infracción grave consistente en colaborar con una red de traficantes, sino que actúa con falta de consideración, imprudencia o negligencia. Ciertamente, el legislador de la Unión puede penalizar el incumplimiento negligente de la ley, pero es necesario que el acto normativo que establece la infracción exprese y defina de forma clara esta circunstancia y prevea una sanción no desproporcionada.

139. Es preciso constatar que esta definición del dolo eventual y el sistema sancionador que entraña son incompatibles con el tenor del artículo 1 de la Directiva 2002/90, que constituye la base legal del sistema sancionador y no suscita ninguna duda respecto de su tenor, su objeto y su sistema.

140. En la versión en francés, el legislador de la Unión exige que la persona física o jurídica actúe «sciemment»; la versión en alemán emplea el término «vorsätzlich»; la versión en inglés, «intentionally», la versión en italiano, «intenzionalmente»; la versión en neerlandés, «opzettelijk»; la versión en rumano, «în mod conștient», y la versión en eslovaco, «úmyselne».

141. Estos términos deben interpretarse de manera autónoma y uniforme en toda la Unión y su significado debe extraerse, sobre todo, teniendo en cuenta el principio de la autonomía del Derecho penal y los principios generales de este.

142. Pues bien, el propio término «sciemment», que se ha traducido indistintamente en las otras versiones lingüísticas de la Directiva por los términos «intencionadamente», «deliberadamente» o incluso «voluntariamente», excluye el concepto de «dolo eventual». Ha de señalarse que la persona que ayuda «intencionadamente» o «deliberadamente» a un nacional de un tercer país a entrar en un territorio de manera irregular no actúa guiada por la misma intención delictiva que quien únicamente asume este riesgo de manera negligente.

143. Además, el sistema en el que se enmarca el artículo 1 de la Directiva 2002/90 muestra de un modo bastante evidente que el legislador de la Unión trata de luchar contra quienes actúan de un modo meditado y deliberado con el ánimo de cometer el ilícito. En efecto, el objetivo de dicha Directiva es sancionar penalmente no solo a quienes cometen la infracción, sino también, con arreglo a su artículo 2, a quienes tratan de cometerla, tanto a los instigadores como a los cómplices. En cuanto atañe a las sanciones aplicables, definidas en el artículo 1 de la Decisión Marco 2002/946, deben ser disuasorias. Pues bien, únicamente se puede disuadir a quienes tienen la intención de cometer el acto castigado por la ley o de reincidir. Además, la gravedad de las sanciones, que pueden conllevar una medida de «extradición» o penas privativas de libertad, excluye, a mi juicio, que estas últimas puedan imponerse a personas que únicamente corren el riesgo de cometer la infracción.

144. Por último, el objetivo claramente anunciado de la Directiva 2002/90 consiste en luchar contra quienes forman parte de las redes de traficantes y se nutren de la inmigración clandestina.

145. A la luz de estas consideraciones, no estoy de acuerdo con el punto de vista de la República Federal de Alemania según el cual toda empresa de transporte en autocar que ofrece un servicio regular de transporte transfronterizo dentro del espacio Schengen y autoriza a subir a bordo a extranjeros que no disponen de los documentos de viaje preceptivos está prestando necesariamente a estos últimos una ayuda a la entrada irregular en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 2002/90. Por tanto, no es legítimo extender el sentido del término «dolo eventual» para equiparar a quienes actúan de un modo «relativamente deliberado» con los cómplices o coautores.

146. Si bien la ayuda a la inmigración clandestina comprende, en efecto, las actividades de transporte y puede implicar a proveedores de servicios como compañías de transporte que desarrollan su actividad en el territorio de la Unión, necesario, no obstante, probar que concurren los elementos materiales e intelectuales de la infracción. Tal apreciación incumbe al juez nacional, que debe examinar en cada caso concreto si, al trasladar al extranjero al territorio nacional, el transportista ha participado deliberadamente en una actividad delictiva con el objetivo de conseguir la entrada en el territorio nacional de personas en situación irregular, asumiendo la función de facilitar el desplazamiento secundario de tales personas en el espacio Schengen.

147. A la vista de estas circunstancias, considero que, en el supuesto de que las autoridades nacionales competentes constaten que una empresa de transporte en autocar que ofrece un servicio de transporte regular dentro del espacio Schengen se aprovecha de su actividad con el objetivo de ayudar de manera deliberada a nacionales de terceros países a entrar ilegalmente en el territorio del Estado miembro de destino y consideren que concurren los elementos materiales e intelectuales de la infracción de ayuda a la entrada irregular en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 2002/90, deben adoptar las medidas necesarias para garantizar que dicha infracción es objeto de una sanción penal efectiva, proporcionada y disuasoria, de conformidad con los principios recogidos en la Decisión Marco 2002/946.

2.      Represión del tráfico ilícito de migrantes con arreglo al Protocolo adicional de las Naciones Unidas

148. En segundo lugar, la República Federal de Alemania aduce que la normativa nacional controvertida es conforme con las disposiciones previstas en el marco del Protocolo adicional de las Naciones Unidas, de obligado cumplimiento tanto para la Unión como para los Estados miembros.

149. Es cierto que, de conformidad con el artículo 11 de dicho Protocolo, los Estados parte deben reforzar los controles fronterizos que sean necesarios para prevenir y detectar el tráfico ilícito de migrantes y, en este contexto, se comprometen a adoptar en las fronteras las medidas adecuadas para prevenir la utilización de medios de transporte explotados por transportistas comerciales para la comisión de dicho delito. (63) Cuando proceda, los Estados parte estarán asimismo obligados, en particular, a exigir a los transportistas comerciales, incluidas las empresas de transporte, así como los propietarios o explotadores de cualquier medio de transporte, cerciorarse, so pena de sanción, de que todos los pasajeros tienen en su poder los documentos de viaje requeridos para entrar en el Estado receptor.

150. Ahora bien, hay que tener en cuenta la reserva prevista en el artículo 11, apartado 1, del citado Protocolo, reiterada en el apartado 3 de dicha disposición, según la cual estas obligaciones se aplican «sin perjuicio de los compromisos internacionales relativos a la libre circulación de personas» asumidos por los Estados.

151. Asimismo, es preciso tomar en consideración la declaración realizada por la Unión con motivo de su adhesión al Protocolo adicional de las Naciones Unidas el 6 de septiembre de 2006, en la que señaló que «tiene competencias en materia de cruce de fronteras exteriores de los Estados miembros, de establecimiento de procedimientos y normas en relación con la práctica de controles sobre las personas en dichas fronteras […] [y] en materia de medidas de política de migración relativas a las condiciones de entrada y residencia, así como de medidas para combatir la inmigración y residencia ilegales […]».

152. Dado que la República Federal de Alemania es un Estado parte del CAAS y un Estado miembro de la Unión, únicamente puede aplicar las obligaciones establecidas en el artículo 11, apartados 2 a 4 de este Protocolo en la medida en que sean compatibles con las disposiciones de Derecho de la Unión pertinentes y, en particular, con las disposiciones adoptadas en el marco del CAAS y de la Directiva 2002/90 y la Decisión Marco 2002/946.

153. En estas circunstancias, considero que la República Federal de Alemania no puede invocar el contenido del Protocolo adicional de las Naciones Unidas en su forma actual como fundamento de la legalidad de los controles en cuestión.

3.      Obligaciones que incumben a los transportistas con arreglo a la Directiva 2001/51

154. En tercer y último lugar, la República Federal de Alemania defiende que el tenor de la Directiva 2001/51 y, en particular, su considerando 4, autorizan a los Estados miembros a mantener o establecer controles como los que son objeto del presente asunto sobre la base del artículo 63 de la AufenthG.

155. La República Federal de Alemania interpreta incorrectamente a este respecto el sentido de la Directiva y, en particular, de su considerando 4.

156. Según su título, la Directiva 2001/51 tiene el objetivo de «completa[r] las disposiciones del artículo 26 del [CAAS]».

157. De conformidad con dicho artículo 26, las Partes contratantes se comprometen a imponer a los transportistas de grupos que realicen enlaces internacionales por carretera en autocar y que, en el contexto de dicho servicio, lleven a un extranjero a la «frontera exterior» (64) una obligación de control de los documentos de viaje y una obligación de devolución cuya vulneración debe ser sancionada. (65) Como se deduce del título del capítulo 6 en el que se enmarcan, estas obligaciones constituyen «medidas de apoyo» de la supresión del control de personas en las fronteras interiores, principio consagrado en el artículo 2 del CAAS.

158. En el considerando 4 de la Directiva 2001/51 —en el que se basa la República Federal de Alemania—, el legislador de la Unión precisa que esta Directiva no condiciona la libertad de los Estados miembros para mantener o establecer obligaciones o sanciones adicionales «para los transportistas, con independencia de que estén o no sujetos a la presente Directiva». Según la República Federal de Alemania, dicho considerando autoriza, en consecuencia, a los Estados miembros a mantener o establecer obligaciones de control respecto de los transportistas que trasladan en autocar a nacionales de terceros países hasta las fronteras interiores de un Estado miembro.

159. La expresión «con independencia de que estén o no sujetos a la presente Directiva» empleada por el legislador de la Unión en el considerando 4 de la Directiva 2001/51 resulta desafortunada en la medida en que, debido a su carácter general, introduce un elemento de incertidumbre en un texto destinado a imponer sanciones penales o administrativas a los transportistas. Por tanto, debe interpretarse de manera estricta y teniendo en cuenta el objeto y el sistema de la Directiva en el que se enmarca.

160. En lo que respecta al objeto de dicha Directiva, es evidente que no pretende modificar ni extender el alcance de las obligaciones de control que incumben a los transportistas más allá del ámbito de aplicación de estas obligaciones definido en el artículo 26 del CAAS. El objeto de la Directiva 2001/61, como se enuncia expresamente en su título y en el artículo 1 de esta, consiste en completar tales disposiciones. Mientras que los artículos 2 y 3 de dicha Directiva precisan las condiciones de aplicación de la obligación de devolución, sus artículos 4 y 5 se limitan a definir la naturaleza y el importe de las sanciones aplicables en caso de incumplimiento por parte de los transportistas de las obligaciones de control que les incumben.

161. El considerando 4 de la Directiva 2001/61 no puede, pues, interpretarse en el sentido de que produce efectos por sí solo sin obviar claramente el sentido y el alcance del documento en el que se enmarca y privar de todo efecto útil al principio de la supresión de los controles fronterizos consagrado en el artículo 3 TUE, apartado 2, el artículo 26 TFUE, apartado 2, y el artículo 67 TFUE, apartado 2, y previsto en el artículo 20 del código de fronteras Schengen en el que se basa dicha Directiva.

162. En cuanto atañe a este respecto al sistema de la Directiva 2001/51, ha de observarse que el principio establecido en su considerando 4, según el cual los Estados miembros disponen de cierto margen de apreciación para establecer o mantener medidas o sanciones adicionales para los transportistas, se concreta, solo en parte, en el artículo 5 de esta Directiva, dado que el legislador se limita a aludir a los «transportistas», sin hacer mención alguna de la expresión «con independencia de que estén o no sujetos a la presente Directiva».

163. A la luz de lo anterior, considero que el tenor de la Directiva 2001/51 y, en particular, de su considerando 4, no puede interpretarse en el sentido de que autoriza a los Estados miembros a mantener o establecer obligaciones de control para los transportistas de grupos que realizan enlaces internacionales por carretera en autocar y trasladan a nacionales de terceros países a las fronteras interiores de un Estado miembro sin obviar claramente el objeto del artículo 26 del CAAS y los principios en los que se basa este último.

164. Las medidas adoptadas en el marco del artículo 26 del CAAS, cuyas modalidades de aplicación precisa la Directiva 2001/51, únicamente se aplican con ocasión del cruce de las fronteras exteriores.

VI.    Conclusión

165. Habida cuenta de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Bundesverwaltungsgericht (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Alemania):

«1)      Los controles que deben efectuar las empresas de transporte en autocar que ofrecen servicios regulares transfronterizos dentro del espacio Schengen y por los que se les obliga a verificar, antes de cruzar la frontera interior, que los pasajeros disponen de los documentos de viaje necesarios para entrar en el territorio nacional pueden equipararse a «inspecciones fronterizas» en el sentido del artículo 20 del Reglamento (CE) n.^o 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras, en su versión modificada por el Reglamento (UE) n.^o 610/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013.

2)      El artículo 67 TFUE, apartado 2, y el artículo 20 del Reglamento n.^o 562/2006 se oponen a una normativa nacional como la controvertida en el asunto principal, que exige a los transportistas verificar, antes de cruzar la frontera, que los pasajeros disponen del pasaporte y el permiso de residencia necesarios para entrar de manera regular en el territorio nacional y que les apercibe de la imposición de una multa coercitiva en caso de incumplir esta obligación, cuando dicha normativa se aplica a empresas de transporte en autocar que ofrecen un servicio regular transfronterizo dentro del espacio Schengen.

3)      En el supuesto de que las autoridades nacionales competentes constaten que una empresa de transporte en autocar que ofrece un servicio de transporte regular dentro del espacio Schengen se aprovecha de su actividad con el objetivo de ayudar de manera deliberada a nacionales de terceros países a entrar ilegalmente en el territorio del Estado miembro de destino y consideren que concurren los elementos materiales e intelectuales de la infracción de ayuda a la entrada irregular en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares, deben adoptar las medidas necesarias para garantizar que dicha infracción es objeto de una sanción penal efectiva, proporcionada y disuasoria, de conformidad con los principios recogidos en la Decisión Marco 2002/946/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares.»

1      Lengua original: francés.

2      A estos efectos, por «transportista» debe entenderse «toda persona física o jurídica cuya actividad profesional sea el transporte de personas», según la definición que el legislador de la Unión dio a este término en el artículo 2, punto 14, del Reglamento (CE) n.^o 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (código de fronteras Schengen) (DO 2006, L 105, p. 1), en su versión modificada por el Reglamento (UE) n.^o 610/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013 (DO 2013, L 182, p. 1) (en lo sucesivo, «código de fronteras Schengen»). El Reglamento n.^o 562/2006 fue derogado y sustituido por el Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (código de fronteras de Schengen) (DO 2016, L 77, p. 1). El Reglamento n.^o 562/2006 resultaba aplicable en la fecha de los hechos del asunto principal.

3      BGBl. 2004 I, p. 1950, en su versión aplicable a los hechos del litigio principal (en lo sucesivo, «AufenthG»).

4      Los puntos 63.1 y 63.2 de la Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz (Directrices administrativas generales sobre la Ley de residencia de los extranjeros), de 26 de octubre de 2009 (GMBl. 2009, p. 878; en lo sucesivo, «Directrices Administrativas Generales sobre la AufenthG»), concretan la aplicación de dicho artículo.

5      Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen (Luxemburgo), el 19 de junio de 1990 (DO 2000, L 239, p. 19; en lo sucesivo, «CAAS»).

6      Directiva de 28 de junio de 2001, por la que se completan las disposiciones del artículo 26 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen (DO 2001, L 187, p. 45).

7      A este respecto, véanse el análisis comparado de Bruycker, P.: «Rapport de synthèse concernant la transposition de la directive visant à compléter les dispositions de l’article 26 de la Convention d’Application de l’Accord de Schengen du 14 juin 1985», Actualité du droit européen de l’immigration et de l’asile, Bruylant, Bruselas, 2005, pp. 417 a 424 y el estudio realizado por la Red Europea de Migración, titulado «Ad-Hoc Query on implementing Council Directive 2001/51/EC», de 13 de diciembre de 2012, disponible en la siguiente dirección de Internet: https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/what-we-do/networks/european_migration_network/reports/docs/ad-hoc-queries/eu-acquis/436_emn_ad-hoc_query_on_implementing_council_directive_200151ec_5november2012_wider_dissemination_en.pdf.

8      Tal como se desprende de dicho estudio de la Red Europea de Migración, citado en la nota 7 de las presentes conclusiones, la normativa nacional controvertida, al igual que, al parecer, muchas otras, no distingue entre transportistas que trasladan a pasajeros desde un Estado miembro del espacio Schengen y desde un Estado tercero.

9      Véase Labayle, H.: «La suppression des contrôles aux frontières intérieures de l’Union», Les frontières de l’Union européenne, Bruylant, Bruselas, 2013, pp. 19 a 53. El autor señala que «este movimiento de supresión constituye la base de uno de los logros más destacables de la Unión […]: un “espacio” abierto a la libre circulación de personas» (p. 19).

10      C‑188/10 y C‑189/10, EU:C:2010:363.

11      C‑278/12 PPU, EU:C:2012:508.

12      C‑9/16, EU:C:2017:483.

13      Así pues, algunos Estados miembros dispensan a las empresas de transporte en autocar de la multa prevista en caso de incumplimiento de su obligación de control al cruzar las fronteras exteriores si justifican que se ha llevado a cabo un control al entrar en el territorio de uno de los Estados en los que se aplica el acervo de Schengen o bien un control, por las autoridades competentes, al entrar en el territorio nacional.

14      A mi juicio, tal mecanismo no es criticable en la medida en que no hace ninguna distinción en función de que el nacional del tercer país que no dispone de los documentos de viaje obligatorios sea un inmigrante clandestino o un solicitante de asilo. Pues bien, los movimientos migratorios secundarios engloban a personas que pueden disfrutar de protección internacional. Aunque, en el estado actual del Derecho de la Unión, se supone que los solicitantes de asilo deben presentar sus solicitudes en el primer Estado miembro de entrada, son muchos los que se desplazan de manera irregular dentro del espacio Schengen, por considerar que tienen más oportunidades de obtener el estatuto de refugiado en un Estado miembro en particular que en otro, en la medida en que, pese a la armonización lograda, todavía nos encontramos ante un sistema de asilos nacionales.

15      Directiva del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares (DO 2002, L 328, p. 17).

16      Decisión Marco del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares (DO 2002, L 328, p. 1).

17      Estas medidas son aplicables sin perjuicio de la protección conferida a los refugiados y a los solicitantes de asilo.

18      De conformidad con el artículo 6 de la Decisión Marco 2002/946, este mecanismo es aplicable sin perjuicio de la protección concedida a los refugiados y a los solicitantes de asilo.

19      El artículo 27, apartado 1, del CAAS, perteneciente al capítulo 6, titulado «Medidas de apoyo», exigía a «las Partes contratantes [comprometerse] a establecer sanciones adecuadas contra cualquier persona que, con fines lucrativos, ayude o intente ayudar a un extranjero a entrar o a permanecer en el territorio de una Parte contratante quebrantando la legislación de dicha Parte contratante sobre entrada y estancia de extranjeros».

20      En el considerando 2 de la Directiva 2002/90 y la Decisión Marco 2002/946, el legislador de la Unión señaló, en efecto, que es preciso «combatir la ayuda a la inmigración clandestina, tanto la que se refiere al cruce irregular de la frontera en sentido estricto como la que se presta para alimentar las redes de explotación de seres humanos» (el subrayado es mío).

21      C‑188/10 y C‑189/10, EU:C:2010:363.

22      C‑278/12 PPU, EU:C:2012:508.

23      C‑9/16, EU:C:2017:483.

24      BGBl. 1994 I, p. 2978.

25      Este Protocolo fue aprobado, en nombre de la Comunidad Europea, mediante la Decisión 2006/616/CE del Consejo, de 24 de julio de 2006, relativa a la celebración, en nombre de la Comunidad Europea, del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidad contra la delincuencia organizada en lo que se refiere a las disposiciones del Protocolo, en la medida en que estas entran en el ámbito de aplicación de los artículos 179 y 181 A del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (DO 2006, L 262, p. 24) y la Decisión 2006/617/CE del Consejo, de 24 de julio de 2006, relativa a la celebración, en nombre de la Comunidad Europea, del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidad contra la delincuencia organizada en lo que se refiere a las disposiciones del Protocolo, en la medida en que estas entran en el ámbito de aplicación de la parte III, título IV, del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (DO 2006, L 262, p. 34) (en lo sucesivo, «Protocolo adicional de las Naciones Unidas»).

26      El artículo 2, apartado 8, de este código define los pasos fronterizos como los pasos habilitados por las autoridades competentes para cruzar las fronteras exteriores.

27      Véanse, a este respecto, las sentencias de 19 de julio de 2012, Adil (C‑278/12 PPU, EU:C:2012:508), apartado 56 y jurisprudencia citada, y de 21 de junio de 2017, A (C‑9/16, EU:C:2017:483), apartado 42.

28      Véanse, a este respecto, el considerando 5 y la primera recomendación de la Recomendación de la Comisión, de 12 de mayo de 2017, sobre los controles policiales proporcionados y la cooperación policial en el espacio Schengen [C(2017) 3349 final].

29      Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (DO 2008, L 348, p. 98).

30      El Tribunal de Justicia utilizó este criterio en el apartado 72 de la sentencia de 7 de junio de 2016, Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408), al interpretar el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2008/115. Esta disposición precisa que los nacionales de los terceros países afectados deben haber sido detenidos o interceptados «con ocasión del cruce irregular» de una frontera exterior. Según el Tribunal de Justicia, esta expresión presupone la existencia de una relación temporal y espacial directa con el cruce de la frontera y alude a nacionales de terceros países que han sido detenidos o interceptados por las autoridades competentes justo en el momento en que cruzaban de forma ilegal la frontera exterior o, habiéndola ya cruzado, cuando se hallaban en las proximidades de esta.

31      El subrayado es mío.

32      Véanse, a este respecto, Lantero, C.: «La politique de sanction des transporteurs», Les flux migratoires au sein de l’Union européenne, Bruylant, Bruselas, 2017, pp. 265 a 281, que alude a «mecanismos de prohibición de entrada» (p. 265); Cuttitta, P.: «Le monde frontière — Le contrôle de l’immigration dans l’espace globalisé», Cultures et conflits, OpenEdition, Marsella, 2007, n.^o 68, pp. 61 a 84, que, por su parte, se refiere a la «flexibilización […] de las fronteras a través de la deslocalización de los controles» (p. 69); Guiraudon, V.: «Logiques et pratiques de l’État délégateur: les compagnies de transport dans le contrôle migratoire à distance, parties 1 et 2», Cultures et conflits, OpenEdition, Marsella, 2002, n.^o 45, pp. 51 a 79, y Rossetto, J.: «Le contrôle de l’immigration», Les frontières de l’Union européenne, Bruylant, Bruselas, 2013, pp. 111 a 129, en particular, p. 121.

33      Véase Cruz, A.: Nouveaux contrôleurs d’immigration: transporteurs menacés de sanctions, L’Harmattan, París, 1995.

34      Véanse a este respecto, además de las obras y los artículos antes citados, Carlier, J.‑Y.: «Les transporteurs, nouveaux contrôleurs des migrations internationales? À propos des sanctions à charge des transporteurs qui prennent à leur bord des personnes non munies des documents requis pour leur entrée dans le pays de destination», Liber amicorum Jacques Putzeys, études de droit des transports, Bruylant, Bruselas, 1996, pp. 15 a 35; Dumas, P.: L’accès des ressortissants de pays tiers au territoire des États membres de l’Union européenne, tesis doctoral defendida en 2010, Bruylant, Bruselas, 2013, pp. 220 y ss., y Le Bourhis, K.: Les transporteurs et le contrôle des flux migratoires, L’Harmattan, París, 2001, p. 61.

35      Directiva del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la obligación de los transportistas de comunicar los datos de las personas transportadas (DO 2004, L 261, p. 24).

36      Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de noviembre de 2017, por el que se establece un Sistema de Entradas y Salidas (SES) para registrar los datos de entrada y salida y de denegación de entrada relativos a nacionales de terceros países que crucen las fronteras exteriores de los Estados miembros, se determinan las condiciones de acceso al SES con fines policiales y se modifican el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen y los Reglamentos (CE) n.^o 767/2008 y (UE) n.^o 1077/2011 (DO 2017, L 327, p. 20).

37      A partir de estos datos, el servicio web proporcionará a los transportistas una respuesta «OK/NOT OK». Los transportistas pueden conservar la información transmitida y la respuesta obtenida y deben disponer de un sistema de autentificación que permita garantizar que solo el personal autorizado tiene acceso al servicio.

38      Ministère de l’Intérieur (Ministerio del Interior): «Rapport au Parlement: responsabilité des transporteurs. L’application de la loi n^o 92-190 du 26 février 1992 du 1^er mars 1993 au 31 décembre 1995», Direction des Libertés publiques et de l’action judiciaire, París, 1996.

39      García Coso, E., «Spain — Report on the transposition of the Directive supplementing Article 26 of the Schengen Convention», Actualité du droit européen de l’immigration et de l’asile, Bruylant, Bruselas, 2005, pp. 481 a 485, en particular p. 484.

40      Véase la resolución n.^o 92-307 del Conseil constitutionnel (Francia), de 25 de febrero de 1992, sobre la loi portant modification de l’ordonnance n^o 45-2658 du 2 novembre 1945 modifiée relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France [Ley por la que se modifica el Decreto legislativo n.^o 45-2658 de 2 de noviembre de 1945, en su versión modificada, relativa a las condiciones de entrada y estancia de los extranjeros en Francia (considerando 32)].

41      Véanse, a este respecto, Lochak, D.: «Commentaire de la décision du Conseil constitutionnel du 25 février 1992 (Entrée et séjour des étrangers)», Journal du droit international (Clunet), LexisNexis, París, julio de 1992, pp. 669 a 692, en particular p. 690, y Dumas, P., op. cit., en particular p. 224.

42      Aplicado por analogía en este asunto a las fronteras interiores.

43      Habida cuenta de la interpretación que propongo al Tribunal de Justicia, no es necesario responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente acerca de la interpretación del artículo 21, letras a) y b), del código de fronteras Schengen.

44      C‑9/16, EU:C:2017:483.

45      Recomendación citada en la nota 28 de las presentes conclusiones.

46      Véase el considerando 1 de dicha Recomendación.

47      Véase el considerando 6 de dicha Recomendación.

48      En el punto 1 de su Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo que modifica el Reglamento (UE) 2016/399 en lo que respecta a las normas aplicables al restablecimiento temporal de controles fronterizos en las fronteras interiores [COM(2017) 571 final], la Comisión recuerda que, debido a la crisis migratoria y a los atentados terroristas, los controles en las fronteras interiores, respecto de los cuales el código de fronteras Schengen establece los principios y modalidades, han sido restablecidos y prorrogados cincuenta veces desde septiembre de 2015, debido a amenazas graves para el orden público o la seguridad interior (artículo 25 de dicho código) o a circunstancias excepcionales que han puesto en peligro el funcionamiento global del espacio Schengen (artículo 26 del citado código).

49      Véase la propuesta citada en la nota anterior.

50      Entre estas medidas, que la Comisión enumera en su Comunicación al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la protección y el refuerzo de Schengen [COM(2017) 570 final], destacan, en particular, el nuevo Reglamento sobre la Guardia Europea de Fronteras y Costas, la creación de puntos críticos y la introducción, en respuesta a las amenazas terroristas, de comprobaciones sistemáticas en las bases de datos pertinentes de todas las personas que cruzan las fronteras exteriores, incluidos los ciudadanos de la Unión (pp. 5 a 7).

51      Esta disposición está recogida en los mismos términos en el artículo 15 del Reglamento 2016/399, que sustituyó el código de fronteras Schengen aplicable a los hechos del litigio principal.

52      En la lengua del procedimiento: «in Übereinstimmung und in Umsetzung».

53      Estas disposiciones fueron examinadas por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 10 de abril de 2012, Vo (C‑83/12 PPU, EU:C:2012:202).

54      Véase su considerando 5.

55      Véase la nota informativa del Parlemento Europeo titulada «Lutter contre le trafic de migrants vers l’Union européenne, principaux instruments», avril 2016, disponible à l’adresse Internet suivante: http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2016/581391/EPRS_BRI %282016 %29581391_FR.pdf (p. 2, 6 et 14)

56      El subrayado es mío.

57      Dado que el mercado del tráfico ilícito es extremadamente flexible, los agentes adoptan sus estrategias en función del refuerzo de las legislaciones nacionales y los controles fronterizos.

58      Véase el considerando 3 de dicha Directiva y de la citada la Decisión Marco.

59      Con arreglo al artículo 3 de dicha Directiva, esta infracción debe estar sometida a sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, cuya naturaleza e importe se determinan en el artículo 1 de la Decisión Marco 2002/946.

60      «El tráfico de migrantes es un problema complejo y el modus operandi de los pasajeros suele ser muy flexible y cambiante. Por tanto, es importante combatir este fenómeno de manera global», nota informativa del Parlamento Europeo citada en la nota 55 de las presentes conclusiones (p. 14).

61      La infracción definida en el artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2002/90 tiene el objetivo de reprimir las redes de traficantes con ánimo de lucro, al igual que su predecesor, el artículo 27 del CAAS.

62      La Red Europea de Migración ha señalado que estos agentes se hallan tanto en países terceros como en los Estados miembros de la Unión, donde facilitan los desplazamientos secundarios. En el seno de la Unión, lo más frecuente es que estos facilitadores sean nacionales del país de tránsito o de destino; véase el estudio «Étude sur le trafic illicite de migrants. Caractéristiques, réponses et coopération avec les pays tiers», septiembre de 2015, disponible en la siguiente dirección de Internet: https://emnbelgium.be/sites/default/files/publications/study_on_smuggling_of_migrants_executive_summary_french_091115_pdf.pdf (punto 1.3.2).

63      El tráfico ilícito de migrantes constituye un delito en el sentido del artículo 6, apartado 1, letra a), del Protocolo adicional de las Naciones Unidas. El artículo 3, letra a), de este Protocolo establece los elementos materiales e intelectuales de dicho delito, que define como la facilitación intencionada de la entrada ilegal de una persona en un Estado parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material.

64      Véase el apartado 1, letra a), de dicho artículo; el subrayado es mío.

65      Véanse las nuevas disposiciones previstas en relación con el Reglamento 2017/2226 y, en particular, su considerando 16 y su artículo 13, apartado 3.