Language of document : ECLI:EU:C:2018:869

ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

H. SAUGMANDSGAARD ØE

представено на 25 октомври 2018 година(1)

Съединени дела C350/17 и C351/17

Mobit Soc.cons.arl

срещу

Regione Toscana (C350/17)

с участието на

Autolinee Toscane SpA

Régie autonome des transports parisiens (RATP)

и

Autolinee Toscane SpA

срещу

Mobit Soc. cons. arl (C351/17)

с участието на

Regione Toscana

Régie autonome des transports parisiens (RATP)

(Преюдициално запитване, отправено от Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия)

„Преюдициални запитвания — Регламент (ЕО) № 1370/2007 — Обществени услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт — Член 5 — Възлагане на обществени поръчки за услуги — Член 8, параграф 2 — Преходен режим — Неприложимост на член 5 към обществени поръчки, възложени между 3 декември 2009 г. и 2 декември 2019 г. — Член 8, параграф 3 — Преходен режим — Неприложимост на член 5 към обществени поръчки, възложени преди 3 декември 2009 г. — Член 5, параграф 2 — Пряко възлагане — Изискване за ограничаване на дейността на вътрешния оператор —Неспазване — Липса на последици върху конкурентна тръжна процедура за възлагане — Понятия за компетентен орган и вътрешен оператор“






I.      Въведение

1.        С два акта от 6 април 2017 г. Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) отправя до Съда две преюдициални запитвания относно тълкуването на член 5, параграф 2 и на член 8, параграф 3 от Регламент (ЕО) № 1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23 октомври 2007 година относно обществените услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт и за отмяна на регламенти (ЕИО) № 1191/69 и (ЕИО) № 1107/70 на Съвета(2).

2.        Запитванията са отправени, от една страна, в рамките на спор между Mobit Soc. cons. arl, консорциум, в който участват няколко италиански предприятия в транспортния сектор, и Regione Toscana (регион Тоскана, Италия) по повод на окончателното възлагане на Autolinee Toscane SpA, предприятие, контролирано от Régie autonome des transports parisiens (RATP), на обществена поръчка за услуги за местен превоз, и от друга страна, в рамките на спор между Autolinee Toscane и Mobit, който се вписва в същата фактическа рамка.

3.        С поставените въпроси запитващата юрисдикция иска по същество да установи дали членове 5 и 8 от Регламент № 1370/2007 трябва да се тълкуват в смисъл, че оператор като Autolinee Toscane в спора по главното производство трябва да се изключи от участие в конкурентна тръжна процедура за възлагане, поради това че този оператор е контролиран от друг оператор, а именно RATP в рамките на разглеждания спор, който е сключил договор с пряко възлагане преди влизането в сила на Регламента(3).

4.        Поради изложените по-нататък в настоящото заключение съображения считам, че нито една разпоредба на Регламент № 1370/2007 не се противопоставя, при обстоятелствата по главното производство, на възлагането чрез конкурентна тръжна процедура на обществена поръчка за услуги за превоз на оператор като Autolinee Toscane.

II.    Правна уредба

1.      Правото на Съюза

5.        Съгласно член 1, параграф 1 първа алинея от Регламент № 1370/2007 целта на Регламента е да определи начина, по който, в съответствие с правилата на правото на Съюза, могат да действат компетентните органи в сферата на обществения пътнически превоз, за да гарантират предоставянето на услуги от общ интерес, които, наред с другото, са по-многобройни, по-безопасни, по-висококачествени или на по-ниска цена спрямо тези, които биха били обусловени само от пазарните механизми.

6.        Член 2 от този регламент установява по-специално следните определения:

„[…]

б)      „компетентен орган“ означава който и да е обществен орган или група от обществени органи на държава членка или държави членки, които имат право да участват в обществения пътнически превоз в определен географски район или който и да е орган, на който е предоставено такова право;

[…]

з)      „пряко възлагане“ означава възлагане на обществена поръчка за услуги на определен оператор на обществени услуги без каквато и да е предварителна конкурентна тръжна процедура;

[…]

й)      „вътрешен оператор“ означава юридически обособено образувание, над което компетентният местен орган, или при наличие на група от обществени органи — поне един компетентен местен орган упражнява контрол сходен с този, който упражнява върху собствените си подразделения;

[…]“.

7.        Съгласно член 3, параграф 1 от Регламент № 1370/2007, „[к]огато компетентният орган реши да предостави на оператор по свой избор изключително право и/или компенсация от какъвто и да е характер в замяна на изпълнението на задължения за извършване на обществени услуги, той прави това в рамките на обществена поръчка за услуги“.

8.        Член 5 от Регламент № 1370/2007 е озаглавен „Възлагане на обществени поръчки за услуги“ и гласи:

„1.      Обществени поръчки за услуги се възлагат в съответствие с правилата, определени в настоящия регламент. […]

2.      Освен ако националното право не забранява това, всеки компетентен местен орган, независимо дали е индивидуален орган или представлява група от органи, предоставящ интегрирани обществени услуги за пътнически превоз, може да реши сам да извършва такива услуги или пряко да възложи обществени поръчки за услуги на правно обособено образувание, върху което компетентният местен орган или при наличие на група от органи — поне един компетентен местен орган, упражнява контрол, сходен с този, който упражнява върху собствените си подразделения. Когато компетентен местен орган вземе такова решение, се прилага следното:

a)      за да се определи дали компетентният местен орган упражнява контрол, се вземат предвид фактори като нивото на представителство в административните, управителните или надзорните органи, уточненията по този въпрос в устава, собствеността, ефективното влияние и контролът върху стратегически решения и индивидуални управленски решения. В съответствие с правото на Общността 100 % собственост от страна на компетентния обществен орган, по-специално в случаите на публично-частно партньорство, не е задължително условие за установяване на контрол по смисъла на настоящия параграф, при условие че има доминиращо публично влияние и че контролът може да се установи въз основа на други критерии;

б)      условието за прилагане на настоящия параграф е вътрешният оператор или всяко образувание, върху което този оператор упражнява дори минимално влияние, да осъществяват дейността си за обществен пътнически превоз в рамките на територията на компетентния местен орган, независимо от изходящи линии или други второстепенни елементи на тази дейност, навлизащи в територията на съседни компетентни местни органи, и да не участват в конкурентни тръжни процедури за предоставяне на обществени услуги за пътнически превоз, организирани извън територията на компетентния местен орган;

в)      независимо от буква б) вътрешен оператор може да участва в справедливи конкурентни тръжни процедури, считано от две години преди изтичане на пряко възложената му обществена поръчка за услуги, при условие че е било взето окончателно решение обществените услуги за пътнически превоз, предмет на договора с вътрешния оператор, да бъдат подложени на конкурентна тръжна процедура и вътрешният оператор да не е сключил друга пряко възложена обществена поръчка за услуги;

г)      при липса на компетентен местен орган букви а), б) и в) се прилагат за национален орган по отношение на географски район, който не е национален, при условие че вътрешният оператор не участва в конкурентни тръжни процедури във връзка с предоставяне на обществени услуги за пътнически превоз, организирани извън района, за който обществената поръчка за услуги е била възложена;

[…]

3.      Всеки компетентен орган, който прибягва до трето лице, различно от вътрешен оператор, възлага обществени поръчки за услуги въз основа на конкурентна тръжна процедура, с изключение на случаите, посочени в параграфи 4, 5 и 6. Избраната за конкурентна тръжна процедура е открита за всички оператори, справедлива и спазва принципите на прозрачност и недопускане на дискриминация. След подаването на тръжни оферти и евентуален предварителен подбор процедурата може да включва провеждане на преговори, в съответствие с тези принципи, с цел определяне на най-подходящия начин за удовлетворяване на специфични или сложни изисквания.

[…]“.

9.        Член 8 от Регламент № 1370/2007, озаглавен „Преход“, гласи:

„1.      Обществените поръчки за услуги се възлагат в съответствие с правилата, определени в настоящия регламент. […].

2.      Без да се засягат разпоредбите в параграф 3, обществени поръчки за услуги в областта на железопътния и автомобилния транспорт се възлагат съгласно разпоредбите на член 5, считано от 3 декември 2019 г. През този преходен период държавите членки предприемат мерки за постепенното си привеждане в съответствие с член 5, с цел да се избегнат сериозни структурни проблеми, свързани по-специално с транспортния капацитет.

До шест месеца след изтичане на първата половина от преходния период държавите членки предоставят на Комисията доклад за осъществения напредък, като подчертават постепенното възлагане на обществени поръчки за услуги в съответствие с член 5. Въз основа на докладите за осъществения напредък на държавите членки Комисията може да предложи подходящи мерки, адресирани към държавите членки.

3.      За прилагането на параграф 2 не се вземат предвид обществени поръчки за услуги, възложени според общностното и националното право:

a)      преди 26 юли 2000 г. въз основа на справедлива конкурентна тръжна процедура;

б)      преди 26 юли 2000 г. въз основа на процедура, различна от справедлива конкурентна тръжна процедура;

в)      след 26 юли 2000 г. и преди 3 декември 2009 г. въз основа на справедлива конкурентна тръжна процедура;

г)      след 26 юли 2000 г. и преди 3 декември 2009 г. въз основа на процедура, различна от справедлива конкурентна тръжна процедура.

Договорите, посочени в буква а), могат да останат в сила до изтичане на срока им. Договорите, посочени в букви б) и в), могат да останат в сила до изтичане на срока им, но за срок не по-дълъг от 30 години. Договорите, посочени в буква г), могат да останат в сила до изтичане на срока им, при условие че имат ограничен срок, сравним с посочените в член 4 срокове.

Обществени поръчки за услуги могат да останат в сила до изтичане на срока им в случаите, когато прекратяването им би довело до прекомерни правни или икономически последици, и при условие че Комисията е дала одобрението си.

[…]“.

2.      Италианското право

10.      Запитващата юрисдикция уточнява, че освен разпоредбите на Регламент № 1370/2007 от значение за решаването на споровете по главното производство са разпоредбите на decreto legislativo n. 422, del 19 novembre 1997, conferimento alle regionied agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale, a norma dell’articolo 4, comma 4, della legge n. 59, del 15 marzo 1997 (Законодателен декрет № 422 от 19 ноември 1997 г. за предоставяне на регионите и на местните органи на функции и задължения в областта на местния обществен превоз на основание член 4, параграф 4 от Закон № 59 от 15 март 1997 г., наричан по-нататък „Законодателен декрет от 19 ноември 1997 г.“).

11.      Член 18 от Законодателния декрет от 19 ноември 1997 г. е озаглавен „Организация на услугите за регионален и местен обществен превоз“ и гласи:

„[…]

2)      С цел да се насърчи преодоляването на монополните структури и да се въведат правила за предоставянето на услугите за регионален и местен превоз на конкурентна основа, при възлагането на услугите регионалните и местните власти спазват принципите на член 2 от Закон № 481 от 14 ноември 1995 г. и по-специално осигуряват:

a)      използването на конкурентни процедури за избор на оператора на услугата въз основа на елементите на договора за услуга, предвиден в член 19, и в съответствие с правилата на Общността и националните правила за възлагане на обществени поръчки за услуги […]. Дружествата, както и техните дружества майки, принадлежащите към една и съща група дружества и дъщерните дружества, на които в Италия или в чужбина са възложени договори за обществени поръчки не в съответствие с разпоредбите на член 5 и член 8, параграф 3 [от Регламент № 1370/2007], срокът на които изтича след 3 декември 2019 г., не могат да участват в процедура за възлагане на услуги, включително във вече открита процедура. Изключването от участие не се прилага за предприятия, на които е възложена услугата, предмет на конкурентна тръжна процедура […]“.

III. Споровете в главните производства и преюдициалните въпроси

12.      Mobit е италиански консорциум от дружества („società consortile“), в който участват няколко предприятия от транспортния сектор.

13.      Autolinee Toscane е италианско дружество, контролирано от RATP чрез дружествата RATP DEV SA и RATP DEV Italia Srl. Според данните, предоставени от запитващата юрисдикция, RATP е публично образувание, създадено и контролирано от френската държава, която му възлага обществени поръчки за услуги за превоз от 1948 г. насам. Договорът, възложен на RATP във Франция, в сила към момента на настъпване на относимите факти, е със срок до 31 декември 2039 г.

14.      С обявление, публикувано в Официален вестник на Европейския съюз на 5 октомври 2013 г., Regione Toscana открива процедура за възлагане на концесия за обществени услуги за местен превоз на територията на региона.

15.      Regione Toscana изпраща покани за представяне на оферти на единствените две образувания, проявили интерес да участват в процедурата, а именно Mobit и Autolinee Toscane.

16.      На 24 ноември 2015 г. услугата временно е възложена на Autolinee Toscane. На 2 март 2016 г. е взето окончателно решение за нейното възлагане на Autolinee Toscane.

17.      На 15 април 2016 г. Mobit обжалва решението за окончателно възлагане пред Tribunale amministrativo regionale della Toscana (Административен съд Тоскана, Италия). В жалбата си Mobit оспорва законосъобразността на процедурата, като твърди неправомерност на участието на Autolinee Toscane в процедурата за обществена поръчка и недостатъци, засягащи спечелилата оферта, както и, при условията на евентуалност, незаконосъобразност на цялата процедура.

18.      Autolinee Toscane подава насрещна жалба, с която иска отстраняване на представената от Mobit оферта. RATP встъпва в делото в подкрепа на Autolinee Toscane.

19.      С решение от 28 октомври 2016 г. Tribunale amministrativo regionale della Toscana (Административен съд Тоскана) уважава едновременно главната жалба на Mobit и насрещната жалба на Autolinee Toscane. Този съд отменя обжалваните актове и мерки, считано от момента на решението за възлагане в полза на Autolinee Toscane, чиято оферта не е отговаряла на условията, посочени в правилата във връзка с процедурата за обществена поръчка. Освен това той отстранява офертата на Mobit, с което се изключва възможността с нея да бъде заместена офертата на Autolinee Toscane в процедурата за възлагане.

20.      Mobit обжалва това решение пред запитващата юрисдикция, като твърди по-специално че са нарушени член 2, букви б) и й), член 5, параграф 2 и член 8, параграф 3 от Регламент № 1370/2007.

21.      Mobit твърди по-конкретно че Autolinee Toscane е трябвало да бъде изключено от участие в процедурата за възлагане в съответствие с член 5, параграф 2, букви б) и г) от Регламент № 1370/2007, тъй като то е контролирано от предприятие — RATP — сключило договор с пряко възлагане във Франция, и трябва да се счита за „вътрешен оператор“ по смисъла на посочените разпоредби.

22.      Според запитващата юрисдикция, ако този регламент се тълкува в смисъл, че изисква в рамките на конкурентна тръжна процедура отстраняването от участие на предприятията, сключили друг договор с пряко възлагане, тя ще трябва да измени първоинстанционното решение и да постанови, че Autolinee Toscane не може да бъде определено за изпълнител.

23.      Поради това Consiglio di Stato (Държавен съвет) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:

„1)      Трябва ли член 5, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 1370/2007 (по-специално по отношение на предвидената в букви б) и г) забрана за участието на вътрешен оператор в конкурентни тръжни процедури extra moenia) да се прилага и по отношение на обществени поръчки, възложени пряко преди влизането в сила на този регламент?

2)      Попада ли по принцип в обхвата на понятието „вътрешен оператор“ — по смисъла на посочения регламент и евентуално по предназначение, по аналогия на съдебната практика във връзка с института на „in house providing“ (вътрешно възлагане) — юридическо лице на публичното право, на което пряко са възложени услуги за местен транспорт от страна на държавен орган, при положение че лицето е пряко свързано с държавния орган от гледна точка на организацията и контрола и капиталът му е собственост на държавата (изцяло или пропорционално с други публични органи)?

3)      При наличието на договор с пряко възлагане на услуги, който попада в приложното поле на Регламент (ЕО) № 1370/2007, представлява ли фактът, че след възлагането въпросният държавен орган създава публичен административен орган с организационни правомощия по отношение на въпросните услуги (като държавата си запазва изключителното правомощие да се разпорежда с възлагането на концесията) — орган, който не упражнява никакъв „сходен контрол“ върху прякото възлагане на услуги — обстоятелство, което може да е причина режимът по член 5, параграф 2 от Регламента да не се прилага по отношение на въпросното възлагане?

4)      В несъответствие ли е прякото възлагане, чийто краен срок е след датата на тридесетгодишния краен срок — 3 декември 2039 г. (считано от датата на влизане в сила на Регламент (ЕО) № 1370/2007), с принципите, залегнали в член 5 и член 8, параграф 3 от Регламента, или въпросният недостатък трябва да се счита за автоматично отстранен от правна гледна точка поради мълчаливо намаляване ex lege (член 8, параграф 3) до този тридесетгодишен срок?“.

IV.    Производството пред Съда

24.      Преюдициалните запитвания постъпват в секретариата на Съда на 12 юни 2017 г.

25.      Писмени становища са представили Mobit, Autolinee Toscane, Regione Toscana, RATP, френското и португалското правителство, както и Европейската комисия.

26.      В съдебно заседание на 21 юни 2018 г. се явяват, за да изложат устно становищата си, Mobit, Autolinee Toscane, Regione Toscana, RATP, италианското и френското правителство, както и Комисията.

V.      Анализ

27.      Запитващата юрисдикция задава четири въпроса относно тълкуването на член 5, параграф 2 и на член 8, параграф 3 от Регламент № 1370/2007, за да установи дали оператор като Autolinee Toscane в спора по главното производство трябва да бъде отстранен от участие в конкурентна тръжна процедура за възлагане, тъй като този оператор е контролиран от друг оператор, а именно RATP в рамките на спора, който е сключил договор с пряко възлагане преди влизането в сила на Регламента.

28.      Според мен нито една разпоредба от Регламент № 1370/2007 не се противопоставя, при обстоятелствата по главното производство, на възлагането чрез конкурентна тръжна процедура на обществена поръчка за обществени услуги за превоз на оператор като Autolinee Toscane.

29.      Този подход произтича от три различни и самостоятелни съображения, а именно от преходния режим, установен в член 8, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 (раздел А), преходния режим, предвиден в член 8, параграф 3 от Регламента (раздел Б), и връзката между член 5, параграф 2 и член 5, параграф 3 от същия регламент (раздел В).

30.      От съображения за изчерпателност в раздел Г ще разгледам понятията „вътрешен оператор“ и „компетентен орган“, които са предмет на втория и третия въпрос.

1.      Относно приложимостта на преходния режим, установен в член 8, параграф 2 от Регламент № 1370/2007, към процедура за възлагане като разглежданата в спора по главното производство

31.      Първият въпрос на запитващата юрисдикция се отнася до приложимостта на член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 към пряко възложени договори за обществени поръчки преди влизането в сила на този регламент. В контекста на спора по главното производство този въпрос се отнася до прякото възлагане в полза на RATP във Франция, което не е предмет на този спор, но би могло, според развитите от Mobit доводи, да доведе до отстраняването на Autolinee Toscane от участие в разглежданата в главното производство процедура за възлагане на обществена поръчка на основание член 5, параграф 2, буква б) от този регламент(4).

32.      Още преди да се разгледа този въпрос, следва да се отговори на запитването дали компетентен орган като Regione Toscana е длъжен да се съобразява с член 5 от Регламент № 1370/2007 в контекста на процедура за възлагане, приключила на 2 март 2016 г., като разглежданата в спора по главното производство(5).

33.      Според мен, на първо място, видно от преходния режим, установен в член 8, параграф 2 от Регламент № 1370/2007, член 5 от този регламент не е приложим в контекста на процедура за възлагане като разглежданата в главното производство (подраздел 1).

34.      На второ място, от съображения за изчерпателност ще разгледам довода, изтъкнат от Mobit, съгласно който този преходен режим се отнася единствено до член 5, параграф 3 от посочения регламент, и то независимо от ясната формулировка на член 8, параграф 2 от същия регламент (подраздел 2).

35.      На последно място, ще изложа мотивите, поради които е целесъобразно да се разграничат преходният режим, установен в член 8, параграф 2 от Регламент № 1370/2007, и режимът, предвиден в член 8, параграф 3 от Регламента (подраздел 3); последният режим е предмет на раздел Б от настоящото заключение.

1.      Относно неприложимостта на член 5 от Регламент № 1370/2007 в рамките на процедура за възлагане като разглежданата в главното производство

36.      Подчертавам, че член 12 от Регламент № 1370/2007 предвижда, че този регламент влиза в сила на 3 декември 2009 г. Въпреки това член 8, параграф 2, първа алинея, първо изречение от посочения регламент предвижда, че обществени поръчки за услуги в областта на железопътния и автомобилния транспорт се възлагат в съответствие с член 5 от същия регламент, считано от 3 декември 2019 г.

37.      С други думи, член 8, параграф 2, първа алинея, първо изречение от Регламент № 1370/2007 установява преходен период от десет години, считано от влизането в сила на Регламента до 2 декември 2019 г., по време на който компетентните органи на държавите членки не са задължени да спазват член 5 от него при възлагането на договори за обществени услуги за автомобилен превоз като разглеждания в спора по главното производство договор.

38.      Спорът в главното производство се отнася до възлагане, осъществено на 2 март 2016 г., т.е. преди изтичането на този преходен период(6). Въз основа на това се налага изводът, че Regione Toscana не е бил длъжен да се съобразява с член 5 от Регламент № 1370/2007 в контекста на този спор.

39.      Различно би било положението само в хипотезата, при която разглежданото спорно възлагане би попаднало в обхвата на национална уредба, предвиждаща по-ранно прилагане на член 5 от Регламент № 1370/2007, което е изрично разрешено и дори се насърчава от член 8, параграф 2, първа алинея, второ изречение от Регламента. В такъв случай би трябвало да се приеме, че Regione Toscana действително е длъжен да се съобразява с член 5 в контекста на същия спор в степента, определена от националната уредба.

40.      Същевременно от никой от представените в преписката на разположение на Съда документи не следва, че Италианската република или Regione Toscana са взели решение да приложат по-рано член 5 от Регламент № 1370/2007, т.е. преди края на преходния период. Запитани по този въпрос по време на съдебното заседание за изслушване на устните състезания, италианското правителство и Regione Toscana потвърдиха тази липса на предсрочно прилагане. Все пак запитващата юрисдикция трябва да провери дали това наистина е така.

41.      С оглед на изложеното предлагам на Съда да отговори, главно, на поставените въпроси по следния начин. Член 8, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 трябва да се тълкува в смисъл, че член 5 от този регламент не е приложим в рамките на процедура за възлагане, проведена преди изтичането на преходния период, установен в член 8, параграф 2 от Регламента, като разглежданата в спора по главното производство, освен в хипотезата, при която възлагането би попаднало в обхвата на национална уредба, която предвижда предсрочно прилагане на посочения член 5 в степента, определена от националната уредба.

2.      Относно връзката между член 8, параграф 2 и член 5 от Регламент № 1370/2007

42.      От самия текст на член 8, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 следва, че тази разпоредба предвижда временно освобождаване от прилагането на член 5 от Регламента в неговата цялост, както изтъкват Autolinee Toscane, Regione Toscana, RATP и френското правителство.

43.      Въпреки това в своите тълкувателни насоки по отношение на Регламент № 1370/2007 Комисията заявява, че „само член 5, параграф 3 […] изглежда уместен в този контекст“(7). Mobit поддържа това тълкуване в писменото си становище.

44.      За да обоснове това тълкуване, Комисията изтъква довод от систематично естество в насоките си. Според нея разпоредбите на член 5 от Регламент № 1370/2007, с изключение на тези в параграф 3, били „по-слабо обременителни […] в сравнение с общите принципи на Договора и съответната съдебна практика“. С други думи, „замразяването“ на прилагането на тези разпоредби през преходния период задължавало компетентните органи да спазват по-строги задължения, а именно произтичащите от общите принципи на Договора и от съответната съдебна практика.

45.      Според мен това тълкуване следва да бъде отхвърлено по следните три съображения.

46.      На първо място, то противоречи на ясния текст на член 8, параграф 2, първа алинея от Регламент № 1370/2007, който се отнася до член 5 от този регламент без допълнителни уточнения.

47.      На следващо място, Съдът не може да „гадае“ какъв е обхватът на преходен режим като установения в член 8, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 чрез систематични сравнения между задълженията, произтичащи съответно от два правни акта, в конкретния случай — този регламент и Договора за функционирането на ЕС. Подобен подход според мен би бил опасен прецедент по отношение на принципите на разделение на властите и на правната сигурност.

48.      Накрая, струва ми се, че Комисията се стреми да въведе по тълкувателен път ограничение, което е било отхвърлено от законодателя на Съюза. В действителност това ограничение на обхвата на член 8, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 не само не е включено в първоначалния вариант на този регламент, приет на 23 октомври 2007 г., а е и отхвърлено от законодателя на Съюза при приемането на Регламент (ЕС) 2016/2338 на Европейския парламент и на Съвета от 14 декември 2016 година за изменение на Регламент № 1370/2007 по отношение на отварянето на пазара на вътрешни услуги за пътнически превоз с железопътен транспорт(8).

49.      Всъщност в предложението си за регламент за изменение Комисията изрично предлага обхватът на член 8, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 да бъде ограничен само до член 5, параграф 3 от Регламента(9). Въпреки това окончателният текст на регламента за изменение, приет от Съвета и Европейския парламент, не съдържа подобно ограничение(10).

50.      Изложеното по-горе води до заключението, че в член 8, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 е установен преходен период, през който всички разпоредби на член 5 от този регламент са лишени от обвързваща сила.

3.      Относно връзката между член 8, параграф 2 и член 8, параграф 3 от Регламент (ЕО) № 1370/2007

51.      По изложените по-долу съображения считам, че член 8, параграф 2 и член 8, параграф 3 от Регламент № 1370/2007 уреждат два отделни преходни режима, както изтъкват по същество RATP, френското правителство и Комисията.

52.      В самото начало подчертавам, че законодателната процедура, довела до приемането на Регламент № 1370/2007, инициирана по предложение на Комисията от 26 юли 2000 г., е особено труден и продължителен процес. След продължително блокиране в Съвета(11), са направени съществени изменения в първоначално предложения от Комисията текст. По-специално, преходните механизми, предвидени в член 8, параграфи 2 и 3 от Регламента, в голяма степен се оформят в общата позиция, приета от Съвета на 11 декември 2006 г.(12).

53.      На първо място, тези две разпоредби се отнасят до поръчки, възложени в различни периоди от време. Член 8, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 има за цел да осигури преход по отношение на нови обществени поръчки, т.е. поръчките, възложени след 3 декември 2009 г. — датата на влизане в сила на Регламента(13). От друга страна, член 8, параграф 3 от посочения регламент предвижда преходен механизъм за съществуващите поръчки, възложени преди 3 декември 2009 г.

54.      На второ място, датите, до които се прилагат тези два преходни механизма, са различни. От една страна, механизмът, установен в член 8, параграф 2 от Регламент № 1370/2007, се прилага до 2 декември 2019 г. Всъщност, видно от текста на тази разпоредба, тя изисква спазването на член 5 от Регламента, считано от 3 декември 2019 г.

55.      От друга страна, член 8, параграф 3 от този регламент гласи, че вече възложените договори могат да останат в сила до изтичане на срока им, като същевременно се предвижда краен срок за повечето от тях. Конкретен пример в това отношение е договорът, който френската държава възлага пряко на RATP, на който се позовава Mobit в спора по главното производство, чийто срок изтича на 31 декември 2039 г., но който може да се ползва от установения в цитираната по-горе разпоредба режим само до крайния срок 3 декември 2039 г.(14). Следователно е очевидно, че продължителността на действието на втория преходен механизъм не съвпада с тази на първия преходен механизъм, който се прилага до 2 декември 2019 г.

56.      Така първият преходен механизъм отлага прилагането на член 5 от Регламент № 1370/2007 спрямо възлагането на нови поръчки до 3 декември 2019 г., докато вторият преходен механизъм изключва прилагането на Регламента по отношение на съществуващите договори за поръчки до изтичането на срока им на действие или до определен краен срок.

57.      На трето място, обхватът на преходния механизъм, установен в член 8, параграф 2 от Регламент № 1370/2007, се ограничава до член 5 от Регламента, чието прилагане се отлага по отношение на възлагането на нови обществени поръчки между 3 декември 2009 г. и 2 декември 2019 г. Обратно, преходният механизъм, предвиден в член 8, параграф 3 от същия регламент, според мен не е ограничен до конкретна разпоредба и следователно обхваща всички разпоредби на Регламента, които не могат да се прилагат по отношение на съществуващи договори за обществени поръчки(15).

58.      На четвърто място, началният текст на член 8, параграф 2 от Регламент № 1370/2007, и по-специално думите „без да се засягат разпоредбите в параграф 3“, предполага наличието на допълнителен преходен механизъм, предвиден в параграф 3. Също така изразът „за прилагането на параграф 2“, използван в член 8, параграф 3 от Регламента, посочва допълващия характер на механизма, предвиден в последната посочена разпоредба.

59.      На пето място, намерението за създаване на два отделни преходни механизма произтича също от общата позиция, приета от Съвета(16), на която се основава текстът на член 8 от Регламент № 1370/2007.

60.      В обобщение, както беше ясно обяснено от френското правителство по време на изслушване на устните състезания, Регламент № 1370/2007 предвижда три отделни режима в зависимост от датата на възлагане с цел да се съвместят изискванията за отваряне към конкуренцията, правна сигурност и оправдани правни очаквания.

61.      Окончателният режим се отнася до нови поръчки, възложени след 3 декември 2019 г., които трябва да са в съответствие с Регламент № 1370/2007 в неговата цялост.

62.      Първият преходен режим се отнася за нови поръчки, възложени между 3 декември 2009 г. и 2 декември 2019 г., за които се спира прилагането на член 5 от този регламент съгласно член 8, параграф 2 от него.

63.      Вторият преходен режим изключва прилагането на Регламента по отношение на поръчки, възложени преди 3 декември 2009 г. при предвидените в член 8, параграф 3 от същия регламент условия.

64.      В следващия раздел ще разгледам приложимостта на последния посочен режим при обстоятелства като тези по спора в главното производство.

2.      Относно приложимостта на преходния режим, установен в член 8, параграф 3 от Регламент № 1370/2007, към договор по член 8, параграф 3, първа алинея, буква б) от този регламент, чийто краен срок изтича след тридесетгодишния срок, предвиден в тази разпоредба (първи и четвърти въпрос)

65.      С първия и четвъртия въпрос, които следва да се разгледат заедно, запитващата юрисдикция иска по същество да установи дали член 8, параграф 3 от Регламент № 1370/2007 трябва да се тълкува в смисъл, че член 5, параграф 2 от този регламент се прилага по отношение на прякото възлагане на договор преди влизането в сила на Регламента, като се има предвид, че срокът на договора изтича след тридесетгодишния срок, установен за посочените в член 8, параграф 3, първа алинея, буква б) от същия регламент договори.

66.      Подчертавам отново, че „прякото възлагане“, за което се отнася този въпрос, не е осъществено от Regione Toscana в процедурата, във връзка с която възникна спорът по главното производство и която протича по реда за конкурентно тръжно възлагане след влизането в сила на Регламент № 1370/2007.

67.      Всъщност този въпрос се отнася до пряко възложената поръчка на RATP във Франция преди влизането в сила на Регламента. В това отношение припомням, че запитващата юрисдикция иска да установи дали Autolinee Toscane трябва да бъде отстранено от участие в разглежданата в спора по главното производство процедура за възлагане, поради това че то се контролира от RATP(17).

68.      Подобно на позициите, защитавани от френското правителство и от Комисията, считам, че член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007, и по-специално буква б) от тази разпоредба, не се прилага за пряко възлагане, осъществено преди влизането в сила на Регламента, в съответствие с условията, предвидени в член 8, параграф 3 от този регламент поради следните причини.

69.      На първо място, видно от член 8, параграф 3, първа алинея, букви а)—г) от Регламент № 1370/2007, този преходен режим се отнася за всяка поръчка, възложена преди влизането в сила на Регламента на 3 декември 2009 г.(18).

70.      На второ място, целта на член 8, параграф 3 от Регламент № 1370/2007 е да изключи прилагането на Регламента съгласно условията, предвидени в тази разпоредба, по отношение на обществени поръчки, възложени преди 3 декември 2009 г. Това изключване според мен може да се прояви в две различни форми.

71.      От една страна, действителността на такива договори не може да се поставя под съмнение поради нарушение на Регламент № 1370/2007, и по-специално на член 5 от него. Това следва от член 8, параграф 3, втора алинея от този регламент, според който посочените договори „могат да останат в сила“.

72.      От друга страна, съгласно член 8, параграф 3, първа алинея от посочения регламент такива обществени поръчки „не се вземат предвид“. От тази разпоредба следва да се направи извод, че компетентните органи на държавите членки не трябва да вземат предвид обществените поръчки, възложени преди влизането в сила на този регламент, при провеждането на процедури за възлагане в съответствие с член 5 от същия.

73.      В рамките на спора по главното производство само втората последица е от значение, тъй като запитващата юрисдикция иска да установи дали е възможно Autolinee Toscane да бъде отстранено от разглежданата процедура за възлагане заради прякото възлагане на RATP преди 3 декември 2009 г.

74.      На трето място, член 8, параграф 3, втора алинея от Регламент № 1370/2007 определя продължителността на този преходен режим, която варира в зависимост от датата и от вида на възлагане на поръчката.

75.      В това отношение от фактическите констатации на Tribunale amministrativo della Toscana (Административен съд Тоскана), възприети от запитващата юрисдикция(19) и неоспорени от страните, представили становища пред Съда, следва че:

–        прякото възлагане на RATP във Франция датира от 1948 г. и

–        договорът, възложен на RATP във Франция, в сила към момента на настъпване на относимите факти, е със срок до 31 декември 2039 г.

76.      Ето защо договорът, възложен на RATP във Франция, попада в обхвата на член 8, параграф 3, първа алинея, буква б) от Регламент № 1370/2007, както посочва запитващата юрисдикция.

77.      Съгласно член 8, параграф 3, втора алинея от този регламент такъв вид договор може „да остан[е] в сила до изтичане на срока [му], но за срок не по-дълъг от 30 години“.

78.      За съжаление тази разпоредба не уточнява началния момент на тридесетгодишния срок, както изтъкват Mobit и Комисията. На теория са възможни няколко отправни точки, например датата на първоначалното предложение за регламент на Комисията (26 юли 2000 г.), както предлага Mobit, датата на влизане в сила на Регламент № 1370/2007 (3 декември 2009 г.), денят, следващ изтичането на преходния период по член 8, параграф 2 от този регламент (3 декември 2019 г.), датата на възлагане на разглеждания договор или пък датата на влизане в сила на същия.

79.      Въпреки това считам, че датата на влизане в сила на Регламент № 1370/2007 следва да бъде приета като начален момент на тридесетгодишния срок по следните две причини. От една страна, използването на дата, свързана с разглеждания договор, не би позволило прилагането на единно решение за всички договори, посочени в член 8, параграф 3 от този регламент. Подобно положение би създало трудности в правоприлагането за компетентните органи и правна несигурност за операторите, осъществяващи дейност в транспортния сектор.

80.      От друга страна, отбелязвам, че тази разпоредба се отнася до всички договори, сключени преди 3 декември 2009 г. — датата на влизане в сила на Регламента. Поради това ми се струва разумно да се приеме, че тази дата представлява също и началният момент на тридесетгодишния срок, установен в член 8, параграф 3, втора алинея от Регламента, по отношение на договорите в обхвата на член 8, параграф 3, първа алинея, букви б) и в) от същия регламент, каквото предположение правят запитващата юрисдикция и френското правителство.

81.      Съгласно това тълкуване на относимите разпоредби следва да се приеме, че тридесетгодишният срок изтича на 3 декември 2039 г.(20).

82.      С четвъртия въпрос тази юрисдикция иска да се установи дали договорът, възложен от френската държава на RATP, може да се ползва от преходния режим, установен в член 8, параграф 3 от Регламент № 1370/2007, независимо от факта, че срокът на този договор изтича на 31 декември 2039 г., т.е. след 3 декември 2039 г. — датата, на която изтича тридесетгодишният срок.

83.      В това отношение Mobit твърди, че възложеният на RATP договор, поради своята продължителност, не е в съответствие с посочената разпоредба. Според мен обаче тази позиция се основава на объркване между условията за прилагане и последиците от този преходен режим.

84.      Всъщност, от една страна, както става ясно от текста на член 8, параграф 3, първа алинея от Регламент № 1370/2007, преходният режим се прилага за всички договори, възложени преди 3 декември 2009 г., независимо от тяхната продължителност. От друга страна, член 8, параграф 3, втора алинея от този регламент уточнява не вида на договора, попадащ под този режим, а самите последици и продължителността на посочения режим.

85.      Според това тълкуване на относимите разпоредби няма никакво съмнение, че възложената поръчка от френската държава на RATP действително може да се ползва от преходния режим, установен в член 8, параграф 3 от Регламент № 1370/2007, и то независимо от обстоятелството, че срокът на този договор изтича на 31 декември 2039 г., както изтъкват Autolinee Toscane, RATP, Regione Toscana, френското и португалското правителство, както и Комисията. Въпреки това договорът може да се ползва от този режим само в рамките на тридесетгодишния срок, предвиден за договорите по член 8, параграф 3, първа алинея, буква б) от този регламент, който изтича на 3 декември 2039 г.

86.      Следователно член 5, параграф 2, буква б) от Регламент № 1370/2007 може да се приложи по отношение на договор като възложения на RATP, считано едва от 4 декември 2039 г. Относително дългата продължителност на този преходен режим може да се обясни по-специално с трудностите при постигане на съгласие в рамките на Съвета за приемането на Регламента(21).

87.      С оглед на изложеното по-горе предлагам на Съда да отговори на първия и на четвъртия въпрос по следния начин. Член 8, параграф 3 от Регламент № 1370/2007 трябва да се тълкува в смисъл, че член 5, параграфи 2 и 3 от този регламент не се прилага по време на тридесетгодишния срок, който изтича на 3 декември 2039 г., по отношение на договор, попадащ в обхвата на член 8, параграф 3, първа алинея, буква б) от посочения регламент, и то независимо от обстоятелството, че срокът на този договор изтича след 3 декември 2039 г.

88.      Подобно на отговора, предложен в раздел А от настоящото заключение, този отговор дава възможност да се изяснят всички въпроси, поставени от запитващата юрисдикция. При условията на евентуалност спрямо него в следващия раздел ще разгледам дали член 5 от Регламент № 1370/2007 може да се тълкува в смисъл, че дадено предприятие трябва да бъде отстранено от конкурентна тръжна процедура, поради това че се контролира от предприятие, което преди това се е ползвало от пряко възлагане.

3.      Относно естеството на санкцията, свързана с изискването за ограничаване на дейността на вътрешните оператори съгласно член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007

89.      Вторият и третият въпрос, поставени от запитващата юрисдикция, се основават на едно изискващо специално разглеждане допускане, а именно възможността или дори задължението предприятие като Autolinee Toscane в спора по главното производство да бъде отстранено от участие в конкурентна тръжна процедура за възлагане по смисъла на член 5, параграф 3 от Регламент № 1370/2007 с довода, че това предприятие или предприятието, което го контролира, като RATP в този спор, има сключен договор с пряко възлагане по смисъла на член 5, параграф 2 от този регламент.

90.      Поради изложените по-долу съображения считам, че това допускане е погрешно. Всъщност, съгласен съм с позицията на Комисията, че едно предприятие не може да бъде отстранено от конкурентна тръжна процедура за възлагане, поради това че то има и сключен договор с пряко възлагане.

91.      Припомням, че член 5 от Регламент № 1370/2007 предоставя на компетентния орган свободата на избор между процедура за пряко възлагане, уредена в член 5, параграф 2 от Регламента, и конкурентна тръжна процедура за възлагане съгласно член 5, параграф 3 от същия регламент.

92.      Тази свобода на избор обаче се съпътства от изискване за географско ограничаване на дейността на вътрешния оператор, когато компетентният орган реши да прибегне до пряко възлагане. Този принцип на ограничаване, чието съдържание е уточнено в член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007, има за цел да предотврати евентуални нарушения на конкуренцията, които биха произтекли от участието в конкурентна тръжна процедура на вътрешен оператор, който се ползва от благоприятни икономически условия в рамките на друг договор, възложен без конкурентна процедура.

93.      Никоя от страните, представили становища пред Съда, не оспорва по принцип това изискване за ограничаване на дейността на вътрешния оператор. За сметка на това страните излагат различни мнения по отношение на предвидената санкция в случай на нарушаване на посоченото изискване.

94.      Запитващата юрисдикция изхожда от хипотезата, според която тази санкция се състои в отстраняване на вътрешните оператори от всяка конкурентна тръжна процедура за възлагане. Тази позиция се подкрепя от Mobit и от италианското правителство.

95.      Обратно, Autolinee Toscana, Regione Toscana RATP, френското правителство и Комисията изтъкват, че участието на вътрешен оператор в конкурентна тръжна процедура не води до отстраняването на този оператор от участие в посочената процедура, а до недействителност на договора с пряко възлагане, сключен с този оператор.

96.      Според мен, неспазването на изискването за ограничаване, установено в член 5, параграф 2 буква б) от Регламент № 1370/2007, не може да окаже никакво въздействие върху конкурентна тръжна процедурата за възлагане по смисъла на член 5, параграф 3 от този регламент.

97.      Първо, отбелязвам, че изискването за ограничаване е предвидено в член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007, който урежда прякото възлагане, а не в член 5, параграф 3 от този регламент, който се отнася до възлагането чрез конкурентна тръжна процедура.

98.      Второ, това тълкуване произтича от текста на член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007. Всъщност от член 5, параграф 2, буква б) от този регламент, и по-конкретно от думите „условието за прилагане на настоящия параграф е“ следва изрично, че изискването за ограничаване на дейността на вътрешния оператор е условие за валидност на процедурите за възлагане на вътрешен оператор.

99.      Трето, формулировката на член 5, параграф 3, второ изречение от Регламент № 1370/2007 също е довод срещу отстраняването на операторите, сключили договор с пряко възлагане, тъй като разпоредбата изрично изисква тази процедура да е „открита за всички оператори“. В това отношение подчертавам, че член 5, параграф 3 от този регламент, който се отнася до конкурентите тръжни процедури за възлагане, не съдържа нито позоваване на изискването за ограничаване, установено в член 5, параграф 2, буква б) от посочения регламент, нито подобно изискване.

100. Наистина формален прочит на израза „всеки компетентен орган, който прибягва до трето лице, различно от вътрешен оператор“, с който започва член 5, параграф 3, първо изречение от Регламент № 1370/2007, би могъл да доведе до предположение, че всички вътрешни оператори автоматично са изключени от конкурентните тръжни процедури за възлагане. Всъщност този израз по необходимост се отнася единствено до вътрешните оператори на съответния компетентен орган, а именно на органа, който възлага поръчка чрез конкурентна тръжна процедура.

101. В действителност този израз не води до отстраняване на всеки вътрешен оператор от конкурентните тръжни процедури, а изисква прилагането на конкурентна процедура винаги когато даден компетентен орган не прибягва до пряко възлагане в съответствие с член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007. С други думи компетентните органи са задължени да използват или прякото възлагане, или възлагането чрез конкурентна тръжна процедура(22), и също така са длъжни, когато избират втората процедура, тя да бъде отворена за всички оператори.

102. Четвърто, предложеното от Комисията тълкуване е в съответствие с една от целите на Регламент № 1370/2007, а именно да се увеличи използването на конкурентни тръжни процедури при възлагането на договори за обществени услуги за превоз(23). Всъщност според това тълкуване участието на вътрешен оператор в конкурентна тръжна процедура може да се санкционира с недействителност на сключените от него договори с пряко възлагане(24). Според мен няма никакво съмнение, че тази санкция може да възпре вътрешен оператор да участва в конкурентна тръжна процедура. Въпреки това вътрешният оператор запазва изцяло правото да участва в конкурентни тръжни процедури, като по този начин се запазва тяхната ефективност.

103. От изложеното по-горе следва да се направи изводът, че член 5 от Регламент № 1370/2007 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възлагането чрез конкурентна тръжна процедура на поръчка за обществени услуги за превоз като разглежданата в главното производство на оператор, контролиран от друг оператор, който е сключил договор с пряко възлагане преди влизането в сила на този регламент.

104. Обратно, участието на вътрешен оператор в конкурентна тръжна процедура за възлагане би могло евентуално да постави под въпрос действителността на договора с пряко възлагане, сключен от това предприятие или от предприятието, което го контролира, в случай че се прилага член 5(25). Подчертавам, че този въпрос според мен излиза извън предмета на спора по главното производство.

4.      Относно понятията „компетентен орган“ и „вътрешен оператор“, посочени в член 2, букви б) и й) и член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 (втори и трети въпрос)

105. Подобно на позициите, поддържани от RATP, Autolinee Toscane, френското правителство и Комисията, считам, че не е необходимо да се отговаря на втория и третия въпрос.

106. Всъщност от отговорите, предложени от мен в предходните раздели от настоящото заключение, е видно, че Регламент № 1370/2007 допуска, при обстоятелствата на спора, предмет на главното производство, възлагането чрез конкурентна тръжна процедура на поръчка за обществени услуги за превоз на оператор като Autolinee Toscane.

107. Въпреки това за изчерпателност в настоящия раздел ще отговоря накратко на втория и третия въпрос.

108. С втория въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да установи дали член 2, буква й) и член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 трябва да се тълкуват в смисъл, че в обхвата на понятието „вътрешен оператор“ попада юридическо лице на публичното право, на което пряко е възложена обществена услуга за местен транспорт от държавен орган, което е пряко свързано с този орган от гледна точка на организацията и контрола и чийто капитал е собственост на държавата.

109. Съгласно разясненията, предоставени от запитващата юрисдикция, този въпрос има за цел да изясни положението на RATP с оглед на този регламент.

110. Според мен отговорът на този въпрос зависи до голяма степен от фактически констатации, които са от компетентността на националния съд.

111. По-конкретно, националният съд следва да провери дали компетентният орган упражнява върху съответния оператор „контрол, сходен с този, който упражнява върху собствените си подразделения“, съгласно критериите, установени в член 5, параграф 2, буква а) от Регламент № 1370/2007.

112. Както правилно подчерта Mobit, без значение за целите на квалифицирането като вътрешен оператор е обстоятелството, че даден оператор, например RATP, има правно-организационната форма на юридическо лице на публичното право. Всъщност Регламент № 1370/2007 не прави никакво разграничение между държавните и частните предприятия съгласно съображение 12 от него.

113. С третия въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да установи дали член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 във връзка с член 2, буква б) от този регламент трябва да се тълкува в смисъл, че в съответствие с тази разпоредба договор с пряко възлагане може впоследствие да бъде изключен от нейния обхват в резултат от прехвърлянето на организационните правомощия по отношение на въпросните транспортни услуги на субект, който не упражнява „сходен контрол“ върху лицето, на което изпълнението на услугите е възложено пряко.

114. Съгласно разясненията, предоставени от запитващата юрисдикция, този въпрос е мотивиран от необходимостта да се установи кой е компетентният орган по отношение на услугите за превоз, предоставяни от RATP. Според тази юрисдикция компетентният орган може да бъде или френската държава, която си е запазила изключително право да се разпорежда ефективно с концесията, предоставена на RATP, или Syndicat des transports d’Île-de-France (наричано по-нататък „STIF“), публично административно образувание, което след 2004 г. вече не се контролира от френската държава и на което се възлагат функции във връзка с организацията на транспорта в региона на Париж. Посочената юрисдикция подчертава обаче, че STIF не разполага с компетентност по отношение на възлагането, условията, предмета и договорите във връзка с концесията, възложена ex lege на RATP.

115. Според мен отговорът на този въпрос отново зависи до голяма степен от фактически проверки, които трябва да направи националният съд.

116. В светлината на определението на понятието „компетентен орган“ в член 2, буква б) от Регламент № 1370/2007 са възможни три хипотези след прехвърляне на STIF на правомощията във връзка с организацията на въпросните транспортни услуги:

–        само френската държава е запазила правото да участва в обществения пътнически превоз в съответния географски район,

–        от този момент това право се поделя между френската държава и STIF, или

–        това право принадлежи единствено на STIF.

117. Следователно за целите на преценката дали пряко възложеният на RATP договор продължава да е в обхвата на член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007, националният съд е компетентен да определи, първо, дали като компетентни органи трябва да се квалифицират френската държава и/или STIF. Второ, той ще трябва да прецени дали са изпълнени условията за „сходен контрол“ и ограничаване на дейността на вътрешния оператор.

118. Според формулировката на поставения въпрос запитващата юрисдикция счита, че STIF не упражнява „сходен контрол“ по смисъла на член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 по отношение на RATP. Поради това възложеният на RATP договор продължава да попада в приложното поле на тази разпоредба независимо от прехвърлянето на STIF на правомощието да организира съответните услуги за превоз, ако, от една страна, държавният орган, самостоятелно или съвместно със STIF, запазва правото да участва в обществения пътнически превоз в съответния географски район (и следователно може да се квалифицира като „компетентен орган“), и от друга страна, ако същият продължава да упражнява „сходен контрол“ върху изпълнителя.

119. Ето защо предлагам на Съда да даде следния отговор на поставените втори и трети въпрос.

120. Член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 във връзка с член 2, буква й) от този регламент трябва да се тълкува в смисъл, че като „вътрешен оператор“ може да се квалифицира юридическо лице на публичното право, на което държавният орган пряко е възложил поръчка за обществени услуги за местен превоз, при условие че този орган упражнява върху лицето „сходен контрол“ с този, който упражнява върху собствените си подразделения.

121. Освен това член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 във връзка с член 2, буква б) от същия регламент трябва да се тълкува в смисъл, че прехвърлянето на правомощието за организиране на транспортните услуги от държавния орган на образувание, което не упражнява „сходен контрол“ върху изпълнителя, не води до изключване на възложения договор от приложното поле на тази разпоредба, при условие че, от една страна, държавният орган, самостоятелно или съвместно с това образувание, запазва правото да участва в обществения пътнически превоз в съответния географски район (и следователно може да се квалифицира като „компетентен орган“), и от друга страна, същият продължава да упражнява „сходен контрол“ върху изпълнителя.

VI.    Заключение

122. С оглед на изложеното по-горе предлагам на Съда да отговори по следния начин на преюдициалните въпроси на Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия):

„1)      Член 8, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23 октомври 2007 година относно обществените услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт и за отмяна на регламенти (ЕИО) № 1191/69 и (ЕИО) № 1107/70 на Съвета трябва да се тълкува в смисъл, че член 5 от този регламент не е приложим в рамките на процедура за възлагане, проведена преди изтичането на преходния период, установен в член 8, параграф 2 от Регламента, като разглежданата в спора по главното производство, освен в хипотезата, при която възлагането би попаднало в обхвата на национална уредба, която предвижда предсрочно прилагане на посочения член 5 в степента, определена от националната уредба.

2)      При условията на евентуалност, член 8, параграф 3 от Регламент № 1370/2007 трябва да се тълкува в смисъл, че член 5 от Регламента не се прилага по време на тридесетгодишния срок, който изтича на 3 декември 2039 г., по отношение на договор, попадащ в обхвата на член 8, параграф 3, първа алинея, буква б) от посочения регламент, и то независимо от обстоятелството, че срокът на този договор изтича след 3 декември 2039 г.

3)      При условията на евентуалност спрямо предходното, член 5 от Регламент № 1370/2007 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възлагането чрез конкурентна тръжна процедура на поръчка за обществени услуги за превоз като разглежданата в главното производство на оператор, контролиран от друг оператор, който е сключил договор с пряко възлагане преди влизането в сила на този регламент.

4)      При условията на евентуалност спрямо предходното, член 5, параграф 2 от Регламент № 1370/2007 във връзка с член 2, буква й) от този регламент трябва да се тълкува в смисъл, че като „вътрешен оператор“ може да се квалифицира юридическо лице на публичното право, на което държавният орган пряко е възложил поръчка за обществени услуги за местен превоз, при условие че този орган упражнява върху лицето „сходен контрол“ с този, който упражнява върху собствените си подразделения.

Освен това член 5, параграф 2 от посочения регламент във връзка с член 2, буква б) от същия регламент трябва да се тълкува в смисъл, че прехвърлянето на правомощието за организиране на транспортните услуги от държавния орган на образувание, което не упражнява „сходен контрол“ върху изпълнителя, не води до изключване от приложното поле на тази разпоредба, при условие че, от една страна, държавният орган, самостоятелно или съвместно с това образувание, запазва правото да участва в обществения пътнически превоз в съответния географски район (и следователно може да се квалифицира като „компетентен орган“), и от друга страна, същият продължава да упражнява „сходен контрол“ върху изпълнителя“.


1      Език на оригиналния текст: френски.


2      ОВ L 315, 2007 г., стр. 1.


3      Вж. точки 21 и 22 от настоящото заключение.


4      Вж. точки 21 и 22 от настоящото заключение.


5      Вж. точка 16 от настоящото заключение.


6      Вж. точка 16 от настоящото заключение.


7      Съобщение на Комисията относно тълкувателни насоки по отношение на Регламент (ЕО) № 1370/2007 относно обществените услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт (ОВ C 92, 2014 г., стр. 1), точка 2.6.1.


8      ОВ L 354, 2016 г., стр. 22. Съгласно член 2 от него този изменящ регламент влиза в сила на 24 декември 2017 г.


9      Предложение за регламент на Европейския парламент и на Съвета за изменение на Регламент (ЕО) № 1370/2007 относно отварянето на пазара на вътрешни услуги за железопътни пътнически превози, 30 януари 2013 г., COM (2013) 28 окончателен, стр. 7 и 16.


10      Вж. член 1, точка 9 от Регламент № 2016/2338.


11      Вж. по-специално преработеното предложение на Комисията за регламент на Европейския парламент и на Съвета относно обществените услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт, 20 юли 2005 г., COM (2005) 319 окончателен, стр. 4: „От пет години това предложение продължава да бъде блокирано в Съвета. Споразумение за обща позиция не може да бъде намерено, тъй като държавите членки са силно разделени дори относно степента на отваряне на сухопътния транспорт за конкуренцията, особено като се имат предвид най-различните опити, които са били правени от тях в това отношение“. [неофициален превод]


12      Обща позиция (ЕО) № 2/2007, приета от Съвета на 11 декември 2006 г. (ОВ С 70Е, 2007 г., стр. 1, вж. по-специално стр. 9 и 17).


13      Вж. член 12 от Регламент № 1370/2007.


14      Вж. точки 75—85 от настоящото заключение.


15      В допълнение към член 5 от Регламент № 1370/2007 преходният механизъм, установен в член 8, параграф 3 от Регламента, би могъл да се отнася по-специално за задължението за провеждане на обществена поръчка за услуги (член 3), за правилата относно компенсацията (член 4, параграфи 1 и 2 и член 6) или за тези относно срока на обществената поръчка (член 4, параграфи 3 и 4).


16      Обща позиция (ЕО) № 2/2007, приета от Съвета на 11 декември 2006 г. (ОВ C 70E, 2007 г., стр. 1), стр. 17: „За да имат органите и операторите достатъчно време за адаптиране към новата законодателна рамка, Съветът внася няколко промени към предложените от Комисията преходни разпоредби. Първо, Регламентът влиза в сила три години след датата на публикуване. В дванадесетгодишен срок от влизането му в сила договорите за обществени услуги за превоз с железопътен и автомобилен транспорт трябва да се възлагат в съответствие с разпоредбите на регламента. […]


      По отношение на договорите, сключени преди влизането в сила на регламента, Общата позиция предвижда преходен режим, който отговаря в голяма степен на предложенията, направени от Парламента на първо четене. Съветът се стреми да съчетае, от една страна, спазването на принципа „pacta sunt servanda“, с необходимостта, от друга страна, да се избегне затварянето на пазарите за твърде дълъг период […]“ (курсивът е мой).


17      Вж. точки 21 и 22 от настоящото заключение.


18      Подчертавам, че двете дати, на които се основава на член 8, параграф 3 от Регламент № 1370/2007, са, от една страна, датата, на която Комисията представя първоначалното си предложение за регламент (26 юли 2000 г.), и от друга страна, влизането в сила на Регламента (3 декември 2009 г.). Вж. Обща позиция (ЕО) № 2/2007, приета от Съвета на 11 декември 2006 г. (ОВ С 70Е, 2007 г., стр. 1), по-специално стр. 17.


19      Вж. точка 13 от настоящото заключение.


20      Припомням, че според класическите правила за изчисляването на сроковете, когато даден срок се брои в години, dies ad quem е денят на последната година, чиято дата съответства на dies a quo. Вж. член 4, параграф 2 от Европейската конвенция за изчисляването на сроковете, съставена в Базел на 16 май 1972 г. Съдът се позовава на тази конвенция в решение от 11 ноември 2004 г., Toeters и Verberk (C‑171/03, EU:C:2004:714, т. 34).


21      Вж. точка 51 от настоящото заключение.


22      Взаимно изключващият се характер на двете процедури за възлагане, предвидени в член 5 от Регламент № 1370/2007, се потвърждава от определението на понятието за пряко възлагане, установено в член 2, буква з) от Регламента: „възлагане на обществена поръчка за услуги на определен оператор на обществени услуги без каквато и да е предварителна конкурентна тръжна процедура“.


23      Вж. съображения 6 и 7 от Регламент № 1370/2007.


24      Припомням, че регламентите са задължителни в своята цялост и се прилагат пряко във вътрешния правов ред на държавите членки по силата на член 288, алинея 2 от ДФЕС. Според постоянната съдебна практика регламентът, поради самото си естество и функцията си в системата от източници на правото на Съюза, може да предоставя на частноправните субекти права, които националните юрисдикции са длъжни да защитават (вж. по-специално решения от 14 декември 1971 г., Politi, 43/71, EU:C:1971:122, т. 9, и от 17 септември 2002 г., Muñoz и Superior Fruiticola, C‑253/00, EU:C:2002:497, т. 27).


25      Вж. в това отношение раздел Б, точки 65—88 от настоящото заключение.