Language of document : ECLI:EU:C:2018:723

JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

13 päivänä syyskuuta 2018 (1)(i)

Yhdistetyt asiat C-266/17 ja C-267/17

Rhein-Sieg-Kreis

vastaan

Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH,

BVR Busverkehr Rheinland GmbH (C-266/17),

muuna osapuolena

Regionalverkehr Köln GmbH

ja

Rhenus Veniro GmbH & Co. KG

vastaan

Kreis Heinsberg (C-267/17),

muuna osapuolena

WestVerkehr GmbH

(Ennakkoratkaisupyyntö – Oberlandesgericht Düsseldorf (Düsseldorfin alueellinen ylioikeus, Saksa))

Ennakkoratkaisukysymys – Liikenne – Maanteiden julkiset henkilöliikennepalvelut – Julkista palveluhankintaa koskevien sopimusten sopimuspuolen suora valinta: sisäinen liikenteenharjoittaja – Asetuksen (EY) N:o 1370/2007 soveltamisedellytykset – Vastaava määräysvalta – Sisäisen liikenteenharjoittajan tämän jälkeen tekemä suorahankinta – Ajankohta, jolloin on arvioitava suorahankinnalle asetettujen edellytysten täyttymistä






1.        Kummassakin näistä ennakkoratkaisupyynnöistä on kyse linja-autojen julkisia henkilöliikennepalveluja koskevista hankintasopimuksista, joiden sopimuspuoliksi Saksan paikalliset viranomaiset ovat suoraan valinneet (tai ovat suoraan valitsemassa) sisäiset liikenteenharjoittajansa. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin korostaa, ettei mikään näistä sopimuksista ole oikeudelliselta muodoltaan liikennepalveluja koskeva konsessio.

2.        Vapaan kilpailun periaatteet sivuuttavan ja kunnallisia liikenneyrityksiä suosivan suorahankintamenettelyn yleistyminen huolestuttaa alan muita yrityksiä, jotka ovat yksityisten omistamia, koska niiden markkinaosuus pienenee samalla kun julkisrahoitteisten yritysten markkinaosuus säilyy ennallaan tai kasvaa.

3.        Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee aluksi ensisijaisesti, sovelletaanko sisäisten liikenteenharjoittajien suoraan valintaan näiden sopimusten sopimuspuoliksi erityissäännöstä, ja tässä tapauksessa erityisesti asetuksen N:o 1370/2007(2) 5 artiklaa, julkisia hankintoja koskevia yleisdirektiivejä vai EUT-sopimuksen määräyksiä. Tämän olennaisen seikan lisäksi sen kysymykset koskevat muita paikallisten viranomaisten ja niiden sisäisten liikenteenharjoittajien väliseen suhteeseen liittyviä seikkoja.

I       Asiaa koskevat unionin oikeussäännöt. Asetus N:o 1370/2007

4.        Asetuksen 2 artiklassa säädetään seuraavaa:

”Tässä asetuksessa tarkoitetaan

– –

b)      ’toimivaltaisella viranomaisella’ jäsenvaltion tai jäsenvaltioiden viranomaista tai viranomaisten ryhmittymää, jolla on valtuudet toimia julkisen henkilöliikenteen alalla tietyllä maantieteellisellä alueella, tai muuta elintä, jolle on annettu tällaiset valtuudet;

c)      ’toimivaltaisella paikallisella viranomaisella’ toimivaltaista viranomaista, jonka maantieteellinen toimivalta-alue ei ole valtakunnallinen;

– –

h)      ’ilman tarjouskilpailua tekemisellä’ [eli suorahankinnalla tai sopimuspuolen suoralla valinnalla] sopimuksen tekemistä tietyn liikenteenharjoittajan kanssa [oikeammin: tietyn liikenteenharjoittajan valintaa julkisia palveluhankintoja koskevan sopimuksen sopimuspuoleksi] ilman edeltävää tarjouskilpailumenettelyä;

i)      ’julkisia palveluhankintoja koskevalla sopimuksella’ yhtä tai useampaa oikeudellisesti sitovaa asiakirjaa, jossa vahvistetaan toimivaltaisen viranomaisen ja julkisen liikenteenharjoittajan välinen sopimus, jolla julkisen palvelun velvoitteiden alaisten julkiseen henkilöliikenteeseen liittyvien palvelujen hallinnointi ja toteuttaminen uskotaan kyseiselle julkisen liikenteen harjoittajalle; – –

j)      ’sisäisellä liikenteenharjoittajalla’ oikeudellisesti erillistä yksikköä, joka on toimivaltaisen paikallisen viranomaisen, tai viranomaisten ryhmittymän tapauksessa vähintään yhden toimivaltaisen paikallisen viranomaisen, määräysvallassa vastaavalla tavalla kuin viranomaisen omat yksiköt;

– –”.

5.        Asetuksen 4 artiklassa säädetään seuraavaa:

”– –

7.      – – Jos alihankinnat ovat mahdollisia, julkisen henkilöliikenteen palvelujen hallinnointiin ja hoitamiseen tämän asetuksen mukaisesti valittu liikenteenharjoittaja velvoitetaan hoitamaan itse suurin [oikeammin: suuri] osa julkisen henkilöliikenteen palveluista. – –”

6.        Asetuksen 5 artiklassa säädetään seuraavaa:

”1.      Julkisia palveluhankintoja koskevat sopimukset tehdään tässä asetuksessa vahvistettujen sääntöjen mukaisesti. Palveluja koskevat hankintasopimukset ja julkisia palveluhankintoja koskevat sopimukset, sellaisena kuin ne on määritelty [vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä] 2004/17/EY [(EUVL 2004, L 134, s. 1)] ja [julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä] 2004/18/EY [(EUVL 2004, L 134, s. 114)] [(jäljempänä yhdessä hankintadirektiivit)], tehdään kuitenkin linja-autojen tai raitiovaunujen henkilöliikennepalvelujen osalta näissä direktiiveissä säädettyjen menettelyjen mukaisesti, sikäli kuin sopimukset eivät ole näissä direktiiveissä määriteltyjä palveluja koskevia käyttöoikeussopimuksia [eli palveluja koskevia konsessiosopimuksia]. Silloin, kun sopimukset tehdään direktiivin [2004/17] tai [2004/18] mukaisesti, tämän artiklan 2–6 kohdan säännöksiä ei sovelleta.

2.      Toimivaltainen paikallinen viranomainen, riippumatta siitä, onko se integroituja julkisia henkilöliikennepalveluja tarjoava yksittäinen viranomainen tai viranomaisten ryhmittymä, voi päättää tarjota itse julkisia henkilöliikennepalveluja tai tehdä julkisia palveluhankintoja koskevia sopimuksia ilman tarjouskilpailua oikeudellisesti erillisen yksikön kanssa, joka on toimivaltaisen paikallisen viranomaisen, tai viranomaisten ryhmittymän tapauksessa vähintään yhden toimivaltaisen paikallisen viranomaisen, määräysvallassa vastaavalla tavalla kuin viranomaisen omat yksiköt, ellei tämä ole kiellettyä kansallisen lainsäädännön nojalla. Silloin, kun toimivaltainen paikallinen viranomainen tekee tällaisen päätöksen, sovelletaan seuraavia säännöksiä:

a)      Sen määrittämiseksi, onko toimivaltaisella paikallisella viranomaisella edellä tarkoitettu määräysvalta, on otettava huomioon muun muassa seuraavat tekijät: edustus hallinto-, johto- tai valvontaelimissä, tätä koskevat määräykset yhtiöjärjestyksessä, omistussuhteet sekä strategisia päätöksiä ja yksittäisiä liikkeenjohdollisia päätöksiä koskeva tosiasiallinen vaikutus- ja määräysvalta. Yhteisön oikeuden mukaisesti toimivaltaisen viranomaisen 100 prosentin omistusosuus, erityisesti, kun on kyse julkisen ja yksityisen sektorin kumppanuuksista, ei ole ehdoton edellytys tässä kohdassa tarkoitetun määräysvallan vahvistamiselle edellyttäen, että määräysvalta voidaan vahvistaa muiden tekijöiden pohjalta.

b)      Tämän kohdan soveltaminen edellyttää, että sisäisen liikenteenharjoittajan ja kaikkien yksiköiden, joihin kyseisellä liikenteenharjoittajalla on vähäistäkin vaikutusvaltaa, julkisten henkilöliikennepalvelujen harjoittamiseen liittyvä toiminta tapahtuu toimivaltaisen paikallisen viranomaisen alueella, siitä huolimatta, että toimintaan voi liittyä muita reittejä tai lisätoimintoja, jotka ulottuvat toisen toimivaltaisen paikallisen viranomaisen alueelle, ja että nämä liikkeenharjoittajat ja yksiköt eivät osallistu toimivaltaisen paikallisen viranomaisen toimivalta-alueen ulkopuolella järjestettyihin tarjouskilpailuihin.

c)      Sen estämättä, mitä b alakohdassa säädetään, sisäinen liikenteenharjoittaja voi osallistua oikeudenmukaisiin tarjouskilpailuihin kaksi vuotta ennen sen kanssa ilman tarjouskilpailua tehdyn sopimuksen päättymistä edellyttäen, että tämän sisäisen liikenteenharjoittajan kanssa tehdyn sopimuksen piiriin kuuluvien henkilöliikennepalvelujen osalta on tehty lopullinen päätös oikeudenmukaisen tarjouskilpailun järjestämisestä ja että sisäisellä liikenteenharjoittajalla ei ole muita julkisia palveluhankintoja koskevia sopimuksia, jotka on tehty sen kanssa ilman tarjouskilpailua.

– –

e)      Jos kyseessä on 4 artiklan 7 kohdan mukainen alihankintaa koskevan sopimuksen tekeminen, sisäinen liikenteenharjoittaja on velvollinen hoitamaan suurimman osan julkisista henkilöliikennepalveluista itse.

3.      Toimivaltaisen viranomaisen, joka turvautuu muuhun ulkopuoliseen tahoon kuin sisäiseen liikenteenharjoittajaan, on tehtävä julkisia palveluhankintoja koskevat sopimukset tarjouskilpailumenettelyn perusteella lukuun ottamatta 4, 5 ja 6 kohdassa tarkoitettuja tapauksia. Tarjouskilpailussa noudatettavan menettelyn on oltava avoin kaikille liikenteenharjoittajille, oikeudenmukainen ja siinä on noudatettava avoimuuden ja syrjimättömyyden periaatteita. Tarjousten jättämisen ja mahdollisen esivalinnan jälkeen menettelyyn saattaa sisältyä neuvotteluja, joissa on noudatettava edellä mainittuja periaatteita ja joissa pyritään määrittämään, kuinka voitaisiin parhaiten täyttää erityiset tai monitahoiset vaatimukset.

– –”

7.        Asetuksen 7 artiklassa säädetään seuraavaa:

”– –

2.      Toimivaltaisen viranomaisen on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että viimeistään vuosi ennen tarjouskilpailumenettelyn aloittamista tai vuosi ennen sopimuksen tekemistä ilman tarjouskilpailua Euroopan unionin virallisessa lehdessä julkaistaan vähintään seuraavat tiedot:

a)      toimivaltaisen viranomaisen nimi ja yhteystiedot;

b)      suunniteltu sopimuksentekomenettely;

c)      palvelut ja alueet, joita sopimus mahdollisesti koskee.

– –”

8.        Asetuksen 8 artiklassa säädetään seuraavaa:

”– –

2.      Rauta- ja maanteiden julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekemisessä on aloitettava 5 artiklan soveltaminen 3 päivästä joulukuuta 2019 lukien, sanotun kuitenkaan rajoittamatta 3 kohdan soveltamista. Tämän siirtymäkauden aikana jäsenvaltioiden on toteutettava toimia 5 artiklan noudattamiseksi asteittain erityisesti kuljetuskapasiteettiin liittyvien vakavien rakenteellisten ongelmien välttämiseksi.

Jäsenvaltioiden on kuuden kuukauden kuluessa siirtymäkauden ensimmäisen puoliskon päättymisestä toimitettava komissiolle edistymisestään kertomus, josta ilmenee 5 artiklan mukaisesti tehtyjen julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten mahdollinen asteittainen täytäntöönpano. Jäsenvaltioiden kertomusten perusteella komissio voi ehdottaa jäsenvaltioille osoitettavia aiheellisia toimia.

3.      Edellä 2 kohdan soveltamisessa ei oteta huomioon julkisia palveluhankintoja koskevia sopimuksia, jotka on tehty yhteisön ja kansallisen lainsäädännön mukaisesti

a)      ennen 26 päivää heinäkuuta 2000 oikeudenmukaista tarjouskilpailumenettelyä noudattaen;

b)      ennen 26 päivää heinäkuuta 2000 muuta menettelyä kuin oikeudenmukaista tarjouskilpailumenettelyä noudattaen;

c)      26 päivästä heinäkuuta 2000 lukien ja ennen 3 päivää joulukuuta 2009 oikeudenmukaista tarjouskilpailumenettelyä noudattaen;

d)      26 päivästä heinäkuuta 2000 lukien ja ennen 3 päivää joulukuuta 2009 muuta menettelyä kuin oikeudenmukaista tarjouskilpailumenettelyä noudattaen.

Edellä a kohdassa tarkoitettujen sopimusten soveltamista voidaan jatkaa niiden voimassaolon päättymiseen saakka. Edellä b ja c kohdassa tarkoitettujen sopimusten soveltamista voidaan jatkaa niiden voimassaolon päättymiseen saakka, mutta enintään 30 vuoden ajan. Edellä d kohdassa tarkoitettujen sopimusten soveltamista voidaan jatkaa niiden voimassaolon päättymiseen saakka, edellyttäen kuitenkin, että ne ovat voimassa määrätyn ajan, joka vastaa 4 artiklassa säädettyjä aikoja.

Julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten soveltamista voidaan jatkaa niiden voimassaolon päättymiseen saakka, jos niiden päättämisestä aiheutuisi kohtuuttomia oikeudellisia tai taloudellisia seurauksia ja edellyttäen, että komissio on antanut hyväksyntänsä.

– –”

II      Tosiseikat ja ennakkoratkaisukysymykset

A       Asia C-266/17

9.        Rhein-Sieg-Kreis (Rhein-Siegin piirikunta) on Nordrhein-Westfalenin osavaltion alueellinen julkisyhteisö ja kansallisen oikeuden nojalla asetuksessa tarkoitettu toimialueensa toimivaltainen viranomainen.

10.      Rhein-Siegin piirikunnan sisäinen liikenteenharjoittaja (Regionalverkehr Köln GmbH, jäljempänä RV Köln) on itsenäinen oikeussubjekti.(3) Kuten ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, kyseisellä piirikunnalla on RV Kölnissä määräysvalta, joka ”vastaa sen omissa yksiköissään käyttämää määräysvaltaa”.(4)

11.      Lisäksi Rhein-Siegin piirikunta perusti yhdessä muiden alueellisten julkisyhteisöjen kanssa liikenneyhtymän (Verkehrsverbund Rhein-Sieg), joka hoitaa erityisesti hinnoitteluun liittyviä tehtäviä mutta ei harjoita liikennöintiä.

12.      Piirikunta ilmoitti(5) aikovansa tehdä asetuksen 5 artiklan 2 kohdan perusteella julkisia henkilölähiliikennepalveluja koskevan suorahankinnan ”alueellaan – – reiteillä, jotka lähtevät naapurialueille”.(6)

13.      RV Köln tarjoaa hankintasopimuksen perusteella julkisia henkilöliikennepalveluja piirikunnan toimivalta-alueella, lukuun ottamatta lähteviä reittejä tai lisätoimintoja, jotka ulottuvat viereisen toimivaltaisen paikallisen viranomaisen toimivalta-alueelle.(7)

14.      Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH ja BVR Busverkehr Rheinland GmbH riitauttivat hankintailmoituksen Vergabekammer Rheinlandissa (Rheinlandin osavaltion julkisista hankinnoista vastaava oikaisulautakunta, Saksa), joka kielsi sisäisen liikenteenharjoittajan suoran valinnan hankintasopimuksen sopimuspuoleksi, koska asetuksen 5 artiklan 2 kohdan soveltamisedellytykset eivät täyttyneet: liikenteenharjoittaja ei ollut alueellisen julkisyhteisön määräysvallassa, ja julkisia henkilöliikennepalveluja tarjottiin hankintayksikön toimivalta-alueen ulkopuolella.

15.      Vergabekammer Rheinlandin ratkaisusta valitettiin ennakkoratkaisua pyytäneeseen tuomioistuimeen. Kyseinen tuomioistuin korostaa, että Saksassa vallitsee eriäviä oikeudellisia näkökantoja maanteiden henkilöliikennettä koskevista sopimuksista, jotka eivät ole palveluja koskevia konsessiosopimuksia:

–        Joidenkin tuomioistuinten kanta on, että asetusta voidaan soveltaa vain konsessioihin. Ellei kyseessä ole konsessio, noudatetaan hankintadirektiiveissä säädettyä yleisjärjestelmää.

–        Toiset tuomioistuimet katsovat, että asetuksen 5 artiklan 2 kohdassa säädetään erityisjärjestelmästä, jota sovelletaan ensisijaisesti yleisiin säännöksiin nähden. Asetuksen 5 artiklan 1 kohtaan sisältyvä viittaus hankintadirektiiveihin on tarpeeton nyt käsiteltävän kaltaisissa tapauksissa, koska sisäiset hankinnat eivät kuulu niiden soveltamisalaan.

16.      Tässä tilanteessa Oberlandesgericht Düsseldorf (Düsseldorfin alueellinen ylioikeus) esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

”1)      Voidaanko asetuksen (EY) N:o 1370/2007 5 artiklan 2 kohtaa soveltaa sopimuksiin, jotka eivät ole kyseisen asetuksen 5 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä virkkeessä tarkoitettuja direktiivissä 2004/17/EY tai 2004/18/EY määriteltyjä palveluja koskevia konsessiosopimuksia?

Mikäli ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastataan myöntävästi:

2)      Jos yksittäinen toimivaltainen viranomainen suoraan valitsee asetuksen (EY) N:o 1370/2007 5 artiklan 2 kohdan mukaisesti julkisia palveluhankintoja koskevan sopimuksen sopimuspuoleksi sisäisen liikenteenharjoittajan, onko tämän viranomaisen yhdessä muiden sisäisen liikenteenharjoittajan osakkaiden kanssa käyttämälle määräysvallalle esteenä se, jos valtuudet toimia julkisen henkilöliikenteen alalla tietyllä maantieteellisellä alueella (asetuksen (EY) N:o 1370/2007 2 artiklan b ja c alakohta) on jaettu yksittäisen toimivaltaisen viranomaisen ja integroituja julkisia henkilöliikennepalveluja tarjoavan viranomaisten ryhmittymän kesken esimerkiksi siten, että valtuudet valita julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten sopimuspuoliksi sisäinen liikenteenharjoittaja jäävät yksittäiselle toimivaltaiselle viranomaiselle mutta hinnoitteluun liittyvä tehtävä siirretään liikenneyhtymälle, johon kuuluu yksittäisen viranomaisen lisäksi muita sen maantieteellisellä alueella toimivaltaisia viranomaisia?

3)      Jos yksittäinen toimivaltainen viranomainen suoraan valitsee asetuksen (EY) N:o 1370/2007 5 artiklan 2 kohdan mukaisesti julkisia palveluhankintoja koskevan sopimuksen sopimuspuoleksi sisäisen liikenteenharjoittajan, onko tämän viranomaisen yhdessä muiden sisäisen liikenteenharjoittajan osakkaiden kanssa käyttämälle määräysvallalle esteenä se, jos sisäisen liikenteenharjoittajan yhtiöjärjestyksen mukaan asetuksen (EY) N:o 1370/2007 5 artiklan 2 kohdan mukaisen julkisia palveluhankintoja koskevan sopimuksen tekemistä, muuttamista tai päättämistä koskevissa päätöksissä äänioikeus on pelkästään sellaisella osakkaalla, joka itse tai jonka välillisesti tai suoraan omistava taho valitsee asetuksen (EY) N:o 1370/2007 5 artiklan 2 kohdan mukaisen julkisia palveluhankintoja koskevan sopimuksen sopimuspuoleksi sisäisen liikenteenharjoittajan?

4)      Voiko sisäinen liikenteenharjoittaja asetuksen (EY) N:o 1370/2007 5 artiklan 2 kohdan toisen virkkeen b alakohdan mukaan tarjota julkisia henkilöliikennepalveluja myös muille paikallisille toimivaltaisille viranomaisille näiden toimivalta-alueella (myös silloin, kun toimintaan voi liittyä lähteviä reittejä tai lisätoimintoja, jotka ulottuvat viereisen toimivaltaisen paikallisen viranomaisen toimivalta-alueelle), jos näistä palveluista ei järjestä tarjouskilpailua?

5)      Voiko sisäinen liikenteenharjoittaja asetuksen (EY) N:o 1370/2007 5 artiklan 2 kohdan toisen virkkeen b alakohdan mukaan tarjota julkisia henkilöliikennepalveluja sille toimeksiannon antaneen viranomaisen toimivalta-alueen ulkopuolella muille palvelujen järjestämisestä vastaaville viranomaisille sellaisten palveluhankintoja koskevien sopimusten perusteella, jotka kuuluvat asetuksen (EY) N:o 1370/2007 8 artiklan 3 kohdan siirtymäsäännöksen soveltamisalaan?

6)      Minä ajankohtana asetuksen (EY) N:o 1370/2007 5 artiklan 2 kohdan edellytysten on täytyttävä?”

B       Asia C-267/17

17.      Kreis Heinsberg (Heinsbergin piirikunta) on Nordrhein-Westfalenin osavaltion alueellinen julkisyhteisö. Yhdessä Aachenin kaupungin, Aachenin suurkaupunkialueen ja Dürenin hallintoalueen kanssa se on osa julkisoikeudellista kuntayhtymää Aachener Verkehrsverbundia, joka perustettiin edistämään ja tukemaan sen jäsenten julkista lähihenkilöliikennettä.(8)

18.      Heinsbergin piirikunta ilmoitti(9) 15.3.2016 tekevänsä linja-autojen ja muiden liikennevälineiden julkisia henkilöliikennepalveluja koskevan suorahankinnan asetuksen 5 artiklan 2 kohdan mukaisesti ilman tarjouskilpailukutsua.

19.      Sisäinen liikenteenharjoittaja,(10) jolle kyseinen palveluja koskeva toimeksianto aiottiin alkaa 1.1.2018 alkaen 120 kuukauden ajaksi, oli WestVerkehrerkehr GmbH, joka harjoitti toimintaansa ensisijaisesti kokonaan omistamansa tytäryhtiön Kreisverkehrsgesellschaft Heinsberg mbH:n kautta ja joka aikoi jatkaa sen harjoittamista tällä tavoin suorahankinnan jälkeen.

20.      Rhenus Veniro GmbH riitautti hankinnan Vergabekammer Rheinlandissa, joka hylkäsi sen valituksen 11.11.2016, mistä syystä kyseinen yhtiö saattoi asian Oberlandesgericht Düsseldorfin käsiteltäväksi seuraavin perustein: a) asetuksen 5 artiklan 2 kohtaa ei voida soveltaa ja toissijaisesti b) Heinsbergin piirikunnalla ei Aachener Verkehrsverbundin jäsenenä ole toimivaltaa suoraan valita hankintasopimuksen sopimuspuoli, koska tämä toimivalta kuuluu yksittäiselle viranomaiselle tai viranomaisten ryhmittymälle, mutta ei ryhmittymän jäsenen asemassa olevalle viranomaiselle.

21.      Tässä tilanteessa Oberlandesgericht Düsseldorf esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

”1)      Voidaanko asetuksen (EY) N:o 1370/2007 5 artiklan 2 kohtaa soveltaa 2 artiklan i alakohdassa tarkoitettuihin julkisia palveluhankintoja koskeviin sopimuksiin, joiden sopimuspuoli valitaan suoraan ja jotka eivät ole asetuksen (EY) N:o 1370/2007 5 artiklan 1 kohdan toisessa virkkeessä tarkoitettuja direktiivissä 2004/17/EY tai 2004/18/EY määriteltyjä palveluja koskevia konsessiosopimuksia?

2)      Otetaanko asetuksen (EY) N:o 1370/2007 2 artiklan b alakohdassa ja 5 artiklan 2 kohdassa, joissa käytetään tai-sanaa, lähtökohdaksi joko yksittäisen viranomaisen tai viranomaisten ryhmittymän yksinomainen toimivalta, vai voiko näiden säännösten nojalla yksittäinen viranomainen olla myös viranomaisten ryhmittymän jäsen ja siirtää ryhmittymälle yksittäisiä tehtäviä mutta samalla säilyttää 2 artiklan b alakohdan mukaiset valtuudet toimia ja olla asetuksen 5 artiklan 2 kohdassa tarkoitettu toimivaltainen paikallinen viranomainen?

3)      Suljetaanko asetuksen (EY) N:o 1370/2007 5 artiklan 2 kohdan toisen virkkeen e alakohdassa, jonka mukaan sisäinen liikenteenharjoittaja on velvollinen hoitamaan suurimman osan julkisista henkilöliikennepalveluista itse, pois se, että sisäinen liikenteenharjoittaja antaa suurimman osan näistä palveluista kokonaan omistamansa tytäryhtiön hoidettavaksi?

4)      Minä ajankohtana suorahankinnalle asetuksen (EY) N:o 1370/2007 5 artiklan 2 kohdassa asetettujen edellytysten on täytyttävä, jo silloin, kun suorahankinta, joka on aikomus tehdä, julkaistaan asetuksen (EY) N:o 1370/2007 7 artiklan mukaisesti, vai vasta silloin, kun suorahankinta tehdään?”

III    Asian käsittely unionin tuomioistuimessa

22.      Ennakkoratkaisupyynnöt saapuivat unionin tuomioistuimen kirjaamoon 17.5.2017, ja ne yhdistettiin.

23.      Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH, Rhenus Veniro GmbH, Rhein-Siegin ja Heisenbergin piirikunnat, Itävallan hallitus ja Euroopan komissio.

24.      Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH, Rhenus Veniro GmbH, BVR Busverkher Rhienland Gmbh, Rhein-Siegin ja Heinsbergin piirikunnat sekä Euroopan komissio osallistuivat 31.5.2018 pidettyyn istuntoon.

IV      Asian arviointi

A       Asetuksen soveltaminen (asioissa C-266/17 ja C-267/17 esitetty ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys)

25.      On lähdettävä siitä olettamuksesta, että näissä kahdessa riita-asiassa hankintaviranomaisen ja maanteiden julkisten henkilöliikennepalvelujen tarjoajaksi valitun liikenteenharjoittajan välinen oikeussuhde ei ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan vastaa julkista palvelua koskevaa konsessiota vaan palveluhankintasopimusta.

26.      Jos näin on, on sovellettava asetuksen 5 artiklan 1 kohtaa, mistä seuraa, että kyseiset julkista palveluhankintaa koskevat sopimukset on lähtökohtaisesti tehtävä direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY mukaisesti.(11)

27.      Ongelma on siinä, että näissä kahdessa direktiivissä ei niiden jälkeen vuonna 2014 annetuista direktiiveistä(12) poiketen käsitellä sisäisten liikenteenharjoittajien (joita kutsutaan myös in house ‑liikenteenharjoittajiksi) suoraa valintaa näiden sopimusten sopimuspuoliksi. Tässä tilanteessa on kaksi vaihtoehtoa:

–        Vedota oikeuskäytäntöön,(13) jossa vahvistettiin vuonna 2014 annettuja hankintadirektiivejä edeltäneen lainsäädännön nojalla puitteet sopimuspuolen suoralle valinnalle, kun kyse oli vain hankintaviranomaisen käytettävissä olevasta ja sen määräysvaltaan kuuluvasta sisäisestä välineestä. Tuomioon Teckal perustuvassa oikeuskäytännössä, jossa nimenomaisesti poiketaan direktiivien 2004/17 ja 2004/18 soveltamisesta, esitetään oikeuskäytännöstä alkunsa saaneet periaatteet, joiden nojalla viranomaiset voivat antaa tehtäviään välineellisten yksiköidensä hoidettavaksi.

–        Soveltaa erityissäännöksiä, joita asetuksessa annetaan tällaisista sisäisten liikenteenharjoittajien valinnoista sopimuspuoliksi.

28.      Kuten ilmenee saksalaisten tuomioistuinten eriävistä näkemyksistä, joihin ennakkoratkaisupyynnössä viitataan, ongelmaan ei ole itsestään selvää ratkaisua, ja oikeusjärjestyksissä on suuria eroja, perustuivatpa ne kumpaan vaihtoehtoon tahansa. Tilanne olisi toinen, jos näiden ennakkoratkaisupyyntöjen taustalla olevissa oikeusriidoissa voitaisiin soveltaa vuonna 2014 annettuja direktiivejä, koska niiden artiklaosaan on hieman eri tavoin muotoiltuna sisällytetty olennaisilta osin tuomioon Teckal perustuva oikeuskäytäntö.(14)

29.      Tässä tilanteessa voidaan helposti todeta, että asetuksen 5 artiklan 1 kohtaan sisältyvä viittaus vuonna 2004 annettuihin direktiiveihin pitäisi ymmärtää viittaukseksi vuonna 2014 annettuihin direktiiveihin niiden tultua voimaan.(15) Koska niissä jo nimenomaisesti käsitellään sääntöjä, jotka koskevat in house –liikenteenharjoittajien valintaa hankintasopimusten sopimuspuoliksi, on selvitettävä, sovelletaanko mainittuja sääntöjä ensisijaisesti asetuksen 5 artiklan 2 kohtaan sisältyviin sääntöihin nähden.(16) Vuonna 2014 annettuja direktiivejä ei kuitenkaan voida soveltaa ajallisesti nyt käsiteltävässä asiassa.(17)

30.      Unionin tuomioistuin on todennut, että ”sovellettava direktiivi on lähtökohtaisesti direktiivi, joka on voimassa sillä hetkellä, jolloin hankintaviranomainen valitsee noudatettavan menettelytyypin ja päättää lopullisesti siitä, onko velvollisuutta järjestää kilpailu ennen julkista hankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuolen valintaa ([11.7.2013 annettu] tuomio komissio v. Alankomaat, C-576/10, EU:C:2013:510, 52 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Sen sijaan direktiivin, jonka täytäntöönpanon määräaika on päättynyt kyseisen hetken jälkeen, säännöksiä ei ole sovellettava (ks. vastaavasti [5.10.2000 annettu] tuomio komissio v. Ranska, C-337/98, EU:C:2000:543, 41 ja 42 kohta).”(18)

31.      Molemmissa ennakkoratkaisupyynnöissä osoitetaan, että suorahankintailmoitukset julkaistiin ennen määräaikaa, joka oli asetettu vuonna 2014 annettujen direktiivien saattamiselle osaksi kansallista lainsäädäntöä.(19) Ei voida myöskään todeta mitään objektiivista seikkaa, josta voitaisiin päätellä, että hankintaviranomaisen ratkaisu olisi poikennut edellä mainituissa ilmoituksissa esitetystä ratkaisusta.

32.      Näin ollen huomio on uudestaan kiinnitettävä edellä esittämääni vaihtoehtoon, eikä ole mahdollista soveltaa vuonna 2014 annettujen direktiivien säännöksiä, jotka koskevat suorahankintaa sisäisiltä liikenteenharjoittajilta.

33.      Direktiiveissä 2004/17 ja 2004/18 säädettyjä menettelyjä ei voida soveltaa tällaisiin in house - hankintoihin. Kuten toisessa ratkaisuehdotuksessa totesin, ”in house ‑menettelyssä hankintaviranomainen ei toiminnalliselta kannalta tee hankintasopimusta toisen erillisen yksikön kanssa vaan se tekee sen tosiasiallisesti itsensä kanssa, kun otetaan huomioon sen sidossuhde muodollisesti eri yksikön kanssa. Tarkasti ottaen ei voida puhua hankintasopimuksen sopimuspuolen valinnasta vaan pelkästä toimeksiannosta tai tehtävästä, josta toinen ’osapuoli’ ei voi kieltäytyä riippumatta siitä, minkä muodon kyseinen toimeksianto tai tehtävä saa – – Koska hankintaviranomainen ja toinen yksikkö eivät tosiasiassa ole erillisiä, viranomainen ei ole velvollinen noudattamaan julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjä käyttäessään omia voimavarojaan tehtäviensä hoitamiseen.”(20)

34.      Näin ollen sisäisten liikenteenharjoittajien valintaan sopimuspuoliksi on sovellettava joko tuomioon Teckal perustuvaa oikeuskäytäntöä tai asetuksen 5 artiklan 2 kohdan erityissäännöksiä (kun on kyse tieliikennekuljetuspalveluista).

35.      Vaikka myönnänkin vastakkaisten väitteiden merkityksen, olen taipuvainen katsomaan, että ensisijaisesti on sovellettava asetuksen 5 artiklan 2 kohtaa. Mielestäni tämän näkemyksen tueksi voidaan esittää useita perusteita.

36.      Ensimmäinen peruste on edellä mainitun 5 artiklan 1 kohdan kolmannen virkkeen sanatarkan mutta päinvastaisen tulkinnan mukainen. Vaikka kyseisen artiklan 2–5 kohtaa jätetään soveltamatta vain poikkeustapauksissa ja rajoitetusti,(21) kun palveluhankintasopimus ”tehdään direktiivin 2004/17/EY tai 2004/18/EY mukaisesti”, edellä mainitut kohdat tulevat täysimääräisesti voimaan, jos tällaisissa direktiiveissä ei käsitellä suorahankintaa sisäisiltä liikenteenharjoittajilta, kuten on käsiteltävässä asiassa. Korostin jo edellä, että unionin tuomioistuimen mielestä in house ‑toimeksiannot eivät kuulu kyseisten direktiivien soveltamisalaan.

37.      Asetuksen 5 artiklan 1 kohdan sanamuoto tukee tätä sanatarkkaa tulkintaa: linja-autojen julkista henkilöliikennepalvelua koskevat hankintasopimukset ”tehdään näissä direktiiveissä [2004/17 ja 2004/18] säädettyjen menettelyjen mukaisesti”, sikäli kuin ne eivät ole palveluja koskevia konsessiosopimuksia. Jos viimeksi mainittuihin direktiiveihin ei sisälly – kuten tässä tapauksessa onkin – lainkaan menettelyä hankintojen tekemiseksi sisäisiltä liikenteenharjoittajilta vaan ne ovat pikemminkin menettely, jonka avulla viranomainen itse vastaa palvelun tuottamisesta, rajaus on tarpeeton ja vailla merkitystä.

38.      Sama ei päde silloin, kun on kyse kilpailutukseen perustuvista (eli muista kuin sisäisiltä liikenteenharjoittajilta tehtävistä) hankinnoista, joiden osalta rajaus saa täyden tehokkaan vaikutuksensa. Kun viranomainen haluaa valita kolmannen osapuolen tällaisen hankintasopimuksen, joka ei ole konsessio, sopimuspuoleksi, sen on noudatettava kilpailutukseen perustuvia menettelyjä, joista (sen sijaan) säädetään direktiiveissä 2004/17 ja 2004/18.

39.      Toinen peruste on osa sovellettavan lainsäädännön systemaattista arviointia, joka liittyy erityissäännökseen. Vaikka unionin lainsäätäjä yritti vuonna 2007 (toisin sanoen vuonna 2004 annettujen direktiivien jälkeen) ottaa käyttöön erityisjärjestelyn maanteiden liikennepalveluja koskevien in house ‑hankintojen tekemiseksi, katson, että epäselvissä tapauksissa tätä menettelyä, sellaisena kuin siitä on säädetty asetuksen 5 artiklan 2 kohdassa, on pidettävä ensisijaisena tuomioon Teckal perustuvassa oikeuskäytännössä vahvistettuun (yleiseen) menettelyyn nähden.

40.      Kolmannessa ja viimeisessä perusteessa otetaan huomioon asetuksen 5 artiklan 2 kohdalla tavoiteltu päämäärä. Unionin lainsäätäjä on halunnut maanteiden henkilöliikenteen erityispiirteet huomioon ottaen, että ”paikallisilla viranomaisilla – – on mahdollisuus tarjota itse julkisia henkilöliikennepalveluita hallintoalueellaan tai antaa ne sisäisen liikenteenharjoittajan hoidettavaksi ilman kilpailumenettelyä”. Tämän viimeksi mainitun järjestelyn soveltamisedellytykset ovat melko tarkkarajaiset, ja niitä ilmenee edellä mainitun päämäärän ja tasapuolisten kilpailuedellytysten varmistamisen välinen tasapaino.(22)

41.      Tätä päämäärää palvellaan paremmin asettamalla etusijalle asetuksen yksittäiset säännöt, jotka on mukautettu linja-autojen henkilöliikenteen ominaispiirteisiin, kuin noudattamalla tuomioon Teckal perustuvan oikeuskäytännön perusteita, jotka pätevät minkä tahansa muiden palvelujen alalla. Erityisesti voidaan mainita sääntö, joka mahdollistaa sen (ja tietyssä määrin edistää sitä), että paikalliset viranomaiset muodostavat ryhmittymiä valitakseen näiden sopimusten sopimuspuoleksi sellaisen sisäisen liikenteenharjoittajan, joka on niiden määräysvallassa vastaavalla tavalla kuin niiden omat yksiköt.

42.      Lyhyesti sanoen paikallisen viranomaisen, joka aikoo suoraan valita linja-autojen julkisia henkilöliikennepalveluja koskevan hankintasopimuksen sopimuspuoleksi sisäisen liikenteenharjoittajan, on noudatettava asetuksen 5 artiklan 2 kohdassa säädettyjä edellytyksiä.

B       Paikallisen viranomaisen osallistuminen hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaan ja määräysvallan käyttöön sisäisessä liikenteenharjoittajassa (asioissa C-266/17 ja C-267/17 esitetty toinen ennakkoratkaisukysymys ja asiassa C-266/17 esitetty kolmas ennakkoratkaisukysymys)

43.      Paikalliset julkisyhteisöt (piirikunnat), jotka käsiteltävissä kahdessa asiassa valitsivat (tai aikoivat valita) hankintasopimuksen sopimuspuoleksi sisäiset liikenteenharjoittajansa, olivat muodostaneet muiden vastaavien julkisyhteisöjen kanssa toimialueeltaan laajempia liikenneyhtymiä (Verkehrsverbund). Näille yhtymille annettuun toimivaltaan kuuluu henkilöliikennepalvelujen yhteistariffien vahvistaminen niiden omalla toimivalta-alueella.(23)

44.      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, onko tämä seikka esteenä sille, että kumpikin yhtymään kuuluvista kahdesta paikallisviranomaisesta (piirikunnasta) valitsee hankintasopimuksensa sopimuspuolen.

45.      Kuten jo edellä totesin, asetuksen 5 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan nojalla paikallisviranomaiset voivat yksinään tai ryhmittyminä tehdä suorahankintoja sisäisiltä liikenteenharjoittajilta edellyttäen, että kyseiset liikenteenharjoittajat ovat viranomaisen tai niiden ryhmittymän ”määräysvallassa vastaavalla tavalla kuin viranomaisen omat yksiköt”.

46.      Teoriassa en näe syytä siihen, miksi hinnoittelun hyväksymistä koskeva valtuuden antaminen liikenneyhtymälle heikentäisi yksittäisten viranomaisten ”vastaavaa määräysvaltaa” sisäisessä liikenteenharjoittajassaan. Tältä osin yhdyn siis ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen näkemykseen. Yhteisen tariffin vahvistaminen yhtymän päätöksellä edistää matkustajien mahdollisuutta käyttää yhdennettyä liikennepalvelua ostamalla vain yhden lipun, riippumatta siitä, mikä sisäisistä liikenteenharjoittajista tuottaa palvelun ja mihin paikallisviranomaiseen se on sidossuhteessa.

47.      Nyt käsiteltävän asian kannalta merkityksellistä on, onko sisäinen liikenteenharjoittaja edelleen ”vastaavalla tavalla” kunkin paikallisen julkisyhteisön määräysvallassa (tai tapauskohtaisesti ryhmittymän yhteisessä määräysvallassa). Liikenneyhtymän kokoonpanosta riippuen valtuuksien antaminen sille voi viedä toimivallan paikallisviranomaiselta jopa siinä määrin, että sisäinen liikenteenharjoittaja ei enää ole sen määräysvallassa vastaavalla tavalla kuin sen omat yksiköt.

48.      Koska ennakkoratkaisukysymys koskee vain hinnoitteluvaltuuksien antamista yhtymälle, tämä seikka ei nähdäkseni välttämättä tarkoita, että viranomainen luopuu määräysvallan käytöstä sisäisessä liikenteenharjoittajassa. Lisäksi jokainen piirikunta osallistuu liikenneyhtymään kuuluvan paikallisen julkisyhteisön ominaisuudessa hinnoittelua koskevaan yhtymän päätöksentekoon, mikä osoittaa, että sillä on edelleen tätäkin palvelun osa-aluetta koskeva – vaikkakin jaettu – määräysvalta.

49.      Lopuksi on luonnollisesti arvioitava, onko sisäinen liikenteenharjoittaja kummankin riita-asian erityisissä olosuhteissa edelleen yksittäisten piirikuntien tai niiden ryhmittymien määräysvallassa, mikä kansallisen tuomioistuimen on selvitettävä, koska yksinomaan sillä on käytettävissään riittävästi näyttöä asian arvioimiseksi.(24) Tosiasiallisesti ennakkoratkaisupyynnöissä ei ole riittävästi tietoa luotettavan ja kattavan kuvan saamiseksi paikallisviranomaisten ja sisäisen liikenteenharjoittajan välisistä suhteista.

50.      Asiassa C-266/17 esitetyssä kolmannessa ennakkoratkaisukysymyksessä viitataan tässä samassa asiayhteydessä 21.8.2015 pidetyssä yhtiökokouksessa RV Kölnin yhtiöjärjestykseen tehtyyn muutokseen, jonka mukaan äänioikeus on pelkästään sellaisella osakkaalla, joka valitsee asetuksen 5 artiklan 2 kohdan mukaisesti hankintasopimuksen sopimuspuolen. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa selvittää, voiko tämä yhtiöjärjestyksen muutos vaikuttaa paikallisen hankintaviranomaisen käyttämään määräysvaltaan.

51.      Ennakkoratkaisupyynnön sanamuoto on tältä osin vaikeatulkintainen. Sen 21 kohdassa joka tapauksessa todetaan, että ”tällä hetkellä ei ole nähtävissä, sovelletaanko muun osapuolen yhtiöjärjestyksen tähänastista versiota vai uutta, 21.8.2015 annettua versiota”. Samoin edellä (ennakkoratkaisupyynnön 6 kohdassa) todetaan, että 21.8.2015 tehty yhtiöjärjestyksen muuttamista koskeva päätös riitautettiin ja on ”lainvoimaiseksi tulleen tuomion mukaan tällä hetkellä tilapäisesti pätemätön”.

52.      Näin ollen(25) kysymystä voitaisiin ehkä pitää hypoteettisena, koska se koskee tosiseikkaa (yhtiöjärjestyksen muutosta), jota juuri ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei pidä kysymyksen ratkaisemisen kannalta merkityksellisenä, koska se ei ole voimassa.

53.      Joka tapauksessa RV Kölnin uuden yhtiöjärjestyksen perusteella voidaan käsiteltävässä asiassa vain vahvistaa, että piirikunnalla – nimenomaisesti siksi, että se valitsi hankintasopimuksen sopimuspuoleksi kyseisen liikenteenharjoittajan – on äänioikeus yhtiökokouksessa, toisin sanoen se voi käyttää sille kuuluvaa määräysvaltaa välineellisessä yhtiössä. Kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin selvästi korostaa, yhtiöjärjestyksen 17 §:n 1 momentin muuttaminen ”johtaa sen osakkaan vaikutusvallan vahvistumiseen, joka antaa julkisia palveluhankintoja koskevan sopimuksen ja jonka toimivalta-alueella henkilöliikennepalveluja on tarkoitus tarjota”.

C       Toimivalta-alue, jolla sisäinen liikenteenharjoittaja voi tarjota liikennepalveluja (asiassa C-266/17 esitetty neljäs ja viides ennakkoratkaisukysymys)

54.      Asiassa C-266/17 esittämässään neljännessä kysymyksessä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyrkii selvittämään, voiko sisäinen liikenteenharjoittaja, joka on suoraan valittu hankintasopimuksen sopimuspuoleksi, tarjota maanteiden henkilöliikennepalveluja paitsi paikallisen hankintaviranomaisen myös muiden ryhmittymään kuuluvien paikallisten julkisyhteisöjen toimivalta-alueella.

55.      Ennakkoratkaisupyyntö on myös tältä osin melko epäselvä. Sen sanamuodosta voidaan jälleen kerran päätellä, että kysymys on hypoteettinen, seuraavista syistä:

–        Hankintailmoituksessa paikallinen julkisyhteisö ilmoitti aikovansa tarjota palvelua ”alueellaan – – reiteillä, jotka lähtevät naapurialueille” (ennakkoratkaisupyynnön 10 kohta).

–        Juuri ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin vahvistaa tämän tosiseikan todetessaan, että ”näitä henkilöliikennepalveluja – lukuun ottamatta lähteviä reittejä tai lisätoimintoja, jotka ulottuvat viereisen toimivaltaisen paikallisen viranomaisen toimivalta-alueelle – [tarjotaan] sen viranomaisen toimivalta-alueella, joka antoi sille toimeksiannon” (ennakkoratkaisupyynnön 22 kohta).

56.      Näin ollen ei voida sulkea pois sitä, että kysymyksen tarkoituksena on selvittää – riippumatta siitä, valittiinko RV Köln sopimuspuoleksi kyseisen säännön mukaisesti – onko esteitä sille, että kyseinen yritys tarjoaa palveluitaan muille paikallisille julkisyhteisöille eli harjoittaa toimintaansa viimeksi mainittujen toimivalta-alueella.

57.      Asetuksen 5 artiklan 2 kohdan b alakohdan mukaan sisäinen liikenteenharjoittaja voi harjoittaa julkista henkilöliikennettä vain toimivaltaisen paikallisen viranomaisen toimivalta-alueella. Viimeksi mainittu viranomainen voi kuitenkin olla sekä yksittäinen paikallinen julkisyhteisö että paikallisten julkisyhteisöjen ryhmittymä.(26) Mikään ei siis estä sitä, että jokin ryhmittymään kuuluva paikallinen julkisyhteisö antaa tai jotkin ryhmittymään kuuluvat paikalliset julkisyhteisöt antavat palvelun hoidettavaksi yhdelle kaikille yhteiselle liikenteenharjoittajalle, joka on niiden määräysvallassa vastaavalla tavalla kuin niiden omat yksiköt. Tässä tapauksessa sisäinen liikenteenharjoittaja voi harjoittaa toimintaansa kunkin sellaisen (ryhmittymään kuuluvan) julkisyhteisön toimivalta-alueella, joka on antanut mainitun palvelun sen hoidettavaksi.

58.      Lisäksi tämä mahdollisuus on annettu jo aikaisemmin muuallakin kuin asetuksessa. Laatiessaan tuomioon Teckal perustuvaa oikeuskäytäntöä unionin tuomioistuin on todennut, että jotkin viranomaiset hoitavat julkisen palvelun tehtävänsä yhdessä muiden kanssa käyttäen siihen yhteistä välineellistä yksikköä, joka on niiden yhteisessä määräysvallassa vastaavalla (mutta ei täysin samalla) tavalla kuin niiden omat yksiköt.(27)

59.      Tuomiossa Coditel Brabant(28) tarkasteltiin paikallista julkisyhteisöä, joka aikoi ”liittyä muiden viranomaisten muodostamaan yhteenliittymään, kuten kuntienväliseen osuuskuntaan” hoitaakseen tehtävänsä. Unionin tuomioistuin totesi, että paikalliset julkisyhteisöt käyttävät määräysvaltaa yhdessä ja ettei sitä ollut tarpeen käyttää yksin.(29)

60.      Lyhyesti sanoen, jos sisäinen liikenteenharjoittaja on useiden paikallisten julkisyhteisöjen yhteinen välineellinen yksikkö, jossa kyseiset julkisyhteisöt käyttävät (yhdessä) vastaavaa määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään, asetuksen 5 artiklan 2 kohdan b alakohdassa mainitulla toimivalta-alueella on ymmärrettävä tarkoitettavan kunkin kyseessä olevan julkisyhteisön toimivalta-aluetta.

61.      Viidennessä ennakkoratkaisukysymyksessä kansallinen tuomioistuin näyttääkin viittaavan ryhmittymään kuuluvien paikallisten julkisyhteisöjen toimivalta-alueen sijasta muiden sellaisten ”hankintaviranomaisten” toimivalta-alueeseen, jotka hypoteettisesti olisivat tehneet RV Kölnin kanssa ennen 3.12.2003 liikennepalvelusopimuksia, jotka kuuluvat asetuksen 8 artiklan mukaisen siirtymäjärjestelyn soveltamisalaan.

62.      Tässä artiklassa säädettiin toimenpiteitä, joista seurasi asetukseen sisältyvien hankintasääntöjen vaiheittainen käyttöönotto. Ilman, että tässä vaiheessa olisi tarpeen perehtyä tarkemmin sen sisältöön, on riittävää todeta, että julkisia palveluja koskevien sopimusten, joiden sopimuspuoli on valittu unionin tai kansallisen oikeuden mukaisesti sekä 8 artiklan 3 kohdassa täsmennettyjä menettelyjä ja ajankohtia noudattaen, soveltamista voidaan jatkaa niiden voimassaolon päättymiseen saakka tietyin rajoituksin.

63.      Koska ennakkoratkaisupyynnössä ei ole annettu yksityiskohtaisempia tietoja, katson, että aikaisemmat sopimukset, joihin viitataan, ovat voimassa ennakkoratkaisukysymyksessä tarkoitettujen 8 artiklan siirtymäsäännösten nojalla. Koska asetuksessa on näin ollen annettu yksiselitteinen valtuutus, jonka nojalla nämä hankintasopimukset voivat jatkua, on tulkittava, että ne eivät kuulu edellä mainitun asetuksen 5 artiklan 2 kohdan b alakohdassa säädetyn toiminta-aluetta koskevan rajoituksen soveltamisalaan.

D       Ajankohta, jolloin asetuksen 5 artiklan 2 kohdassa säädettyjen vaatimusten on täytyttävä (asiassa C-266/17 esitetty viides ja asiassa C-267/17 esitetty neljäs ennakkoratkaisukysymys)

64.      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on epävarma siitä, onko asetuksen 5 artiklan 2 kohdassa asetettujen edellytysten täytyttävä silloin, a) kun sopimuspuoli valitaan suoraan, vai silloin, b) kun toimivaltaisen viranomaisen on julkaistava mainitun asetuksen 7 artiklan 2 kohdan mukaisesti Euroopan unionin virallisessa lehdessä tiedot suorahankinnasta, jonka se aikoo tehdä.

65.      Asetuksen 7 artiklan 2 kohdassa eritellään tiedot, jotka toimivaltaisen viranomaisen on annettava ilmoituksessaan (vähintään vuosi ennen suorahankintaa), mutta siinä ei vaadita täsmentämään tulevan sopimuspuolen henkilöllisyyttä. Mikään ei estä paikallista julkisyhteisöä järjestelemästä välineellisiä yksiköitään haluamallaan tavalla ilmoituksen antamisen ja hankintasopimuksen sopimuspuolen valinnan välisenä aikana: merkitystä on sillä, että lopulta valituksi tullut sisäinen liikenteenharjoittaja täyttää laissa säädetyt edellytykset (sen on eritoten oltava sen viranomaisen määräysvallassa, joka antaa palvelun sen hoidettavaksi).

66.      Asetuksen 5 artiklan 2 kohdan, luettuna yhdessä sen 7 artiklan 2 kohdan kanssa, perusteella totean siis, että ajankohta, jolloin ensiksi mainitussa säännöksessä asetettujen edellytysten on täytyttävä, on juuri se, jolloin sopimuspuoli valitaan suoraan. Vasta silloin tiedetään valitun toimeksisaajan henkilöllisyys, joka on tärkein tieto sen selvittämiseksi, käyttääkö toimivaltainen viranomainen olosuhteet huomioon ottaen siinä määräysvaltaa vastaavalla tavalla kuin omissa yksiköissään, ja onko kyseinen liikenteenharjoittaja jossakin niistä tilanteista, joihin viitataan asetuksen 5 artiklan 2 kohdan b ja c alakohdassa.

E       Se, että sisäinen liikenteenharjoittaja tarjoaa palvelun tytäryhtiön kautta (asiassa C-267/17 esitetty kolmas ennakkoratkaisukysymys)

67.      Sisäinen liikenteenharjoittaja WestVerkehrerer GmbH harjoittaa käytännössä julkista liikennepalvelua kokonaan omistamansa tytäryhtiön kautta. Tämän tosiseikan perusteella ja kun otetaan huomioon asetuksen 5 artiklan 2 kohdan e alakohdan sanamuoto (”jos kyseessä on – – alihankintaa koskevan sopimuksen tekeminen, sisäinen liikenteenharjoittaja on velvollinen hoitamaan suurimman osan julkisista henkilöliikennepalveluista itse”), ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii, voidaanko palvelun tarjoaminen antaa tytäryhtiön hoidettavaksi tämän säännöksen nojalla.

68.      Asetuksen säännösten mukaan alihankinta on keino markkinoiden avaamiseksi sopimuspuoleksi valitusta erillisille yrityksille, jotka ovat siihen sopimussuhteessa. Alihankkijayritykset voivat kuitenkin suorittaa vain tietyn rajoitetun osuuden palvelusta, sillä

–        jos sopimuspuoleksi valittu on itsenäinen yritys, toisin sanoen muu kuin sisäinen liikenteenharjoittaja, se ”velvoitetaan hoitamaan itse suurin [oikeammin: suuri] osa julkisen henkilöliikenteen palveluista” (4 artiklan 7 kohta).(30)

–        jos sopimuspuoleksi valittu puolestaan on sisäinen liikenteenharjoittaja, se ”on velvollinen hoitamaan suurimman osan julkisista henkilöliikennepalveluista itse” (5 artiklan 2 kohdan e alakohta).

69.      Mielestäni käsiteltävän asian kaltaisessa tilanteessa ei kuitenkaan voida puhua varsinaisesta alihankinnasta. Yhdyn Heinsbergin piirikunnan kirjallisissa huomautuksissaan esittämään väitteeseen, jossa se korostaa, että kokonaan sisäisen liikenteenharjoittajan omistuksessa ja määräysvallassa olevan tytäryhtiön suhde kyseiseen liikenteenharjoittajaan ei ole tyypillinen alihankintasuhde. Alihankinta edellyttää, että kyse on kahdesta itsenäisestä yrityksestä,(31) jotka ”tasavertaisina ja ilman keskinäisriippuvuutta tai hierarkkista alisteisuussuhdetta”(32) sopivat keskinäisestä sopimussuhteestaan.

70.      Asetuksen edellä mainituissa artikloissa tarkoitetusta alihankinnasta on kyse silloin, kun sisäinen liikenteenharjoittaja päättää hyödyntää palvelun tarjoamiseen yritysrakenteeseensa kuulumatonta kolmatta osapuolta.(33) Jos se kuitenkin hyödyntää tässä samassa tarkoituksessa kokonaan omistuksessaan ja määräysvallassaan olevaa tytäryhtiötä jopa siinä määrin, että se tekee sen puolesta yritystoimintaa koskevat päätökset, toiminnalliselta kannalta tarkasteltuna edellä mainitun palvelun tarjoaa oikeastaan sama taloudellinen ja toiminnallinen yksikkö. Kyse ei siis ole varsinaisesta kolmannesta osapuolesta, jonka kanssa alihankintasopimus tehdään.

71.      Näissä olosuhteissa Heinsbergin piirikunnan ja sen sisäisen liikenteenharjoittajan (WestVerkehr GmbH) välinen in house ‑sidossuhde laajenee koskemaan kyseisen yhtiön kokonaan omistamaa tytäryhtiötä, joka on myös (välillisesti) paikallisviranomaisen määräysvallassa vastaavalla tavalla kuin (muut) sen yksiköt.

72.      Näin ollen asetuksen 5 artiklan 2 kohdan toisen virkkeen e alakohta ei sulje pois sitä, että sisäinen liikenteenharjoittaja antaa kokonaan omistuksessaan ja määräysvallassaan olevan tytäryhtiön hoidettavaksi suurimman osan toimeksiannetuista palveluista.

V       Ratkaisuehdotus

73.      Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Oberlandesgericht Düsseldorfin esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:

1)      Rautateiden ja maanteiden julkisista henkilöliikennepalveluista sekä neuvoston asetusten (ETY) N:o 1191/69 ja (ETY) N:o 1107/70 kumoamisesta 23.10.2007 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 1370/2007 5 artiklan 2 kohta

–        on sovellettavissa siihen, että toimivaltaiset paikalliset viranomaiset tekevät suorahankinnan sisäiseltä liikenteenharjoittajalta, joka on niiden määräysvallassa vastaavalla tavalla kuin niiden omat yksiköt, kun on kyse julkista henkilöliikennepalvelua koskevista hankintasopimuksista, jotka eivät ole vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 2004/17/EY tai julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 2004/18/EY määriteltyjä palveluja koskevia konsessiosopimuksia.

–        ei ole esteenä sille, että paikalliset viranomaiset antavat paikallisten viranomaisten yhtymälle, johon ne kuuluvat, valtuudet palvelun yhteistariffien vahvistamiseen, edellyttäen, ettei näiden valtuuksien antaminen johda siihen, ettei sisäinen liikenteenharjoittaja enää ole mainittujen viranomaisten määräysvallassa vastaavalla tavalla kuin niiden omat yksiköt, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on selvitettävä.

–        ei sulje pois sitä, että sisäinen liikenteenharjoittaja, jonka tehtäväksi paikallinen toimivaltainen viranomainen on antanut palvelun suorittamisen, toteuttaa kyseisen palvelun kokonaan määräysvallassaan olevan tytäryhtiön kautta, jonka puolesta se voi tehdä päätöksiä ja jonka kaikki yhtiöosuudet se omistaa.

–        mahdollistaa sen, että kaikkien ryhmittymään kuuluvien paikallisviranomaisten välineellisen yksikön asemassa oleva sisäinen liikenteenharjoittaja tarjoaa julkisia henkilöliikennepalveluja kullakin näiden viranomaisten toimivalta-alueella.

–        mahdollistaa myös sen, että sisäinen liikenteenharjoittaja voi jatkaa palvelujensa tarjoamista paikallisen hankintaviranomaisen toimivalta-alueen ulkopuolella, edellyttäen, että se tekee sen asetuksen N:o 1370/2007 8 artiklan 3 kohdan siirtymäjärjestelyn soveltamisalaan kuuluvien sopimusten nojalla.

2)      Asetuksen N:o 1370/2007 5 artiklan 2 kohdan mukaisten sisäiseltä liikenteenharjoittajalta tehtävän suorahankinnan edellytysten on täytyttävä silloin, kun kyseinen suorahankinta tehdään.


1      Alkuperäinen kieli: espanja.


i      Tämän tuomion 4, 6, 15, 16, 21 ja 73 kohtaan on tehty kielellisiä muutoksia sen ensimmäisen julkaisemisen jälkeen.


2      Rautateiden ja maanteiden julkisista henkilöliikennepalveluista sekä neuvoston asetusten (ETY) N:o 1191/69 ja (ETY) N:o 1107/70 kumoamisesta 23.10.2007 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EUVL 2007, L 315, s. 1; jäljempänä asetus).


3      Kyseessä on rajavastuuyhtiö, josta useat julkisyhteisöt omistavat osuuksia yhdessä Rhein-Siegin piirikunnan kanssa (viimeksi mainittu on siinä välillisesti osakkaana kokonaan omistamansa tytäryhtiön kautta).


4      Ennakkoratkaisupyynnön 20 kohta.


5      Euroopan unionin virallisen lehden täydennysosassa 30.9.2015 julkaistu ilmoitus.


6      Ennakkoratkaisupyynnön 10 kohta.


7      Edellä alaviitteessä 6 mainitun ennakkoratkaisupyynnön 22 kohta.


8      Yhtymän perussäännön 10 §:ssä, jonka otsikko on ”Viranomaisten ryhmittymän perustaminen”, määrätään, että ”yhtymän jäsenet perustavat [asetuksen] 5 artiklan 2 kohdan ensimmäisessä virkkeessä tarkoitetun viranomaisten ryhmittymän. Sen jäsenillä on valtuudet suoraan valita julkista palveluhankintaa koskevien sopimusten sopimuspuoliksi sisäisiä liikenteenharjoittajij a. Sisäiset liikenteenharjoittajat voivat tarjota julkisia henkilöliikennepalveluja kaikkien yhtymän jäsenten alueilla reitteinä, jotka eivät ole lähteviä reittejä. Tähän tarvitaan yksittäistapauksessa sellaisen yhtymän jäsenen, joka ei ole osakkaana sisäisessä liikenteenharjoittajassa, suostumus sen alueella harjoitettaviksi suunniteltujen julkisten henkilöliikennepalvelujen osalta. Tässä perussäännössä tarkoitettuja suorahankintoja pidetään kaikkien yhtymän jäsenten tekeminä.” Lisäksi määrätään, että ”hankintamenettelyn toteuttaa [asetuksen] 5 artiklan 2 kohdan nojalla hankintayksikön ominaisuudessa yleensä jäsen, jonka määräysvallassa sisäinen liikenteenharjoittaja on edellä mainitussa säännöksessä tarkoitetulla tavalla”.


9      Euroopan unionin virallisen lehden täydennysosassa 15.3.2016 julkaistu ilmoitus.


10      Istunnossa yksi osapuolista esitti varaumia sen suhteen, voitiinko sopimuspuoleksi valittua yritystä pitää sisäisenä liikenteenharjoittajana. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mielestä kyseistä asemaa ei kuitenkaan ole riitautettu.


11      Kyseisen säännöksen mukaan ”palveluja koskevat hankintasopimukset ja julkisia palveluhankintoja koskevat sopimukset, sellaisena kuin ne on määritelty direktiiveissä 2004/17/EY ja 2004/18/EY, tehdään – – linja-autojen tai raitiovaunujen henkilöliikennepalvelujen osalta näissä direktiiveissä säädettyjen menettelyjen mukaisesti, sikäli kuin sopimukset eivät ole näissä direktiiveissä määriteltyjä palveluja koskevia käyttöoikeussopimuksia [eli palveluja koskevia konsessiosopimuksia]. Silloin, kun sopimukset tehdään direktiivin 2004/17/EY tai 2004/18/EY mukaisesti, tämän artiklan 2–6 kohdan säännöksiä ei sovelleta.” Kursivointi tässä.


12      Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU (EUVL 2014, L 94, s. 65) ja vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta 26.2.2014 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/25/EU (EUVL 2014, L 94, s. 243) (jäljempänä vuonna 2014 annetut direktiivit).


13      Tuomio 18.11.1999 Teckal (C-107/98, EU:C:1999:562; jäljempänä tuomioon Teckal perustuva oikeuskäytäntö).


14      Näin ollen direktiivin 2014/24 12 artiklassa säädetään yksiköiden välisistä hankintasopimuksista julkisella sektorilla. Direktiivin 2014/25 28 artiklassa säädetään hankintaviranomaisten välisistä hankintasopimuksista.


15      Rautateiden ja maanteiden julkisista henkilöliikennepalveluista annettua asetusta (EY) N:o 1370/2007 koskevista tulkitsevista suuntaviivoista annetussa komission tiedonannossa (EUVL 2014, C 92, s. 1) todetaan, että ”koska asetuksessa (EY) N:o 1370/2007 tarkoitetut direktiivit (direktiivi 2004/17/EY ja direktiivi 2004/18/EY) on kumottu ja korvattu edellä mainituilla direktiiveillä [2014/24 ja 2014/25], asetuksessa (EY) N:o 1370/2007 olevat viittaukset olisi katsottava viittauksiksi uusiin direktiiveihin” (2.1.1 kohta).


16      Istunnossa keskusteltiin siitä, voidaanko kumpiakin sääntöjä soveltaa samanaikaisesti tai rinnakkain. Katson kuitenkin, ettei asiaa ole syytä ratkaista tämän keskustelun yhteydessä, toisin kuin silloin, kun on kyse 18.4.2016 jälkeen tehdyistä in house ‑hankinnoista.


17      Komission mukaan asetuksen 5 artiklan 2 kohtaa ei sovelleta näissä tapauksissa, koska se koskee vain konsessioita. Väitteessään se tosiasiallisesti ennakoi vuonna 2014 annettujen direktiivien in house - säännösten soveltamista vuonna 2004 annettujen direktiivien soveltamisalaan kuuluviin tosiseikkoihin. Paradoksaalista kyllä, kun komissio käsittelee yksityiskohtaisesti asiassa C-267/17 esitettyä toista ennakkoratkaisukysymystä ja sitä seuraavia ennakkoratkaisukysymyksiä, se perustelee väitteitään vetoamalla edellä mainitun säännöksen sisältöön.


18      Tuomio 10.7.2014, Impresa Pizzarotti (C-213/13, EU:C:2014:2067), 31 kohta. Ks. myös 27.10.2016 annetun tuomion Hörmann Reisen (C-292/15, EU:C:2016:817) 32 kohta, jossa viitataan 7.4.2016 annetun tuomion Partner Apelski Dariusz (C-324/14, EU:C:2016:214) 83 kohtaan.


19      Ne oli saatettava osaksi kansallista lainsäädäntöä viimeistään 18.4.2016, ja pääasiassa kyseessä olevat hankintailmoitukset julkaistiin 30.9.2015 ja 16.3.2016.


20      Ratkaisuehdotus LitSpecMet (C-567/15, EU:C:2017:319, 70 ja 71 kohta).


21      Ks. tuomio 27.10.2016, Hörmann Reisen (C-292/15, EU:C:2016:817, 39 kohta).


22      Asetuksen johdanto-osan 18 perustelukappale.


23      Ennakkoratkaisupyynnöissä ei kuvailla yksityiskohtaisesti yhtymien toimivallan laajuutta. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa ainoastaan tariffien vahvistamiseen.


24      Seikat, joita on pohdittava ”sen määrittämiseksi, onko – – viranomaisella edellä tarkoitettu määräysvalta”, on täsmennetty asetuksen 5 artiklan 2 kohdan a alakohdassa.


25      Asiassa C-266/17 esittämissään kirjallisissa huomautuksissaan Rhein-Siegin piirikunta väittää, että ”toisin kuin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, yhtiöjärjestyksen 21.8.2015 hyväksyttyä uutta versiota – – on tarkoitus soveltaa täysimääräisesti” (29 kohta).


26      Näin on nimenomaisesti säädetty saman artiklan 2 kohdan ensimmäisessä alakohdassa.


27      Tuomio 29.4.2007, Asemfo (C-295/05, EU:C:2007:227, 62 kohta): ”todetaan oikeuskäytännössä, että silloin, kun yritys on useiden julkisyhteisöjen omistama, tämä edellytys [se, että se harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen tai niiden julkisyhteisöjen kanssa, joka tai jotka sen omistavat] voi täyttyä, vaikka kyseinen yritys ei välttämättä harjoita pääosaa toiminnastaan näihin julkisyhteisöihin lukeutuvan tietyn julkisyhteisön kanssa, vaan näiden julkisyhteisöjen kanssa ne yhtenä kokonaisuutena käsittäen ([11.5.2006 annettu] tuomio Carbotermo ja Consorzio Alisei [C-340/04, EU:C:2006:308], – – 70 kohta).


28      Tuomio 13.11.2008 (C-324/07, EU:C:2008:621).


29      Ks. edellä alaviitteessä 28 mainitun tuomion 54 kohta ja päätösosa: ”kun viranomainen liittyy kuntienväliseen osuuskuntaan, jonka kaikki jäsenet ovat viranomaisia, luovuttaakseen osuuskunnalle julkisen palvelun hoitamisen, tämän osuuskunnan jäsenenä olevat viranomaiset voivat käyttää niillä osuuskunnassa olevaa määräysvaltaa yhdessä ja tehdä tarvittaessa päätöksiä enemmistöllä, jotta määräysvallan voitaisiin katsoa vastaavan määräysvaltaa, joka niillä on omissa yksiköissään”.


30      Tuomiossa Hörmann Reisen (C-292/15, EU:C:2016:817), joka annettiin 27.10.2016, tarkasteltiin mainitun artiklan soveltamista direktiivin 2004/18 soveltamisalaan kuuluvaan tarjouskilpailuun ja todettiin, ettei asetuksen 7 artiklan 4 kohta ollut esteenä sille, että 70 prosenttia vahvistettiin osuudeksi, joka liikenteenharjoittajan on itse hoidettava palvelusta.


31      Asetuksen johdanto-osan 19 perustelukappaleeseen sisältyvän alihankintaa koskevan viittauksen mukaan ”muutkin yritykset kuin – – julkisen liikenteen harjoittaja” voivat osallistua markkinoille. Kursivointi tässä.


32      Viittaan ratkaisuehdotukseni LitSpecMet (C-567/15, EU:C:2017:319) 71 kohtaan ja sitä seuraaviin kohtiin.


33      Ratkaisuehdotukseni LitSpec Met (C-567/15, EU:C:2017:319) 79 kohdassa esitin tämän saman väitteen: ”hankintaviranomainen voi käyttää välineellisiä yksiköitä ennalta asetettujen rajojen puitteissa antaakseen niiden hoidettavaksi tiettyjä tehtäviä, joihin on lähtökohtaisesti sovellettava hankintamenettelyjä mutta joiden osalta niitä ei tarvitse noudattaa. – – Mutta silloin, kun välineellisillä yksiköillä ei puolestaan ole riittäviä voimavaroja hoitaa itse hankintaviranomaisen antamia tehtäviä ja ne joutuvat turvautumaan kolmansiin osapuoliin niistä suoriutuakseen, in house ‑poikkeuksen oikeuttamisperusteet hämärtyvät ja tosiasiallisesti kyseessä on peitelty julkinen (ali)hankinta, jossa hankintaviranomainen hankkii välikäden (välineellinen yksikkö) kautta kolmansilta osapuolilta tavaroita ja palveluja noudattamatta niiden hankintaa säänteleviä direktiivejä.”