CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

E. TANCHEV

van 3 oktober 2018 (1)

Zaak C‑236/17 P

Canadian Solar Emea GmbH

Canadian Solar Manufacturing (Changshu), Inc.

Canadian Solar Manufacturing (Luoyang), Inc.

CSI Cells Co. Ltd

CSI Solar Power (China), Inc.

tegen

Raad van de Europese Unie

„Hogere voorziening – Dumping – Invoer van fotovoltaïsche modules van kristallijn silicium en de belangrijkste componenten daarvan (cellen), van oorsprong uit of verzonden uit de Volksrepubliek China – Definitieve rechten – Verordening (EU) nr. 1168/2012 – Onmiddellijke toepassing – Oorzakelijk verband – Andere bekende factoren – Hoogte van het antidumpingrecht”

Inhoud

I. Toepasselijke bepalingen

A. Basisverordening

B. Verordening nr. 1168/2012

II. Feiten

III. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest

IV. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen

V. Beoordeling van de middelen in hogere voorziening

A. Derde middel in hogere voorziening

1. Argumenten van de partijen

2. Beoordeling

a) Ontvankelijkheid

b) Ten gronde

1) Inleiding

2) Eerste onderdeel van het derde middel in hogere voorziening

3) Tweede onderdeel van het derde middel in hogere voorziening

B. Vierde middel in hogere voorziening

1. Argumenten van de partijen

2. Beoordeling

a) Ontvankelijkheid

b) Ten gronde

1) Eerste onderdeel van het vierde middel

i) Inleiding

ii) Moet het antidumpingrecht alleen de aan de invoer met dumping toegeschreven schade compenseren, en niet de aan andere bekende factoren toegeschreven schade?

iii) Heeft het Gerecht in het bestreden arrest geoordeeld dat de instellingen bij de vaststelling van de hoogte van het antidumpingrecht rekening moeten houden met hun bevindingen uit de analyse van niet-toerekening?

2) Tweede onderdeel van het vierde middel

VI. Kosten

VII. Conclusie

1.        Met deze hogere voorziening verzoeken Canadian Solar Emea GmbH (hierna: „CSE”), Canadian Solar Manufacturing (Changshu), Inc. [hierna: „CSM (Changshu)”], Canadian Solar Manufacturing (Luoyang), Inc. [hierna: „CSM (Luoyang)”], CSI Cells Co. Ltd (hierna: „CSI Cells”) en CSI Solar Power (China), Inc. (hierna: „CSI Solar Power”) (hierna gezamenlijk: „Canadian Solar” of „rekwirante”)(2) het Hof om vernietiging van het arrest van het Gerecht(3) waarbij het Gerecht het beroep tot nietigverklaring van uitvoeringsverordening (EU) nr. 1238/2013 van de Raad (hierna: „litigieuze verordening”)(4) heeft verworpen.

2.        Deze hogere voorziening betreft in wezen een procedurekwestie, namelijk de onmiddellijke toepassing van verordening (EU) nr. 1168/2012(5) waarbij artikel 2, lid 7, onder c), van verordening (EG) nr. 1225/2009 van de Raad (hierna: „basisverordening”)(6) aldus werd gewijzigd dat wanneer een antidumpingonderzoek betrekking heeft op ingevoerde producten uit een land zonder markteconomie en een bij dat onderzoek betrokken producent een verzoek om behandeling als marktgerichte onderneming (hierna: „BMO-verzoek”) indient, de termijn voor het nemen van een besluit over dat verzoek (hierna „BMO-besluit”) wordt verlengd van drie tot acht maanden na de inleiding van de procedure. Deze hogere voorziening doet ook een materiële vraag rijzen, namelijk of het antidumpingrecht, wanneer andere factoren dan de invoer met dumping bijdragen tot de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade, op een zodanige hoogte moet worden vastgesteld dat het alleen de aan de invoer met dumping toegeschreven schade compenseert.

I.      Toepasselijke bepalingen

A.      Basisverordening

3.        Artikel 2 van de basisverordening, met het opschrift „Vaststelling van dumping”, bepaalt in lid 7:

„[...]

b)      Bij antidumpingonderzoeken betreffende producten uit de Volksrepubliek China, Vietnam en Kazachstan en landen met staatshandel die op het tijdstip van de opening van het onderzoek lid zijn van de WTO, wordt de normale waarde vastgesteld overeenkomstig de leden 1 tot en met 6, indien naar aanleiding van met bewijsmateriaal gestaafde verzoeken van een of meer producenten bij wie een onderzoek moet worden ingesteld, overeenkomstig de onder c) vermelde criteria en procedures wordt aangetoond dat deze producent of producenten het betrokken soortgelijke product op marktvoorwaarden vervaardigen en verkopen. Indien dit niet het geval is, is het bepaalde onder a) van toepassing.

c)      De onder b) bedoelde verzoeken moeten schriftelijk worden ingediend en voldoende bewijs bevatten van het feit dat de producenten op marktvoorwaarden opereren, dat wil zeggen, wanneer:

–        besluiten van bedrijven inzake prijzen, kosten en productiemiddelen, met inbegrip van bijvoorbeeld grondstoffen, kosten van technologie en arbeid, productie, verkoop en investeringen worden genomen als reactie op marktsignalen van vraag en aanbod, en zonder staatsinmenging van betekenis op dat punt, en kosten en belangrijkste productiemiddelen hoofdzakelijk marktvoorwaarden weergeven;

–        bedrijven beschikken over een duidelijke basisboekhouding die onder controle staat van een onafhankelijke instantie in overeenstemming met de hiervoor internationaal geldende normen en die alle terreinen bestrijkt;

–        de productiekosten en financiële situatie van bedrijven niet onderhevig zijn aan verstoringen van betekenis die nog voortvloeien uit het vroegere systeem zonder markteconomie, in het bijzonder met betrekking tot depreciatie van activa, andere afschrijvingen, ruilhandel en betaling middels schuldvergelijking;

–        de betrokken bedrijven onderworpen zijn aan faillissements- en eigendomswetten die juridische zekerheid en stabiliteit verschaffen voor het voeren van een bedrijf;

–        omrekening van munteenheden geschiedt tegen de marktkoers.

Binnen drie maanden na de inleiding van de procedure, wordt, na specifieke raadpleging van het raadgevend comité en nadat de industrie van de Gemeenschap in de gelegenheid is gesteld opmerkingen te maken, vastgesteld of de producent voldoet aan de bovengenoemde criteria. Deze vaststelling blijft gedurende de hele procedure van kracht.”

4.        Artikel 3 van de basisverordening, met het opschrift „Vaststelling van schade”, bepaalt:

„[...]

6.      Aan de hand van het overeenkomstig lid 2 voorgelegde relevante bewijsmateriaal moet worden aangetoond, dat de invoer met dumping schade in de zin van deze verordening veroorzaakt. Hierbij moet meer in het bijzonder worden aangetoond, dat de overeenkomstig lid 3 vastgestelde omvang en/of prijzen de in lid 5 omschreven gevolgen hebben voor de bedrijfstak van de Gemeenschap en dat deze gevolgen als aanmerkelijk kunnen worden aangemerkt.

7.      Andere gekende factoren dan de invoer met dumping die de bedrijfstak van de Gemeenschap terzelfder tijd schade toebrengen, worden ook onderzocht, om te voorkomen dat de door deze andere factoren veroorzaakte schade overeenkomstig het bepaalde in lid 6 aan de invoer met dumping wordt toegeschreven. Relevant in dit verband zijn onder andere de hoeveelheden en de prijzen van de niet tegen dumpingprijzen verkochte invoer, een inkrimping van de vraag of wijzigingen in het consumentengedrag, handelsbeperkende praktijken van en de concurrentie tussen buitenlandse producenten en producenten in de Gemeenschap, technologische ontwikkelingen en exportprestaties en productiviteit van de bedrijfstak van de Gemeenschap.

[...]”

5.        Artikel 9, van de basisverordening, met het opschrift „Beëindiging zonder maatregelen; instelling van definitieve rechten”, bepaalt in lid 4:

„Wanneer uit de definitief vastgestelde feiten blijkt dat er dumping plaatsvindt en daardoor schade wordt veroorzaakt, en het in het belang van de Gemeenschap is om maatregelen in de zin van artikel 21 te nemen, stelt de Raad, op voorstel van de Commissie en na raadpleging van het Raadgevend Comité, een definitief antidumpingrecht in. Het voorstel wordt goedgekeurd tenzij de Raad met een gewone meerderheid van stemmen besluit het voorstel te verwerpen, wat binnen één maand na indiening door de Commissie moet gebeuren. Wanneer voorlopige rechten van toepassing zijn, wordt ten minste één maand voor het vervallen van deze rechten een voorstel voor definitieve maatregelen ingediend. Het antidumpingrecht mag niet hoger zijn dan de vastgestelde dumpingmarge en moet lager zijn dan deze marge als dat toereikend is om een einde te maken aan de schade voor de bedrijfstak van de Gemeenschap.”

B.      Verordening nr. 1168/2012

6.        Artikel 1 van verordening nr. 1168/2012 luidt:

„Verordening (EG) nr. 1225/2009 wordt als volgt gewijzigd:

1)      Artikel 2, lid 7, wordt als volgt gewijzigd:

a)      in de voorlaatste zin van punt c) worden de woorden ,Binnen drie maanden na de inleiding van de procedure’ vervangen door de woorden: ,Binnen normaliter zeven maanden maar uiterlijk binnen acht maanden na de inleiding van de procedure’;

b)      het volgende punt wordt toegevoegd:

,d)      Wanneer de Commissie haar onderzoek overeenkomstig artikel 17 heeft beperkt, wordt een vaststelling overeenkomstig punten b) en c) van dit lid beperkt tot de partijen die in het onderzoek zijn opgenomen en elke producent die overeenkomstig artikel 17, lid 3, een individuele behandeling krijgt.’.

[...]”

7.        Artikel 2 van verordening nr. 1168/2012 luidt:

„Deze verordening is van toepassing op alle nieuwe en op alle hangende onderzoeken met ingang van 15 december 2012.”

II.    Feiten

8.        CSM (Changshu), CSM (Luoyang), CSI Cells en CSI Solar Power zijn producenten-exporteurs van het betrokken product. CSE voert het betrokken product in de Europese Unie in, van bovengenoemde en andere leveranciers.

9.        Op 6 september 2012 heeft de Commissie een antidumpingprocedure betreffende de invoer van fotovoltaïsche modules van kristallijn silicium en de belangrijkste componenten daarvan van oorsprong uit China ingeleid.(7)

10.      Gelet op het potentieel grote aantal bij deze procedure betrokken producenten-exporteurs in het betrokken land, werd in punt 5.1, onder a), van het bericht van inleiding vermeld dat overeenkomstig artikel 17 van de basisverordening mogelijkerwijs een steekproef zou worden getrokken. Op 21 september 2012 heeft Canadian Solar de inlichtingen aan de Commissie verstrekt voor de samenstelling door de Commissie van een steekproef van producenten-exporteurs. De door de Commissie samengestelde steekproef van producenten-exporteurs bestond uit zeven groepen van ondernemingen.(8) Canadian Solar was niet geselecteerd voor die steekproef.

11.      Op 13 november 2012 heeft Canadian Solar een BMO-verzoek overeenkomstig artikel 2, lid 7, onder b), van de basisverordening ingediend.

12.      Op 12 december 2012 werd verordening nr. 1168/2012 vastgesteld.(9)

13.      Op 3 januari 2013 heeft de Commissie Canadian Solar meegedeeld dat haar BMO-verzoek niet in overweging zou worden genomen.

14.      Op 4 juni 2013 heeft de Commissie verordening nr. 513/2013 tot instelling van een voorlopig antidumpingrecht op de invoer van het betrokken product uit China vastgesteld.(10)

15.      Op 2 december 2013 heeft de Raad de litigieuze verordening tot instelling van definitieve antidumpingrechten op de invoer van het betrokken product uit China vastgesteld. Bij artikel 1 van die verordening heeft de Raad een antidumpingrecht van 41,3 % ingesteld op ingevoerde producten die werden gefactureerd door medewerkende ondernemingen die waren opgenomen in de lijst van bijlage I bij die verordening. CSM (Changshu), CSM (Luoyang), CSI Cells en CSI Solar Power waren in die lijst opgenomen. Op grond van artikel 3 van de litigieuze verordening waren de ingevoerde producten die werden gefactureerd door ondernemingen die waren opgenomen in de lijst van de bijlage bij uitvoeringsbesluit 2013/707/EU van de Commissie(11), vrijgesteld van het bij artikel 1 ingestelde recht.

16.      Op 4 december 2013 heeft de Commissie besluit 2013/707 vastgesteld. Bij dat besluit heeft de Commissie de gewijzigde verbintenis, die was aangeboden door de Chinese kamer van koophandel voor de in- en uitvoer van machines en elektronische producten en door een in de bijlage bij dat besluit opgenomen groep van producenten-exporteurs, aanvaard. CSM (Changshu), CSM (Luoyang), CSI Cells en CSI Solar Power waren in die lijst opgenomen.

17.      Op 4 juni 2015 heeft de Commissie uitvoeringsverordening (EU) 2015/866 vastgesteld, waarbij de aanvaarding van de verbintenis van CSM (Changshu), CSM (Luoyang), CSI Cells en CSI Solar Power werd ingetrokken.(12)

III. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest

18.      Op 28 februari 2014 heeft Canadian Solar een beroep tot nietigverklaring van de litigieuze verordening ingesteld.

19.      In het bestreden arrest heeft het Gerecht de zes aangevoerde middelen afgewezen en het beroep verworpen.

20.      Meer bepaald(13) heeft het Gerecht het vijfde middel afgewezen dat was gebaseerd op schending van artikel 2, lid 7, onder c), van de basisverordening, op grond waarvan het BMO-besluit binnen drie maanden na de inleiding van de procedure moet worden genomen. Verordening nr. 1168/2012, waarbij artikel 2, lid 7, onder c), van de basisverordening aldus werd gewijzigd dat de termijn van drie maanden tot acht maanden is verlengd, is immers met ingang van 15 december 2012 van toepassing geworden op alle hangende onderzoeken. Derhalve was het van toepassing op het besluit van de Commissie van 3 januari 2013 waarbij het BMO-verzoek van Canadian Solar is afgewezen. Het verzuim van de Commissie om de oorspronkelijke termijn van drie maanden in acht te nemen, heeft geen definitieve situatie gecreëerd die de toepassing van verordening nr. 1168/2012 in de weg zou hebben gestaan. Dat verzuim heeft de litigieuze verordening volgens het Gerecht evenmin automatisch onwettig gemaakt.

21.      Het Gerecht heeft ook het zesde middel afgewezen dat was gebaseerd op het feit dat de instellingen, doordat zij de door de invoer met dumping veroorzaakte schade en de door andere bekende factoren veroorzaakte schade niet afzonderlijk hebben beoordeeld, inbreuk hebben gemaakt op artikel 3 van de basisverordening en dat zij, doordat zij het antidumpingrecht op een zodanige hoogte hebben vastgesteld dat ook de door die andere factoren veroorzaakte schade werd gecompenseerd, bijgevolg inbreuk hebben gemaakt op artikel 9, lid 4, van de basisverordening. Het Gerecht heeft eraan herinnerd dat de Raad en de Commissie (hierna: „instellingen”) op grond van artikel 3, leden 6 en 7, van de basisverordening verplicht zijn om, ten eerste, na te gaan of de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade het gevolg is van de invoer met dumping (analyse van toerekening) en, ten tweede, te verifiëren of andere bekende factoren dan de invoer met dumping het oorzakelijk verband tussen de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade en de invoer met dumping niet hebben verbroken (analyse van niet-toerekening). Hieruit volgt dat de instellingen bij de vaststelling van de hoogte van het antidumpingrecht rekening moeten houden met hun bevindingen uit de analyse van toerekening en niet-toerekening. Anders zou het risico bestaan dat dit recht de schadelijke gevolgen van andere factoren dan de invoer met dumping wegneemt. In de onderhavige zaak hebben de instellingen een passende beoordeling verricht van de gevolgen van de andere bekende factoren die hebben bijgedragen tot de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade. Zij hebben daarbij terecht vastgesteld dat deze gevolgen onbeduidend waren en dat zij bijgevolg het oorzakelijk verband tussen de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade en de invoer met dumping niet hebben verbroken. Derhalve was de hoogte van het antidumpingrecht correct vastgesteld.

IV.    Procedure bij het Hof en conclusies van partijen

22.      Met deze hogere voorziening verzoekt Canadian Solar het Hof het bestreden arrest te vernietigen, en hetzij de litigieuze verordening nietig te verklaren, voor zover zij betrekking heeft op rekwirante, hetzij de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht. Canadian Solar verzoekt het Hof tevens de Raad te verwijzen in de kosten van rekwirante en in zijn eigen kosten, zowel in eerste aanleg als in hogere voorziening, of, indien de zaak terug wordt verwezen naar het Gerecht, de beslissing over de kosten in eerste aanleg en in hogere voorziening aan te houden voor definitieve afdoening door het Gerecht. Tot slot verzoekt Canadian Solar het Hof alle andere partijen in de hogere voorziening in hun eigen kosten te verwijzen.

23.      De Raad stelt dat het Hof de hogere voorziening moet afwijzen en Canadian Solar in de kosten van de hogere voorziening en de procedure bij het Gerecht moet verwijzen.

24.      De Commissie stelt dat het Hof de hogere voorziening moet afwijzen en Canadian Solar in de kosten moet verwijzen.

25.      De Commissie heeft een incidentele hogere voorziening ingesteld. Zij verzoekt het Hof het bestreden arrest te vernietigen en het beroep in eerste aanleg niet-ontvankelijk te verklaren of, subsidiair, het zonder voorwerp te verklaren of, meer subsidiair, het ongegrond te verklaren en de uitlegging van de oorzakelijkheid in het kader van het zesde middel van het bestreden arrest te herzien. De Commissie verzoekt het Hof tevens Canadian Solar in de kosten te verwijzen.

26.      Canadian Solar verzoekt het Hof de incidentele hogere voorziening af te wijzen. Zij verzoekt het Hof tevens de Commissie in de kosten van Canadian Solar en in haar eigen kosten te verwijzen, zowel in eerste aanleg als in hogere voorziening, en de Raad in zijn eigen kosten te verwijzen.

27.      De Raad verzoekt het Hof het bestreden arrest te vernietigen en het beroep in eerste aanleg niet-ontvankelijk te verklaren of, subsidiair, het zonder voorwerp te verklaren of, meer subsidiair, het ongegrond te verklaren en de uitlegging van de oorzakelijkheid in het kader van het zesde middel van het bestreden arrest te herzien. De Raad verzoekt het Hof tevens Canadian Solar in de kosten te verwijzen.

28.      Ter terechtzitting van 20 juni 2018 hebben Canadian Solar, de Raad en de Commissie mondeling hun standpunt toegelicht.

V.      Beoordeling van de middelen in hogere voorziening

29.      Ter onderbouwing van haar hogere voorziening voert Canadian Solar vier middelen aan. Zoals het Hof heeft gevraagd, zal ik mij in deze conclusie beperken tot het onderzoek van het derde en het vierde middel in hogere voorziening.

30.      Met het derde middel in hogere voorziening betoogt Canadian Solar dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat verordening nr. 1168/2012 van toepassing was op het betrokken onderzoek en dat het verzuim van de instellingen om een BMO-besluit te nemen, de litigieuze verordening niet heeft aangetast. Met het vierde middel in hogere voorziening stelt Canadian Solar dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door toe te staan dat de instellingen het antidumpingrecht op een zodanige hoogte vaststellen dat niet alleen de door de invoer met dumping veroorzaakte schade, maar ook de door andere bekende factoren veroorzaakte schade wordt gecompenseerd, en door de bewijslast met betrekking tot de gevolgen van die andere factoren ten onrechte om te keren.

A.      Derde middel in hogere voorziening

1.      Argumenten van de partijen

31.      Met het derde middel in hogere voorziening komt Canadian Solar op tegen de vaststellingen van het Gerecht in de punten 152 tot en met 154, 157 en 159 tot en met 170 van het bestreden arrest.

32.      Dit middel bestaat uit twee onderdelen.

33.      In het eerste onderdeel van haar derde middel in hogere voorziening stelt Canadian Solar dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat verordening nr. 1168/2012 van toepassing is. Ten eerste betoogt Canadian Solar dienaangaande dat verordening nr. 1168/2012 in werking is getreden op 15 december 2012, dat wil zeggen na het verstrijken op 12 december 2012 van de termijn van drie maanden waarbinnen het BMO-besluit moest worden genomen overeenkomstig de oorspronkelijke versie van artikel 2, lid 7, onder c), van de basisverordening. Ten tweede zijn materiële regels in beginsel niet van toepassing op situaties die vóór de inwerkingtreding ervan zijn ontstaan. Door het verstrijken van bovengenoemde termijn van drie maanden is een definitieve situatie gecreëerd en bijgevolg is verordening nr. 1168/2012, die een materiële regel is, niet van toepassing. Ten derde komt de toepassing van verordening nr. 1168/2012 op hangende onderzoeken alleen wanneer deze termijn van drie maanden niet vóór 15 december 2012 was verstreken, niet neer op een uitlegging contra legem. Indien de uitlegging als contra legem wordt beschouwd, stelt Canadian Solar dat artikel 2 van verordening nr. 1168/2012 ongeldig is, voor zover het rekwirante betreft, of dat het niet van toepassing kan zijn op de situatie van rekwirante omdat het indruist tegen het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht.

34.      In het tweede onderdeel van haar derde middel in hogere voorziening betoogt Canadian Solar dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het verzuim om een BMO-besluit te nemen de litigieuze verordening niet aantast. Aangezien verordening nr. 1168/2012 niet van toepassing was, was de Commissie verplicht een besluit te nemen over haar BMO-verzoek. Het verzuim van de Commissie heeft de litigieuze verordening aangetast en dat verzuim kan niet worden aangevochten door Canadian Solar.

35.      De Raad stelt dat het eerste onderdeel van het derde middel in hogere voorziening niet-ontvankelijk en, in elk geval, ongegrond is. In de eerste plaats is het argument van rekwirante dat verordening nr. 1168/2012 niet van toepassing was omdat de in de oorspronkelijke versie van artikel 2, lid 7, onder c), van de basisverordening vastgestelde termijn van drie maanden vóór de inwerkingtreding van verordening nr. 1168/2012 was verstreken, niet-ontvankelijk aangezien het slechts een herhaling is van een argument dat voor het Gerecht is aangevoerd. Dit argument is hoe dan ook ongegrond, aangezien artikel 2 van verordening nr. 1168/2012 uitdrukkelijk bepaalt dat deze verordening met ingang van 15 december 2012 op alle hangende onderzoeken van toepassing is, en het betrokken antidumpingonderzoek op 15 december 2012 nog liep. In de tweede plaats is het argument van rekwirante dat het verstrijken van de bovengenoemde termijn van drie maanden een definitieve situatie heeft gecreëerd, ongegrond. Indien de Commissie binnen die termijn een BMO-besluit had genomen, dan had dit volgens de rechtspraak namelijk in een later stadium van het onderzoek kunnen worden gewijzigd. In de derde plaats is het argument van rekwirante dat artikel 2 van verordening nr. 1168/2012 ongeldig is, niet ontvankelijk omdat zij voor het Gerecht geen exceptie van onwettigheid tegen artikel 2 van deze verordening heeft opgeworpen op grond van artikel 277 VWEU.

36.      Het tweede onderdeel van het derde middel in hogere voorziening is volgens de Raad ongegrond. Een BMO-besluit kan worden gewijzigd nadat het is genomen. Bovendien blijkt uit het onderhavige beroep duidelijk dat het verzuim om een BMO-besluit te nemen, kan worden aangevochten.

37.      De Commissie is van mening dat het eerste onderdeel van het derde middel in hogere voorziening niet-ontvankelijk en, in elk geval, ongegrond is. In de eerste plaats is het argument van rekwirante dat verordening nr. 1168/2012 niet van toepassing was omdat de in de oorspronkelijke versie van artikel 2, lid 7, onder c), van de basisverordening vastgestelde termijn van drie maanden vóór de inwerkingtreding van verordening nr. 1168/2012 was verstreken, niet-ontvankelijk, aangezien rekwirante slechts tracht een kwestie opnieuw aan de orde te stellen die reeds voor het Gerecht is behandeld. Dit argument is hoe dan ook ongegrond, aangezien artikel 2 van verordening nr. 1168/2012 bepaalt dat deze verordening van toepassing is op alle hangende onderzoeken, ongeacht of de termijn van drie maanden vóór de inwerkingtreding van deze verordening is verstreken. In de tweede plaats is het argument van rekwirante dat haar situatie na het verstrijken van de termijn van drie maanden definitief is geworden, niet-ontvankelijk omdat het slechts een middel herhaalt dat reeds voor het Gerecht is aangevoerd. Dit argument is hoe dan ook ongegrond, omdat er bij het verstrijken van die termijn van drie maanden geen rechten zijn ontstaan. In de derde plaats is het argument van rekwirante dat artikel 2 van verordening nr. 1168/2012 ongeldig is, niet-ontvankelijk omdat het een nieuw middel is, gezien het feit dat Canadian Solar voor het Gerecht geen exceptie van onwettigheid tegen artikel 2 van verordening nr. 1168/2012 heeft opgeworpen op grond van artikel 277 VWEU. Dit argument is hoe dan ook ongegrond. Verordening nr. 1168/2012 was onmiddellijk van toepassing, aangezien het verstrijken van de termijn van drie maanden geen definitieve situatie heeft gecreëerd.

38.      De Commissie stelt dat het tweede onderdeel van het derde middel in hogere voorziening ongegrond is. Ten eerste heeft het verzuim van de Commissie om een BMO-besluit te nemen, de litigieuze verordening niet aangetast, aangezien verordening nr. 1168/2012 op rekwirantes situatie van toepassing was en de Commissie derhalve niet verplicht was een BMO-besluit te nemen. Ten tweede kon Canadian Solar opkomen tegen het verzuim van de Commissie om een BMO-besluit te nemen, aangezien zij het onderhavige beroep heeft ingesteld.

39.      Canadian Solar repliceert dat het middel betreffende de ongeldigheid van artikel 2 van verordening nr. 1168/2012 ontvankelijk is. Dat middel is immers voor het Gerecht opgeworpen en door het Gerecht onderzocht in de punten 154 tot en met 170 van het bestreden arrest. Volgens vaste rechtspraak is het niet van belang dat dit middel niet formeel als exceptie van onwettigheid is opgeworpen.

2.      Beoordeling

40.      Met het eerste onderdeel van haar derde middel in hogere voorziening stelt Canadian Solar dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat verordening nr. 1168/2012 van toepassing was. Met het tweede onderdeel van het derde middel in hogere voorziening voert Canadian Solar aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het verzuim van de instellingen om een BMO-besluit te nemen de litigieuze verordening niet heeft aangetast.

a)      Ontvankelijkheid

41.      De Raad stelt dat het eerste onderdeel van het derde middel in hogere voorziening deels niet-ontvankelijk is. De Commissie stelt dat dit eerste onderdeel in zijn geheel niet-ontvankelijk is.(14)

42.      In de eerste plaats betwist zowel de Raad als de Commissie de ontvankelijkheid van het argument van rekwirante dat verordening nr. 1168/2012 niet van toepassing is, omdat de in de oorspronkelijke versie van artikel 2, lid 7, onder c), van de basisverordening vastgestelde termijn van drie maanden vóór de inwerkingtreding van verordening nr. 1168/2012 was verstreken. Volgens de Raad en de Commissie is dit argument namelijk slechts een herhaling van een argument dat voor het Gerecht is aangevoerd.

43.      Volgens mij dient deze exceptie van niet-ontvankelijkheid te worden verworpen. Met dat argument plaatst Canadian Solar vraagtekens bij de toepassing door het Gerecht van de in artikel 2 van verordening nr. 1168/2012 neergelegde overgangsregeling. Daartoe heeft Canadian Solar aangegeven van mening te zijn dat met name in punt 152 van het bestreden arrest blijk is gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In punt 152 van dat arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat verordening nr. 1168/2012 van toepassing was omdat zij „niet voorziet in een uitzondering voor hangende onderzoeken waarvoor de termijn om te besluiten of een BMO wordt toegekend overeenkomstig artikel 2, lid 7, onder c), tweede alinea, van de basisverordening [...] reeds was verstreken”. Derhalve beoogt Canadian Solar niet een louter heronderzoek van het bij het Gerecht ingediende verzoekschrift.(15)

44.      In de tweede plaats betoogt de Commissie dat het argument van rekwirante dat haar situatie na het verstrijken van de termijn van drie maanden definitief is verworven, niet-ontvankelijk is omdat het slechts een argument herhaalt dat reeds voor het Gerecht is aangevoerd.

45.      Deze exceptie van niet-ontvankelijkheid moet naar mijn mening eveneens worden verworpen. Met dit argument verzet Canadian Solar zich ertegen dat het Gerecht in punt 157 van het bestreden arrest een beroep heeft gedaan op de rechtspraak met betrekking tot de onmiddellijke toepassing van een nieuwe regeling. Volgens die rechtspraak zijn materiële regels, in tegenstelling tot procedureregels, niet van toepassing op situaties die vóór de inwerkingtreding ervan bestonden. Canadian Solar voert aan dat de verplichting van de Commissie om een BMO-besluit te nemen, een materiële regel is. Rekwirante verwijt het Gerecht derhalve dat het in de punten 159 tot en met 162 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat het verstrijken van de termijn van drie maanden geen definitieve situatie ten aanzien van haar heeft gecreëerd. Canadian Solar beoogt dan ook niet een louter heronderzoek van het bij het Gerecht ingediende verzoekschrift.

46.      In de derde plaats betwisten de Raad en de Commissie de ontvankelijkheid van het argument van rekwirante dat artikel 2 van verordening nr. 1168/2012 ongeldig is, voor zover het Canadian Solar betreft. Rekwirante heeft voor het Gerecht geen exceptie van onwettigheid tegen artikel 2 van verordening nr. 1168/2012 opgeworpen. Dit argument wordt dus betwist omdat het nieuw en als zodanig niet ontvankelijk is.

47.      Volgens mij dient deze exceptie van niet-ontvankelijkheid te worden verworpen.

48.      Het klopt dat Canadian Solar voor het Gerecht niet uitdrukkelijk naar artikel 277 VWEU heeft verwezen.(16)

49.      In haar beroep voor het Gerecht heeft Canadian Solar echter betoogd dat „als [verordening nr. 1168/2012] aldus wordt uitgelegd dat zij van toepassing is op hangende onderzoeken waarin de betrokken partijen een verworven recht hebben om hun BMO-verzoek binnen drie maanden te laten onderzoeken, het gewettigd vertrouwen van de bij het onderzoek betrokken partijen zou worden geschonden”. De exceptie van onwettigheid was dus impliciet maar duidelijk in het beroep voor het Gerecht opgenomen. Bijgevolg moet de exceptie van niet-ontvankelijkheid, die is gebaseerd op het beweerdelijk nieuwe karakter van de exceptie van onwettigheid, worden verworpen.(17)

50.      Bovendien wijs ik erop dat het Gerecht in de punten 154 en 167 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat „zelfs indien [het vijfde middel, ontleend aan schending van artikel 2, lid 7, onder c), van de basisverordening] aldus moet worden opgevat dat verzoeksters stellen dat verordening nr. 1168/2012 onwettig is”, dit middel moet worden afgewezen aangezien het beginsel van rechtszekerheid alleen betrekking heeft op situaties die vóór de inwerkingtreding van de nieuwe regeling zijn ontstaan, en dit geldt niet voor de situatie van rekwirante. Volgens de rechtspraak mag een rekwirant middelen aanvoeren die uit het bestreden arrest voortvloeien en die ertoe strekken in rechte de gegrondheid daarvan te betwisten, ongeacht of die rekwirant deze middelen reeds voor het Gerecht heeft aangevoerd.(18)

51.      Bijgevolg is het eerste onderdeel van het derde middel volgens mij ontvankelijk.

b)      Ten gronde

1)      Inleiding

52.      Om te beginnen wil ik erop wijzen dat aan een producent uit een land zonder markteconomie een behandeling als marktgerichte onderneming (hierna: „BMO”) overeenkomstig artikel 2, lid 7, onder b), van de basisverordening kan worden toegekend. In dat geval wordt de normale waarde berekend volgens de regels die van toepassing zijn op landen met een markteconomie, en niet op basis van de prijzen in een referentieland met een markteconomie, zoals het geval is voor producenten tegen wie dezelfde procedure is ingesteld en aan wie geen BMO wordt toegekend, overeenkomstig artikel 2, lid 7, onder a), van de basisverordening.(19)

53.      Zoals vermeld in punt 2 hierboven, werd artikel 2, lid 7, onder c), van de basisverordening bij verordening nr. 1168/2012 aldus gewijzigd dat het BMO-besluit wordt genomen „[b]innen normaliter zeven maanden maar uiterlijk binnen acht maanden na de inleiding van de procedure”. Overeenkomstig de oorspronkelijke versie van artikel 2, lid 7, onder c), van de basisverordening moest binnen drie maanden na de inleiding van de procedure een BMO-besluit worden genomen.

54.      Voorts beperkte verordening nr. 1168/2012 de verplichting van de instellingen om een besluit te nemen over BMO-verzoeken. Wanneer de Commissie overeenkomstig artikel 17 van de basisverordening heeft besloten haar onderzoek te beperken tot representatieve steekproeven van marktdeelnemers(20), zijn de instellingen thans slechts verplicht een besluit te nemen indien het BMO-verzoek wordt ingediend door een in de steekproef opgenomen producent of door een producent die de berekening van een individuele dumpingmarge overeenkomstig artikel 17, lid 3, van die verordening heeft verkregen. Overeenkomstig de oorspronkelijke versie van artikel 2, lid 7, van de basisverordening was er geen beperking ten aanzien van de verplichting van de instellingen om een besluit te nemen over BMO-verzoeken.

55.      Tevens wil ik erop wijzen dat de termijn van drie maanden waarin de oorspronkelijke versie van artikel 2, lid 7, onder c), van de basisverordening voorzag, „onwerkbaar [was] gebleken, met name in procedures waarbij de steekproef [...] wordt toegepast”(21) en dat deze termijn in de praktijk niet altijd door de Commissie in acht werd genomen.(22) Derhalve heeft de Commissie in 2011 voorgesteld deze termijn tot zes maanden te verlengen.(23) De termijn van drie maanden werd echter pas verlengd na het arrest van het Hof in de zaak Brosmann.(24) In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat wanneer gebruik wordt gemaakt van een steekproef, de instellingen verplicht zijn alle BMO-verzoeken van niet in de steekproef opgenomen marktdeelnemers binnen drie maanden na de inleiding van de procedure te onderzoeken.(25) Aangezien dat arrest „een onevenredige administratieve last” heeft gelegd op de Commissie(26), werd het passend geacht om de termijn voor het nemen van het BMO-besluit te verlengen tot acht maanden teneinde de gevolgen van het oordeel in de zaak Brosmann tegen te gaan (om die reden staat verordening nr. 1168/2012 bekend als het „anti-Brosmann amendment”)(27).

56.      In de onderhavige zaak heeft Canadian Solar op 6 september 2012 een BMO-verzoek ingediend. De kennisgeving dat haar verzoek niet in overweging zou worden genomen, werd gedaan op 3 januari 2013, dus i) nadat de in punt 53 genoemde termijn van drie maanden op 6 december 2012 was verstreken, en ii) nadat verordening nr. 1168/2012 op 15 december 2012 in werking was getreden. Canadian Solar werd niet in de steekproef opgenomen. Evenmin werd haar het voordeel uit hoofde van artikel 17, lid 3, van de basisverordening toegekend.

2)      Eerste onderdeel van het derde middel in hogere voorziening

57.      Met het eerste onderdeel van haar derde middel in hogere voorziening stelt Canadian Solar dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat verordening nr. 1168/2012 van toepassing is.

58.      Volgens mij is verordening nr. 1168/2012 van toepassing op het onderzoek dat heeft geleid tot de vaststelling van de litigieuze verordening.

59.      In de eerste plaats is in artikel 2 van verordening nr. 1168/2012 bepaald dat die verordening van toepassing is „op alle hangende onderzoeken met ingang van 15 december 2012”.(28)

60.      Een antidumpingonderzoek begint met de publicatie van een bericht van inleiding overeenkomstig artikel 5, lid 10, van de basisverordening. Een op grond van artikel 5 van de basisverordening geopend onderzoek wordt beëindigd met de vaststelling van definitieve maatregelen op grond van artikel 9, lid 4, van de basisverordening(29) of met een besluit om de procedure te beëindigen zonder vaststelling van maatregelen op grond van artikel 9, lid 2, van de basisverordening(30). Bijgevolg moet een onderzoek worden beschouwd als „hangende” in de zin van artikel 2 van verordening nr. 1168/2012 totdat hetzij definitieve maatregelen zijn vastgesteld, hetzij een besluit overeenkomstig artikel 9, lid 2, van de basisverordening is genomen.

61.      In de onderhavige zaak is het onderzoek op 6 september 2012 begonnen met de publicatie van het bericht van inleiding en op 2 december 2013 beëindigd met de vaststelling van de litigieuze verordening. Derhalve was het onderzoek „hangende” toen verordening nr. 1168/2012 op 15 december 2012 in werking trad.

62.      De vraag of een specifieke producent in een land zonder markteconomie op marktvoorwaarden opereert en daarom BMO toegekend moet krijgen, is slechts één stap in het onderzoek, die tot doel heeft na te gaan of aan de voorwaarden voor de instelling van antidumpingrechten is voldaan, namelijk of er dumping plaatsvindt en daardoor schade wordt veroorzaakt, en het in het belang van de Unie is om maatregelen te nemen. Zodra een BMO-besluit is genomen of de termijn voor het nemen van een dergelijk besluit is verstreken, is het onderzoek nog steeds aan de gang voor alle marktdeelnemers waarop dat onderzoek betrekking heeft, met inbegrip van de producent die het BMO-verzoek heeft ingediend (aangezien de normale waarde en de andere voorwaarden voor het instellen van antidumpingrechten nog moeten worden beoordeeld). Het is derhalve irrelevant dat de termijn van drie maanden waarbinnen een BMO-besluit moest worden genomen overeenkomstig de oorspronkelijke versie van artikel 2, lid 7, onder c), van de basisverordening, is verstreken op 6 december 2012, te weten vóór de inwerkingtreding van verordening nr. 1168/2012 op 15 december 2012. Van belang is dat verordening nr. 1168/2012 vóór de vaststelling van de litigieuze verordening in werking is getreden.

63.      In de tweede plaats is in artikel 2 van verordening nr. 1168/2012 bepaald dat die verordening van toepassing is op „alle hangende onderzoeken”.(31) Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen onderzoeken waarvoor de termijn van drie maanden voor het nemen van een BMO-besluit overeenkomstig de oorspronkelijke versie van artikel 2, lid 7, onder c), van de basisverordening reeds was verstreken en onderzoeken waarvoor dat niet het geval was.

64.      In de derde plaats kan het argument van rekwirante dat verordening nr. 1168/2012 een materiële regel is en als zodanig niet van toepassing is op situaties die bestonden vóór de inwerkingtreding ervan, zoals die van Canadian Solar, niet worden aanvaard.

65.      Het is immers vaste rechtspraak dat in de regel het rechtszekerheidsbeginsel zich ertegen verzet dat het tijdstip van ingang van een besluit van de Unie op een aan de bekendmaking ervan voorafgaand tijdstip wordt bepaald, behoudens wanneer dat uitzonderlijk noodzakelijk is voor het te bereiken doel en het gewettigd vertrouwen der betrokkenen naar behoren in acht is genomen.(32) Een nieuwe regeling is dus niet van toepassing op rechtssituaties die zijn ontstaan en definitief zijn geworden onder het oude recht, maar wel op de toekomstige gevolgen ervan alsmede op nieuwe rechtssituaties.(33) Dit ligt slechts anders, onder voorbehoud van het beginsel dat rechtshandelingen geen terugwerkende kracht hebben, wanneer de nieuwe regeling gepaard gaat met bijzondere bepalingen die specifiek de voorwaarden voor toepassing ratione temporis ervan vastleggen.(34)

66.      Voorts volgt uit vaste rechtspraak dat procedureregels in het algemeen worden geacht te gelden voor alle bij de inwerkingtreding ervan aanhangige geschillen(35), terwijl materiële regels, ter verzekering van de eerbiediging van het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel, doorgaans aldus worden uitgelegd dat zij ten aanzien van vóór hun inwerkingtreding bestaande situaties alleen gelden voor zover uit hun bewoordingen, doelstellingen of opzet blijkt dat er zulke gevolgen aan dienen te worden verbonden.(36)

67.      Ten eerste ben ik van mening dat artikel 1, lid 1, onder a), van verordening nr. 1168/2012, dat de termijn waarbinnen het BMO-besluit moet worden genomen verlengt van drie tot acht maanden, een procedureregel is. Deze bepaling heeft immers geen gevolgen voor het recht van de producenten om een BMO-verzoek in te dienen of voor de voorwaarden voor het verkrijgen van een BMO. Daarom is naar mijn mening artikel 1, lid 1, onder a), van verordening nr. 1168/2012 van toepassing op rechtssituaties die nog niet definitief waren geworden toen deze verordening op 15 december 2012 in werking trad.

68.      Bijgevolg moet worden vastgesteld of de situatie van Canadian Solar in de onderhavige zaak reeds bestond vóór de inwerkingtreding van verordening nr. 1168/2012 (in tegenstelling tot een situatie die op 15 december 2012 nog voorlopig was).

69.      Een voorbeeld van een situatie die „bestond” was toen de nieuwe regeling in werking trad, is te vinden in het arrest Varec(37). In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat het recht op bescherming van vertrouwelijke informatie die in de offerte was vervat is „ontstaan” toen die offerte werd ingediend in het kader van de aanbestedingsprocedure. Bijgevolg was richtlijn 2004/18/EG(38), die na de indiening van die offerte in werking is getreden, niet van toepassing.(39)

70.      Het arrest van het Hof in de zaak Pokrzeptowicz-Meyer(40) bevat een voorbeeld van een situatie die nog voorlopig was toen de nieuwe regeling in werking trad. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die vóór de inwerkingtreding van de nieuwe regeling is aangegaan en waarvan de looptijd van de arbeidsovereenkomst pas na de inwerkingtreding verstrijkt, kan niet als een bestaande situatie worden beschouwd. Immers, „het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd [houdt] niet [op] rechtsgevolgen te hebben op de datum van de ondertekening ervan, maar [heeft] integendeel tijdens de hele duur van de overeenkomst regelmatig rechtsgevolgen [...]”.(41) Bijgevolg was de nieuwe regeling van toepassing.

71.      Een ander voorbeeld van een situatie die nog voorlopig was toen een nieuwe regeling in werking trad, is de zaak Moravia Gas Storage.(42) Krachtens richtlijn 2003/55/EG(43) en richtlijn 2009/73/EG(44) tot intrekking van richtlijn 2003/55 kan grote nieuwe gasinfrastructuur op verzoek worden ontheven van de verplichting om derden via onderhandelingen toegang te verlenen. De ontheffing wordt door de bevoegde nationale instantie verleend en door die instantie ter kennis van de Commissie gebracht, die de betrokken lidstaat kan verzoeken het ontheffingsbesluit te wijzigen of in te trekken. Dat besluit werd niet geacht een voorheen bestaande situatie in het leven te roepen, omdat de Commissie kan verlangen dat dit besluit wordt gewijzigd of ingetrokken. Derhalve moest richtlijn 2009/73, die in werking is getreden na de vaststelling en kennisgeving van het litigieuze ontheffingsbesluit, maar voordat de Commissie de betrokken lidstaat had gelast dat besluit in te trekken, van toepassing zijn.(45)

72.      Mijns inziens was de situatie van de Canadian Solar nog steeds voorlopig toen verordening nr. 1168/2012 in werking trad.

73.      De reden hiervoor is dat bij het verstrijken van de termijn van drie maanden waarbinnen een BMO-besluit moest worden genomen overeenkomstig de oorspronkelijke versie van artikel 2, lid 7, onder c), van de basisverordening, geen enkel recht „concreet gestalte had gekregen”(46).

74.      Uit de rechtspraak volgt immers dat de niet-inachtneming van die termijn van drie maanden slechts tot nietigverklaring van de aan het einde van de procedure vastgestelde verordening kan leiden, indien die procedure als gevolg van deze onregelmatigheid tot een ander resultaat had kunnen leiden. Deze verordening kan niet ongeldig worden verklaard op de enkele grond dat de Raad en de Commissie niet binnen die termijn een besluit hebben genomen.(47) Hieruit volgt dat de instellingen rechtsgeldig een BMO-besluit kunnen nemen na het verstrijken van de in de oorspronkelijke versie van artikel 2, lid 7, onder c), van de basisverordening vastgestelde termijn van drie maanden (voor zover dat uitstel geen invloed had op het resultaat van de procedure). Dit betekent ook dat Canadian Solar na het verstrijken van die termijn van drie maanden niet automatisch een BMO zou worden toegekend op grond dat de Commissie heeft verzuimd een besluit te nemen.

75.      Indien de Commissie binnen de termijn van drie maanden een BMO-besluit had genomen, dan had dat besluit bovendien kunnen worden gewijzigd in een later stadium van de procedure, na het verstrijken van die termijn.(48) Hieruit volgt dat bij het verstrijken van de termijn van drie maanden geen definitieve situatie werd gecreëerd. Evenzo was er in de zaak Moravia Gas Storage geen sprake van een definitieve situatie bij de vaststelling van een nationaal ontheffingsbesluit, omdat dat besluit in een later stadium van de procedure nog door de Commissie ter discussie kon worden gesteld.(49)

76.      Het Gerecht heeft derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 159 tot en met 166 van het bestreden arrest te oordelen dat Canadian Solar zich op het tijdstip van de inwerkingtreding van verordening nr. 1168/2012 in een voorlopige situatie bevond.

77.      Volgens de in punt 66 aangehaalde rechtspraak was de in artikel 1, lid 1, onder a), van verordening nr. 1168/2012 voorziene verlenging van de termijn waarbinnen een BMO-besluit moet worden genomen, bijgevolg van toepassing op het onderzoek dat heeft geleid tot de vaststelling van de litigieuze verordening.

78.      Ten tweede bepaalt artikel 1, lid 1, onder b), van verordening nr. 1168/2012 dat, wanneer gebruik wordt gemaakt van een steekproef, de instellingen alleen verplicht zijn een besluit te nemen wanneer het BMO-verzoek wordt ingediend door in de steekproef opgenomen producenten of door producenten die overeenkomstig artikel 17, lid 3, van de basisverordening de berekening van een individuele dumpingmarge hebben verkregen. De instellingen zijn niet verplicht BMO-verzoeken van niet in de steekproef opgenomen producenten, zoals rekwirante, in overweging te nemen, tenzij zij overeenkomstig artikel 17, lid 3, van de basisverordening de berekening van een individuele dumpingmarge hebben verkregen.(50)

79.      Naar mijn mening is artikel 1, lid 1, onder b), van verordening nr. 1168/2012 een materiële regel, aangezien het niet in de steekproef opgenomen producenten het recht ontneemt om hun BMO-verzoeken te laten onderzoeken, tenzij zij overeenkomstig artikel 17, lid 3, van de basisverordening de berekening van een individuele dumpingmarge hebben verkregen. Als materiële regel mag die bepaling volgens de in punt 66 hierboven aangehaalde rechtspraak niet van toepassing zijn op situaties die bij de inwerkingtreding ervan nog voorlopig waren, zoals de situaties van Canadian Solar.(51) Volgens dezelfde rechtspraak is die bepaling echter wel van toepassing, omdat uit de bewoordingen van artikel 2 van verordening nr. 1168/2012 duidelijk volgt dat „deze verordening”, dat wil zeggen alle bepalingen ervan, van toepassing is „op alle hangende onderzoeken met ingang van 15 december 2012”.

80.      Bijgevolg is artikel 1, lid 1, onder b), van verordening nr. 1168/2012 van toepassing op het onderzoek dat tot de vaststelling van de litigieuze verordening heeft geleid.

81.      Het Gerecht heeft in punt 166 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat verordening nr. 1168/2012 van toepassing was omdat Canadian Solar zich op 15 december 2012 in een voorlopige situatie bevond.

82.      Ten derde kan de door rekwirante tegen artikel 2 van verordening nr. 1168/2012 opgeworpen exceptie van onwettigheid niet slagen. Volgens Canadian Solar is deze bepaling in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht. Volgens de rechtspraak verzet het rechtszekerheidsbeginsel zich er echter niet tegen dat het tijdstip van ingang van een besluit van de Unie bij wijze van uitzondering op een aan de bekendmaking ervan voorafgaand tijdstip wordt bepaald, mits het gewettigd vertrouwen van de betrokkenen naar behoren in acht is genomen.(52) Het vertrouwensbeginsel staat er in het algemeen niet aan in de weg dat een nieuwe regeling wordt toegepast op de toekomstige gevolgen van situaties die onder de oude regeling zijn ontstaan(53), en in casu heeft Canadian Solar niet uitgelegd waarom het Gerecht in punt 168 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat rekwirante op het tijdstip van de inleiding van de procedure de vaststelling van verordening nr. 1168/2012 had kunnen en moeten voorzien. Bijgevolg heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 154 van het bestreden arrest te oordelen dat verordening nr. 1168/2012 rechtmatig was.

83.      Naar mijn mening moet de door rekwirante opgeworpen exceptie van onwettigheid worden verworpen en moet het eerste onderdeel van het derde middel in hogere voorziening worden afgewezen.

3)      Tweede onderdeel van het derde middel in hogere voorziening

84.      Met het tweede onderdeel van haar derde middel in hogere voorziening betoogt Canadian Solar dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het verzuim van de instellingen om een BMO-besluit te nemen de litigieuze verordening niet heeft aangetast.

85.      Naar mijn mening moet het tweede onderdeel van het derde middel worden afgewezen.

86.      In de eerste plaats volgt uit punt 77 hierboven dat de instellingen niet verplicht waren om een besluit te nemen binnen de termijn van drie maanden waarin de oorspronkelijke versie van artikel 2, lid 7, onder c), van de basisverordening voorzag, aangezien de termijn van acht maanden van verordening nr. 1168/2012 van toepassing was. Bijgevolg kan het verzuim van de instellingen om binnen de oorspronkelijke termijn een besluit te nemen, de litigieuze verordening niet aantasten. Het Gerecht heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 163 van het bestreden arrest te oordelen dat de niet-inachtneming van deze termijn door de instellingen de litigieuze verordening niet heeft aangetast.

87.      Bovendien waren de instellingen naar mijn mening niet verplicht om een besluit te nemen over het BMO-verzoek van Canadian Solar. Zoals in punt 80 hierboven is vermeld, was artikel 1, lid 1, onder b), van verordening nr. 1168/2012, waarbij artikel 2, lid 7, van de basisverordening aldus werd gewijzigd dat alleen een besluit moet worden genomen over BMO-verzoeken van in de steekproef opgenomen producenten of van producenten die de berekening van een individuele dumpingmarge hebben verkregen, namelijk van toepassing. Aangezien Canadian Solar niet in de steekproef was opgenomen en geen berekening van een individuele dumpingmarge had verkregen, waren de instellingen niet verplicht een besluit te nemen over haar BMO-verzoek. Derhalve heeft het Gerecht in punt 170 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat Canadian Solar geen enkel recht had op een onderzoek van haar BMO-verzoek. Dientengevolge kon het verzuim van de instellingen om dat besluit te nemen, de litigieuze verordening niet aantasten.

88.      In de tweede plaats kan het argument van rekwirante dat zij niet kan opkomen tegen het verzuim van de Commissie om een BMO-besluit te nemen, niet worden aanvaard. Dat verzuim is door Canadian Solar aangevochten in het kader van het beroep tot nietigverklaring van de litigieuze verordening en is door het Gerecht naar behoren onderzocht in de punten 149 tot en met 170 van het bestreden arrest. Nu wordt het voor het Hof aangevochten en in deze conclusie behandeld.

89.      Bijgevolg heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het verzuim van de instellingen om een besluit te nemen over het BMO-verzoek van Canadian Solar, de litigieuze verordening niet aantast.

90.      Ik kom dan ook tot de conclusie dat het derde middel in hogere voorziening moet worden afgewezen.

B.      Vierde middel in hogere voorziening

1.      Argumenten van de partijen

91.      Het vierde middel in hogere voorziening bestaat uit twee onderdelen.

92.      Met het eerste onderdeel van haar vierde middel in hogere voorziening stelt Canadian Solar dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 205 tot en met 217 van het bestreden arrest toe te staan dat de instellingen het antidumpingrecht op een zodanige hoogte vaststellen dat niet alleen de aan de invoer met dumping toegeschreven schade, maar ook de aan andere bekende factoren toegeschreven schade wordt gecompenseerd. Dienaangaande betoogt Canadian Solar in de eerste plaats dat de instellingen bij de vaststelling van de hoogte van het antidumpingrecht de gevolgen van die andere factoren buiten beschouwing moeten laten, zelfs wanneer zij het oorzakelijk verband tussen de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade en de invoer met dumping niet verbreken. Anders zou aan de bedrijfstak van de Unie bescherming worden verleend die verder gaat dan noodzakelijk is. Het Gerecht heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de instellingen de gevolgen van deze andere factoren enkel buiten beschouwing moeten laten wanneer zij het oorzakelijk verband verbreken. In de tweede plaats heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de instellingen bij de vaststelling van de hoogte van het antidumpingrecht niet verplicht waren om de gevolgen buiten beschouwing te laten van drie specifieke andere bekende factoren (namelijk de aankoop van het betrokken product door producenten in de Unie met het oog op wederverkoop op de markt van de Unie als hun eigen product, de verlagingen van een steunregeling door de lidstaten en de financiële crisis), aangezien die drie factoren het oorzakelijk verband niet hebben verbroken.

93.      In het kader van het tweede onderdeel van haar vierde middel in hogere voorziening stelt Canadian Solar dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 202 en 205 van het bestreden arrest te oordelen dat het aan rekwirante was om de kwantitatieve gevolgen van andere factoren dan de invoer met dumping aan te tonen.

94.      De Raad betoogt dat het eerste onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening ongegrond moet worden verklaard en verzoekt het Hof om de motivering in de punten 191 tot en met 193 van het bestreden arrest te vervangen en te oordelen dat de vaststelling van de schade overeenkomstig artikel 3 van de basisverordening en de berekening van de schademarge overeenkomstig artikel 9, lid 4, van de basisverordening twee verschillende kwesties zijn.

95.      Subsidiair vordert de Raad dat het eerste onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening ten dele niet-ontvankelijk en geheel ongegrond wordt verklaard. Ten eerste betoogt de Raad dat het argument van rekwirante dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de gevolgen van de in punt 92 hierboven genoemde drie andere bekende factoren onbeduidend zijn, niet-ontvankelijk is aangezien het een feitelijke kwestie betreft. Ten tweede betoogt de Raad dat het eerste onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening ongegrond is, aangezien het Gerecht, anders dan Canadian Solar stelt, niet heeft geoordeeld dat de instellingen verplicht zijn het antidumpingrecht op een zodanige hoogte vast te stellen dat alleen de aan de invoer met dumping toegeschreven schade wordt gecompenseerd. Evenmin heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de gevolgen van de drie andere bekende factoren onbeduidend zijn.

96.      De Raad meent voorts dat het tweede onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening ongegrond is.

97.      De Commissie is van mening dat het eerste onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening niet ter zake dienend en subsidiair ongegrond is. Dat onderdeel is niet ter zake dienend, omdat het Gerecht niet heeft geoordeeld dat de instellingen bij de vaststelling van de hoogte van het antidumpingrecht verplicht zijn een analyse van toerekening en een analyse van niet-toerekening uit te voeren. Indien het Hof bepaalt dat het Gerecht inderdaad heeft geoordeeld dat deze analyses moeten worden uitgevoerd voor de vaststelling van de hoogte van het antidumpingrecht, voert de Commissie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en verzoekt zij om vervanging van de motivering dienaangaande.(54)

98.      De Commissie meent dat het tweede onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening ongegrond is. Dit volgt met name uit het feit dat het eerste onderdeel van dit middel in hogere voorziening ongegrond is.

2.      Beoordeling

99.      Met het vierde middel in hogere voorziening stelt Canadian Solar dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door toe te staan dat de instellingen het antidumpingrecht op een zodanige hoogte vaststellen dat niet alleen de aan de invoer met dumping toegeschreven schade, maar ook de aan andere bekende factoren toegeschreven schade wordt gecompenseerd, en door de bewijslast ten onrechte om te keren.

a)      Ontvankelijkheid

100. Zoals in punt 92 hierboven is vermeld, betoogt Canadian Solar dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de instellingen bij de vaststelling van de hoogte van het antidumpingrecht niet verplicht waren de gevolgen van drie specifieke andere bekende factoren buiten beschouwing te laten, omdat die andere factoren het oorzakelijk verband tussen de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade en de invoer met dumping niet hebben verbroken. De Raad betoogt dat dit argument niet-ontvankelijk is, aangezien het een feitelijke kwestie betreft.

101. Volgens mij moet deze exceptie van niet-ontvankelijkheid worden verworpen.

102. De vraag of de gevolgen van een specifieke andere bekende factor dan de invoer met dumping als „onbeduidend” kunnen worden beschouwd zodat zij het oorzakelijk verband tussen de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade en de invoer met dumping niet verbreken, is een kwestie van juridische kwalificatie van de feiten en geen feitelijke kwestie. Als zodanig kan die vraag door het Hof worden getoetst.(55)

b)      Ten gronde

1)      Eerste onderdeel van het vierde middel

i)      Inleiding

103. Volgens artikel 3, lid 1, van de basisverordening moet de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade „aanmerkelijk” zijn. Om vast te stellen of de bedrijfstak van de Unie aanmerkelijke schade lijdt, moet krachtens artikel 3, lid 2, van de basisverordening in de eerste plaats worden gekeken naar de omvang van de invoer met dumping en de gevolgen daarvan voor de prijzen in de Europese Unie en in de tweede plaats naar de gevolgen van deze invoer voor de bedrijfstak van de Unie.

104. Wat de gevolgen van de invoer met dumping voor de bedrijfstak van de Unie betreft, moet volgens artikel 3, lid 6, van de basisverordening worden aangetoond dat de omvang en/of de prijzen van deze invoer „gevolgen hebben voor de bedrijfstak van de [Unie] en dat deze gevolgen als aanmerkelijk kunnen worden aangemerkt”. Dit is de zogenoemde „analyse van toerekening”.(56)

105. Bovendien kunnen andere factoren dan de invoer met dumping bijdragen tot de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade. Volgens de litigieuze verordening hebben de financiële crisis en de gevolgen ervan voor de toegang tot financiering bijvoorbeeld een zekere invloed gehad op de situatie van de zonne-energiesector in de Unie, die kapitaalintensief is.(57) Volgens artikel 3, lid 7, van de basisverordening moeten andere bekende factoren dan de invoer met dumping worden „onderzocht, om te voorkomen dat de door deze andere factoren veroorzaakte schade overeenkomstig het bepaalde in lid 6 aan de invoer met dumping wordt toegeschreven”. Dit is de zogenoemde analyse van „niet-toerekening”.(58)

106. Volgens vaste rechtspraak moeten de instellingen verifiëren of de gevolgen van deze andere factoren niet van dien aard waren dat zij het oorzakelijk verband tussen de betrokken invoer enerzijds en de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade anderzijds hebben kunnen verbreken. Tevens moeten zij verifiëren of de aan deze andere factoren toe te schrijven schade niet in aanmerking dient te worden genomen voor de vaststelling van de schade in de zin van artikel 3, lid 7, van de basisverordening en of het opgelegde antidumpingrecht bijgevolg niet hoger is dan noodzakelijk om de door de invoer met dumping veroorzaakte schade weg te nemen. Indien de instellingen evenwel constateren dat de door de invoer met dumping veroorzaakte schade ondanks dergelijke factoren aanmerkelijk in de zin van artikel 3, lid 1, van de basisverordening is, kan bijgevolg het oorzakelijk verband tussen die invoer en de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade worden vastgesteld.(59)

107. Met het eerste onderdeel van haar vierde middel in hogere voorziening stelt Canadian Solar dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 205 tot en met 217 van het bestreden arrest toe te staan dat de instellingen het antidumpingrecht op een zodanige hoogte vaststellen dat niet alleen de aan de invoer met dumping toegeschreven schade, maar ook de aan andere bekende factoren toegeschreven schade wordt gecompenseerd.

ii)    Moet het antidumpingrecht alleen de aan de invoer met dumping toegeschreven schade compenseren, en niet de aan andere bekende factoren toegeschreven schade?

108. Mijns inziens hoeven de instellingen bij de vaststelling van de hoogte van het antidumpingrecht geen rekening te houden met hun bevindingen uit de analyse van niet-toerekening uit hoofde van artikel 3, lid 7, van de basisverordening.

109. Ten eerste volgt dit uit de bewoordingen van artikel 3, leden 6 en 7, en artikel 9, lid 4, van de basisverordening.

110. De in de punten 104 en 105 bedoelde analyses van toerekening en niet-toerekening worden uitgevoerd om te verifiëren of de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade is veroorzaakt door de invoer met dumping, wat een van de voorwaarden voor de toepassing van een antidumpingrecht is, en of er sprake is van dumping, schade en een belang van de Unie om maatregelen te nemen.(60) In artikel 3, lid 6, van de basisverordening is immers bepaald dat om aan te tonen „dat de invoer met dumping schade in de zin van deze verordening veroorzaakt”, moet worden aangetoond dat de omvang en/of de prijzen van de invoer met dumping „gevolgen hebben voor” de bedrijfstak van de Unie, dus dat de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade aan de invoer met dumping toe te schrijven is. Omgekeerd moet op grond van artikel 3, lid 7, van die verordening worden aangetoond dat aan andere factoren dan de invoer met dumping toe te schrijven schade „[niet] aan [die] invoer [...] wordt toegeschreven” of moet, zoals het Hof en het Gerecht hebben verklaard, worden aangetoond dat de gevolgen van deze andere factoren niet van dien aard zijn dat zij het oorzakelijk verband tussen de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade en de invoer met dumping kunnen verbreken.(61)

111. Overeenkomstig artikel 3, lid 6, van de basisverordening wordt het oorzakelijk verband tussen de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade en de invoer met dumping geacht te zijn aangetoond indien de aan de invoer met dumping toe te schrijven schade „aanmerkelijk” is. Dienaangaande is het niet van belang of er sprake is van aan andere factoren dan de invoer met dumping toegeschreven schade, aangezien de aan de invoer met dumping toegeschreven schade aanmerkelijk is.(62)

112. Het antidumpingrecht moet volgens artikel 9, lid 4, laatste zin, van de basisverordening „toereikend [zijn] om een einde te maken aan de schade voor de bedrijfstak van de [Unie]”. Deze zin moet worden gelezen in samenhang met de verwijzing in de eerste zin van die bepaling naar „schade [die door dumping] wordt veroorzaakt”.(63) Dienovereenkomstig moet het antidumpingrecht een einde maken aan de schade die wordt „veroorzaakt door” de invoer met dumping in de zin van artikel 3, leden 6 en 7, van de basisverordening. Hieruit volgt dat het antidumpingrecht een einde kan maken aan schade die aan andere factoren dan de invoer met dumping wordt toegeschreven, voor zover aan de invoer met dumping toegeschreven schade aanmerkelijk is, aangezien in dat geval de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade wordt geacht te zijn „veroorzaakt door” de invoer met dumping.

113. Indien dit niet de bedoeling van de Uniewetgever was geweest, dan had artikel 9, lid 4, van de basisverordening vereist dat het antidumpingrecht een einde maakt aan schade die wordt „toegeschreven aan” de invoer met dumping, in plaats van te verwijzen naar schade die „daardoor wordt veroorzaakt”. Dienaangaande wijs ik erop dat het begrip „toegeschreven” wordt gebruikt in artikel 3, lid 7, van de basisverordening, terwijl dat begrip niet wordt gebruikt in artikel 9, lid 4, van de basisverordening. Voorts merk ik op dat in die laatstgenoemde bepaling niet naar de eerstgenoemde wordt verwezen.

114. Dit wordt bevestigd door de in punt 106 hierboven aangehaalde rechtspraak. Volgens die rechtspraak moeten de instellingen verifiëren of de aan andere factoren toe te schrijven schade niet in aanmerking dient te worden genomen voor de vaststelling van de schade in de zin van artikel 3, lid 7, van de basisverordening. Zoals hierboven uiteengezet, heeft die bepaling betrekking op het aantonen van een oorzakelijk verband tussen de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade en de invoer met dumping, dus betekent dit dat de instellingen volgens die rechtspraak moeten verifiëren of de aan andere bekende factoren toe te schrijven schade niet in aanmerking dient te worden genomen voor de vaststelling van het oorzakelijk verband. De instellingen zijn op grond van deze rechtspraak niet verplicht te verifiëren of de aan deze andere factoren toe te schrijven schade niet in aanmerking dient te worden genomen voor de vaststelling van het antidumpingrecht. Daarbij moet ik ook benadrukken dat de verklaring van het Hof en van het Gerecht dat het antidumpingrecht „niet hoger [mag zijn] dan noodzakelijk is om de door de invoer met dumping veroorzaakte schade weg te nemen”, onmiddellijk wordt gevolgd door de opmerking dat het voor de vaststelling van het oorzakelijk verband volstaat dat de aan de invoer met dumping toegeschreven schade aanmerkelijk is.(64)

115. Ten tweede is het zo dat artikel 3, lid 7, van de basisverordening volgens de rechtspraak tot doel heeft ervoor te zorgen dat aan de bedrijfstak van de Unie geen bescherming wordt verleend die verder gaat dan noodzakelijk is.(65) Hieruit volgt evenwel niet dat het antidumpingrecht alleen de aan de invoer met dumping toegeschreven schade moet compenseren.

116. In dit verband moet worden verwezen naar de conclusie van advocaat-generaal Trstenjak in de zaak Moser Baer.(66) Die zaak had betrekking op de nietigverklaring van een verordening tot instelling van een definitief compenserend recht op opneembare compact discs uit India.(67) De Raad had de gevolgen van een andere bekende factor onderzocht, namelijk de betaling van beweerdelijk buitensporig hoge licentierechten door producenten in de Unie, en was tot de bevinding gekomen dat die andere factor het oorzakelijk verband tussen de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade en de invoer met subsidiëring niet had verbroken. De reden hiervoor was ten eerste dat die licentierechten niet alleen door producenten in de Unie, maar ook door de Indiase producenten-exporteurs werden betaald en ten tweede dat zij al aanwezig waren voordat de invoer met subsidiëring aanmerkelijk werd. Advocaat-generaal Trstenjak was het met de Raad eens dat het oorzakelijk verband niet was verbroken door de licentierechten. Volgens haar volgde hieruit evenwel niet noodzakelijk dat het antidumpingrecht rechtmatig was. Zoals advocaat-generaal Trstenjak heeft gesteld, „kan het [immers] nodig zijn bij de berekening van de schademarge rekening te houden met factoren die weliswaar niet tot het verbreken van het oorzakelijk verband tussen de gesubsidieerde invoer en de schade leiden, maar een weerslag kunnen hebben op de omvang van de schademarge”.(68)

117. Ter ondersteuning van deze verklaring heeft advocaat-generaal Trstenjak verwezen naar de „lesser duty”-regel (regel van het laagste recht) zoals vastgesteld in artikel 15, lid 1, laatste volzin, van verordening nr. 2026/97 of, wat antidumpingmaatregelen betreft, in artikel 9, lid 4, laatste volzin, van de basisverordening. Volgens de laatstgenoemde bepaling(69) „[mag] [h]et antidumpingrecht [...] niet hoger zijn dan de vastgestelde dumpingmarge en moet [het] lager zijn dan deze marge als dat toereikend is om een einde te maken aan de schade voor de bedrijfstak van de [Unie]”. Daarom wordt de schademarge gebruikt om de hoogte van het antidumpingrecht (compenserend recht) vast te stellen wanneer de dumpingmarge (subsidiemarge) hoger is dan de schademarge. Volgens advocaat-generaal Trstenjak kan, gezien het „[d]oel van de ,lesser duty’-regel [...] om [...] aan de bedrijfstak van de [Unie] geen bescherming te verlenen die verder gaat dan noodzakelijk is”, bij de berekening van de hoogte van het compenserende recht rekening worden gehouden met andere factoren dan de invoer met subsidiëring, zoals in het vorige punt is uiteengezet.(70)

118. In de zaak Moser Baer was advocaat-generaal Trstenjak echter van mening dat de Raad bij de berekening van de schademarge niet verplicht was rekening te houden met de weerslag van de licentierechten, aangezien die licentierechten niet alleen verschuldigd waren door de producenten in de Unie, maar ook door de Indiase producenten-exporteurs.(71)

119. In zijn arrest in de zaak Moser Baer heeft het Hof ten eerste geoordeeld dat het oorzakelijk verband tussen de schade en de gesubsidieerde invoer niet was verbroken door de licentierechten, aangezien die factor reeds aanwezig was vóór de gesubsidieerde invoer aanmerkelijk was geworden, en ten tweede dat die licentierechten geen invloed op de berekening van het niveau van de onderbieding konden hebben, aangezien zij zowel de prijzen van de Unie als de invoerprijzen hebben beïnvloed.(72)

120. Bijgevolg heeft het Hof niet verwezen naar het doel van de regel van het laagste recht zoals die in de punten 116 en 117 hierboven is geanalyseerd. Het Hof had zich weliswaar kunnen beperken tot de vaststelling dat het oorzakelijk verband niet was verbroken, zonder te verifiëren of de beweerdelijk buitensporige licentierechten invloed hadden op het niveau van prijsonderbieding, maar in de zaak Moser Baer was het duidelijk dat de andere bekende factor geen gevolgen had voor het niveau van prijsonderbieding.

121. Ik ben het met advocaat-generaal Trstenjak(73) eens dat de regel van het laagste recht tot doel heeft ervoor te zorgen dat aan de bedrijfstak van de Unie geen bescherming wordt verleend die verder gaat dan noodzakelijk is. Artikel 9, lid 4, van de basisverordening bepaalt echter alleen dat het antidumpingrecht op de schademarge moet worden gebaseerd wanneer die marge lager is dan de dumpingmarge. De toepassing van deze regel van het laagste recht zorgt ervoor dat de verleende bescherming niet verder gaat dan noodzakelijk is.

122. Daarnaast wil ik erop wijzen dat artikel 9, lid 4, van de basisverordening niet vereist dat het antidumpingrecht alleen een einde maakt aan de aan de invoer met dumping toegeschreven schade. Zoals in punt 113 is uiteengezet, vereist die bepaling dat een einde wordt gemaakt aan de schade die door de invoer met dumping is veroorzaakt, en niet aan de schade die aan de invoer met dumping wordt toegeschreven. Artikel 9, lid 4, van de basisverordening verwijst evenmin naar artikel 3, lid 7, van de basisverordening.

123. Ten derde wil ik benadrukken dat rekwirante geen enkele zaak aanhaalt waarin een antidumpingrecht nietig is verklaard omdat het de aan een andere factor dan de invoer met dumping toegeschreven schade heeft gecompenseerd. Het arrest in de zaak Allied Corporation(74), waarop Canadian Solar zich in eerste aanleg en in het kader van de incidentele hogere voorziening heeft gebaseerd, doet niets af aan bovenstaande redenering.

124. In de zaak Allied Corporation heeft het Hof een verordening houdende instelling van een definitief antidumpingrecht nietig verklaard op grond van het feit dat de Raad, die had vastgesteld dat andere factoren dan de invoer met dumping hadden bijgedragen tot de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade, niet had nagegaan of het ingestelde antidumpingrecht „noodzakelijk [was] om de schade op te heffen”.(75)

125. In de zaak Allied Corporation had de Raad het antidumpingrecht echter vastgesteld op het niveau van de dumpingmarge zonder na te gaan of de schademarge lager was dan de dumpingmarge. Bijgevolg werd de bestreden verordening nietig verklaard op grond dat de Raad niet was nagegaan of de regel van het laagste recht van toepassing was. Deze verordening werd dus niet nietig verklaard op grond dat de Raad de aan andere bekende factoren toegeschreven schade niet buiten beschouwing had gelaten bij de vaststelling van de hoogte van het antidumpingrecht.

126. Hieraan moet ik toevoegen dat het in de zaak Gold East Paper aangevoerde middel dat „de instellingen [...] zich niet ervan hebben vergewist dat de schade die aan andere factoren dan dumping te wijten is niet is meegewogen bij de bepaling van de hoogte van het op hun invoer ingestelde recht” door het Gerecht is afgewezen op grond dat de instellingen hebben „voldaan aan de voorwaarden” voor het nemen van de beschermende maatregelen, omdat zij „de andere bekende factoren die de bedrijfstak van de Unie schade hebben kunnen toebrengen, hebben onderzocht en hebben vastgesteld dat geen daarvan het causale verband tussen de invoer [...] met dumping en de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade kon verbreken”.(76)

127. Ten vierde wil ik er volledigheidshalve op wijzen dat uit geen van de door de Raad en de Commissie genoemde rapporten van het Orgaan voor Geschillenbeslechting (Dispute Settlement Body; hierna: „DSB”) van de Wereldhandelsorganisatie (hierna: „WTO”)(77) blijkt dat de Overeenkomst inzake de toepassing van artikel VI van de Algemene Overeenkomst betreffende tarieven en handel 1994 (hierna: „Antidumpingovereenkomst van de WTO”) of de Overeenkomst inzake subsidies en compenserende maatregelen van de WTO (hierna: „SCM-Overeenkomst van de WTO”) een verplichting bevat om aan andere factoren dan de invoer met dumping (gesubsidieerde dumping) toegeschreven schade buiten beschouwing te laten bij de vaststelling van de hoogte van het antidumpingrecht (compenserende recht). Canadian Solar heeft in dit verband evenmin voorbeelden gegeven.(78) De uitlegging van het DSB zou dan ook de verklaring in punt 108 hierboven ondersteunen.

128. Volgens mij mogen deze rapporten van het DSB echter niet worden gebruikt om de wettigheid van de litigieuze verordening te beoordelen.

129. Volgens de rechtspraak kan de wettigheid van een besluit van de Unie slechts in twee gevallen worden getoetst in het licht van de WTO-overeenkomsten. Het betreft in de eerste plaats het geval waarin de Unie uitvoering heeft willen geven aan een bijzondere verplichting die in het kader van die overeenkomsten is aangegaan en in de tweede plaats het geval waarin het betrokken besluit van de Unie uitdrukkelijk verwijst naar specifieke bepalingen van diezelfde overeenkomsten.(79) Daarbij wijs ik erop dat de bepalingen van de basisverordening, volgens de rechtspraak, zo veel mogelijk in overeenstemming met de overeenkomstige bepalingen van de Antidumpingovereenkomst moeten worden uitgelegd.(80) Dit kan echter alleen het geval zijn wanneer de eerstgenoemde bepalingen de uitdrukking zijn van het voornemen van de Uniewetgever om uitvoering te geven aan de laatstgenoemde bepalingen, of wanneer zij uitdrukkelijk naar deze laatstgenoemde bepalingen verwijzen.(81)

130. Artikel 3, lid 7, en artikel 9, lid 4, van de basisverordening verwijzen niet expliciet naar de Antidumpingovereenkomst van de WTO. Gezien de soortgelijke bewoordingen van artikel 3, lid 7, van de basisverordening kan dit echter worden beschouwd als een tenuitvoerlegging van artikel 3.5 van de Antidumpingovereenkomst van de WTO.(82) Niettemin kan artikel 9, lid 4, van de basisverordening niet worden beschouwd als de uitdrukking van het voornemen van de Uniewetgever om uitvoering te geven aan artikel 9 van de Antidumpingovereenkomst van de WTO. Terwijl in de laatstgenoemde bepaling de regel van het laagste recht slechts „wenselijk” is, is de regel in de eerstgenoemde bepaling immers wel verplicht.(83)

131. Ik concludeer dat de instellingen bij de vaststelling van de hoogte van het antidumpingrecht niet verplicht zijn rekening te houden met hun bevindingen uit de analyse van niet-toerekening uit hoofde van artikel 3, lid 7, van de basisverordening. Zij zijn niet verplicht dit recht op een zodanige hoogte vast te stellen dat alleen de aan de invoer met dumping toegeschreven schade wordt gecompenseerd en niet de aan andere bekende factoren toegeschreven schade.

132. Ik ga nu na of het Gerecht heeft geoordeeld dat de instellingen bij de vaststelling van de hoogte van het antidumpingrecht verplicht zijn rekening te houden met hun bevindingen uit de analyse van niet-toerekening die is uitgevoerd om het oorzakelijk verband vast te stellen tussen de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade en de invoer met dumping.

iii) Heeft het Gerecht in het bestreden arrest geoordeeld dat de instellingen bij de vaststelling van de hoogte van het antidumpingrecht rekening moeten houden met hun bevindingen uit de analyse van niet-toerekening?

133. Canadian Solar betoogt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 205 tot en met 217 van het bestreden arrest te oordelen dat voor de vaststelling van de hoogte van het antidumpingrecht alleen rekening moet worden gehouden met de gevolgen van andere bekende factoren wanneer deze het oorzakelijk verband tussen de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade en de invoer met dumping verbreken. Met deze andere factoren moet volgens rekwirante rekening worden gehouden, ongeacht of zij het oorzakelijk verband hebben verbroken.

134. Omgekeerd betoogt de Commissie dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 184 tot en met 195 van het bestreden arrest te oordelen dat voor de vaststelling van de hoogte van het antidumpingrecht rekening moet worden gehouden met de gevolgen van andere bekende factoren, en verzoekt zij het Gerecht dienaangaande de motivering te vervangen. De Commissie herhaalt dat argument in het derde middel van haar incidentele hogere voorziening en verzoekt het Hof „de door het Gerecht in het kader van het zesde middel in eerste aanleg gegeven uitlegging van de oorzakelijkheid in de zin van artikel 3 van de basisverordening te herzien”.(84)

135. In de punten 178 tot en met 196 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de beginselen uiteengezet voor de vaststelling van het oorzakelijk verband tussen de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade en de invoer met dumping, en voor de vaststelling van het antidumpingrecht. In de punten 197 tot en met 218 heeft het Gerecht deze beginselen op de onderhavige zaak toegepast. Eerst zal ik onderzoeken of het Gerecht, zoals de Commissie stelt, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de beginselen uiteen te zetten, en vervolgens of het, zoals Canadian Solar stelt, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door deze beginselen toe te passen.

136. Mijns inziens heeft Gerecht weliswaar blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de beginselen voor de vaststelling van de hoogte van het antidumpingrecht uiteen te zetten, maar heeft het uit die bevindingen geen feitelijke of juridische conclusie getrokken voor de onderhavige zaak. Bijgevolg dient het eerste onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening te worden afgewezen.

137. Ten eerste wil ik erop wijzen dat het Gerecht in de punten 182 tot en met 186 van het bestreden arrest de in punt 106 aangehaalde rechtspraak in herinnering heeft gebracht en heeft verklaard dat de instellingen verplicht zijn te verifiëren of de aan andere factoren toegeschreven schade niet in aanmerking dient te worden genomen bij de vaststelling van de schade in de zin van artikel 3, lid 7, van de basisverordening, zodat het opgelegde antidumpingrecht niet hoger is dan noodzakelijk om de door de invoer met dumping veroorzaakte schade weg te nemen. In punt 185 van het bestreden arrest heeft het Gerecht echter verklaard dat „de instellingen bij de vaststelling van de hoogte van een antidumpingrecht rekening moeten houden met de bevindingen [uit de analyse van niet-toerekening]”.(85)

138. Het Gerecht heeft vervolgens gewezen op de regel van het laagste recht in artikel 9, lid 4, laatste zin, van de basisverordening. In punt 191 van het bestreden arrest heeft het Hof verklaard dat „[de] instellingen in [de] context [van artikel 9, lid 4, van de basisverordening] rekening moeten houden met de conclusies die zij trekken uit de analyses van toerekening en niet-toerekening”. Anders zouden de ingestelde antidumpingmaatregelen, zoals in punt 192 van dat arrest wordt benadrukt, het risico met zich brengen dat zij verder gaan dan wat noodzakelijk is om hun doel te bereiken, namelijk het compenseren van de schadelijke gevolgen van dumping. Voorts heeft het Gerecht in punt 193 van het bestreden arrest verklaard dat dit in overeenstemming was met de beschikkingspraktijk van de instellingen.

139. Naar mijn mening heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 185, 191 en 192 van het bestreden arrest te oordelen dat de instellingen bij de vaststelling van de hoogte van het antidumpingrecht rekening moeten houden met hun bevindingen uit de analyse van toerekening en niet-toerekening. Dit volgt uit punt 131 hierboven.

140. Daarnaast wil ik erop wijzen dat het Gerecht in punt 193 van het bestreden arrest ten onrechte heeft verklaard dat de instellingen in de drie in dat punt genoemde gevallen voor de vaststelling van de hoogte van de rechten daadwerkelijk rekening hebben gehouden met de resultaten van de analyses van toerekening en niet-toerekening.(86) In die gevallen blijkt uit de overwegingen waarnaar het Gerecht verwijst namelijk dat de Commissie of de Raad, vanwege het feit dat andere factoren dan de invoer met dumping hadden bijgedragen tot de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade, hebben besloten de schademarge te meten aan de hand van prijsonderbieding en niet aan de hand van prijsbederf.(87) In het besluit of de verordeningen die zijn aangehaald in punt 193 van het bestreden arrest zijn er geen aanwijzingen dat bij de vaststelling van de hoogte van het antidumpingrecht de aan die andere factoren toegeschreven schade buiten beschouwing is gelaten. Integendeel, twee keer wordt aangegeven dat het moeilijk is om precies vast te stellen wat de bijdrage van deze andere factoren is.(88)

141. Ondanks de onjuiste rechtsopvatting waarvan het Gerecht in de punten 185, 191, 192 en 193 blijk heeft gegeven, volgt echter uit vaste rechtspraak dat een hogere voorziening moet worden afgewezen wanneer uit de motivering van een arrest van het Gerecht weliswaar een schending van het recht van de Unie blijkt, maar het dictum ervan op andere rechtsgronden gerechtvaardigd voorkomt.(89) Bijgevolg zal ik nu onderzoeken of het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 197 tot en met 218 van het bestreden arrest de in de punten 185, 191, 192 en 193 van dat arrest uiteengezette beginselen voor de vaststelling van de hoogte van het antidumpingrecht toe te passen.

142. Ten tweede wil ik erop wijzen dat het Gerecht in punt 206 van het bestreden arrest heeft verklaard dat de instellingen bij de vaststelling van de schade hoe dan ook geen rekening hebben gehouden met andere bekende factoren. In de punten 207 tot en met 215 is het Gerecht nagegaan of de instellingen de gevolgen van andere bekende factoren hadden onderzocht en heeft het hun conclusie bevestigd dat deze andere factoren ofwel willekeurige, hoogstens marginale gevolgen hadden (aankoop van het betrokken product door producenten in de Unie met het oog op wederverkoop in de Europese Unie als hun eigen product, invoer uit Taiwan, effect van de grondstofprijzen)(90), ofwel beperkte gevolgen hadden (verlaging van teruglevertarieven)(91), ofwel zekere gevolgen hadden die het oorzakelijk verband echter niet hebben verbroken (de financiële crisis)(92). In de punten 216 en 217 heeft het Gerecht geoordeeld dat de instellingen terecht hadden vastgesteld dat de gevolgen van die andere factoren onbeduidend waren en dat zij bijgevolg het oorzakelijk verband tussen de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade en de invoer met dumping niet hebben verbroken. Het Gerecht heeft geoordeeld dat de „beoordeling van de instellingen op grond van artikel 9, lid 4, [van de basisverordening]” dan ook correct was.

143. Mijns inziens heeft het Gerecht zich beperkt tot het nagaan of de instellingen correct hebben vastgesteld dat de andere bekende factoren het oorzakelijk verband tussen de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade en de invoer met dumping niet hebben verbroken. Na te hebben geoordeeld dat de vaststellingen van de instellingen correct waren, heeft het Gerecht niet onderzocht of de instellingen bij de vaststelling van de hoogte van het antidumpingrecht de gevolgen van die andere factoren buiten beschouwing hadden moeten laten, ook al hebben zij het oorzakelijk verband niet verbroken. Aldus heeft het Gerecht uit de in de punten 185 en 191 tot en met 193 van het bestreden arrest uiteengezette bevindingen geen enkele conclusie feitelijk of rechtens getrokken voor de onderhavige zaak. Verder wil ik erop wijzen dat het Gerecht in punt 201 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de instellingen niet verplicht zijn de gevolgen van andere bekende factoren te kwantificeren, hetgeen een basisvereiste zou zijn indien met die andere factoren rekening zou moeten worden gehouden voor de vaststelling van de hoogte van het antidumpingrecht.

144. Ik concludeer dat het Gerecht weliswaar ten onrechte heeft geoordeeld dat de instellingen bij de vaststelling van de hoogte van het antidumpingrecht verplicht zijn om rekening te houden met de resultaten van de in het kader van artikel 3, leden 6 en 7, van de basisverordening verrichte analyses van toerekening en niet-toerekening, maar terecht heeft geoordeeld dat in de onderhavige zaak voor de vaststelling van de hoogte van het antidumpingrecht geen rekening moest worden gehouden met de andere bekende factoren.

145. Volledigheidshalve wil ik er ook op wijzen dat Canadian Solar met betrekking tot de vraag of de andere bekende factoren in kwestie het oorzakelijk verband tussen de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade en de invoer met dumping hebben verbroken, niet heeft beweerd dat de instellingen een kennelijke beoordelingsfout hebben gemaakt.(93)

146. Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het vierde middel in hogere voorziening worden afgewezen en het verzoek van de Commissie tot vervanging van de motivering worden ingewilligd.

2)      Tweede onderdeel van het vierde middel

147. In het kader van het tweede onderdeel van haar vierde middel in hogere voorziening voert Canadian Solar aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 202 en 205 van het bestreden arrest te oordelen dat het aan rekwirante is om de kwantitatieve gevolgen van de andere bekende factoren aan te tonen.

148. Naar mijn mening moet het tweede onderdeel van het vierde middel worden afgewezen. Het is niet ter zake dienend, aangezien uit punt 131 hierboven volgt dat de instellingen niet verplicht zijn het antidumpingrecht op een zodanige hoogte vast te stellen dat alleen de aan de invoer met dumping toegeschreven schade wordt gecompenseerd.

149. Ik concludeer dat het vierde middel in hogere voorziening evenals de hogere voorziening moet worden afgewezen.

VI.    Kosten

150. Artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt dat wanneer een hogere voorziening ongegrond is, het Hof over de kosten beslist.

151. Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering, dat ingevolge artikel 184, lid 1, daarvan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien Canadian Solar in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Raad in de kosten van de Raad worden verwezen.

152. Volgens artikel 140, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering, dat eveneens op grond van artikel 184, lid 1, daarvan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, dragen de lidstaten en de instellingen die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten. In casu draagt de Commissie, die als interveniënte in eerste aanleg is opgetreden, haar eigen kosten.

VII. Conclusie

153. Ik geef het Hof derhalve in overweging:

–        de hogere voorziening af te wijzen;

–        Canadian Solar Emea GmbH, Canadian Solar Manufacturing (Changshu), Inc., Canadian Solar Manufacturing (Luoyang), Inc., CSI Cells Co. Ltd en CSI Solar Power (China), Inc. te verwijzen in de kosten die aan de zijde van de Raad van de Europese Unie zijn opgekomen;

–        te verklaren dat de Europese Commissie haar eigen kosten zal dragen.

1      Oorspronkelijke taal: Engels.

2      De vijf rekwirantes zijn allemaal ondernemingen van de groep Canadian Solar.

3      Arrest van 28 februari 2017, Canadian Solar Emea e.a./Raad (T‑162/14, niet gepubliceerd, EU:T:2017:124; hierna: „bestreden arrest”).

4      Verordening van 2 december 2013 tot instelling van definitieve antidumpingrechten [en tot inning van de voorlopige antidumpingrechten] op fotovoltaïsche modules van kristallijn silicium en de belangrijkste componenten daarvan (cellen), van oorsprong uit of verzonden uit de Volksrepubliek China (PB 2013, L 325, blz. 1).

5      Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 tot wijziging van verordening (EG) nr. 1225/2009 [van de Raad] betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap (PB 2012, L 344, blz. 1).

6      Verordening van 30 november 2009 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap (PB 2009, L 343, blz. 51).

7      Bericht van inleiding van een antidumpingprocedure betreffende de invoer van fotovoltaïsche modules van kristallijn silicium en de belangrijkste componenten daarvan (cellen en wafers), van oorsprong uit de Volksrepubliek China (PB 2012, C 269, blz. 5).

8      Zie overweging 14 van verordening (EU) nr. 513/2013 van de Commissie van 4 juni 2013 tot instelling van een voorlopig antidumpingrecht op fotovoltaïsche modules van kristallijn silicium en de belangrijkste componenten daarvan (cellen en wafers), van oorsprong uit of verzonden uit de Volksrepubliek China, en tot wijziging van verordening (EU) nr. 182/2013 tot onderwerping van de invoer van deze goederen van oorsprong uit of verzonden uit de Volksrepubliek China aan registratie (PB 2013, L 152, blz. 5).

9      Zie punten 6 en 7 hierboven.

10      Zie voetnoot 8.

11      Besluit van 4 december 2013 tot bevestiging van de aanvaarding van een verbintenis die is aangeboden in het kader van de antidumping- en de antisubsidieprocedure betreffende de invoer van fotovoltaïsche modules van kristallijn silicium en de belangrijkste componenten daarvan (cellen) van oorsprong uit of verzonden uit de Volksrepubliek China voor de periode waarin de definitieve maatregelen worden toegepast (PB 2013, L 325, blz. 214).

12      Verordening van 4 juni 2015 tot intrekking van de aanvaarding van de verbintenis voor drie producenten-exporteurs op grond van uitvoeringsbesluit 2013/707 (PB 2015, L 139, blz. 30).

13      Zoals het Hof heeft gevraagd, zal ik mij beperken tot het onderzoek van het derde en het vierde middel in hogere voorziening (zie punt 29 hieronder), waarin kritiek wordt geleverd op de beoordeling door het Gerecht van het vijfde en het zesde middel die voor die rechterlijke instantie zijn aangevoerd. Daarom zal ik geen samenvatting geven van de beoordeling van de eerste vier middelen door het Gerecht.

14      De ontvankelijkheid van het tweede onderdeel van het derde middel in hogere voorziening wordt niet betwist.

15      Arresten van 19 januari 2017, Commissie/Total en Elf Aquitaine (C‑351/15 P, EU:C:2017:27, punten 30‑34), en 9 november 2017, SolarWorld/Raad (C‑204/16 P, EU:C:2017:838, punten 23 en 24).

16      Canadian Solar verwijst in haar bij het Hof ingediende verzoekschrift evenmin uitdrukkelijk naar artikel 277 VWEU.

17      Arresten van 16 februari 2017, Antrax It/EUIPO – Vasco Group (Thermosifons voor verwarmingsradiatoren) (T‑828/14 en T‑829/14, EU:T:2017:87, punt 30); 5 oktober 2017, Mabrouk/Raad (T‑175/15, EU:T:2017:694, punt 126), en 14 december 2017, Campo e.a./EDEO (T‑577/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:909, punt 26).

18      Arresten van 29 november 2007, Stadtwerke Schwäbisch Hall e.a./Commissie (C‑176/06 P, niet gepubliceerd, EU:C:2007:730, punt 17); 16 juni 2016, Evonik Degussa en AlzChem/Commissie (C‑155/14 P, EU:C:2016:446, punt 55), en 28 februari 2018, Commissie/Xinyi PV Products (Anhui) Holdings (C‑301/16 P, EU:C:2018:132, punt 90).

19      Een producent uit een land zonder markteconomie kan ook een individuele behandeling worden toegekend en hij kan ten aanzien van zijn invoer uit dat land ook een individueel antidumpingrecht opgelegd krijgen overeenkomstig artikel 9, lid 5, tweede alinea, van de basisverordening.

20      Overeenkomstig de eerste zin van artikel 9, lid 6, van de basisverordening kan aan producenten die zich overeenkomstig artikel 17 van de basisverordening kenbaar hebben gemaakt, maar niet in de steekproef zijn opgenomen, geen antidumpingrecht worden opgelegd dat hoger is dan de gewogen gemiddelde dumpingmarge die voor de in de steekproef opgenomen producenten is vastgesteld. Niet in de steekproef opgenomen producenten kunnen op grond van artikel 17, lid 3, van de basisverordening echter om de berekening van individuele antidumpingrechten verzoeken, in welk geval op grond van de laatste zin van artikel 9, lid 6, van de basisverordening een individueel antidumpingrecht wordt ingesteld voor hun invoer.

21      Zie overweging 6 van verordening nr. 1168/2012.

22      Zie Graafsma, F., en Vermulst, E., „The EU’s ,Anti-Brosmann Amendment’: Back to the Future – Part II”, Global Trade and Customs Journal, band 8 (2013), nr. 6, blz. 150.

23      Zie punt 1 van deel 24 in de bijlage bij het voorstel van de Commissie van 7 maart 2011 voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van bepaalde verordeningen op het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek, wat de procedures voor de vaststelling van bepaalde maatregelen betreft (COM(2011) 82 definitief).

24      Arrest van 2 februari 2012, Brosmann Footwear (HK) e.a./Raad (C‑249/10 P, EU:C:2012:53).

25      Arrest van 2 februari 2012, Brosmann Footwear (HK) e.a./Raad (C‑249/10 P, EU:C:2012:53, punten 36 en 39).

26      Zie overweging 2 van verordening nr. 1168/2012.

27      Zie voetnoot 22.

28      Cursivering van mij.

29      Zie overweging 18 van de basisverordening, waarin staat dat „[w]anneer maatregelen noodzakelijk zijn, bepalingen betreffende de beëindiging van het onderzoek [dienen] te worden vastgesteld [...]” en artikel 8, lid 5, van de basisverordening waarin is bepaald dat „[w]anneer, na overleg, verbintenissen worden aanvaard en in het raadgevend comité geen bezwaren rijzen, [...] het onderzoek [wordt] beëindigd” (cursivering van mij).

30      Artikel 9, lid 2, van de basisverordening bepaalt dat „[w]anneer, na overleg, blijkt dat beschermende maatregelen onnodig zijn en het raadgevend comité geen bezwaar maakt, [...] het onderzoek of de procedure [wordt] beëindigd” (cursivering van mij).

31      Cursivering van mij.

32      Arrest van 22 december 2010, Bayerischer Brauerbund (C‑120/08, EU:C:2010:798, punt 40).

33      Arresten van 10 juli 1986, Licata/ESC (270/84, EU:C:1986:304, punt 31), en 6 juli 2010, Monsanto Technology (C‑428/08, EU:C:2010:402, punt 66).

34      Arresten van 29 januari 2002, Pokrzeptowicz-Meyer (C‑162/00, EU:C:2002:57, punten 49 en 50); 7 november 2013, Gemeinde Altrip e.a. (C‑72/12, EU:C:2013:712, punt 22), en 26 maart 2015, Commissie/Moravia Gas Storage (C‑596/13 P, EU:C:2015:203, punt 32).

35      Arresten van 14 februari 2008, Varec (C‑450/06, EU:C:2008:91, punt 27); 8 juli 2010, Commissie/Italië (C‑334/08, EU:C:2010:414, punt 60); 29 maart 2011, ThyssenKrupp Nirosta/Commissie (C‑352/09 P, EU:C:2011:191, punt 88); 11 december 2012, Commissie/Spanje (C‑610/10, EU:C:2012:781, punt 45), en 21 september 2017, Feralpi/Commissie (C‑85/15 P, EU:C:2017:709, punt 27).

36      Arresten van 29 januari 2002, Pokrzeptowicz-Meyer (C‑162/00, EU:C:2002:57, punt 49); 11 december 2008, Commissie/Freistaat Sachsen (C‑334/07 P, EU:C:2008:709, punt 44); 16 december 2010, Stichting Natuur en Milieu e.a. (C‑266/09, EU:C:2010:779, punt 32); 14 februari 2012, Toshiba Corporation e.a. (C‑17/10, EU:C:2012:72, punt 51); 26 maart 2015, Commissie/Moravia Gas Storage (C‑596/13 P, EU:C:2015:203, punt 33), en 6 oktober 2015, Commissie/Andersen (C‑303/13 P, EU:C:2015:647, punt 50).

37      Arrest van 14 februari 2008 (C‑450/06, EU:C:2008:91).

38      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB 2004, L 134, blz. 114).

39      Arrest van 14 februari 2008, Varec (C‑450/06, EU:C:2008:91, punt 29). Zie tevens de conclusie van advocaat-generaal Sharpston in de zaak Varec (C‑450/06, EU:C:2007:643, punt 31).

40      Arrest van 29 januari 2002 (C‑162/00, EU:C:2002:57).

41      Arrest van 29 januari 2002, Pokrzeptowicz-Meyer (C‑162/00, EU:C:2002:57, punt 52).

42      Arrest van 26 maart 2015, Commissie/Moravia Gas Storage (C‑596/13 P, EU:C:2015:203).

43      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van richtlijn 98/30/EG (PB 2003, L 176, blz. 57).

44      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van richtlijn 2003/55 (PB 2009, L 211, blz. 94).

45      Arrest van 26 maart 2015, Commissie/Moravia Gas Storage (C‑596/13 P, EU:C:2015:203, punten 43‑45). Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Commissie/Moravia Gas Storage (C‑596/13 P, EU:C:2014:2438, punt 70).

46      Zie punt 69 hierboven en arrest van 16 december 2010, Stichting Natuur en Milieu e.a. (C‑266/09, EU:C:2010:779, punt 34).

47      Arrest van 4 februari 2016, C & J Clark International (C‑659/13 en C‑34/14, EU:C:2016:74, punten 140 en 141).

48      Arresten van 1 oktober 2009, Foshan Shunde Yongjian Housewares & Hardware/Raad (C‑141/08 P, EU:C:2009:598, punten 110‑112); 8 november 2011, Zhejiang Harmonic Hardware Products/Raad (T‑274/07, niet gepubliceerd, EU:T:2011:639, punt 39), en 11 september 2014, Gold East Paper en Gold Huasheng Paper/Raad (T‑443/11, EU:T:2014:774, punt 74).

49      Zie punt 71 hierboven.

50      Naar mijn mening betwist Canadian Solar niet alleen de onmiddellijke toepassing van de verlenging van de termijn waarbinnen het BMO-besluit moet worden genomen, zoals vastgesteld in artikel 1, lid 1, onder a), van verordening nr. 1168/2012, maar ook die van artikel 1, lid 1, onder b), van de basisverordening, dat de instellingen vrijstelt van het nemen van een besluit over BMO-verzoeken die zijn ingediend door niet in de steekproef opgenomen producenten. In haar hogere voorziening stelt Canadian Solar immers dat „de verplichting van de Commissie om een BMO-besluit te nemen een materiële regel en geen procedureregel is” en dat die verplichting, als materiële regel, niet van toepassing kan zijn op situaties die bestonden vóór de inwerkingtreding ervan. Canadian Solar verwijst in dit verband uitdrukkelijk naar artikel 2, lid 7, onder d), van de basisverordening (zie punt 6 hierboven). Dienaangaande wil ik er ook op wijzen dat Canadian Solar in haar beroep voor het Gerecht heeft verklaard dat de instellingen inbreuk hebben gemaakt op artikel 2, lid 7, onder c), van de basisverordening „door i) het BMO-verzoek van [Canadian Solar] niet te onderzoeken en ii) niet binnen drie maanden na de inleiding van de procedure een BMO-besluit te nemen” (cursivering van mij).

51      Zie punt 72 hierboven.

52      Zie arrest van 22 december 2010, Bayerischer Brauerbund (C‑120/08, EU:C:2010:798, punt 40), en de in de punten 65 en 66 hierboven aangehaalde rechtspraak. Zoals advocaat-generaal Kokott heeft opgemerkt, gaat het hier niet zozeer om de terugwerkende kracht als wel om de onmiddellijke toepassing van een nieuwe regeling (conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Moravia Gas Storage (C‑596/13 P, EU:C:2014:2438, punten 36 en 43).

53      Arrest van 29 januari 2002, Pokrzeptowicz-Meyer (C‑162/00, EU:C:2002:57, punt 55).

54      De Commissie herhaalt dat argument in het derde middel van haar incidentele hogere voorziening en verzoekt het Hof „de door het Gerecht in het kader van het zesde middel in eerste aanleg gegeven uitlegging van de oorzakelijkheid in de zin van artikel 3 van de basisverordening te herzien”.

55      Arrest van 1 oktober 2014, Raad/Alumina (C‑393/13 P, EU:C:2014:2245, punten 15‑19).

56      Arresten van 6 september 2013, Godrej Industries en VVF/Raad (T‑6/12, EU:T:2013:408, punt 62); 18 november 2014, Photo USA Electronic Graphic/Raad (T‑394/13, niet gepubliceerd, EU:T:2014:964, punten 65 en 66), en 11 juli 2017, Viraj Profiles/Raad (T‑67/14, niet gepubliceerd, EU:T:2017:481, punt 40).

57      Zie de overwegingen 301 tot en met 306 van de litigieuze verordening en de overwegingen 211 en 212 van verordening nr. 513/2013.

58      Arresten van 25 oktober 2011, CHEMK en KF/Raad (T‑190/08, EU:T:2011:618, punt 172), en 11 september 2014, Gold East Paper en Gold Huasheng Paper/Raad (T‑443/11, EU:T:2014:774, punt 311). Zie ook de in voetnoot 56 hierboven aangehaalde rechtspraak.

59      Arresten van 3 september 2009, Moser Baer India/Raad (C‑535/06 P, EU:C:2009:498, punten 88, 90 en 91); 19 december 2013, Transnational Company „Kazchrome” en ENRC Marketing/Raad (C‑10/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:865, punten 24 en 25); 16 april 2015, TMK Europe (C‑143/14, EU:C:2015:236, punten 36 en 37); 4 februari 2016, C & J Clark International (C‑659/13 en C‑34/14, EU:C:2016:74, punt 169); 12 december 2014, Crown Equipment (Suzhou) en Crown Gabelstapler/Raad (T‑643/11, EU:T:2014:1076, punt 107); 11 juli 2017, Viraj Profiles/Raad (T‑67/14, niet gepubliceerd, EU:T:2017:481, punten 40 en 41), en 23 april 2018, Shanxi Taigang Stainless Steel/Commissie (T‑675/15, niet gepubliceerd, EU:T:2018:209, punt 109).

60      Zie artikel 1, lid 1, en artikel 21 van de basisverordening.

61      Zie de in punt 106 hierboven aangehaalde rechtspraak.

62      Volgens de in punt 106 aangehaalde rechtspraak wordt het oorzakelijk verband immers vastgesteld wanneer, ondanks andere factoren, de aan de invoer met dumping toe te schrijven schade aanmerkelijk is.

63      Volgens artikel 9, lid 4, eerste zin, van de basisverordening kan een definitief antidumpingrecht worden ingesteld „wanneer uit de definitief vastgestelde feiten blijkt dat er dumping plaatsvindt en daardoor schade wordt veroorzaakt” (cursivering van mij).

64      Arresten van 3 september 2009, Moser Baer India/Raad (C‑535/06 P, EU:C:2009:498, punten 88, 90 en 91); 19 december 2013, Transnational Company „Kazchrome” en ENRC Marketing/Raad (C‑10/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:865, punten 24 en 25); 16 april 2015, TMK Europe (C‑143/14, EU:C:2015:236, punten 36 en 37), en 11 juli 2017, Viraj Profiles/Raad (T‑67/14, niet gepubliceerd, EU:T:2017:481, punten 62 en 63).

65      Arrest van 19 december 2013, Transnational Company „Kazchrome” en ENRC Marketing/Raad (C‑10/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:865, punt 39), en 11 juli 2017, Viraj Profiles/Raad (T‑67/14, niet gepubliceerd, EU:T:2017:481, punt 62).

66      Conclusie van advocaat-generaal Trstenjak in de zaak Moser Baer India/Raad (C‑535/06 P, EU:C:2008:532).

67      Het doet niet ter zake dat deze zaak de instelling van compenserende rechten en niet van antidumpingrechten betreft. Artikel 8, lid 7, van verordening (EG) nr. 2026/97 van de Raad van 6 oktober 1997 betreffende bescherming tegen invoer met subsidiëring uit landen die geen lid van de Europese Gemeenschap zijn (PB 1997, L 288, blz. 1), dat van toepassing was op de zaak Moser Baer, is identiek aan artikel 3, lid 7, van de basisverordening. Zie voetnoot 69 hieronder wat artikel 15, lid 1, van verordening nr. 2026/97 betreft.

68      Conclusie van advocaat-generaal Trstenjak in de zaak Moser Baer India/Raad (C‑535/06 P, EU:C:2008:532, punt 171) (cursivering van mij).

69      Hier wordt verwezen naar de laatste zin van artikel 9, lid 4, van de basisverordening, ook al was verordening nr. 2026/97 van toepassing op de zaak Moser Baer. De reden hiervoor is dat het in dit geval over antidumpingmaatregelen gaat en niet om compenserende rechten. De laatste zin van artikel 15, lid 1, van verordening nr. 2026/97 luidt: „De hoogte van het compenserende recht mag die van de tot compenserende maatregelen aanleiding gevende en de exporteurs tot voordeel strekkende subsidies, zoals op grond van deze verordening vastgesteld, niet overschrijden en zou lager moeten zijn dan het totale bedrag van de subsidies waartegen compenserende maatregelen kunnen worden genomen, indien een lager recht toereikend zou zijn om de schade voor de bedrijfstak van de Gemeenschap weg te nemen.”

70      Conclusie van advocaat-generaal Trstenjak in de zaak Moser Baer India/Raad (C‑535/06 P, EU:C:2008:532, punt 171).

71      Conclusie van advocaat-generaal Trstenjak in de zaak Moser Baer India/Raad (C‑535/06 P, EU:C:2008:532, punt 176).

72      Arrest van 3 september 2009, Moser Baer India/Raad (C‑535/06 P, EU:C:2009:498, punten 92 en 93).

73      Zie punt 117 hierboven.

74      Arrest van 23 mei 1985, Allied Corporation e.a./Raad (53/83, EU:C:1985:227).

75      Arrest van 23 mei 1985, Allied Corporation e.a./Raad (53/83, EU:C:1985:227, punt 19).

76      Arrest van 11 september 2014, Gold East Paper en Gold Huasheng Paper/Raad (T‑443/11, EU:T:2014:774, punten 313 en 318) (cursivering van mij). In punt 318 van dat arrest heeft het Hof geoordeeld als volgt: „[...] de instellingen van de Unie [hebben] de weerslag van de andere bekende factoren die de bedrijfstak van de Unie schade hebben kunnen toebrengen, [...] onderzocht en hebben vastgesteld dat geen daarvan het causale verband tussen de invoer uit China met dumping en de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade kon verbreken [...]. De instellingen van de Unie hebben dus voldaan aan de voorwaarden voor het nemen van de betrokken maatregelen” (cursivering van mij).

77      De Raad en de Commissie hebben verwezen naar de rapporten van het DSB: i) zaak „Europese Gemeenschappen – Antidumpingrechten op hulpstukken (fittings) van smeedbaar gietijzer voor buisleidingen uit Brazilië (WT/DS219/AB/R)”, punten 180‑195; ii) zaak „Europese Unie – Antidumpingmaatregelen voor bepaalde schoenen uit China (WT/DS405/R)”, punten 7.487‑7.489; en iii) zaak „Europese Unie – Compenserende maatregelen voor bepaald polyethyleentereftalaat uit Pakistan (WT/DS4886/R)”, punten 7.133‑7.140. Mijns inziens hebben de bevindingen van het DSB in die punten betrekking op het oorzakelijk verband tussen de dumping (of de subsidies) en de schade in de zin van artikel 3.5, van de Antidumpingovereenkomst van de WTO (of artikel 15.5, van de SCM-Overeenkomst van de WTO), en niet op de vaststelling van de hoogte van het antidumpingrecht (of het compenserend recht).

78      In haar antwoord op incidentele hogere voorziening verwijst Canadian Solar naar het rapport van het DSB in de zaak „Verenigde Staten – Definitieve vrijwaringsmaatregelen voor de invoer van ronde gelaste lijnpijp van koolstofstaal uit Korea (WT/DS202/AB/R)”. In punt 252 van dat rapport heeft het DSB geoordeeld dat „slechts een passend aandeel in de totale schade [moet worden] toegeschreven aan de toegenomen invoer”, en dat dit „de basis vormt voor de mate waarin de vrijwaringsmaatregel mag worden toegepast”. Daarbij benadruk ik evenwel dat het in deze zaak gaat over vrijwaringsmaatregelen, niet over antidumpingmaatregelen, en dat de basisverordening geen bepaling bevat die equivalent is aan artikel 5.1, van de WTO-Overeenkomst inzake vrijwaringsmaatregelen, dat bepaalt dat „[v]rijwaringsmaatregelen [...] slechts [...] toegepast voor zover zij noodzakelijk zijn om ernstige schade te voorkomen of te herstellen en om aanpassing te vergemakkelijken”. Wat betreft het feit dat Canadian Solar zich beroept op punt 257 van dat rapport, herhaal ik dat Canadian Solar geen voorbeeld heeft gegeven van een DSB-rapport over antidumpingmaatregelen met een soortgelijke bevinding.

79      Arrest van 16 juli 2015, Commissie/Rusal Armenal (C‑21/14 P, EU:C:2015:494, punten 40 en 41), en 4 februari 2016, C & J Clark International (C‑659/13 en C‑34/14, EU:C:2016:74, punt 87).

80      Arrest van 19 december 2013, Transnational Company „Kazchrome” en ENRC Marketing/Raad (C‑10/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:865, punt 54).

81      Zie in die zin arrest van 27 september 2007, Ikea Wholesale (C‑351/04, EU:C:2007:547, punt 35).

82      Artikel 3.5 van de Antidumpingovereenkomst luidt: „[...] De autoriteiten onderzoeken ook alle andere gekende factoren dan de invoer met dumping die de binnenlandse bedrijfstak tegelijkertijd schade toebrengen en de schade die door deze andere factoren wordt veroorzaakt mag niet aan de invoer met dumping worden toegeschreven. Relevant in dit verband zijn, onder andere, de hoeveelheden en de prijzen van importproducten die niet tegen dumpprijzen worden verkocht, een inkrimping van de vraag of wijzigingen in het consumentengedrag, handelsbeperkende maatregelen van en concurrentie tussen buitenlandse en binnenlandse producenten, technologische ontwikkelingen en de exportprestaties en productiviteit van de binnenlandse bedrijfstak.” Zie ook het arrest van 19 december 2013, Transnational Company „Kazchrome” en ENRC Marketing/Raad (C‑10/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:865, punt 54).

83      Zie Rovegno, L., en Vandenbussche, H., „Anti-dumping practices in the EU: a comparative analysis of rules and application in the contest of WTO”, in Gaines, S., Egelund Olsen, B., en Engsig Sørensen, K. (red.), Liberalising Trade in the EU and the WTO: a legal comparison, Cambridge University Press, 2012, blz. 440. Rovegno en Vandenbussche merken op dat „in tegenstelling tot andere gebruikers van antidumpingmaatregelen, zoals de VS en Canada, moeten de antidumpingrechten van de Unie niet noodzakelijk met de gehele dumpingmarge overeenstemmen, indien een lager recht voldoende is om de aanmerkelijke schade voor de binnenlandse bedrijfstak te compenseren. [...] [Tussen 1989 en 2009 waren] de gemiddelde antidumpingrechten in de Unie bijna elk jaar veel lager dan in de VS. Vergeleken met Canada [lagen] zij aan het begin van de beoordelingsperiode op ongeveer hetzelfde niveau, maar aan het eind [waren] zij ook lager” (blz. 445).

84      De vraag of het verzoek van de Commissie tot vervanging van de motivering ontvankelijk is, komt in deze conclusie niet aan de orde, omdat dit naar mijn mening samen met het in de incidentele hogere voorziening aangevoerde verzoek tot vervanging van de motivering moet worden behandeld en deze conclusie beperkt is tot het onderzoek van twee middelen in hogere voorziening (zie punt 29 hierboven). Volledigheidshalve wil ik er echter op wijzen dat het in haar repliek op de hogere voorziening aangevoerde verzoek van de Commissie tot vervanging van de motivering naar mijn mening ontvankelijk is. Het kan namelijk worden beschouwd als een verweer tegen het vierde middel in hogere voorziening van rekwirante (arrest van 9 november 2017, TV2/Danmark/Commissie, C‑649/15 P, EU:C:2017:835, punt 61).

85      Cursivering van mij.

86      Besluit van de Commissie 91/392/EEG van 21 juni 1991 tot aanvaarding van in verband met de antidumpingprocedure inzake de invoer van bepaalde buizen van asbestcement van oorsprong uit Turkije aangeboden verbintenissen en tot beëindiging van het onderzoek (PB 1991, L 209, blz. 37); verordening (EG) nr. 2376/94 van de Commissie van 27 september 1994 tot instelling van een voorlopig antidumpingrecht op de invoer van ontvangtoestellen voor kleurentelevisie van oorsprong uit Maleisië, de Volksrepubliek China, de Republiek Korea, Singapore en Thailand (PB 1994, L 255, blz. 50); verordening (EG) nr. 710/95 van de Raad van 27 maart 1995 tot instelling van een definitief antidumpingrecht op de invoer van ontvangtoestellen voor kleurentelevisie van oorsprong uit Maleisië, de Volksrepubliek China, de Republiek Korea, Singapore en Thailand en tot definitieve inning van het voorlopige recht (PB 1995, L 73, blz. 3), en verordening (EG) nr. 1331/2007 van 13 november 2007 tot instelling van een definitief antidumpingrecht op dicyaandiamide van oorsprong uit de Volksrepubliek China (PB 2007, L 296, blz. 1).

87      Zie de overwegingen 28 en 29 van besluit 91/392, overweging 141 van verordening nr. 2376/94, overweging 49 van verordening nr. 710/95 en de overwegingen 128‑132 van verordening nr. 1331/2007.

88      Volgens overweging 28 van besluit 91/392 is „de interpretatie – en vooral de kwantificering – van [de] uitwerking [...] niet nauwkeurig, gezien de andere factoren die tegelijkertijd werkzaam zijn”. In overweging 128, punt 1, van verordening nr. 1331/2007 staat dat „het [...] echter niet mogelijk [is] het aandeel van [de invoer met dumping en de andere bekende factoren] nauwkeurig te bepalen”.

89      Arrest van 29 maart 2011, ThyssenKrupp Nirosta/Commissie (C‑352/09 P, EU:C:2011:191, punt 136).

90      Zie de punten 207, 211 en 213 van het bestreden arrest.

91      Zie punt 212 van het bestreden arrest.

92      Zie punt 214 van het bestreden arrest.

93      Arresten van 19 december 2013, Transnational Company „Kazchrome” en ENRC Marketing/Raad (C‑10/12 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:865, punt 22); 16 april 2015, TMK Europe (C‑143/14, EU:C:2015:236, punt 34); 10 september 2015, Bricmate (C‑569/13, EU:C:2015:572, punt 46), en 2 juni 2016, Photo USA Electronic Graphic/Raad (C‑31/15 P, niet gepubliceerd, EU:C:2016:390, punt 63).