Language of document : ECLI:EU:C:2018:836

Wydanie tymczasowe

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

MACIEJA SZPUNARA

przedstawiona w dniu 17 października 2018 r.(1)

Sprawa C‑444/17

Préfet des Pyrénées-Orientales

przeciwko

Abdelazizowi Aribowi,

Procureur de la République,

Procureur général près la cour d’appel de Montpellier

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez sąd kasacyjny (Francja)]

Odesłanie prejudycjalne – Przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości – Kodeks graniczny Schengen – Artykuł 32 – Kontrola graniczna na granicach wewnętrznych – Dyrektywa 2008/115/CE – Zakres stosowania – Artykuł 2 ust. 2 lit. a) – Nielegalny wjazd obywatela państwa trzeciego – Brak możliwości zrównania granic wewnętrznych z granicami zewnętrznymi






 Wprowadzenie

1.        Zgodnie z utrwalonym dotychczas orzecznictwem Trybunału przepisy dyrektywy 2008/115/WE(2) stoją zasadniczo na przeszkodzie nałożeniu kary pozbawienia wolności na obywatela państwa trzeciego wyłącznie ze względu na nielegalny charakter jego pobytu w danym państwie członkowskim. Jedyne dwa wypracowane w orzecznictwie wyjątki to sytuacja, w której określone w dyrektywie 2008/115 postępowanie w sprawie powrotu zostało zastosowane, a obywatel dalej nielegalnie przebywa na terytorium tego państwa członkowskiego bez uzasadnionego powodu przemawiającego przeciwko powrotowi(3), oraz sytuacja, w której postępowanie w sprawie powrotu zostało zastosowane, a dana osoba ponownie nielegalnie wjeżdża na terytorium tego państwa z naruszeniem zakazu wjazdu(4).

2.        Kluczowym pytaniem, które nasuwa się w niniejszym odesłaniu prejudycjalnym Cour de cassation (sądu kasacyjnego, Francja) jest kwestia, czy należałoby zaakceptować jako trzeci wyjątek sytuację, gdy nielegalnie przebywający obywatel państwa trzeciego został ujęty w pobliżu granicy wewnętrznej. W związku z tym należy rozważyć nie zgodność z prawem przywrócenia kontroli na granicach wewnętrznych, lecz jedynie konsekwencje takiego przywrócenia.

3.        W ramach niniejszej sprawy Trybunał zostaje zatem ponownie poproszony o rozstrzygnięcie w przedmiocie zgodności z dyrektywą 2008/115 przepisu prawa krajowego, który zezwala na orzeczenie kary pozbawienia wolności wobec obywatela państwa trzeciego wyłącznie ze względu na nielegalny charakter jego pobytu.

4.        Moja analiza doprowadzi do zaproponowania Trybunałowi udzielenia na to pytanie odpowiedzi przeczącej. Przepisy dyrektywy 2008/115 nie wprowadzają rozróżnienia między ujęciem w pobliżu granicy francusko-hiszpańskiej a ujęciem na Polach Elizejskich. Należy podkreślić w tym względzie, że tymczasowe przywrócenie kontroli na granicach wewnętrznych zgodnie z kodeksem granicznym Schengen(5) nic w tej kwestii nie zmienia.

 Ramy prawne

 Prawo Unii

 Kodeks graniczny Schengen

5.        Artykuł 5 kodeksu granicznego Schengen stanowi:

„1.      Przekraczanie granic zewnętrznych dozwolone jest jedynie na przejściach granicznych i w ustalonych godzinach ich otwarcia. Na przejściach granicznych, które nie są czynne całą dobę, udostępnia się widoczne informacje o godzinach ich otwarcia.

Państwa członkowskie przekazują Komisji wykaz swoich przejść granicznych zgodnie z art. 39.

[…]

3.      Bez uszczerbku dla wyjątków, o których mowa w ust. 2, lub dla swoich zobowiązań w zakresie ochrony międzynarodowej państwa członkowskie wprowadzają sankcje, zgodnie z ich prawem krajowym, za niedozwolone przekraczanie granic zewnętrznych w miejscach innych niż przejścia graniczne lub w godzinach innych niż ustalone godziny otwarcia. Sankcje te są skuteczne, proporcjonalne i odstraszające.

6.        Artykuł 13 ust. 1 tego kodeksu przewiduje:

„Głównym celem ochrony granicy jest zapobieganie niedozwolonemu przekraczaniu granicy, zwalczanie przestępczości transgranicznej oraz podejmowanie środków w stosunku do osób, które przekroczyły granicę nielegalnie. Osoba, która nielegalnie przekroczyła granicę i która nie ma prawa przebywać na terytorium danego państwa członkowskiego, zostaje zatrzymana i poddana procedurom spełniającym wymogi dyrektywy 2008/115/WE”.

7.        Zgodnie z art. 14 wspomnianego kodeksu:

„1.      Obywatelowi państwa trzeciego, który nie spełnia wszystkich warunków wjazdu ustanowionych w art. 6 ust. 1 i który nie należy do żadnej z kategorii osób, o których mowa w art. 6 ust. 5, odmawia się wjazdu na terytorium państw członkowskich. Pozostaje to bez uszczerbku dla stosowania szczególnych przepisów dotyczących prawa do azylu i ochrony międzynarodowej lub wydawania długoterminowych wiz pobytowych.

2.      Odmowa wjazdu może nastąpić wyłącznie w drodze uzasadnionej decyzji podającej dokładne przyczyny odmowy. Decyzja jest podejmowana przez organ do tego upoważniony na mocy prawa krajowego. Decyzja ta wywiera skutek natychmiastowy.

Uzasadniona decyzja podająca dokładne przyczyny odmowy wydawana jest w formie standardowego formularza, określonego w załączniku V część B, wypełnionego przez organ upoważniony na mocy prawa krajowego do odmowy wjazdu. Wypełniony standardowy formularz jest wręczany danemu obywatelowi państwa trzeciego, który potwierdza otrzymanie decyzji o odmowie wjazdu przy użyciu tego formularza.

3.      Osobom, którym odmówiono wjazdu, przysługuje prawo odwołania od decyzji. Postępowanie odwoławcze jest prowadzone zgodnie z prawem krajowym. Obywatelowi państwa trzeciego udostępnia się również pisemną informację dotyczącą punktów kontaktowych dysponujących informacjami na temat przedstawicieli uprawnionych do działania w imieniu obywatela państwa trzeciego zgodnie z prawem krajowym.

Złożenie takiego odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu.

Bez uszczerbku dla odszkodowania przyznanego zgodnie z prawem krajowym obywatel państwa trzeciego jest uprawniony do uzyskania korekty przez państwo członkowskie, które odmówiło wjazdu, anulowanego stempla wjazdu i innych anulowanych lub dodanych wpisów, które zostały wprowadzone, jeżeli w wyniku postępowania odwoławczego stwierdzono, że decyzja o odmowie wjazdu była nieuzasadniona.

4.      Straż graniczna zapewnia, aby obywatel państwa trzeciego, któremu odmówiono wjazdu, nie wjechał na terytorium tego państwa członkowskiego.

5.      Państwa członkowskie gromadzą statystyki dotyczące liczby osób, którym odmówiono wjazdu, przyczyn odmowy, obywatelstwa osób, którym odmówiono wjazdu, oraz rodzaju granicy (lądowa, powietrzna lub morska), na której odmówiono im wjazdu, oraz przekazują je corocznie Komisji (Eurostatowi) zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 862/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady[(6)].

6.      Szczegółowe zasady dotyczące odmowy wjazdu wymienione są w załączniku V część A”.

8.        Artykuł 23 kodeksu granicznego Schengen, zatytułowany „Odprawa na terytorium”, stanowi:

„Zniesienie kontroli granicznej na granicach wewnętrznych nie wpływa na:

a)      wykonywanie uprawnień policyjnych przez właściwe organy państw członkowskich na mocy prawa krajowego, o ile wykonywanie tych uprawnień nie ma skutku równoważnego z odprawą graniczną; ma to zastosowanie również do obszarów przygranicznych. W rozumieniu zdania pierwszego wykonywanie uprawnień policyjnych nie może być w szczególności uznawane za równoważne dokonywaniu odprawy granicznej, jeżeli środki policyjne:

(i)      nie mają na celu kontroli granicznej;

(ii)      są oparte na informacjach i doświadczeniu policyjnym o charakterze ogólnym, dotyczących potencjalnych zagrożeń dla bezpieczeństwa publicznego i mają na celu w szczególności walkę z przestępczością transgraniczną;

(iii)      są opracowywane i stosowane w sposób zdecydowanie odróżniający je od rutynowej odprawy osób na granicach zewnętrznych;

(iv)      są przeprowadzane na podstawie kontroli wyrywkowej;

[…]”.

9.        Artykuł 25 tego kodesku stanowi:

„1.      W przypadku gdy na obszarze bez wewnętrznej kontroli granicznej zaistnieje poważne zagrożenie porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego w danym państwie członkowskim, to państwo członkowskie może w drodze wyjątku przywrócić kontrolę graniczną na wszystkich lub poszczególnych odcinkach swoich granic wewnętrznych na ograniczony okres, nie dłuższy niż 30 dni, lub na okres przewidywalnego istnienia tego poważnego zagrożenia, jeśli przekracza on 30 dni. Zakres i czas trwania tymczasowego przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych nie przekraczają tego, co jest ściśle niezbędne dla reakcji na poważne zagrożenie.

2.      Kontrola graniczna na granicach wewnętrznych zostaje przywrócona jedynie jako ostateczność oraz zgodnie z art. 27, 28 i 29. Krytria, o których mowa – odpowiednio – w art. 26 i 30, są uwzględniane w każdym przypadku, gdy rozważana jest decyzja o przywróceniu kontroli granicznej na granicach wewnętrznych zgodnie z – odpowiednio – art. 27, 28 lub 29.

3.      Jeżeli poważne zagrożenie porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego w danym państwie członkowskim utrzymuje się przez okres dłuższy niż okres, o którym mowa w ust. 1 niniejszego artykułu, dane państwo członkowskie może przedłużać kontrolę graniczną na swoich granicach wewnętrznych po uwzględnieniu kryteriów, o których mowa w art. 26, oraz zgodnie z art. 27 w oparciu o te same przesłanki jak [co] te, o których mowa w ust. 1 niniejszego artykułu, i przy uwzględnieniu wszelkich nowych elementów na odnawialne okresy nie dłuższe niż 30 dni.

4.      Łączny okres przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych, obejmujący wszelkie przedłużenia wynikające z ust. 3 niniejszego artykułu, nie może przekraczać łącznie sześciu miesięcy. W przypadku wystąpienia okoliczności nadzwyczajnych, o których mowa w art. 29, ten łączny okres można przedłużyć maksymalnie do dwóch lat, zgodnie z ust. 1 tego artykułu”.

10.      Artykuł 32 tego kodeksu stanowi:

„W przypadku przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych stosuje się, odpowiednio, właściwe przepisy tytułu II”.

11.      Artykuły 5, 13 i 14 są częścią tytułu II, zatytułowanego „Granice zewnętrzne”, podczas gdy jego art. 23, 25 i 32 znajdują się w tytule III zatytułowanym, „Granice wewnętrzne”.

 Dyrektywa 2008/115

12.      Cel dyrektywy 2008/115 jest opisany w jej art. 1 w następujący sposób:

„Niniejsza dyrektywa określa wspólne normy i procedury, które mają być stosowane przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, zgodnie z prawami podstawowymi jako zasadami ogólnymi prawa wspólnotowego oraz prawa międzynarodowego, w tym z obowiązkami w zakresie ochrony uchodźców oraz praw człowieka”.

13.      Artykuł 2 dyrektywy 2008/115, zatytułowany „Zakres zastosowania”, stanowi:

„1.      Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do obywateli państw trzecich nielegalnie przebywających na terytorium państwa członkowskiego.

2.      Państwa członkowskie mogą postanowić, że nie będą stosować niniejszej dyrektywy do obywateli państw trzecich, którzy:

a)      podlegają zakazowi wjazdu zgodnie z art. 13 kodeksu granicznego Schengen lub którzy zostali zatrzymani lub ujęci przez właściwe organy w związku z nielegalnym przekraczaniem lądowej, morskiej lub powietrznej zewnętrznej granicy tego państwa członkowskiego oraz którzy nie otrzymali następnie zezwolenia na pobyt lub prawa do pobytu w tym państwie członkowskim;

b)      podlegają sankcji karnej, która przewiduje lub której skutkiem jest zobowiązanie do powrotu, zgodnie z prawem krajowym, lub podlegają ekstradycji.

[…]”.

14.      Zgodnie z art. 3 tej dyrektywy, zatytułowanym „Definicje”:

„Do celów niniejszej dyrektywy stosuje się następujące definicje:

[…]

2)      »nielegalny pobyt« oznacza obecność na terytorium państwa członkowskiego obywatela państwa trzeciego, który nie spełnia [warunków] lub przestał spełniać warunki wjazdu do państwa członkowskiego określone w art. 5 kodeksu granicznego Schengen albo [nie spełnia] innych warunków wjazdu, pobytu lub zamieszkania w tym państwie członkowskim [lub przestał je spełniać];

3)      »powrót« oznacza powrót obywatela państwa trzeciego – wynikający z dobrowolnego lub przymusowego wykonania zobowiązania do powrotu – do:

–        jego […] państwa pochodzenia, lub

–        kraju tranzytu, zgodnie ze wspólnotowymi lub dwustronnymi umowami o readmisji lub z innymi porozumieniami, lub

–        innego państwa trzeciego, do którego dany obywatel państwa trzeciego zdecyduje się dobrowolnie powrócić i przez które zostanie przyjęty;

4)      »decyzja nakazująca powrót« oznacza decyzję administracyjną lub orzeczenie sądowe, w których stwierdza się lub uznaje, że obywatel państwa trzeciego przebywa w państwie członkowskim nielegalnie, oraz nakłada się lub stwierdza zobowiązanie do powrotu;

5)      »wydalenie« oznacza wykonanie zobowiązania do powrotu, czyli fizyczny przewóz osoby poza terytorium państwa członkowskiego.

[…]”.

15.      Artykuł 4 ust. 4 tej dyrektywy stanowi, że:

„W odniesieniu do obywateli państw trzecich wyłączonych z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy zgodnie z art. 2 ust. 2 lit. a) państwa członkowskie:

a)      zapewniają, by ich traktowanie oraz poziom ochrony były nie mniej korzystne, niż przewidziano w art. 8 ust. 4 i 5 (ograniczenia w stosowaniu środków przymusu), art. 9 ust. 2 lit. a) (wstrzymanie wydalenia), art. 14 ust. 1 lit. b) i d) (opieka zdrowotna w nagłych wypadkach i uwzględnianie potrzeb osób wymagających szczególnego traktowania) oraz w art. 16 i 17 (warunki pobytu w ośrodku detencyjnym), oraz

b)      przestrzegają zasady non-refoulement”.

16.      Artykuł 6 („Decyzja o zobowiązaniu do powrotu” [Decyzja nakazująca powrót]) tejże dyrektywy stanowi w ust. 1, że „[b]ez uszczerbku dla wyjątków, o których mowa w ust. 2–5, państwa członkowskie wydają decyzję nakazującą powrót każdemu obywatelowi państwa trzeciego nielegalnie przebywającemu na ich terytorium”.

17.      W myśl art. 16 tej dyrektywy:

„1.      Przetrzymywanie odbywa się z reguły w specjalnych ośrodkach detencyjnych. Jeżeli państwo członkowskie nie może zapewnić obywatelom państw trzecich pobytu w specjalnym ośrodku detencyjnym i zmuszone [jest] do wykorzystania [wykorzystać] w tym celu zakład karny, obywatele państw trzecich, wobec których zastosowano środek detencyjny, przetrzymywani są odzielnie od zwykłych więźniów.

2.      Obywatelom państwa trzeciego umieszczonym w ośrodku detencyjnym należy – na ich wniosek – umożliwić kontakt w odpowiednim czasie z ich pełnomocnikami prawnymi, członkami rodziny i właściwymi organami konsularnymi.

3.      Szczególną uwagę poświęca się osobom wymagającym szczególnego traktowania. Zostaje im zapewniona opieka zdrowotna w nagłych wypadkach oraz leczenie chorób w podstawowym zakresie.

4.      Odpowiednie i właściwe organizacje i podmioty krajowe, międzynarodowe i pozarządowe mają możliwość wizytowania ośrodków detencyjnych, o których mowa w ust. 1, w zakresie, w jakim służą one do przetrzymywania obywateli państw trzecich zgodnie z niniejszym rozdziałem. Takie wizytacje mogą wymagać zezwolenia.

5.      Obywatele państw trzecich umieszczeni w ośrodku detencyjnym są regularnie informowani o zasadach pobytu w obiekcie oraz o swoich prawach i obowiązkach. Informacja ta obejmuje również informację o przysługującym im prawie, zgodnie z prawem krajowym, do kontaktowania się z organizacjami i podmiotami, o których mowa w ust. 4”.

 Prawo francuskie

18.      Artykuł L. 621‑2 code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (kodeksu wjazdu i pobytu cudzoziemców oraz prawa azylu) w brzmieniu ustalonym przez loi n°2012‑1560, du 31 décembre 2012, relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d’aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées(7) (ustawą nr 2012–1560 z dnia 31 grudnia 2012 r. dotyczącą zatrzymania w celu weryfikacji prawa pobytu oraz zmieniającą unormowanie występku pomocy w nielegalnym pobycie w celu wykluczenia czynów z pobudek humanitarnych i czynów bezinteresownych) (zwany dalej „Ceseda”) stanowi:

„Cudzoziemiec niebędący obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej podlega karze pozbawienia wolności w wymiarze roku oraz karze grzywny w wysokości 3750 EUR:

1°      jeżeli przedostał się na terytorium Francji metropolitalnej, nie spełniając warunków wymienionych w art. 5 ust. 1 lit. a), b) lub c) rozporządzenia (WE) nr 562/2006[(8)] Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 marca 2006 r. ustanawiającego wspólnotowy kodeks zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen)[(9)] i nie uzyskał zezwolenia na wjazd na terytorium na podstawie art. 5 ust. 4 lit. a) i c) tego rozporządzenia[(10)]; dotyczy to również sytuacji, gdy cudzoziemiec został objęty wpisem do celów odmowy wjazdu na podstawie decyzji wykonawczej wydanej przez inne państwo będące stroną konwencji podpisanej w Schengen w dniu 19 czerwca 1990 r.;

2°      lub jeżeli przybywając bezpośrednio z terytorium państwa będącego stroną tej konwencji, wjechał na terytorium metropolitalne niezgodnie z postanowieniami jej art. 19 ust. 1 lub 2, art. 20 ust. 1, art. 21 ust. 1 lub 2, z wyłączeniem warunków wymienionych w art. 5 ust. 1 lit. e) wyżej wymienionego rozporządzenia [nr 562/2006], a także w jego art. 5 ust. 1 lit. d), jeżeli wpis do celów odmowy wjazdu nie wynika z decyzji wykonawczej wydanej przez inne państwo będące stroną konwencji;

[…]

Aby niniejszy przepis mógł zostać zastosowany, postępowanie karne może być wszczęte wyłącznie wówczas, gdy stan faktyczny został stwierdzony w okolicznościach opisanych w art. 53 code de procédure pénale (kodeksu postępowania karnego)”.

19.      Artykuł 53 kodeksu postępowania karnego stanowi:

„Za wykryte na gorącym uczynku zbrodnię lub występek uważa się zbrodnię lub występek popełnione w momencie ich wykrycia lub bezpośrednio przed ich wykryciem. Zbrodnia lub występek wykryte na gorącym uczynku zachodzą również wtedy, gdy w wyniku pościgu prowadzonego w czasie następującym bezpośrednio po popełnieniu przestępstwa stwierdza się, że osoba podejrzana jest w posiadaniu przedmiotów pozwalających sądzić, że uczestniczyła ona w popełnieniu danej zbrodni lub występku, lub znaleźć można na niej ślady lub poszlaki pozwalające sądzić, że uczestniczyła ona w popełnieniu danej zbrodni lub występku.

W następstwie wykrycia zbrodni lub występku na gorącym uczynku postępowanie przygotowawcze pod nadzorem prokuratora republiki na warunkach określonych w niniejszym rozdziale może być prowadzone w sposób nieprzerwany przez okres ośmiu dni.

W sytuacji gdy nie można odroczyć niezbędnych do ustalenia rzeczywistego stanu rzeczy dochodzeń w przedmiocie zbrodni lub występku podlegających karze pozbawienia wolności w wymiarze równym lub wyższym niż 5 lat, prokurator republiki może postanowić o przedłużeniu, na tych samych warunkach, postępowania przygotowawczego na maksymalny okres 8 dni.

20.      Artykuł 62‑2 kodeksu postępowania karnego stanowi:

„Zatrzymanie stanowi środek przymusu – o którego zastosowaniu decyduje funkcjonariusz policji, pod kontrolą sądu – stosowany w stosunku do osoby, wobec której istnieją uzasadnione powody, by podejrzewać, że popełniła ona lub zamierzała popełnić zbrodnię lub występek zagrożone karą pozbawienia wolności, dzięki któremu osoba ta pozostaje do dyspozycji organów prowadzących dochodzenie.

[…]”.

21.      Artykuł 78‑2 kodesku postępowania karnego w jego brzmieniu wynikającym z ustawy z dnia 3 czerwca 2016 r. stanowi:

„Funkcjonariusze policji oraz na ich rozkaz i odpowiedzialność pracownicy policji oraz jednostek współpracujących z policją wymienieni w art. 20 i 21‑1 mogą wezwać do wykazania tożsamości, za pomocą wszelkich środków, każdego, wobec kogo istnieje jeden lub kilka prawdopodobnych powodów, by podejrzewać:

–        że popełnił lub usiłował popełnić przestępstwo lub wykroczenie;

–        że czyni przygotowania do popełnienia zbrodni lub występku;

–        że może udzielić informacji użytecznych w postępowaniu w sprawie zbrodni lub występku;

–        że złamał obowiązki i nakazy, które zostały na niego nałożne w ramach nadzoru sądowego, aresztu domowego z elektronicznym monitorowaniem jego wykonania, kary lub środka nadzorowanego przez sąd penitencjarny;

–        że jest poszukiwany przez organ sądowy.

Na pisemne zarządzenie prokuratora republiki dla potrzeb wykrywania i ścigania określonych przez niego przestępstw lub wykroczeń na tych samych zasadach można kontrolować tożsamość każdej osoby w miejscach i czasie określonym przez prokuratora. Okoliczność, że w wyniku kontroli zostaną ujawnione przestępstwa lub wykroczenia inne niż określone w zarządzeniu prokuratora republiki, nie jest podstawą nieważności postępowań wpadkowych.

Tożsamość każdej osoby, niezależnie od jej zachowania, może również podlegać kontroli na zasadach określonych w akapicie pierwszym w celu zapobieżenia zagrożeniu dla porządku publicznego, w szczególności bezpieczeństwa osób i mienia.

W strefie mieszczącej się między granicą lądową Francji z państwami będącymi stronami konwencji podpisanej w Schengen w dniu 19 czerwca 1990 r. a linią wytyczoną w odległości 20 kilometrów w głąb kraju, a także w publicznie dostępnych strefach portów, lotnisk i dworców kolejowych lub autobusowych dostępnych dla ruchu międzynarodowego, wskazanych w drodze zarządzenia, możliwe jest również, w celu zapobiegania i wykrywania przestępstw lub wykroczeń związanych z przestępczością nadgraniczną, kontrolowanie, zgodnie z zasadami określonymi w akapicie pierwszym, tożsamości osób w celu sprawdzenia przestrzegania obowiązku posiadania, noszenia przy sobie oraz okazywania dokumentów wymaganych ustawą. Jeżeli kontrola ma miejsce na pokładzie pociągu obsługującego połączenie międzynarodowe, może zostać przeprowadzona na odcinku trasy między granicą i pierwszym przystankiem znajdującym się w odległości ponad 20 kilometrów od granicy. Jednakże w przypadku linii kolejowych wykonujących połączenie międzynarodowe, których obsługiwanie charakteryzuje się szczególnymi cechami, kontrola może zostać również przeprowadzona na odcinku trasy między tym przystankiem i przystankiem znajdującym się w odległości do 50 kolejnych kilometrów. Te linie i przystanki zostaną określone w drodze zarządzenia ministra. W przypadku gdy odcinek autostrady rozpoczyna się w strefie, o której mowa w zdaniu pierwszym, a pierwszy punkt poboru opłat znajduje się poza linią wytyczoną w odległości 20 kilometrów w głąb lądu, kontrola może być przeprowadzana na parkingach aż do tego pierwszego punktu poboru opłat, a także w punkcie poboru opłat i przyległych parkingach. Punkty poboru opłat, które są objęte tym przepisem, zostaną wyznaczone w drodze zarządzenia. Okoliczność, że w trakcie kontroli zostanie wykryte przestępstwo lub wykroczenie inne niż nieprzestrzeganie wyżej wymienionych obowiązków, nie stanowi podstawy nieważności procedur wpadkowych. Do celów stosowania niniejszego akapitu kontrola obowiązków posiadania, noszenia przy sobie oraz okazywania dokumentów wymaganych ustawą może odbywać się w tym samym miejscu jedynie przez okres nie dłuższy niż sześć nieprzerwanych godzin i nie może polegać na systematycznej kontroli osób obecnych lub poruszających się w strefach lub miejscach, o których mowa w niniejszym akapicie.

[…]”.

 Okoliczności faktyczne, postępowanie główne i pytaniaprejudycjalne

22.      Po wjeździe na terytorium Francji w bliżej nieznanym terminie Abdelaziz Arib, będący obywatelem Maroka, opuścił Francję w następstwie zastosowania wobec niego środka w postaci wydalenia, o którym został poinformowany w dniu 10 sierpnia 2013 r.

23.      W dniu 15 czerwca 2016 r. A. Arib został poddany kontroli w Boulou (Pireneje Wschodnie, Francja) w strefie znajdującej się między granicą lądową Francji z Hiszpanią a linią wytyczoną w odległości 20 kilometrów po francuskiej stronie granicy na podstawie art. 78‑2 akapit dziewiąty kodesku postępowania karnego, w momencie kiedy znajdował się na pokładzie autobusu przyjeżdzającego z Maroka. Nie udowodnił, że jest w posiadanieu wizy lub innego pozwolenia na pobyt na terytorium Francji.

24.      Ponieważ był podejrzany o nielegalny wjazd na terytorium Francji, co jest występkiem przewidzianym w art. L. 621‑2 Ceseda, został zatrzymany.

25.      W dniu 16 czerwca 2016 r. préfet des Pyrénées-Orientales (prefekt departamentu Pireneje Wschodnie, Francja) wydał wobec A. Ariba zarządzenie zobowiązujące go do opuszczenia terytorium Francji i nakazał umieszczenie go w ośrodku detencyjnym.

26.      Postanowieniem z dnia 21 czerwca 2016 r. juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Perpignan (sędzia właściwy w zakresie stosowania środków ograniczających i pozbawienia wolności sądu okręgowego w Perpignan, Francja) uchylił decyzję o zatrzymaniu A. Ariba i umorzył dalsze postępowanie, w tym uchylił decyzję o umieszczeniu w ośrodku detencyjnym, z tego względu, że nie było możliwości realizacji tego zatrzymania. W istocie A. Arib, jako nielegalnie przebywający cudzoziemiec, przekroczył granicę wewnętrzną między Francją a Hiszpanią, co powinno zdaniem sędziego spowodować zastosowanie dyrektywy 2008/115, która nie zezwala na orzeczenie kary pozbawienia woloności w okolicznościach niniejszej sprawy.

27.      Préfet des Pyrénées-Orientales (prefekt departamentu Pireneje Wschodnie) wniósł odwołanie.

28.      Postanowieniem z dnia 22 czerwca 2016 r. le premier président de la Cour d’appel de Montpellier (pierwszy prezes sądu apelacyjnego w Montpellier, Francja) utrzymał w mocy orzeczenie wydane w pierwszej instancji przez juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Perpignan (sędziego właściwego w zakresie stosowania środków ograniczających i pozbawienia wolności Tribunal de grande instance de Perpignan).

29.      Préfet des Pyrénées-Orientales (prefekt departamentu Pireneje Wschodnie) wniósł wobec tego postanowienia skargę kasacyjną do sądu odsyłającego. Na poparcie tej skargi powołuje się on na naruszenie art. 2, 14, 25, 27 i 32 kodeksu granicznego Schengen oraz art. 2 ust. 2 lit. a) i art. 8 i 15 dyrektywy 2008/115. Podnosi on między innymi, że w przypadku zaistnienia poważnego zagrożenia porządku publicznego lub bezpieczeństwa wewnętrznego państwo członkowskie może w drodze wyjątku przywrócić kontrolę na swoich granicach wewnętrznych, znosząc w ten sposób częściowo stosowanie dyrektywy 2008/115, i że skoro w tym wypadku środki ochronne dyrektywy 2008/115 nie będą miały zastosowania, osoba, która wjechała nielegalnie na terytorium Francji, może podlegać kontroli zgodnie z postanowieniami art. 78‑2 akapit dziewiąty kodeksu postępowania karnego i jako nielegalnie tam przebywająca podlegać w konsekwencji zastosowaniu wobec niej kary pozbawienia woloności lub zatrzymania.

30.      Sąd odsyłający zastanawia się nad kwestią, czy przywróconą na granicy wewnętrznej państwa członkowskiego kontrolę można zrównać z kontrolą na granicy zewnętrznej dokonywaną przy przekraczaniu tej granicy przez obywatela państwa trzeciego bez prawa do wjazdu. Sąd stawia sobie zatem pytanie, czy państwo członkowskie, które przywróciło kontrolę na granicach wewnętrznych, może powołać się na art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2008/115, aby uchylić się od stosowania tej dyrektywy wobec rzeczonego obywatela państwa trzeciego. W przypadku odpowiedzi twierdzącej pojawia się wreszcie pytanie, czy art. 4 ust. 4 dyrektywy 2008/115 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie pozbawieniu wolności obywatela państwa trzeciego w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy.

31.      W tych okolicznościach Cour de cassation (sąd kasacyjny) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

„1.      Czy art. 32 [kodeksu granicznego Schengen], który przewiduje, że w przypadku przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych stosowne przepisy tytułu II (o granicach zewnętrznych) stosuje się odpowiednio, należy interpretować w ten sposób, iż kontrola graniczna przywrócona na granicy wewnętrznej państwa członkowskiego da się zrównać z kontrolą przeprowadzaną na granicy zewnętrznej podczas jej przekraczania przez obywatela państwa trzeciego bez prawa wjazdu?

2.      W tych samych okolicznościach przywrócenia kontroli na granicach wewnętrznych – czy wspomniane [kodeks] i dyrektywa [2008/115] zezwalają na zastosowanie do sytuacji obywatela państwa trzeciego przekraczającego granicę, na której przywrócono kontrolę graniczną, uprawnienia przewidzianego w art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy [2008/115], dającego państwom członkowskim możliwość dalszego stosowania na ich granicach zewnętrznych uproszczonych krajowych postępowań w sprawie powrotu?

3.      W przypadku odpowiedzi twierdzącej na to ostatnie pytanie – czy przepisy art. 2 ust. 2 lit. a) i art. 4 ust. 4 dyrektywy [2008/115] stoją na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu takiemu jak art. L. 621‑2 [Ceseda], przewidującemu karę pozbawienia wolności za nielegalny wjazd na terytorium krajowe obywatela państwa trzeciego, wobec którego nie zakończono jeszcze przewidzianego tą dyrektywą postępowania w sprawie powrotu?”.

32.      Préfet des Pyrénées-Orientales (prefekt departamentu Pireneje Wschodnie), rządy francuski i niemiecki oraz Komisja Europejska przedstawili uwagi. Rządy francuski i niemiecki oraz Komisja przedstawiły swoje stanowiska podczas rozprawy, która odbyła się w dniu 12 czerwca 2018 r.

 Ocena

33.      O ile niniejsza sprawa jest trzecią dotychczas sprawą, której przedmiotem jest, w ramach postępowania głównego, zgodność art. L. 621 Ceseda z przepisami dyrektywy 2008/115(11), o tyle jej szczególny charakter tkwi w powiązaniu przepisów tej dyrektywy z przepsami kodeksu granicznego Schengen.

 Pytania pierwsze i drugie

34.      Poprzez pytania pierwsze i drugie, które należy rozpatrywać łącznie, sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy z art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2008/115 oraz z art. 32 kodeksu granicznego Schengen wynika, że władze państwa członkowskiego mogą postanowić, że nie będą stosować dyrektywy 2008/115 w odniesieniu do sytuacji obywatela państwa trzeciego, który został zatrzymany lub ujęty podczas nielegalnego przekraczania granicy wewnętrznej, na której przywrócono kontrole na podstawie art. 25 kodesku granicznego Schengen(12).

35.      Pojawia się zatem pytanie, czy stosowanie przepisów dyrektywy 2008/115 jest obowiązkowe, w sytuacji gdy dane państwo członkowskie przywróciło tymczasowo kontrole na granicach wewnętrznych zgodnie z art. 25 kodeksu granicznego Schengen.

36.      W myśl art. 2 ust. 2 lit. a) przypadek drugi(13) dyrektywy 2008/115 państwa członkowskie mogą postanowić, że nie będą stosować tej dyrektywy w odniesieniu do obywateli państw trzecich, którzy zostali zatrzymani lub ujęci przez właściwe organy w związku z nielegalnym przekraczaniem lądowej, morskiej lub powietrznej zewnętrznej granicy tego państwa członkowskiego oraz którzy nie otrzymali następnie zezwolenia na pobyt lub prawa do pobytu w tym państwie członkowskim.

 Przekraczanie granicy

37.      Abdelaziz Arib został zatrzymany w trakcie kontroli w Boulou, to znaczy w odległości mniejszej niż 20 kilometrów od granicy francusko-hiszpańskiej(14). Ze względu na to, że kontrola ta miała fizycznie miejsce wewnątrz terytorium Francji, należy zastanowić się nad tym, czy A. Arib został zatrzymany w związku z przekraczaniem granicy.

38.      Zgodnie z orzecznictwem Trybunału wyrażenie „w związku z nielegalnym przekroczeniem” granicy (zewnętrznej) oznacza istnienie bezpośredniego związku czasowego i przestrzennego z owym przekroczeniem granicy i zakłada objęcie tą sytuacją obywateli państw trzecich, którzy zostali zatrzymani lub ujęci przez właściwe organy w chwili nielegalnego przekraczania granicy (zewnętrznej) lub w pobliżu granicy już po jej przekroczeniu(15).

39.      W niniejszej sprawie faktycznie istnieje moim zdaniem bezpośredni związek czasowy i przestrzenny z przekroczeniem granicy francusko‑hiszpańskiej(16).

40.      Pytaniem, które się więc pojawia, jest kwestia, czy w niniejszej sprawie mamy do czynienia z granicą zewnętrzną również do celów dyrektywy 2008/115, a ścislej rzecz ujmując – jej art. 2 ust. 2 lit. a).

 W przedmiocie art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2008/115

41.      Dyrektywa sama w sobie nie zawiera definicji określeń „granica wewnętrzna” czy „granica zewnętrzna”. Jednak w związku z tym, iż w jej treści istnieje szereg odesłań do kodeksu granicznego Schengen, wydaje mi się jasne, że zastosowanie znajduje definicja przyjęta w tym właśnie kodeksie(17).

42.      Zatem zgodnie z art. 2 pkt 1 kodeksu granicznego Schengen do celów tego kodeksu określenie „granice wewnętrzne” oznacza wspólne granice lądowe(18) państw członkowskich [lit. a)], porty lotnicze państw członkowskich przeznaczone do lotów wewnętrznych [lit. b)] oraz porty morskie, rzeczne i porty na jeziorach państw członkowskich służące do regularnych wewnętrznych połączeń promowych. Jeżeli chodzi o „granice zewnętrzne” to są one zdefiniowane jako granice lądowe państw członkowskich(19) oraz granice morskie, a także ich porty lotnicze, porty rzeczne, porty morskie i porty na jeziorach, pod warunkiem że nie stanowią one granic wewnętrznych.

43.      Należy uściślić, że wyrażenie „państwa członkowskie” obejmuje wyłącznie państwa członkowskie Unii, które należą do obszaru Schengen, jak również uczestniczące w nim państwa trzecie(20).

44.      Granica francusko-hiszpańska w świetle tych definicji istotnie stanowi granicę wewnętrzną.

45.      Analiza dokonywana na podstawie treści art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2008/115 powinna zakończyć się w tym miejscu. Republika Francuska nie może postanowić, że nie będzie stosować dyrektywy 2008/115 wobec A. Ariba.

46.      Wynika to również wyraźnie z wykładni art. 2 ust. 2 dyrektywy 2008/115 dokonanej przez Trybunał w wyroku Affum(21). W wyroku tym Trybunał podkreślił bowiem, że dwie sytuacje wskazane w art. 2 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy odnoszą się wyłącznie do przekroczenia granicy zewnętrznej państwa członkowskiego, zgodnie z definicją przyjętą w art. 2 pkt 2 kodeksu granicznego Schengen, a zatem nie dotyczą przekroczenia granicy między państwami członkowskimi należącymi do strefy Schengen. Trybunał stwierdził, że przepis ten nie pozwala zatem państwom członkowskim na wyłączenie nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich z zakresu stosowania dyrektywy 2008/115 ze względu na nielegalny wjazd poprzez przekroczenie granicy wewnętrznej(22).

 W przedmiocie przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych

47.      Należy ustalić ewentualny wpływ przywrócenia kontroli na granicach wewnętrznych na możliwość stosowania dyrektywy 2008 /115.

48.      W tym kontekście, zdaniem Republiki Francuskiej i Republiki Federalnej Niemiec, z art. 32 kodeksu granicznego Schengen wynika, że granicę francusko‑hiszpańską należy w tym wypadku traktować jako granicę zewnętrzną.

49.      Ze stanowiskiem tym nie sposób się zgodzić.

50.      O ile zgodnie z art. 32 kodeksu granicznego Schengen w przypadku przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych stosowne przepisy tytułu II tego kodeksu (granice zewnętrzne) stosuje się odpowiednio, o tyle nie oznacza to tym samym, że wyrażenie „granica zewnętrzna” zostaje całkowicie zastąpione wyrażeniem „granica wewnętrzna” (do celów kodeksu granicznego Schengen lub innych instrumentów prawnych, takich jak dyrektywa 2008/115).

51.      Tytuł III kodeksu granicznego Schengen reguluje granice wewnętrzne. Ogólna zasada, która stanowi rację bytu i kluczowy przepis kodeksu, jest sformułowana w tytule III w art. 22: granice wewnętrzne mogą być przekraczane w każdym miejscu bez dokonywania odprawy granicznej osób(23). Poza kwestią braku kontroli granicznej na granicach wewnętrznych tytuł III kodeksu granicznego Schengen (rozdział I, art. 22–24) reguluje tymczasowe przywrócenie kontroli granicznej na granicach wewnętrznych (rozdział II, art. 25–35).

52.      To właśnie w tym względzie art. 32 kodeksu granicznego Schengen stanowi, że w przypadku przywrócenia kontroli granicznej na granicach wewnętrznych stosowne przepisy tytułu II stosuje się odpowiednio. Przepis ten odnosi się zatem wyraźnie do innych przepisów kodeksu granicznego Schengen. Dyrektywa 2008/115 nie została tam w ogóle wymieniona.

53.      Treść art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2008/115 jest jasna: przepis ten wyraźnie mówi o granicy zewnętrznej.

54.      Treść tę zdaje się moim zdaniem potwierdzać przedmiot i cel tego przepisu. Wyjątek, o którym mowa w art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2008/115, jest podporządkowany ogólnemu celowi tej dyrektywy, którym jest zgodnie z art. 1 określenie wspólnych norm i procedur, które mają być stosowane przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich(24). W konsekwencji skoro państwa członkowskie mogą postanowić, że nie będą stosować dyrektywy 2008/115, to czynią to po to, aby odesłać w bardziej skuteczny sposób z powrotem (ponownie) obywatela państwa trzeciego.

55.      Jeżeli państwa członkowskie korzystają z tego przewidzianego w art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2008/115 uprawnienia(25) do niestosowania tej dyrektywy do przebywających nielegalnie na terytorium danego państwa członkowskiego obywateli państw trzecich, to czynią tak, ponieważ o wiele łatwiej jest odesłać z powrotem obywatela państwa trzeciego z granicy zewnętrznej.

56.      Jak podnosi bowiem sąd odsyłający i jak orzekł już Trybunał(26), art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2008/115 umożliwia państwom członkowskim dalsze stosowanie uproszczonych krajowych procedur powrotów na ich granicach zewnętrznych, bez konieczności przechodzenia wszystkich etapów proceduralnych wskazanych w dyrektywie, tak aby sprawniej móc wydalać obywateli państw trzecich ujętych na przekraczaniu tych granic.

57.      Niemniej sytuacja obywatela państwa trzeciego, który już znajduje się w strefie Schengen, wyraźnie różni się od sytuacji przewidzianej w art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2008/115.

58.      W dodatku państwa członkowskie nie chronią tych samych interesów prawnych na granicach zewnętrzych i na granicach wewnętrznych.

59.      Państwo członkowskie, które zgodnie z kodeksem granicznym Schengen jest odpowiedzialne za kontrolę granic zewnętrznych tej strefy, sprawuje ją w interesie wszystkich państw członkowskich strefy Schengen. Z kolei państwo członkowskie, które postanawia przywrócić kontrole na granicach wewnętrznych, czyni to w swoim własnym interesie.

60.      W konskekwencji proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytania pierwsze i drugie, że art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2008/115 i art. 32 kodeksu granicznego Schengen należy interpretować w ten sposób, że właściwe organy państwa członkowskiego nie mogą postanowić, że nie będą stosować dyrektywy 2008/115 w odniesieniu do sytuacji obywatela państwa trzeciego, który został zatrzymany lub ujęty podczas nielegalnego przekraczania granicy wewnętrznej, na której przywrócono kontrole na podstawie art. 25 kodeksu granicznego Schengen.

 Pytanie trzecie

61.      Poprzez pytanie trzecie sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy w przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie drugie przepisy art. 2 ust. 2 lit. a) i art. 4 ust. 4 dyrektywy 2008/115 stoją na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu takiemu jak art. L. 621‑2 Ceseda, przewidującemu karę pozbawienia wolności za nielegalny wjazd na terytorium krajowe obywatela państwa trzeciego, wobec którego nie zakończono jeszcze przewidzianego tą dyrektywą postępowania w sprawie powrotu.

62.      W świetle odpowiedzi udzielonej przeze mnie na pytania pierwsze i drugie pytanie to staje się hipotetyczne, dlatego też przeanalizuje je jedynie na wypadek, gdyby Trybunał nie zgodził się ze mną co do odpowiedzi, jakiej należy udzielić na dwa pierwsze pytania sądu odsyłającego.

63.      Należy podkreślić na wstępie, że co do zasady w przypadku, jaki został sformułowany w tym pytaniu, zgodnie z art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2008/115 dyrektywa ta nie ma zastosowania do obywatela państwa trzeciego. Niemniej jednak, zgodnie z art. 4 ust. 4 dyrektywy 2008/115, państwa członkowskie zapewniają, by traktowanie obywateli państw trzecich oraz zapewniony im poziom ochrony były nie mniej korzystne niż przewidziano, między innymi, w art. 16 i 17 (warunki pobytu w ośrodku detencyjnym)(27).

64.      Jak bowiem wskazał Trybunał w wyroku Affum, celem art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2008/115, który należy odczytywać w świetle genezy tej dyrektywy, jest umożliwienie państwom członkowskim dalszego stosowania uproszczonych krajowych procedur powrotów na ich granicach zewnętrznych, bez konieczności przechodzenia wszystkich etapów proceduralnych wskazanych w tej dyrektywie, tak aby sprawniej móc wydalać obywateli państw trzecich ujętych na przekraczaniu tych granic(28). Wyjaśnia to ponadto cel art. 4 ust. 4 dyrektywy 2008/115, który zdaniem Trybunału „szczegółowo reguluje korzystanie przez państwa członkowskie z uprawnienia przewidzianego w jej art. 2 ust. 2 lit. a)”(29) i który „ma w tym kontekście gwarantować, że owe uproszczone procedury krajowe będą obejmować minimalne gwarancje przewidziane w dyrektywie 2008/115”(30).

65.      Z analizy tej wynika moim zdaniem, że w odczuciu prawodawcy Unii korzystanie przez państwo członkowskie z uprawnienia przewidzianego w art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2008/115 zakłada w logiczny sposób, że to państwo członkowskie stosuje uproszczoną krajową procedurę powrotów.

66.      Kuszące jest w konsekwencji transponowanie orzecznictwa będącego wynikiem wyroku Affum do sytuacji, o której mowa w art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2008/115, i uznanie, że nie jest możliwe pozbawienie wolności obywatela państwa trzeciego.

67.      Uważam jednak, że tego rodzaju wykładnia nie może zostać uwzględniona, gdyż wychodzi ona poza treść art. 2 ust 2 lit. a) dyrektywy 2008/115, dodając do niej dodatkowy warunek. Orzecznictwo Trybunału dotyczące pozbawienia wolności nielegalnie przebywającego obywatela państwa trzeciego(31), kierujące się zasadniczo względami dotyczącymi skuteczności (effet utile) dyrektywy 2008/115(32), w szczególności jej art. 6 ust. 1(33) oraz art. 8 ust. 1(34), odnosi się bowiem do zakresu stosowania tej dyrektywy. W sytuacji zaś gdy państwo członkowskie stosuje art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2008/115, sytuacja tego obywatela przestaje już być regulowana tą dyrektywą i nie możemy więcej posługiwać się względami dotyczącymi jej skuteczności (effet utile).

68.      W konsekwencji nawet jeżeli istnieją uzasadnione podstawy do tego, by wątpić, czy zatrzymanie może przyczynić się do szybszego wydalenia danej osoby, pytanie to nie pojawia się w przypadku braku rozszerzenia zakresu stosowania dyrektywy 2008/115.

69.      Dlatego też na pytanie trzecie odpowiedziałbym (hipotetyczne), że przepisy art. 2 ust. 2 lit. a) i art. 4 ust. 4 dyrektywy 2008/115 nie stoją na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu takiemu jak art. L. 621‑2 Ceseda, przewidującemu karę pozbawienia wolności za nielegalny wjazd na terytorium krajowe obywatela państwa trzeciego, wobec którego nie zakończono jeszcze przewidzianego tą dyrektywą postępowania w sprawie powrotu.

 Wnioski

70.      Mając na uwadze powyższe rozważania, proponuję Trybunałowi, aby na pytania prejudycjalne przedłożone przez Cour de cassation (sąd kasacyjny, Francja) odpowiedział w następujący sposób:

Artykuł 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich i art. 32 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulującego przepływ osób przez granice (kodeksu granicznego Schengen) należy interpretować w ten sposób, że właściwe organy państwa członkowskiego nie mogą postanowić, że nie będą stosować dyrektywy 2008/115 w odniesieniu do sytuacji obywatela państwa trzeciego, który został zatrzymany lub ujęty podczas nielegalnego przekraczania granicy wewnętrznej, na której przywrócono kontrole na podstawie art. 25 kodeksu granicznego Schengen.


1      Język oryginału: francuski.


2      Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich (Dz.U. 2008, L 348, s. 98).


3      Zobacz wyrok z dnia 6 grudnia 2011 r., Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807, pkt 50 i tiret drugie sentencji).


4      Zobacz wyrok z dnia 1 października 2015 r., Celaj (C‑290/14, EU:C:2015:640, pkt 28 i sentencja).


5      Rozporządzenie 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz.U. 2016, L 77, s. 1).


6      Rozporządzenie (WE) nr 862/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 lipca 2007 r. w sprawie statystyk Wspólnoty z zakresu migracji i ochrony międzynarodowej oraz uchylające rozporządzenie Rady (EWG) nr 311/76 w sprawie zestawienia statystyk dotyczących pracowników cudzoziemców (Dz.U. 2007, L 199, s. 23).


7      JORF z dnia 1 stycznia 2013 r., s. 48.


8      Będący odpowiednikiem art. 6 ust. 1 lit. a), b) i c) kodeksu granicznego Schengen.


9      Dz.U. 2006, L 105, s. 1.


10      Będący odpowiednikiem art. 6 ust. 5 lit. a) i c) kodeksu granicznego Schengen.


11      Zobacz wyroki: z dnia 6 grudnia 2011 r., Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807); z dnia 7 czerwca 2016 r., Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408).


12      W istocie wydaje mi sie, że pytanie pierwsze wykracza poza zakres postępowania głównego, ponieważ jego przedmiotem jest wachlarz sytuacji hipotetycznych.


13      Przypadek pierwszy, który dotyczy obywateli państw trzecich podlegających zakazowi wjazdu zgodnie z art. 13 kodeksu granicznego Schengen, nie ma, wobec braku takiej decyzji, zastosowania w niniejszej sprawie.


14      Na podstawie dawnego art. 78‑2 akapit czwarty kodeksu postępowania karnego, obecnie art. 78‑2 akapit dziewiąty tego kodeksu.


15      Zobacz wyrok z dnia 7 czerwca 2016 r., Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, pkt 72), a także moja opinia w tej sprawie (C‑47/15, EU:C:2016:68, pkt 71).


16      Ponadto w kontekście dawnego kodeksu granicznego Schengen (rozporządzenie nr 562/2006) Trybunał orzekł, że kontrole tożsamości przeprowadzone na podstawie art. 78‑2 akapit czwarty kodeksu postępowania karnego (obecnie art. 78‑2 akapit dziewiąty tego kodeksu) mogą posiadać skutek równoważny ze skutkiem odpraw na granicach (zob. wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., Melki i Abdeli (C‑188/10 i C‑189/10, EU:C:2010:363, pkt 71–75). Niemniej skoro Trybunał dokonał już wykładni określenia „w związku z nielegalnym przekroczeniem” granicy w kontekście dyrektywy 2008/115, nie zachodzi już potrzeba odsyłania do tego orzecznictwa w kontekście art. 23 kodeksu granicznego Schengen (dawniej art. 21 rozporządzenia nr 562/2006).


17      Zobacz moja opinia w sprawie Affum (C‑47/15, EU:C:2016:68, pkt 42).


18      W tym granice na rzekach i jeziorach.


19      W tym granice na rzekach i jeziorach.


20      Zobacz motywy 37–44 kodeksu granicznego Schengen.


21      Wyrok z dnia 7 czerwca 2016 r. (C‑47/15, EU:2016:408).


22      Zobacz wyrok z dnia 7 czerwca 2016 r., Affum (C‑47/15, EU:C:2016:68, pkt 42).


23      „[N]iezależnie od ich obywatelstwa” – czego nie omieszkuje z niepodważalną logiką uściślić ten sam przepis. Przekraczanie granic bez kontroli jest bowiem możliwe jedynie wówczas, gdy dotyczy wszystkich. Zniesienie kontroli granicznej na granicach wewnętrznych, do realizacji którego zmierza ten przepis, rozciąga się z konieczności na obywateli państw trzecich z uwagi na charakter braku kontroli. Zobacz w tym względzie M. Hoppe, w: C.O. Lenz, K.D. Borchardt (Hrsg.), EU-Verträge Kommentar, Bundeanzeiger Verlag, Köln, 6. Ausl., 2013, (art. 77 pkt 5 TFUE) i P.Ch. Müller-Graff, w: M. Pechstein, C. Nowak, U. Häde (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV, Band II, Mohr Siebeck, Tübingen, 2017 (art. 77 pkt 1 TFUE).


24      Zgodnie z prawami podstawowymi oraz z prawem międzynarodowym, w tym ze zobowiązaniami w zakresie ochrony uchodźców i praw człowieka.


25      Trybunał mówi oczywiście o „wyjątku” [zob. wyrok z dnia 7 czerwca 2016 r., Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, pkt 73)], co moim zdaniem oznacza, że przedmiotowy przepis podlega ścisłej wykładni. Zobacz również podobnie S. Peers, EU Justice and Home Affairs Law (Volume I: EU Justice and Home Affairs Law), wyd. 4, OUP, Oxford, 2016, s. 504.


26      Zobacz wyrok z dnia 7 czerwca 2016 r., Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, pkt 74).


27      Jak również w art. 8 ust. 4 i 5 (ograniczenia w stosowaniu środków przymusu), art. 9 ust. 2 lit. a) (wstrzymanie wydalenia) oraz art. 14 ust. 1 lit. b) i d) (opieka zdrowotna w nagłych wypadkach i uwzględnianie potrzeb osób wymagających szczególnego traktowania).


28      Zobacz wyrok z dnia 7 czerwca 2016 r., Affum (C‑47/15, EU:C:2016:408, pkt 74).


29      Tamże.


30      Tamże.


31      Aby zapoznać się z zarysem orzecznictwa Trybunału, zob. moja opinia w sprawie Affum (C‑47/15, EU:C:2016:68, pkt 48–56).


32      Zobacz w szczególności wyrok Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807, pkt 33). Zobacz również moja opinia w sprawie Celaj (C‑290/14, EU:C:2015:285, pkt 60). Zobacz również S. Bartolini, Th. Bombois, Immigration Detention before the CJEU: The Interrelationship between the Returns Directive and the Recast Reception Conditions Directive and their Impact on the Rights of Third Country Nationals, European Human Rights Law Review, 2016, s. 518–529, w szczególności, s. 523.


33      Przewidującego, że bez uszczerbku dla określonych wyjątków państwa członkowskie wydają decyzję nakazującą powrót wobec każdego obywatela państwa trzeciego nielegalnie przebywającego na ich terytorium.


34      Stanowiącego, że państwa członkowskie podejmują wszelkie środki niezbędne do wykonania decyzji nakazującej powrót (jeżeli żaden termin dobrowolnego wyjazdu nie został wyznaczony zgodnie z art. 7 ust. 4 dyrektywy 2008/115 lub jeżeli zobowiązanie do powrotu nie zostało wykonane w terminie dobrowolnego wyjazdu, zgodnie z art. 7 tej dyrektywy).