SODBA SPLOŠNEGA SODIŠČA (tretji senat)
z dne 9. oktobra 2018(*)
„Ničnostna tožba – Konkurenca – Koncentracije – Maloprodajni trg mobilnih telekomunikacij in veleprodajni trg za dostop in izvor klica v Nemčiji – Prevzem družbe E‑Plus s strani družbe Telefónica Deutschland – Sklep o razglasitvi združljivosti koncentracije z notranjim trgom in delovanjem Sporazuma EGP – Izvedba sklopa dokončnih zavez, ki se nanaša na neomrežne operaterje – Akti, zoper katere ni mogoče vložiti tožbe – Nedopustnost“
V zadevi T‑43/16,
1&1 Telecom GmbH s sedežem v Montabauru (Nemčija), ki jo zastopata J.‑O. Murach, odvetnik, in P. Alexiadis, solicitor,
tožeča stranka,
proti
Evropski komisiji, ki jo zastopajo N. Khan, M. Farley in C. Vollrath, agenti,
tožena stranka,
ob intervenciji
Telefónica Deutschland Holding AG s sedežem v Münchnu (Nemčija), ki jo zastopajo M. Bauer, H.‑J. Freund, B. Herbers in K. Baubkus, odvetniki,
intervenientka,
zaradi predloga na podlagi člena 263 PDEU za razglasitev ničnosti domnevnega sklepa Komisije, vsebovanega v dopisu z dne 19. novembra 2015 o izvajanju korektivnih ukrepov za neomrežne operaterje, določenih v dokončnih zavezah, ki so postale zavezujoče s Sklepom C(2014) 4443 final z dne 2. julija 2014 o združljivosti koncentracije s skupnim trgom in delovanjem Sporazuma EGP ob spoštovanju določenih zavez (zadeva M.7018 – Telefónica Deutschland/E‑Plus),
SPLOŠNO SODIŠČE (tretji senat),
v sestavi S. Frimodt Nielsen, predsednik, I. S. Forrester (poročevalec) in E. Perillo, sodnika,
sodna tajnica: C. Heeren, administratorka,
na podlagi pisnega dela postopka in obravnave z dne 12. decembra 2017
izreka naslednjo
Sodbo
Dejansko stanje
1 Evropska komisija je s Sklepom C(2014) 4443 final z dne 2. julija 2014 o združljivosti koncentracije s skupnim trgom in delovanjem Sporazuma EGP (Zadeva M.7018 – Telefónica Deutschland/E‑Plus) prevzem (v nadaljevanju: koncentracija) družbe E‑Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG (v nadaljevanju: E‑Plus) s strani družbe Telefónica Deutschland Holding AG (v nadaljevanju: Telefónica Deutschland) razglasila za združljiv z notranjim trgom in členom 57 Sporazuma o Evropskem gospodarskem prostoru (EGP), če družba Telefónica Deutschland izpolni nekatere dokončne zaveze, kot so priložene k navedenemu sklepu (v nadaljevanju: dokončne zaveze). Dokončne zaveze so sestavljene iz treh sklopov: sklopa „omrežni operater mobilne telefonije“ (v nadaljevanju: sklop OOMT), sklopa „operater virtualnega mobilnega omrežja – mobilni dostop do bitnega toka“ (v nadaljevanju: sklop OVMO MBA) in sklopa „ponudniki mobilnih storitev brez lastnega mobilnega omrežja“ (v nadaljevanju: sklop neomrežnih operaterjev).
2 V skladu s sklopom OOMT se družba Telefónica Deutschland v bistvu zavezuje, da bo novemu OOMT v najem ponudila spekter frekvenc, predala določena sredstva in zagotovila nekatere storitve, ki so potrebne za zagon novega OOMT na nemškem trgu (odstop omrežnih lokacij, odstop trgovin, sporazum o nacionalnem gostovanju in skupna uporaba pasivnega radijskega omrežja).
3 V skladu s sklopom OVMO MBA se družba Telefónica Deutschland v bistvu zavezuje, da bo sklenila sporazum o prodaji 20 % skupne zmogljivosti omrežja združenega subjekta enemu ali več (največ trem) neomrežnim operaterjem. O posebnih pogodbenih pogojih tega sporazuma se je mogoče pogajati, vendar morajo ostati znotraj tega okvira: kupci se morajo za celotno začetno pogodbeno obdobje petih let zavezati, da bodo po vnaprej določeni ceni, ki ni odvisna od dejansko uporabljenega obsega, kupili določeno zmogljivost omrežja in pripadajočo količino govornega prometa, podatkov in kratkih sporočil; družba Telefónica Deutschland mora tak sporazum skleniti z vsaj enim kupcem, preden lahko izvede koncentracijo; družba Telefónica Deutschland se zavezuje, da bo kupcem ponudila prodajo dodatnih 10 % zmogljivosti omrežja združenega subjekta pod vnaprej določenimi pogoji.
4 V skladu s sklopom neomrežnih operaterjev se družba Telefónica Deutschland zavezuje zlasti glede tega (točki 77 in 78 dokončnih zavez):
„(a) dostop do 2G/3G/4G za obstoječe veleprodajne trgovce
Družba [Telefónica Deutschland] se zavezuje, da bo vsem OVMO/ponudnikom storitev, ki so trenutno odjemalci proizvodov 2G/3G/4G družbe [Telefónica Deutschland] ali E‑Plus, ponudila podaljšanje obstoječih pogodb od datuma zaključka [koncentracije] do konca leta 2025 (ali drugega zgodnejšega datuma, na katerega bi družba [Telefónica Deutschland] svojim strankam prenehala ponujati proizvode 2G, 3G ali 4G).
Družba [Telefónica Deutschland] bo vsem obstoječim OVMO/ponudnikom storitev, ki so z družbo [Telefónica Deutschland] ali družbo E‑Plus sklenili pogodbo o dostopu do omrežja 2G, 3G ali 4G, ki velja na dan zaključka koncentracije, proaktivno poslala pismo o prostovoljni zavezi, s katerim se odpove pogodbeni pravici do redne odpovedi, kot je v zadevni pogodbi o veleprodajni dobavi določena do konca leta 2025 (ali drugega zgodnejšega datuma, na katerega bi družba [Telefónica Deutschland] svojim strankam prenehala ponujati proizvode 2G, 3G ali 4G). To v ničemer ne posega v pravico do izredne odpovedi pogodbe iz resnih razlogov (kot je določena z zakonom).“
5 Povzetek Sklepa C(2014) 4443 final je bil 13. marca 2015 objavljen v Uradnem listu Evropske unije (UL 2015, C 86, str. 10), 15. decembra 2015 pa je bila na spletni strani Komisije objavljena nezaupna različica tega sklepa.
6 Tožeča stranka, družba 1&1 Telecom GmbH (v nadaljevanju: tožeča stranka ali 1&1) je 12. decembra 2013 z družbo E‑Plus sklenila pogodbo OVMO, v skladu s katero ji je družba E‑Plus omogočila dostop do svojih omrežij 2G/3G/4G (v nadaljevanju: pogodba OVMO z družbo E‑Plus).
7 Na podlagi njenega člena 10 se pogodba OVMO z družbo E‑Plus sklene za obdobje najmanj štirih let. Po poteku minimalnega obdobja se navedena pogodba samodejno podaljša za nedoločen čas, razen če jo katera od pogodbenic odpove pred iztekom minimalnega obdobja ali pozneje ob izteku vsakega koledarskega četrtletja, v obeh primerih s pisnim obvestilom z dvanajstmesečnim odpovednim rokom.
8 Poleg tega člen 5(1), prvi pododstavek, pogodbe OVMO z družbo E‑Plus določa:
„Ker družba [1&1] storitve OVMO ali primerljive storitve kupuje tudi od tretje osebe, se družba [1&1] zavezuje, da bo v omrežje družbe E‑Plus ali katero koli drugo mobilno omrežje, ki je v skladu s pravom gospodarskih družb na podlagi oddelka 15 in naslednjih nemškega zakona o delniških družbah (AktG) povezano z družbo E‑Plus, na podlagi letnega povprečja v prvem letu po začetku trženja aktivirala 37 %, od 13. meseca do 24. meseca po začetku trženja 43 % in od 25. meseca do 48. meseca (konec minimalnega obdobja) vsaj 46 % (‚minimalni tržni delež‘) svojih uspešno aktiviranih novih maloprodajnih strank mobilne telefonije, ki so sklenile mesečno naročnino za obdobje najmanj 24 mesecev z osnovno mesečno ceno in so povezane na podlagi storitev, ki jih dejansko zagotavlja družba E‑Plus in za katere veljajo cene, določene v Prilogi 2 te pogodbe ter storitve OVMO uporabljajo kot stranke družbe 1&1 (‚bruto stopnja pridobivanja novih strank‘). V okviru sodelovanja namerava družba [1&1] doseči bruto stopnjo pridobivanja novih strank 50 % […]“.
9 Člen 5(1), četrti in peti pododstavek, pogodbe OVMO z družbo E‑Plus določa tudi, da mora družba 1&1 v primeru nespoštovanja pogodbene obveznosti, da določen odstotek novih strank aktivira v omrežju družbe E‑Plus, družbi E‑Plus plačati denarno nadomestilo.
10 Nazadnje, člen 15(7) pogodbe OVMO z družbo E‑Plus določa, da so za vse spore v zvezi z navedeno pogodbo pristojna sodišča v Düsseldorfu (Nemčija).
11 Družba Telefónica Deutschland je 27. februarja 2015 tožeči stranki poslala pismo o prostovoljni zavezi v skladu s točkama 77 in 78 dokončnih zavez (v nadaljevanju: pismo o prostovoljni zavezi). Družba Telefónica Deutschland je 17. avgusta 2015 tožeči stranki poslala dopis, v katerem je pojasnila nekatere pogoje iz pisma o prostovoljni zavezi (v nadaljevanju: pojasnilno pismo). Tako pismo o prostovoljni zavezi kot pojasnilno pismo sta bili sestavljeni na podlagi modela standardnega pisma, ki naj bi se poslalo vsem OVMO in vsem ponudnikom storitev, ki so z družbo Telefónica Deutschland sklenili veleprodajno pogodbo o dostopu.
12 Klavzula 2 pisma o prostovoljni zavezi, naslovljena „Odpoved pravici do redne odpovedi“, določa:
„1. Če bi [pogodba OVMO z družbo E‑Plus] družbi E‑Plus omogočala odpoved [te pogodbe] [brez obrazložitve] z učinkom do 31. decembra 2025 ob polnoči, se družba E‑Plus v skladu s to klavzulo 2 odpoveduje tej pravici do redne odpovedi (‚Odpoved‘). Zato je v skladu s to klavzulo 2 kakršna koli redna odpoved s strani družbe E‑Plus z učinkom na datum pred 31. decembrom 2025 ob polnoči prepovedana in je v skladu s podrobnimi pravili iz [pogodbe OVMO z družbo E‑Plus] mogoča šele po 31. decembru 2025 po polnoči. Zato se uporablja klavzula 1, odstavek 2.
[…]
3. Če bi bila [pogodba OVMO z družbo E‑Plus] do 31. decembra 2025 ob polnoči ali do poznejšega datuma podaljšana zato, ker je družba E‑Plus zaradi Odpovedi ne more odpovedati na datum pred 31. decembrom 2025 ob polnoči, Odpoved velja, če se obveznosti družbe [1&1], ki sta jih upoštevali pogodbeni stranki, ko sta se sporazumeli o nasprotni dajatvi družbe [1&1] (npr. nakup minimalnih količin), in katerih neobstoj bi povzročil neravnovesje v razmerju med zagotovljenimi storitvami in nasprotnimi dajatvami, še naprej uporabljajo skupaj z ostalimi pogodbenimi pogoji, če je v [pogodbi OVMO z družbo E‑Plus] določen datum za trajanje teh obveznosti in če je ta datum datum, na katerega bi družba E‑Plus lahko odpovedala [pogodbo OVMO z družbo E‑Plus].“
13 Tožeča stranka je 18. avgusta 2015 Komisijo obvestila, da se „večinoma strinja z vsebino pisma o prostovoljni zavezi“.
14 Vendar je tožeča stranka od 3. septembra 2015 Komisiji večkrat izrazila dvom o zakonitosti klavzule 2, odstavek 3, pisma o prostovoljni zavezi, ker po njenem mnenju dokončne zaveze družbo Telefónica Deutschland zavezujejo, da pošlje pismo, s katerim se do konca leta 2025 brezpogojno odpoveduje pravici do redne odpovedi pogodbe OVMO z družbo E‑Plus.
15 Skupina, ki je bila v okviru Generalnega direktorata Komisije za konkurenco zadolžena za zadevo, je v elektronskem sporočilu z dne 28. septembra 2015 v bistvu štela, da družba Telefónica Deutschland z vključitvijo klavzule 2, odstavek 3, v pismo o prostovoljni zavezi ni kršila dokončnih zavez (v nadaljevanju: elektronsko sporočilo z dne 28. septembra 2015). V elektronskem sporočilu z dne 28. septembra 2015 je bilo pojasnjeno, da gre le za mnenje služb Komisije, in ne za sklep, ki ga je sprejela Komisija.
16 Po elektronskem sporočilu z dne 28. septembra 2015 je tožeča stranka svoje očitke med drugim ponovila v dopisu z dne 9. oktobra 2015, poslanem generalnemu direktorju Generalnega direktorata Komisije za konkurenco. V tem dopisu je tožeča stranka Komisiji predlagala, naj sprejme formalni sklep o spoštovanju dokončnih zavez v pismu o prostovoljni zavezi.
17 Z dopisom z dne 19. novembra 2015, ki ga je podpisal generalni direktor Generalnega direktorata Komisije za konkurenco, je zadnjenavedeni štel, da „[dokončne] zaveze družbi Telefónica ne preprečujejo, da klavzulo [2, odstavek 3,] vključi v besedilo pisma o prostovoljni zavezi“, in da „to odraža, da je cilj pogoja zgolj zagotoviti, da se poslovno ravnovesje iz [pogodbe OVMO z družbo E‑Plus] (kot je bilo dogovorjeno in sklenjeno na začetku) ne odpravi zaradi njegovega podaljšanja v skladu z dokončnimi zavezami“. Zato je generalni direktor Generalnega direktorata za konkurenco ugotovil, da „[g]lede na navedeno v tej fazi [ni] prejel elementov, iz katerih bi izhajalo, da pismo o prostovoljni zavezi, ki ga je družba Telefónica poslala 4. marca 2015, in pojasnilno pismo, s katerim ga je 17. avgusta dopolnila, nista v skladu z dokončnimi zavezami“, in da „[z]ato v tej fazi ne [vidi] razlogov, da glede družbe Telefónica [sprejme] nadaljnje ukrepe ali kakršen koli sklep glede spoštovanja dokončnih zavez s strani družbe Telefónica“.
18 Ta tožba je vložena zoper domnevni sklep Komisije, ki naj bi bil vsebovan v dopisu z dne 19. novembra 2015, ki je naveden zgoraj v točki 17 (v nadaljevanju: dopis z 19. novembra 2015).
Postopek in predlogi strank
19 Tožeča stranka je 29. januarja 2016 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila to tožbo.
20 Komisija je 25. februarja 2016 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila ugovor nedopustnosti na podlagi člena 130(1) Poslovnika, v katerem je izpodbijala pravilnost vložitve tožbe. Splošno sodišče je s sklepom z dne 22. junija 2016, 1&1 Telecom/Komisija (T‑43/16, EU:T:2016:402), zavrnilo navedeni ugovor nedopustnosti.
21 Družba Telefónica Deutschland je v sodnem tajništvu Splošnega sodišča 16. marca 2016 vložila predlog za intervencijo v tej zadevi v podporo predlogom Komisije. S sklepom z dne 14. septembra 2016 je predsednik tretjega senata Splošnega sodišča dovolil to intervencijo. Družba Telefónica Deutschland je vložila vlogo, o kateri sta glavni stranki v predpisanem roku predložili stališča.
22 Vzporedno s to zadevo je tožeča stranka v sodnem tajništvu Splošnega sodišča 5. junija 2015 vložila tudi tožbo za razglasitev ničnosti Sklepa C(2014) 4443 final, ki je bila vpisana pod opravilno številko T‑307/15. Tožeča stranka je 11. septembra 2017 v sodnem tajništvu Splošnega sodišča vložila vlogo, s katero je umaknila tožbo in je bila zadeva T‑307/15 izbrisana s sklepom z dne 23. oktobra 2017, 1&1 Telecom/Komisija, (T‑307/15, neobjavljen, EU:T:2017:773).
23 Tožeča stranka Splošnemu sodišču predlaga, naj:
– sklep Komisije, vsebovan v dopisu z dne 19. novembra 2015, razglasi za ničen;
– Komisiji odredi, naj družbi Telefónica Deutschland naloži, da pošlje novo pismo o prostovoljni zavezi, ki bo strogo omejeno na obveznost, ki ji je naložena, kot je navedena v točki 78 dokončnih zavez;
– Komisiji naloži plačilo stroškov.
24 Komisija Splošnemu sodišču predlaga, naj:
– tožbo v celoti zavrne;
– tožeči stranki naloži plačilo stroškov.
25 Družba Telefónica Deutschland Splošnemu sodišču predlaga, naj:
– tožbo v celoti zavrne;
– tožeči stranki naloži plačilo stroškov.
Dopustnost
26 Ne da bi formalno podala ugovor nedopustnosti na podlagi člena 130 Poslovnika, Komisija izpodbija dopustnost tožbe v celoti.
Prvi tožbeni predlog: razglasitev ničnosti dopisa z dne 19. novembra 2015
27 Komisija ob podpori družbe Telefónica Deutschland izpodbija dopustnost prvega tožbenega predloga tožeče stranke, ker dopis z dne 19. novembra 2015 ni akt, zoper katerega je na podlagi člena 263 PDEU mogoče vložiti ničnostno tožbo.
28 Natančneje, Komisija najprej trdi, da je bilo z dopisom z dne 19. novembra 2015 zgolj izraženo mnenje o združljivosti pisma o prostovoljni zavezi z dokončnimi zavezami. Izraz mnenja pa naj ne bi bil izpodbojen akt. Dalje, dopis z dne 19. novembra 2015 naj zaradi obstoja hitrega postopka za reševanje sporov iz dokončnih zavez in pristojnosti sodišč v Düsseldorfu za reševanje vseh sporov v okviru pogodbe OVMO z družbo E‑Plus ne bi bil potreben. Nazadnje, dopis z dne 19. novembra 2015 naj ne bi imel nobenih pravnih učinkov za tožečo stranko, ker naj bi bilo pravno razmerje med družbo Telefónica Deutschland in tožečo stranko urejeno izključno z dokončnimi zavezami in pogodbo OVMO z družbo E‑Plus.
29 Tožeča stranka prereka trditve Komisije in trdi, da je dopis z dne 19. novembra 2015 izpodbojni akt v smislu člena 263 PDEU.
30 Prvič, tožeča stranka trdi, da oblika dopisa z dne 19. novembra 2015 ni upoštevna za ugotovitev, ali ta pomeni akt, zoper katerega je mogoče vložiti tožbo. V navedenem dopisu pa naj bi bilo dokončno določeno stališče Komisije glede zakonitosti klavzule 2, odstavek 3, pisma o prostovoljni zavezi. Poleg tega naj bi imel pravne učinke za tožečo stranko, saj bi se lahko družba Telefónica Deutschland sklicevala nanj in onemogočila eno od možnosti, ki obstajajo ob koncu minimalnega trajanja pogodbe OVMO z družbo E‑Plus, in sicer njeno podaljšanje brez obveznosti minimalnega nakupa. Dopis z dne 19. novembra 2015 naj bi s tem tožeči stranki nalagal breme.
31 Drugič, tožeča stranka trdi, da sta Komisija in generalni direktor Generalnega direktorata za konkurenco pristojna, da se izrečeta o razlagi in izvajanju dokončnih zavez. Sodišče Evropske unije bi moralo zato biti pristojno za nadzor zakonitosti razlage, ki jo poda Komisija, ker bi se sicer tožeči stranki odvzela pravica do učinkovitega sodnega varstva.
32 Tretjič, ne bi naj bilo pomembno, ali je bil dopis z dne 19. novembra 2015 potreben in ali se je nanašal na pravno vprašanje. Prav tako naj ne bi bilo upoštevno, da Uredba Sveta (ES) št. 139/2004 z dne 20. januarja 2004 o nadzoru koncentracij podjetij (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 3, str. 40) ne določa okvira za zavrnitev pritožb zaradi nespoštovanju zavez s sklepom.
33 V zvezi s tem je treba najprej opozoriti, da iz ustaljene sodne prakse v zvezi z dopustnostjo ničnostnih tožb izhaja, da je treba pri ugotovitvi, ali je zoper akt mogoče vložiti tako tožbo, upoštevati samo vsebino tega akta, pri čemer oblika, v kateri je bil sprejet, v zvezi s tem načeloma ni pomembna (sodbe z dne 11. novembra 1981, IBM/Komisija, 60/81, EU:C:1981:264, točka 9; z dne 17. julija 2008, Athinaïki Techniki/Komisija, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, točki 42 in 43, ter z dne 19. januarja 2017, Komisija/Total in Elf Aquitaine, C‑351/15 P, EU:C:2017:27, točka 35).
34 Iz ustaljene sodne prakse izhaja tudi, da le ukrepi, katerih namen je povzročiti zavezujoče pravne učinke, ki lahko vplivajo na interese tožeče stranke tako, da pomembno spremenijo njen pravni položaj, pomenijo akte ali odločbe, ki so lahko predmet ničnostne tožbe (sodbe z dne 11. novembra 1981, IBM/Komisija, 60/81, EU:C:1981:264, točka 9; z dne 17. julija 2008, Athinaïki Techniki/Komisija, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, točka 29, ter z dne 19. januarja 2017, Komisija/Total in Elf Aquitaine, C‑351/15 P, EU:C:2017:27, točka 36).
35 Ničnostna tožba je tako načeloma mogoča le zoper ukrep, s katerim zadevna institucija ob koncu upravnega postopka sprejme dokončno stališče. Nasprotno pa vmesnih aktov, katerih cilj je priprava končne odločbe, ter potrditvenih ali povsem izvršilnih aktov ni mogoče šteti za izpodbojne, saj namen teh aktov ni ustvariti zavezujoče pravne učinke, ki so avtonomni v primerjavi z učinki akta institucije Unije, ki je pripravljen, potrjen ali izvršen (glej v tem smislu sodbe z dne 12. septembra 2006, Reynolds Tobacco in drugi/Komisija, C‑131/03 P, EU:C:2006:541, točka 55; z dne 6. decembra 2007, Komisija/Ferriere Nord, C‑516/06 P, EU:C:2007:763, točka 29, ter z dne 19. januarja 2017, Komisija/Total in Elf Aquitaine, C‑351/15 P, EU:C:2017:27, točka 37).
36 V obravnavani zadevi je zato treba ugotoviti, ali je Komisija z dopisom z dne 19. novembra 2015 sprejela akt, ki ima zavezujoče pravne učinke, ki lahko vplivajo na interese tožeče stranke z bistveno spremembo njenega pravnega položaja v smislu člena 263 PDEU.
37 V zvezi s tem je treba najprej ugotoviti, da je Komisija z dopisom z dne 19. novembra 2015, vsebina katerega je bila navedena v točki 17 zgoraj, na eni strani v bistvu razlagala dokončne zaveze v tem okviru in na drugi ugotovila, da ni treba sprejeti ukrepov zoper družbo Telefónica Deutschland niti sprejeti sklepa o spoštovanju dokončnih zavez.
38 Na prvem mestu v delu, v katerem se z dopisom z dne 19. novembra 2015 v povezavi z elektronskim sporočilom z dne 28. septembra 2015 dokončne zaveze razlagajo tako, da družbi Telefónica Deutschland ne preprečujejo, da klavzulo 2, odstavek 3, vključi v pismo o prostovoljni zavezi, je treba spomniti, da v skladu z ustaljeno sodno prakso zapisano mnenje ali zgolj izjava o nameri ne more biti odločba, ki je lahko predmet ničnostne tožbe, ker ne more povzročiti pravnih učinkov ali ker ni namenjena temu, da bi jih povzročila (sklepa z dne 2. septembra 2009, E.ON Ruhrgas in E.ON Földgáz Trade/Komisija, T‑57/07, neobjavljen, EU:T:2009:297, točka 31; z dne 12. februarja 2010, Komisija/CdT, T‑456/07, EU:T:2010:39, točka 55, ter sodba z dne 15. julija 2015, Westfälische Drahtindustrie in drugi/Komisija, T‑393/10, EU:T:2015:515, točka 96).
39 Čeprav razlaga pravne določbe, ki jo predlaga Komisija, ni izpodbojni akt, je res, kot trdi tožeča stranka, da njena uporaba za posamezni primer načeloma lahko povzroči pravne učinke (glej sklep z dne 2. septembra 2009, E.ON Ruhrgas in E.ON Földgáz Trade/Komisija, T‑57/07, neobjavljen, EU:T:2009:297, točka 31 in navedena sodna praksa).
40 Vendar je treba v nasprotju s trditvijo tožeče stranke ugotoviti, da se v obravnavani zadevi z dopisom z dne 19. novembra 2015 le potrjujejo dokončne zaveze, ne da bi se spreminjal pravni položaj tožeče stranke. Čeprav so v dopisu z dne 19. novembra 2015 upoštevani dejanski elementi, ki so se pojavili po sprejetju Sklepa C(2014) 4443 final, in sicer pismo o prostovoljni zavezi, je v njem v bistvu le ponovljena vsebina dokončnih zavez in ne vsebuje nobenih novih dejanskih ali pravnih elementov glede nanje (glej v tem smislu sklepa z dne 7. decembra 2004, Internationaler Hilfsfonds/Komisija, C‑521/03 P, neobjavljen, EU:C:2004:778, točka 47, in z dne 17. februarja 2011, RapidEye/Komisija, T‑330/09, neobjavljen, EU:T:2011:48, točki 28 in 29 ter navedena sodna praksa). Niti pismo o prostovoljni zavezi niti dopis z dne 19. novembra 2015 ne moreta namreč bistveno spremeniti pravnega položaja tožeče stranke, ker so pravice in obveznosti družbe Telefónica Deutschland in neomrežnih operaterjev, ki želijo izkoristiti sklop neomrežnih operaterjev dokončnih zavez, urejene le z dokončnimi zavezami (glej v tem smislu sodbo z dne 7. februarja 2001, Inpesca/Komisija, T‑186/98, EU:T:2001:42, točka 51).
41 Dopis z dne 19. novembra 2015 tudi ni pregled obveznosti družbe Telefónica Deutschland na podlagi novih in bistvenih dejstev, ampak zgolj njihova ponovitev, kot so določene v dokončnih zavezah in kot so po preučitvi Komisije postale zavezujoče s Sklepom C(2014) 4443 final. Zato je dopis z dne 19. novembra 2015 izključno potrditveni akt. Obravnavano zadevo je zato treba razlikovati od tistih, v katerih je bilo glede izpodbijanega akta zaradi okoliščine, da je bil sprejet na podlagi dejanskih in pravnih elementov, ki se razlikujejo od predhodno preučenih, in na podlagi razlogov, ki se razlikujejo od tistih, na katerih je temeljila prejšnja odločba, presojeno, da ni akt, ki zgolj potrjuje prejšnjo odločbo (glej v tem smislu sodbo z dne 15. julija 2015, Westfälische Drahtindustrie in drugi/Komisija, T‑393/10, EU:T:2015:515, točka 107).
42 To velja še toliko bolj, ker družba Telefónica Deutschland ni naslovnik dopisa z dne 19. novembra 2015 in ta ni bil sprejet na podlagi člena 8(4) in (5) Uredbe št. 139/2004. Ta dopis torej nikakor ne more spremeniti obveznosti družbe Telefónica Deutschland, kot izhajajo iz dokončnih zavez, in zato niti pravnega položaja tretjih oseb, kot je tožeča stranka, na splošno ali v razmerju do družbe Telefónica Deutschland.
43 Poleg tega v nasprotju s tem, kar trdi tožeča stranka, to, da lahko družba Telefónica Deutschland dopis z dne 19. novembra 2015 poskuša uporabiti za trditev, da klavzula 2, odstavek 3, pisma o prostovoljni zavezi tožeči stranki v primeru podaljšanja pogodbe do konca leta 2025 na podlagi dokončnih zavez nalaga spoštovanje obveznosti minimalnega nakupa iz člena 5(1) pogodbe OVMO z družbo E‑Plus do tega datuma, v ničemer ne spreminja narave navedenega dopisa (glej v tem smislu sodbo z dne 1. decembra 2005, Italija/Komisija, C‑301/03, EU:C:2005:727, točka 30 in navedena sodna praksa, ter sklep z dne 2. septembra 2009, E.ON Ruhrgas in E.ON Földgáz Trade/Komisija, T‑57/07, neobjavljen, EU:T:2009:297, točka 49). Kot je bilo navedeno zgoraj v točkah od 40 do 42, je namreč v dopisu z dne 19. novembra 2015 le ponovljena vsebina dokončnih zavez in ta dopis ni namenjen temu, da bi ustvarjal lastne pravne učinke. Razlaga dokončnih zavez, ki jo je v navedenem dopisu podala Komisija, ne doda ničesar k pravicam in obveznostim, ki izhajajo iz njih, in nikakor ne zavezuje nacionalnega sodišča, ki bi moralo odločiti o sporu med strankama v zvezi s tem.
44 Iz tega izhaja, da dopis z dne 19. novembra 2015 v delu, v katerem se z njim razlaga obseg dokončnih zavez, ni sklep, ampak le pravno nezavezujoča razlaga, ki jo lahko Komisija poda v okviru naknadnega nadzora pravilnega izvajanja njenih sklepov na področju nadzora koncentracij (glej po analogiji sklep z dne 17. februarja 2011, RapidEye/Komisija, T‑330/09, neobjavljen, EU:T:2011:48, točka 44).
45 Na drugem mestu v delu, v katerem se z dopisom z dne 19. novembra 2015 šteje, da kot odgovor na zahteve tožeče stranke v tem smislu proti družbi Telefónica Deutschland ni treba sprejeti nobenih ukrepov niti sklepa o spoštovanju dokončnih zavez, je treba opozoriti, da iz ustaljene sodne prakse izhaja, da za to, da bi bil ta dopis opredeljen kot akt v smislu člena 263 PDEU, zoper katerega je mogoče vložiti ničnostno tožbo, ne zadostuje, da je tak dopis naslovniku poslala institucija Unije (glej v tem smislu sodbo z dne 28. oktobra 1993, Zunis Holding in drugi/Komisija, T‑83/92, EU:T:1993:93, točka 30 in navedena sodna praksa).
46 V obravnavanem primeru je treba ugotoviti, da tožeča stranka – tudi če bi bili pogoji, ki bi upravičevali odločbo, izpolnjeni – nima nobene individualne pravice, da Komisiji naloži sprejetje take odločbe, s katero bi ugotovila, da je družba Telefónica Deutschland kršila dokončne zaveze, in sprejela ukrepe za ponovno vzpostavitev pogojev učinkovite konkurence v skladu s členom 8(4) ali (5) Uredbe št. 139/2004, (glej v tem smislu sklepa z dne 27. januarja 2015, UNIC/Komisija, T‑338/14, neobjavljen, EU:T:2015:59, točka 29, in z dne 24. novembra 2015, Delta Group agroalimentare/Komisija, T‑163/15, neobjavljen, EU:T:2015:911, točki 29 in 39). Dopis z dne 19. novembra 2015 zato ne more biti sklep, ki bi za tožečo stranko imel pravne učinke, ki bi lahko spremenili njen pravni položaj.
47 Ugotoviti je namreč treba, da ne Uredba št. 139/2004 ne Uredba Komisije (ES) št. 802/2004 z dne 7. aprila 2004 o izvajanju Uredbe št. 139/2004 (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 3, str. 88) ne določata postopka, s katerim bi lahko tretje osebe ob koncentraciji pri Komisiji vložile uradno pritožbo zoper stranke navedene koncentracije zaradi kršitve pogojev iz sklepa o razglasitvi navedene koncentracije za združljivo z notranjim trgom, tudi če so te tretje osebe potencialni upravičenci teh pogojev. Tudi če bi šlo za praznino na področju nadzora nad koncentracijami, bi jo moral po potrebi zapolniti zakonodajalec, in ne sodišče Unije.
48 Zato je treba v nasprotju s tem, kar je določeno v členu 7 Uredbe Komisije (ES) št. 773/2004 z dne 7. aprila 2004 v zvezi z vodenjem postopkov Komisije v skladu s členoma [101 in 102 PDEU] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 3, str. 88) in členu 12 Uredbe Sveta (EU) 2015/1589 z dne 13. julija 2015 o določitvi podrobnih pravil za uporabo člena 108 PDEU (UL 2015, L 248, str. 9), ugotoviti, da Komisija nima nikakršne obveznosti, da odgovori na morebitne pritožbe, ki bi bile vložene zato, ker so s sklepom, zoper katerega je mogoče vložiti ničnostno tožbo, kršeni sklepi s področja nadzora koncentracij. Sodna praksa Sodišča glede zavrženja pritožbe v zvezi z državno pomočjo zato v obravnavani zadevi ni upoštevna.
49 Zato dopis z dne 19. novembra 2015, s katerim Komisija tožečo stranko v bistvu obvešča o tem, da proti družbi Telefónica Deutschland ne bo sprejela nobenega ukrepa, nima zavezujočih pravnih učinkov, ki lahko vplivajo na interese tožeče stranke (glej v tem smislu sklepa z dne 27. januarja 2015 – UNIC/Komisija, T‑338/14, neobjavljen, EU:T:2015:59, točka 29, in z dne 24. novembra 2015, Delta Group agroalimentare/Komisija, T‑163/15, neobjavljen, EU:T:2015:911, točki 29 in 39).
50 Poleg tega je treba ugotoviti, da ker dopis z dne 19. novembra 2015 ni sklep (glej točko 44 zgoraj) in nima zavezujočih pravnih učinkov, ki lahko vplivajo na interese tožeče stranke (glej točko 49 zgoraj), trditve tožeče stranke, s katerimi želi dokazati, da se navedeni dopis neposredno in posamično nanaša nanjo, niso upoštevne (glej v tem smislu sodbo z dne 22. februarja 2005, Komisija/max.mobil, C‑141/02 P, EU:C:2005:98, točka 70, in sklep z dne 23. septembra 2011, Vivendi/Komisija, T‑567/10, neobjavljen, EU:T:2011:528, točki 16 in 25 ter navedena sodna praksa).
51 Trditev tožeče stranke, da bi zavrženje prvega tožbenega predloga zaradi nedopustnosti kršilo njeno pravico do učinkovitega sodnega varstva, ne more omajati ugotovitve iz točk 44 in 49 zgoraj.
52 V zvezi s tem je treba opozoriti, prvič, da morajo imeti posamezniki možnost učinkovitega sodnega varstva pravic iz pravnega reda Unije. Pravica do sodnega varstva je bila uradno urejena s členoma 6 in 13 Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ki je bila podpisana 4. novembra 1950 v Rimu, ter členom 47 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah, ki določa, da ima „[v]sakdo, ki so mu kršene pravice in svoboščine, zagotovljene s pravom Unije, […] pravico do učinkovitega pravnega sredstva pred sodiščem v skladu s pogoji, določenimi v tem členu“.
53 Poleg tega člen 19 PEU določa, da „[d]ržave članice vzpostavijo pravna sredstva, potrebna za zagotovitev učinkovitega pravnega varstva na področjih, ki jih ureja pravo Unije“.
54 Pogodba DEU je zato s členom 263 na eni strani in členom 267 na drugi uvedla celovit sistem pravnih sredstev in postopkov, ki je namenjen zagotavljanju nadzora zakonitosti aktov institucij, ta nadzor pa je zaupan sodiščem Unije. V tem sistemu imajo fizične ali pravne osebe, ki zaradi pogojev za dopustnost iz člena 263 PDEU ne morejo neposredno izpodbijati splošnih aktov Unije, možnost, da neveljavnost teh aktov uveljavljajo pred nacionalnimi sodišči, ki sicer niso pristojna, da sama ugotovijo neveljavnost teh aktov, lahko pa v zvezi s tem Sodišču predložijo vprašanja za predhodno odločanje.
55 Drugič, opozoriti je treba, da je namen nadzora nad koncentracijami, da se zadevnim podjetjem izda predhodno dovoljenje za izvršitev vsake koncentracije na evropski ravni. V okviru tega nadzora lahko ta podjetja Komisiji predlagajo zaveze, da bi bil izdan sklep, v katerem bi bila ugotovljena združljivost njihove koncentracije z notranjim trgom (sodba z dne 6. julija 2010, Ryanair/Komisija, T‑342/07, EU:T:2010:280, točka 448).
56 Predlagane zaveze morajo glede na doseženo stopnjo upravnega postopka Komisiji omogočiti, da bodisi ugotovi, da priglašena koncentracija ne zbuja več resnih dvomov o združljivosti z notranjim trgom na ravni predhodne presoje (člen 6(2) Uredbe št. 139/2004), bodisi da odgovori na očitke v okviru temeljite preiskave (člen 18(3) v povezavi s členom 8(2) Uredbe) št. 139/2004). S temi zavezami se je torej mogoče najprej izogniti začetku temeljite preiskave ali pa pozneje preprečiti sprejetje odločbe, s katero se ugotovi nezdružljivost koncentracije z notranjim trgom (sodba z dne 6. julija 2010, Ryanair/Komisija, T‑342/07, EU:T:2010:280, točka 449).
57 Člen 8(2) Uredbe št. 139/2004 Komisiji namreč omogoča, da v sklepu, s katerim se ugotovi združljivost koncentracije z notranjim trgom, ob upoštevanju merila iz člena 2(2) navedene uredbe, določi pogoje in obveznosti, s katerimi zagotovi, da udeležena podjetja upoštevajo zaveze do Komisije, sprejete zato, da bi bila koncentracija združljiva z notranjim trgom (sodba z dne 6. julija 2010, Ryanair/Komisija, T‑342/07, EU:T:2010:280, točka 450).
58 Iz besedila člena 8(2) Uredbe št. 139/2004 tako izhaja, da lahko Komisija zaveze, ki jih predlagajo zadevna podjetja, s sklepom spremeni v zavezujoče, če bi priglašena koncentracija na njihovi podlagi postala združljiva z notranjim trgom (glej v tem smislu sodbo z dne 6. julija 2010, Ryanair/Komisija, T‑342/07, EU:T:2010:280, točka 452).
59 Pri tem ima lahko sklep, ki se sprejme na podlagi člena 8(2) Uredbe št. 139/2004 in s katerim ravnanje nekega subjekta do tretjih strank postane zavezujoče, posredne pravne učinke erga omnes, ki jih zadevno podjetje samo ne bi moglo povzročiti.
60 V obravnavanem primeru je treba ugotoviti, da se je družba Telefónica Deutschland na podlagi dokončnih zavez pravno zavezala, da bo vsem obstoječim OVMO ali ponudnikom storitev, ki so z njo ali z družbo E‑Plus sklenili pogodbo o dostopu do omrežja 2G, 3G ali 4G, „proaktivno“ poslala pismo o prostovoljni zavezi, s katerim se odpoveduje pogodbeni pravici do redne odpovedi, kot je v zadevni pogodbi o veleprodajni dobavi določena do konca leta 2025 (točka 78 dokončnih zavez). V teh okoliščinah so dokončne zaveze posredno ustvarile pravne učinke v korist tretjih oseb, na katere se nanašajo določbe sklopa neomrežnih operaterjev, katerih spoštovanje nadzirajo pristojna nacionalna sodišča brez poseganja v pristojnosti, ki so Komisiji na tem področju priznane s pravom Unije. Zato se lahko tretje osebe, na katere se nanašajo določbe sklopa neomrežnih operaterjev, med katere lahko spada tudi tožeča stranka, brez poseganja v možnost Komisije, da s sklepom, ki ga sprejme na podlagi člena 8(4) in (5) Uredbe št. 139/2004, ugotovi kršitev dokončnih zavez in sprejme ukrepe, ki se ji zdijo primerni, nanje sklicujejo pred pristojnimi nacionalnimi sodišči. Nato bodo morala o takih sporih v zvezi z izvajanjem dokončnih zavez odločiti ta sodišča. V teh okoliščinah pomenijo vsa mnenja, ki jih Komisija izrazi glede razlage dokončnih zavez, le mogočo razlago, ki ima v nasprotju z odločbami, sprejetimi v skladu s členom 288 PDEU, le prepričevalno vrednost in ne zavezuje pristojnih nacionalnih sodišč. Poleg tega lahko ali morajo ta sodišča v skladu s členom 267 PDEU sodišču postaviti vprašanje za predhodno odločanje glede veljavnosti ali razlage dokončnih zavez ali Sklepa C(2014) 4443 final.
61 To v obravnavani zadevi velja še toliko bolj, ker se spor med tožečo stranko in družbo Telefónica Deutschland nanaša na to, kako zadnjenavedena družba izvaja pogodbene obveznosti iz pogodbe OVMO z družbo E‑Plus, kakor so bile spremenjene z dokončnimi zavezami. Iz člena 15(7) pogodbe OVMO z družbo E‑Plus pa izrecno izhaja, da so za vse spore v zvezi z navedeno pogodbo pristojna sodišča v Düsseldorfu.
62 Glede na zgoraj navedeno je treba ugotoviti, da dopis z dne 19. novembra 2015 ni odločitveni akt, zoper katerega je mogoče na podlagi člena 263 PDEU vložiti ničnostno tožbo. Zato je treba prvi tožbeni predlog tožeče stranke zavreči kot nedopusten.
Drugi tožbeni predlog: Komisiji naj se odredi, da družbi Telefónica Deutschland naloži, naj pošlje novo pismo o prostovoljni zavezi
63 Komisija ob podpori družbe Telefónica Deutschland trdi, da drugi tožbeni razlog ni dopusten, ker pomeni poskus pridobitve pravnega varstva v obliki odredbe.
64 V zvezi s tem, kot pravilno navaja Komisija, iz ustaljene sodne prakse izhaja, da Splošno sodišče na institucije Unije ne more nasloviti odredb (sodbi z dne 24. junija 1986, AKZO Chemie in AKZO Chemie UK/Komisija, 53/85, EU:C:1986:256, točka 23, ter z dne 24. januarja 1995, Ladbroke Racing/Komisija, T‑74/92, EU:T:1995:10, točka 75).
65 Zato je treba ugotoviti, da je treba drugi tožbeni predlog zavreči kot nedopusten in zato zavreči tožbo v celoti.
Stroški
66 V skladu s členom 134(1) Poslovnika se neuspeli stranki na predlog naloži plačilo stroškov. Ker v obravnavanem primeru tožeča stranka ni uspela, ji je treba naložiti, da nosi svoje stroške in stroške, ki sta jih priglasili Komisija in družba Telefónica Deutschland, razen stroškov, ki jih je Komisija priglasila v zvezi z ugovorom nedopustnosti, ki je bil zavrnjen s sklepom z dne 22. junija 2016, 1&1 Telecom/Komisija (T‑43/16, EU:T:2016:402).
Iz teh razlogov je
SPLOŠNO SODIŠČE (tretji senat),
razsodilo:
1. Tožba se zavrže.
2. Družba 1&1 Telecom GmbH nosi svoje stroške in stroške, ki sta jih priglasili Evropska komisija in družba Telefónica Deutschland Holding AG, razen stroškov, ki jih je Komisija priglasila v zvezi z ugovorom nedopustnosti, ki je bil zavrnjen s sklepom z dne 22. junija 2016, 1&1 Telecom/Komisija (T‑43/16, EU:T:2016:402).
Frimodt Nielsen | Forrester | Perillo |
Razglašeno na obravnavi v Luxembourgu, 9. oktobra 2018.
Podpisi