Language of document : ECLI:EU:T:2018:814

RETTENS DOM (Fjerde Afdeling)

21. november 2018 (*)

»EU-varemærker – ugyldighedssag – EU-ordmærket Exxtra Deep – absolut registreringshindring – beskrivende karakter – artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning (EF) nr. 207/2009 [nu artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning (EU) 2017/1001]«

I sag T-82/17,

PepsiCo, Inc., New York, New York (De Forenede Stater), ved advokaterne V. von Bomhard og J. Fuhrmann

sagsøger,

mod

Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) ved M. Rajh og D. Walicka, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

den anden part i sagen for appelkammeret ved EUIPO og intervenient ved Retten

Intersnack Group GmbH & Co. KG, Düsseldorf (Tyskland), ved advokaterne T. Lampel og M. Pfaff,

angående et søgsmål anlagt til prøvelse af afgørelse truffet den 24. november 2016 af Fjerde Appelkammer ved EUIPO (sag R 482/2016-4) vedrørende en ugyldighedssag mellem PepsiCo og Intersnack Group,

har

RETTEN (Fjerde Afdeling),

sammensat af afdelingsformanden, H. Kanninen (refererende dommer), og dommerne J. Schwarcz og C. Iliopoulos,

justitssekretær: fuldmægtig I. Dragan,

under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 7. februar 2017,

under henvisning til svarskriftet fra EUIPO, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 2. maj 2017,

under henvisning til intervenientens svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 27. april 2017,

efter retsmødet den 17. november 2017,

afsagt følgende

Dom

 Tvistens baggrund

1        Den 23. september 2013 indgav intervenienten, Intersnack Group GmbH & Co. KG, en ansøgning om registrering af et EU-varemærke til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14.6.2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1)).

2        Det varemærke, der er søgt registreret, er ordtegnet Exxtra Deep.

3        De varer, som registreringsansøgningen vedrørte, henhører under klasse 29, 30 og 31 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer i hver enkelt af disse klasser til følgende beskrivelse:

–        klasse 29: »grøntsags- og kartoffelprodukter i form af snackvarer fremstillet ved ekstrudering eller pelletering samt tilberedt på anden måde; ristede, tørrede, saltede, krydrede, overtrukne og forarbejdede nødder, cashewnødder, pistacienødder, mandler, jordnødder, kokosnødder (tørrede); konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager; tangekstrakter til brug som næringsmiddel; tørret ingefær«

–        klasse 30: »tapioka-, maniok-, ris-, majs-, hvede- eller andre kornprodukter samt ingefærprodukter i form af slik, geléfrugter fremstillet ved ekstrudering eller pelletering samt fremstillet eller tilberedt på anden vis; saltet bagværk og ludbiskuitter; myslibarer hovedsageligt bestående af nødder, tørrede frugter, tilberedte kornprodukter; chokolade og chokoladeprodukter; salsa«

–        klasse 31: »uforarbejdede nødder, cashewnødder, pistacienødder, mandler, jordnødder og frø; tang til brug som næringsmiddel«.

4        Ordtegnet Exxtra Deep blev registreret som EU-varemærke den 3. februar 2014 under nr. 012161981 for de i præmis 3 ovenfor nævnte varer (herefter »det anfægtede varemærke«).

5        Den 24. november 2014 indgav sagsøgeren, PepsiCo, Inc., en ugyldighedsbegæring vedrørende det anfægtede varemærke i henhold til artikel 52, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 59, stk. 1, litra a), i forordning 2017/1001], med den begrundelse, at dette varemærke var blevet registreret i strid med denne forordnings artikel 7, stk. 1, litra b) og c) [nu artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning 2017/1001].

6        Ved afgørelse af 11. februar 2016 gav annullationsafdelingen medhold i ugyldighedsbegæringen for »grøntsags- og kartoffelprodukter i form af snackvarer fremstillet ved ekstrudering eller pelletering samt tilberedt på anden måde; ristede, tørrede, saltede, krydrede, overtrukne og forarbejdede nødder, cashewnødder, pistacienødder, mandler, jordnødder, kokosnødder (tørrede)« i klasse 29 og »tapioka-, maniok-, ris-, majs-, hvede- eller andre kornprodukter fremstillet ved ekstrudering eller pelletering samt fremstillet eller tilberedt på anden vis; saltet bagværk og ludbiskuitter« i klasse 30.

7        Annullationsafdelingen anførte bl.a., at ordet »deep«, som betyder »dyb«, blev anvendt til at karakterisere de dybe bølger i chipsene, hvilket er en form, som talrige chipsproducenter anvender til deres produkter. Den fandt derfor, at udtrykket »exxtra deep« ville forstås af den relevante kundekreds som en beskrivelse af chipsenes bølgeform. Annullationsafdelingen fandt imidlertid, at dette kun var tilfældet for chips og tilsvarende varer som chips, der kunne sælges i en bølget form. For andre varer fandt annullationsafdelingen derimod, at det anfægtede varemærke ikke var beskrivende. Den bemærkede, at navnlig tørret frugt og grøntsager ikke blev solgt skåret i bølgeform, således som chips. Den konkluderede derfor, at registreringen af det anfægtede varemærke burde opretholdes for varerne »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager«, der er omfattet af klasse 29.

8        Den 11. marts 2016 indgav sagsøgeren en klage til EUIPO over annullationsafdelingens afgørelse. Sagsøgeren anmodede om, at denne afgørelse blev annulleret, for så vidt som det anfægtede varemærke ikke var blevet erklæret ugyldigt for »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager«, der er omfattet af klasse 29.

9        Ved afgørelse af 24. november 2016 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Fjerde Appelkammer ved EUIPO sagsøgerens klage. Det fandt, at det anfægtede varemærke hverken var beskrivende eller manglede fornødent særpræg for varerne »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager«, der er omfattet af klasse 29. Det anførte i denne forbindelse, at modsat chips var grøntsager og frugt normalt ikke bølget. Det bemærkede dernæst, at en kartoffelchips eller en snackvare kunne produceres på basis af grøntsager uden selv at være en grøntsag. Følgelig kunne den relevante kundekreds højst opfatte det anfægtede varemærke som en hentydning til en bestemt form for udskæring af grøntsager eller frugter, men ikke som en beskrivelse af disse varers egenskaber. Der er således intet, der indikerer, at udtrykket »deep« i sig selv er beskrivende for grøntsager eller frugt. For at den relevante kundekreds kunne konkludere, at dette udtryk beskrev en bestemt udskæring af konserveret, tørret eller kogt frugt eller grøntsager, var endnu en mental proces således nødvendig.

 Parternes påstande

10      Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

–        Den anfægtede afgørelse annulleres.

–        EUIPO og intervenienten tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

11      EUIPO har nedlagt påstand om, at Retten pålægger hver part at betale sine egne sagsomkostninger.

12      Intervenienten har nedlagt følgende påstande:

–        Frifindelse.

–        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

 Retlige bemærkninger

 Formaliteten vedrørende de bilag, sagsøgeren har fremlagt for Retten

13      Det er uomtvistet blandt parterne, at bilag A.7-A.17 til stævningen er blevet fremlagt for første gang for Retten.

14      Formaliteten vedrørende bilag A.7, som består af en afgørelse fra EUIPO’s indsigelsesafdeling, er ikke omtvistet blandt parterne. Derimod anfægtes formaliteten vedrørende diverse uddrag fra internetsiden Wikipedia (bilag A.10, A.13 og A.16), fra en køkkenblog (bilag A.15), et online diskussionsforum (bilag A.14) og en internetside om fødevarer (bilag A.17) af såvel intervenienten som EUIPO. Det samme gælder set fra intervenientens synspunkt formaliteten vedrørende tre uddrag fra onlineordbøgerne »dictionary.com« (bilag A.9 og A.12) og Cambridge English Dictionary (bilag A.11), som sagsøgeren har fremlagt. Det samme gælder endelig for bilag A.8, som består af en udskrift fra EUIPO’s internetside, som sagsøgeren har fremlagt, og som belyser EUIPO’s praksis vedrørende anvendelsen af artikel 28, stk. 8, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 33, stk. 8, i forordning 2017/1001).

15      For det første må bilag A.7 admitteres, for så vidt som der ikke er tale om et egentligt nyt bevis, fordi det vedrører EUIPO’s afgørelsespraksis, som en part har ret til at påberåbe sig. Denne konklusion gælder ligeledes for bilag A.8, som gengiver EUIPO’s gennemførelse af artikel 28, stk. 8, i forordning nr. 207/2009, i dette tilfælde i form af offentliggørelsen af en anden ikke udtømmende liste over udtryk, som anses for ikke at være klart omfattet af den bogstavelige betydning af overskrifterne til klasserne i forhold til de erklæringer, der er foreskrevet ved denne artikel (jf. i denne retning dom af 2.7.2015, BH Stores mod KHIM – Alex Toys (ALEX), T-657/13, EU:T:2015:449, præmis 26, og af 18.3.2016, Karl-May-Verlag mod KHIM – Constantin Film Produktion (WINNETOU), T-501/13, EU:T:2016:161, præmis 18).

16      For det andet kan de andre bilag til stævningen, der er blevet fremlagt for første gang for Retten, ikke tages i betragtning. Et søgsmål ved Retten har således til formål at efterprøve lovligheden af afgørelser truffet af appelkamrene ved EUIPO, jf. artikel 65 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 72 i forordning 2017/1001), hvorfor Rettens opgave ikke er at foretage en fornyet undersøgelse af de faktiske omstændigheder i lyset af dokumenter, der for første gang fremlægges for Retten. Der skal derfor ses bort fra de nævnte dokumenter, og det er ufornødent at undersøge deres beviskraft (jf. i denne retning dom af 2.7.2015, ALEX, T-657/13, EU:T:2015:449, præmis 25).

17      Denne konklusion drages ikke i tvivl af den omstændighed, som sagsøgeren har gjort gældende, at de beviser, der fremlægges for første gang for Retten, kun tjener til at supplere de beviser, der allerede er blevet fremlagt for EUIPO, og til at belyse velkendte kendsgerninger.

18      Indledningsvis bemærkes, at det forhold, at de omhandlede bilag efter omstændighederne kun »supplerer« de tidligere fremlagte beviselementer, er uden betydning for den omstændighed, at appelkammeret ikke rådede over de oplysninger, der er indeholdt i disse dokumenter (dom af 26.7.2017, Staatliche Porzellan-Manufaktur Meissen mod EUIPO, C-471/16 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2017:602, præmis 26 og 27; jf. ligeledes i denne retning dom af 23.3.2017, Vignerons de la Méditerranée mod EUIPO – Bodegas Grupo Yllera (LE VAL FRANCE), T-216/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:201, præmis 42, og af 14.12.2017, GeoClimaDesign mod EUIPO – GEO (GEO), T-280/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:913, præmis 19 og 20).

19      For så vidt endvidere angår argumentet om, at de faktiske omstændigheder, som sagsøgeren har påberåbt for Retten, er velkendte kendsgerninger, fremgår det af retspraksis dels, at EUIPO’s organer kan støtte deres afgørelser på velkendte kendsgerninger, som ikke er blevet påberåbt af ansøgeren, uden at skulle godtgøre rigtigheden deraf, dels, at den ansøger, mod hvem EUIPO gør sådanne velkendte kendsgerninger gældende, kan anfægte deres rigtighed for Retten (dom af 22.6.2006, Storck mod KHIM, C-25/05 P, EU:C:2006:422, præmis 50-52), idet EUIPO i et sådant tilfælde, henset til princippet om processuel ligestilling, er berettiget til at forelægge Retten dokumenter med henblik på at underbygge rigtigheden af en velkendt kendsgerning, som ikke blev fastslået i den anfægtede afgørelse (dom af 10.11.2011, LG Electronics mod KHIM, C-88/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2011:727, præmis 29). Der kan derimod ikke indrømmes sagsøgeren en ret til for første gang at fremlægge dokumenter for Retten alene med den begrundelse, at disse vil kunne belyse velkendte kendsgerninger, som det endvidere ikke hævdes har været gjort gældende i forbindelse med den anfægtede afgørelse (jf. i denne retning kendelse af 17.7.2014, MOL mod KHIM, C-468/13 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:2116, præmis 42, og dom af 5.2.2016, Kicktipp mod KHIM – Italiana Calzature (kicktipp), T-135/14, EU:T:2016:69, præmis 113 og 114). Hvis en sådan ret blev indrømmet, ville det have til følge, at rækkevidden af sagsøgerens forpligtelse til allerede under proceduren for EUIPO at fremlægge alle beviser til støtte for sagsøgerens anbringender og argumenter, blev begrænset. I den foreliggende sag har sagsøgeren selv medgivet, at den angiveligt velkendte kendsgerning, at en kartoffelchip er en tørret, kogt og konserveret grøntsag, allerede var blevet påberåbt af sagsøgeren under sagen for appelkammeret, idet de dokumenter, der er blevet fremlagt for første gang for Retten, ifølge sagsøgeren for størsteparten skal »supplere« de beviser, der allerede er blevet fremlagt.

20      Bilag A.9-A.17 skal derfor afvises fra realitetsbehandling.

 Om realiteten

21      Det bør indledningsvis præciseres, at tvisten for Retten, som det allerede var tilfældet for appelkammeret, kun vedrører de varer, for hvilke det anfægtede varemærke ikke er blevet erklæret ugyldigt af EUIPO’s instanser, nemlig »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager«, som er omfattet af klasse 29.

22      Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren fremsat to anbringender. Det første anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning nr. 207/2009. Det andet anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 28, stk. 2, 4 og 5, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 33, stk. 2, 4 og 5, i forordning 2017/1001).

23      Til støtte for det første anbringende har sagsøgeren først og fremmest gjort gældende, at det er »usammenhængende og fuldstændig fejlagtigt« at konkludere, at udtrykket »exxtra deep« er beskrivende for kartoffelchips og andre grøntsagschips, men ikke for »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager«. Disse sidstnævnte varer svarer til den generelle angivelse i overskriften til klasse 29 i Niceklassifikationen, som altid er blevet anset for at omfatte kartoffelchips og andre grøntsagschips.

24      Sagsøgeren har tilføjet, at EUIPO’s indsigelsesafdeling i 1999 i forbindelse med en indsigelsessag mellem sagsøgeren og intervenienten fastslog, at udtrykket »kartoffelchips« var omfattet af »tørrede grøntsager«, og at disse varer som følge deraf var identiske. Denne afgørelse blev stadfæstet af appelkammeret ved EUIPO og af Retten i dom af 21. april 2005, PepsiCo mod KHIM – Intersnack Knabber-Gebäck (RUFFLES) (T-269/02, EU:T:2005:138). Ved et bevis fremlagt før afslutningen af retsforhandlingernes mundtlige del har sagsøgeren ligeledes henvist til en afgørelse fra Fjerde Appelkammer ved EUIPO af 22. marts 2017 (sag R 1659/2016-4), hvor appelkammeret i forbindelse med en klage indgivet af intervenienten over et afslag på registrering fastslog, at »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager« kunne fremstå i form af chips.

25      Sagsøgeren har derudover anført, at kartoffelchips nævnes særskilt i den alfabetiske liste for klasse 29 i Niceklassifikationen, og at kartoffelchips ikke er omfattet af nogen af de andre lister, EUIPO har offentliggjort vedrørende udtryk fra nævnte alfabetiske liste, som ikke er omfattet af de generelle angivelser, der er indeholdt i overskrifterne til klasserne i Niceklassifikationen. Sagsøgeren har i denne forbindelse henvist til meddelelse nr. 1/2016 af 8. februar 2016 fra EUIPO’s administrerende direktør, til dokumentet med overskriften »Erklæringer i henhold til artikel 28, stk. 8, i forordning nr. 207/2009«, som findes på EUIPO’s hjemmeside, samt til de lister over udtryk, som anses for ikke at være klart omfattet af den bogstavelige betydning af de respektive klassers overskrifter, som er vedlagt som bilag dertil.

26      Ifølge sagsøgeren betyder den omstændighed, at kartoffelchips ikke er omfattet af nogen af de ovennævnte lister, at EUIPO har anset dem for at være »klart omfattet« af de almindelige angivelser, der er indeholdt i overskriften til klasse 29 i Niceklassifikationen.

27      Stadig med henblik på at godtgøre, at kartoffelchips er omfattet af »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager«, som er omfattet af klasse 29, gør sagsøgeren for det første gældende, at kartofler er grøntsager, for det andet, at chips med dybe bølger eller crackers kan fremstilles på basis af andre grøntsager end kartofler eller på basis af frugt, og for det tredje, at chips kan være friturestegte, tørrede eller kogte, hvad enten der er tale om chips på basis af kartofler, af andre grøntsager eller af frugt.

28      Ifølge sagsøgeren kan der ikke være tvivl om, at kartoffelchips er tørrede og kogte grøntsager. Derfor skulle appelkammerets konklusion om, at det anfægtede varemærke er beskrivende for kartoffelchips, ligeledes finde anvendelse for tørrede og kogte grøntsager. Sagsøgeren har tilføjet, at tørring og kogning er konserveringsmetoder, og at udtrykket »konserveret« ikke skal forstås som strengt vedrørende udtrykket »konserves« i betydningen konservesfødevarer eller marmelade.

29      Følgelig er den sondring, appelkammeret foretog, mellem på den ene side »en chip eller snack produceret på basis af grøntsager« og på den anden side »grøntsager og frugt« vanskelig at forstå. Sagsøgeren har i denne forbindelse anført, at »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager« omfattet af klasse 29 er forarbejdede varer og derfor ikke er friske grøntsager eller frugt, som er omfattet af klasse 31. Selv om kartoffelchips er identiske med »konserverede, tørrede og kogte grøntsager«, og selv om den omstændighed, at de har dybe bølger, eller endog meget dybe bølger, er en relevant egenskab ved kartoffelchips, således som appelkammeret har anerkendt, kan det ifølge sagsøgeren ikke fastslås, at det at have »dybe« bølger ikke er et kendetegn for »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager«. Appelkammerets fejl bestod i, at det reducerede disse varer til deres råvarer i stedet for at tage hensyn til den færdige vare.

30      Sagsøgeren har endelig gjort gældende, at den blotte omstændighed, at det anfægtede varemærke ligeledes omfatter bestemte snack-varer, ikke indebærer, at disse varer ikke er omfattet af de generelle angivelser i klasseoverskriften for klasse 29 i Niceklassifikationen. Det er almindeligt, at man inkluderer såvel de generelle angivelser som de konkrete varer, der er omfattet af disse generelle angivelser, i listen over varer, for hvilke der er indgivet ansøgning om registrering af et varemærke. Hvis varemærket i et sådant tilfælde er klart beskrivende for de konkrete varer, kan det heller ikke registreres for den generelle angivelse, som disse varer er omfattet af.

31      EUIPO har indledningsvis henvist til sin faste afgørelsespraksis, hvorefter en indsigelse, der er baseret på den beskrivende karakter finder anvendelse ikke kun på de varer og tjenesteydelser, for hvilke de udtryk, varemærket er sammensat af, er direkte beskrivende, men ligeledes på den bredere kategori, som i det mindste potentielt indeholder en identificerbar underkategori eller bestemte varer eller tjenesteydelser, for hvilke det varemærke, der søges registreret, er direkte beskrivende. I mangel på en passende afgrænsning fra varemærkeansøgerens side vedrører en indsigelse på grundlag af den beskrivende karakter nødvendigvis den bredere kategori som sådan. Denne praksis er til stadighed blevet stadfæstet af Unionens retsinstanser.

32      EUIPO har endvidere gjort gældende, at det væsentlige spørgsmål i den foreliggende sag er, om den generelle kategori af varer »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager« under klasse 29 omfatter de specifikke varer »kartoffelprodukter i form af snackvarer fremstillet ved ekstrudering eller pelletering samt tilberedt på anden måde; ristede, tørrede, saltede, krydrede, overtrukne og forarbejdede nødder, cashewnødder, pistacienødder, mandler, jordnødder, kokosnødder (tørrede)«, som er omfattet af samme klasse, og for hvilke det anfægtede varemærke er blevet erklæret ugyldigt med den begrundelse, at mærket er beskrivende og derfor savner fornødent særpræg.

33      Ifølge EUIPO finder Retten:

–        enten, at »konserverede, tørrede og kogte grøntsager« under klasse 29 ikke omfatter »kartoffelprodukter i form af snackvarer fremstillet ved ekstrudering eller pelletering samt tilberedt på anden måde«, som er omfattet af samme klasse, og i så tilfælde skal den anfægtede afgørelse stadfæstes, og anbringendet om en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning nr. 207/2009 forkastes

–        eller, at »konserverede, tørrede og kogte grøntsager« under klasse 29 omfatter »kartoffelprodukter i form af snackvarer fremstillet ved ekstrudering eller pelletering samt tilberedt på anden måde«, som er omfattet af samme klasse, og i så tilfælde skal den anfægtede afgørelse annulleres, og der skal gives medhold i anbringendet om en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning nr. 207/2009.

34      Intervenienten har indledningsvis anført, at det anfægtede varemærke blev registreret for »kartoffelprodukter i form af snackvarer« og »konserverede, tørrede og kogte grøntsager«. Intervenienten har endvidere gjort gældende, at der foreligger en forskel i karakteren af og fremstillingsmåden for den første og den anden kategori. Dels har grøntsager og varer fremstillet på basis af grøntsager en forskellig karakter. Dels fremstilles »kartoffelprodukter i form af snackvarer« »ved ekstrudering eller pelletering samt […] på anden måde«, mens »frugter[ne] og grøntsager[ne]« er »konserverede, tørrede og kogte«.

35      Kartoffelchips er klart omfattet af kategorien kartoffelprodukter fremstillet ved ekstrudering eller pelletering samt tilberedt på anden måde. Som appelkammeret med rette anførte i den anfægtede afgørelses punkt 17, er kartoffelchips ikke grøntsager, men derimod varer, som er fremstillet på grundlag af grøntsager. Det ville således være fejlagtigt at fastslå, at kartoffelchips var omfattet af kategorien »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager«.

36      Som følge deraf har intervenienten gjort gældende, at appelkammeret med rette fastslog, at den relevante kundekreds ikke straks og uden yderligere overvejelse kunne opfatte det anfægtede varemærke som en beskrivelse af de omhandlede varer. En kartoffel kan, hvad enten den er konserveret, tørret eller kogt, skæres i skiver, hakkes eller tilberedes på forskellig vis, men som grøntsag kan den ikke i sig selv beskrives som »dyb«. Det er nødvendigt at foretage endnu en mental proces, som ikke er umiddelbar, for at kunne konkludere, at »deep« beskriver en bestemt udskæring af de omhandlede varer. Udtrykket »exxtra deep« udviser en upræcis karakter med hensyn til de omhandlede varer og antyder højst en bestemt måde at udskære grøntsager eller frugt på.

37      Intervenienten har ved et bevis fremlagt under retsmødet henvist til en afgørelse af 30. august 2004 fra EUIPO’s indsigelsesafdeling (sag 2940/2004), hvori indsigelsesafdelingen i forbindelse med en undersøgelse af lighed som omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994, L 11, s. 1) [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001] mellem på den ene side tørret frugt og grøntsager og på den anden side kartoffelchips fastslog, at disse to varer var forskellige med hensyn til deres karakter og formål.

38      I henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 er »varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelsen eller andre egenskaber ved disse«, udelukket fra registrering.

39      Ifølge fast retspraksis forfølger artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 et formål af almen interesse, hvorefter de angivelser eller tegn, der beskriver egenskaber ved de varer eller tjenesteydelser, for hvilke der ansøges om registrering, frit skal kunne bruges af alle (jf. dom af 12.6.2007, MacLean-Fogg mod KHIM (LOKTHREAD), T-339/05, ikke trykt i Sml., EU:T:2007:172, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis).

40      Endvidere anses tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne egenskaberne ved den vare eller tjenesteydelse, for hvilken der ansøges om registrering, i medfør af artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 for uegnede til at opfylde varemærkets væsentligste funktion, nemlig at angive varens eller tjenesteydelsens handelsmæssige oprindelse, således at forbrugeren, der erhverver den vare eller tjenesteydelse, som varemærket betegner, ved en senere erhvervelse kan gentage oplevelsen, hvis den er positiv, eller undgå den, hvis den er negativ (jf. dom af 12.6.2007, LOKTHREAD, T-339/05, ikke trykt i Sml., EU:T:2007:172, præmis 28 og den deri nævnte retspraksis).

41      Det følger heraf, at det, for at et tegn kan falde ind under denne bestemmelses forbud, er nødvendigt, at det har en tilstrækkelig direkte og konkret forbindelse til de omhandlede varer eller tjenesteydelser til, at den berørte kundekreds straks og uden yderligere overvejelse kan opfatte det som en beskrivelse af de omhandlede varer eller tjenesteydelser eller af en af deres egenskaber (dom af 12.6.2007, LOKTHREAD, T-339/05, ikke trykt i Sml., EU:T:2007:172, præmis 29, af 7.7.2011, Cree mod KHIM (TRUEWHITE), T-208/10, ikke trykt i Sml., EU:T:2011:340, præmis 14, og af 14.1.2016, Zitro IP mod KHIM (TRIPLE BONUS), T-318/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:1, præmis 20).

42      Henset til de bestemmelser og den retspraksis, der er nævnt i præmis 39-41, kan bedømmelsen af et tegns beskrivende karakter kun ske dels i forhold til de pågældende varer eller tjenesteydelser, dels i forhold til, hvorledes det opfattes af den relevante kundekreds (jf. dom af 15.1.2015, MEM mod KHIM (MONACO), T-197/13, EU:T:2015:16, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis).

43      Det bemærkes i denne forbindelse, at det følger af fast retspraksis, at konstateringen af, at et varemærke har beskrivende karakter, ikke blot finder anvendelse på de varer, for hvilke det er direkte beskrivende, men også – såfremt varemærkeansøgeren ikke har foretaget en passende begrænsning – på den bredere kategori, som disse varer henhører under (jf. i denne retning dom af 15.9.2009, Wella mod KHIM (TAME IT), T-471/07, EU:T:2009:328, præmis 18, af 16.12.2010, Fidelio mod KHIM (Hallux), T-286/08, EU:T:2010:528, præmis 37, og af 15.7.2015, Australian Gold mod KHIM – Effect Management & Holding (HOT), T-611/13, EU:T:2015:492, præmis 44).

44      Det bemærkes endelig, at der foreligger en vis overlapning mellem de respektive anvendelsesområder for artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 og forordningens artikel 7, stk. 1, litra b), for så vidt som de beskrivende tegn, der er henvist til i denne forordnings artikel 7, stk. 1, litra c), ligeledes nødvendigvis savner særpræg som omhandlet i samme forordnings artikel 7, stk. 1, litra b), med hensyn til de samme varer og tjenesteydelser (jf. dom af 3.7.2013, Airbus mod KHIM (NEO), T-236/12, EU:T:2013:343, præmis 42 og 44 og den deri nævnte retspraksis).

45      Det bemærkes indledningsvis, at sagsøgeren ikke har anfægtet appelkammerets vurdering i punkt 14 i den anfægtede afgørelse, som vedrører den relevante kundekreds, der med hensyn til de omhandlede varer og de verbale elementer på engelsk, som udgør det anfægtede varemærke, er den brede engelsktalende offentlighed i EU, som udviser en ringe grad af opmærksomhed. Sagsøgeren har heller ikke anfægtet betydningen af udtrykket »exxtra deep«, som det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 14, nemlig »usædvanligt dyb«.

46      Sagsøgeren har foreholdt appelkammeret, at det anerkendte det anfægtede varemærkes beskrivende karakter for »kartoffelprodukter i form af snackvarer fremstillet ved ekstrudering eller pelletering samt tilberedt på anden måde«, som er omfattet af klasse 29, samtidig med, at det udelukkede denne karakter for »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager«, som er omfattet af den samme klasse, selv om de førstnævnte varer er omfattet af den generelle kategori, som udgøres af de sidstnævnte varer. Sagsøgeren har således foreholdt appelkammeret, at det ikke har draget konsekvenserne af anerkendelsen af det anfægtede varemærkes beskrivende karakter for visse bestemte varer ved vurderingen af dets beskrivende karakter for andre varer, der er omfattet af en mere generel kategori af varer.

47      Som EUIPO udtrykkeligt har anført, er det centrale spørgsmål, der skal besvares i den foreliggende sag, derfor, hvorvidt »kartoffelprodukter i form af snackvarer fremstillet ved ekstrudering eller pelletering samt tilberedt på anden måde« er omfattet af kategorien »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager«.

48      Der er ikke noget i beskrivelsen af de varer i klasse 29, som det anfægtede varemærke er blevet registreret for (jf. præmis 3 ovenfor), som a priori giver anledning til at anse »kartoffelprodukter i form af snackvarer fremstillet ved ekstrudering eller pelletering samt tilberedt på anden måde« for at være omfattet af kategorien »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager«. Dels er disse to varekategorier adskilt af et semikolon. Et semikolon etablerer imidlertid til forskel fra et komma, som tjener til at adskille varer inden for samme kategori af varer, en sondring mellem to forskellige kategorier af varer, som er omfattet af den samme klasse (dom af 15.5.2014, Louis Vuitton Malletier mod KHIM, C-97/12 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:324, præmis 96). Dels er der ikke anvendt noget ord eller udtryk som eksempelvis »bl.a.«, »herunder« eller »navnlig«, der giver mulighed for at anse en af kategorierne for at være omfattet af den anden (jf. for så vidt angår udtrykket »bl.a.« dom af 15.7.2015, HOT, T-611/13, EU:T:2015:492, præmis 45; jf. for så vidt angår udtrykket »særlig« dom af 8.6.2005, Wilfer mod KHIM (ROCKBASS), T-315/03, EU:T:2005:211, præmis 3 og 64, og af 12.11.2008, Scil proteins mod KHIM – Indena (affilene), T-87/07, ikke trykt i Sml., EU:T:2008:487, præmis 38 og 39; jf. endelig for så vidt angår udtrykket »herunder« dom af 15.5.2014, Louis Vuitton Malletier mod KHIM, C-97/12 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:324, præmis 97).

49      Endelig må det, som sagsøgeren har gjort gældende, fastslås, at kategorien »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager« svarer til en af de almindelige angivelser i overskriften til klasse 29 i Niceklassifikationen (»kød, fisk, fjerkræ og vildt; kødekstrakter; konserverede, frosne, tørrede og kogte frugter og grøntsager; geleer, syltetøj, frugtsauce; æg, mælk og mejeriprodukter; spiselige olier og spisefedt«).

50      Dette forhold alene tillader imidlertid ikke en konklusion om, at »kartoffelprodukter i form af snackvarer fremstillet ved ekstrudering eller pelletering samt tilberedt på anden måde« er omfattet af kategorien »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager«.

51      Det bemærkes i denne forbindelse, at på datoen for indgivelsen af ansøgningen om registrering af den anfægtede varemærke var meddelelse nr. 4/03 af 16. juni 2003 fra EUIPO’s administrerende direktør vedrørende brug af klasseoverskrifter i fortegnelsen over varer og tjenesteydelser for EF-varemærkeansøgninger og ‑registreringer, hvorefter bl.a. »[…] brugen af en vis generel angivelse, der findes i klasseoverskriften, [vedrører] alle de varer eller tjenesteydelser, som er omfattet af denne generelle angivelse og er korrekt klassificeret i denne klasse« (punkt IV, andet afsnit, i denne meddelelse), ikke længere i kraft.

52      Meddelelse nr. 2/12 af 20. juni 2012 fra EUIPO’s administrerende direktør vedrørende brug af klasseoverskrifter i fortegnelsen over varer og tjenesteydelser for EU-varemærkeansøgninger og ‑registreringer definerede samtidig med, at den ophævede meddelelse nr. 4/03, i sit punkt VIII en ordlydsbaseret tilgang, som går ud på at tillægge udtrykkene i en generel angivelse deres naturlige og almindelige betydning. Punkt II, litra i), andet afsnit, i meddelelse nr. 1/13 af 26. november 2013 fra EUIPO’s administrerende direktør bekræftede, at denne fremgangsmåde fandt anvendelse, også når registreringsansøgningen kun omfattede visse af de generelle angivelser i en klasseoverskrift. Endelig har lovgiver bekræftet denne såkaldte »bogstavelige« tilgang med den ændring, der blev foretaget af artikel 28, stk. 5, i forordning nr. 207/2009 ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2015/2424 af 16. december 2015 om ændring af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 om EF-varemærker og Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker og om ophævelse af Kommissionens forordning (EF) nr. 2869/95 om de gebyrer, der skal betales til Harmoniseringskontoret for det indre marked (varemærker og mønstre) (EUT 2015, L 341, s. 21), som bestemmer, at »[a]nvendelsen af […] de generelle angivelser i Niceklassifikationens klasseoverskrifter […] fortolkes som omfattende alle de varer […], der ud fra en ordlydsfortolkning klart er omfattet af den pågældende angivelse«.

53      For så vidt angår det anfægtede varemærke kan anvendelsen af en generel angivelse i overskriften til klasse 29 således navnlig ikke fortolkes som omfattende alle de varer og tjenesteydelser, der er anført i den alfabetiske liste for klasse 29 i den udgave af Niceklassifikationen, der var i kraft på tidspunktet for indgivelsen, og som er omfattet af denne generelle angivelse. Det er derimod i forbindelse med en tilgang som den i præmis 52 ovenfor beskrevne, at det bør vurderes, om »kartoffelprodukter i form af snackvarer fremstillet ved ekstrudering eller pelletering samt tilberedt på anden måde« er omfattet af kategorien »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager«, som er omfattet af det anfægtede varemærke.

54      Som det for det første udtrykkeligt er anført i beskrivelsen af de varer, der er omfattet af klasse 29, og som er omfattet af det anfægtede varemærke, fremstilles snackvarer (navnlig chips) på basis af kartofler, som det ikke kan nægtes er en grøntsag, således som det bl.a. fremgår af definitionen i Oxford English Dictionary, som sagsøgeren har fremlagt for EUIPO, og ifølge hvilken en grøntsag er »enhver levende organisme, som ikke er et dyr; specifikt tilhørsforhold til planteriget«. Denne omstændighed anfægtes ikke af intervenienten.

55      For det andet kan chips fremstilles på grundlag af andre grøntsager end kartofler, eller på grundlag af frugt, som sagsøgeren har fremhævet.

56      For det tredje er der ikke noget, der udelukker, at grøntsags- eller frugtchips kunne anses for tørrede eller kogte frugter eller grøntsager. Som sagsøgeren har anført, kan chips være friturestegte eller tørrede eller kogte.

57      Som sagsøgeren med rette har anført, er den frugt og de grøntsager, der er omfattet af klasse 29, for det fjerde »konserverede, tørrede og kogte«. Der er ikke tale om frisk frugt, som er omfattet af klasse 31. Det er på basis af konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager, at chips, eller i bredere forstand »kartoffelprodukter i form af snackvarer fremstillet ved ekstrudering eller pelletering samt tilberedt på anden måde«, fremstilles.

58      Således må det af de grunde, som sagsøgeren har anført, og som EUIPO ikke har anfægtet, fastslås, at »kartoffelprodukter i form af snackvarer fremstillet ved ekstrudering eller pelletering samt tilberedt på anden måde«, som henhører under klasse 29, er omfattet af kategorien »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager«, som er omfattet af den samme klasse.

59      Selv om lovligheden af appelkammerets afgørelser udelukkende skal vurderes på grundlag af forordning nr. 207/2009 og ikke på grundlag af EUIPO’s tidligere afgørelsespraksis (jf. i denne retning dom af 26.4.2007, Alcon mod KHIM, C-412/05 P, EU:C:2007:252, præmis 65, af 2.5.2012, Universal Display mod KHIM (UniversalPHOLED), T-435/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:210, præmis 37, og af 22.3.2017, Intercontinental Exchange Holdings mod EUIPO (BRENT INDEX), T-430/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:198, præmis 43), skal det ikke desto mindre bemærkes, at henset til ligebehandlingsprincippet og princippet om god forvaltningsskik, skal EUIPO tage hensyn til allerede trufne afgørelser og særligt overveje, hvorvidt der i den foreliggende situation skal træffes samme afgørelse (jf. i denne retning dom af 11.5.2017, Bammer mod EUIPO – mydays (MÄNNERSPIELPLATZ), T-372/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:331, præmis 60).

60      I den foreliggende sag vedrører indsigelsesafdelingens afgørelse af 23. november 1999 (jf. præmis 24 ovenfor), som sagsøgeren har henvist til, et sæt faktiske omstændigheder, der er meget nært beslægtede med de omstændigheder, der foreligger i nærværende sag. Dels er der som i den foreliggende sag tale om en procedure mellem sagsøgeren og intervenienten. Dels var spørgsmålet som i den foreliggende sag, om kartoffelchips indgik i den bredere kategori af tørrede grøntsager.

61      Indsigelsesafdelingen vurderede imidlertid, at »kartoffelchips« var omfattet af tørrede grøntsager, og at disse varer derfor var identiske. Som sagsøgeren har gjort gældende uden at blive modsagt af EUIPO, er denne afgørelse fra indsigelsesafdelingen ikke blevet ophævet af hverken appelkammeret eller af Retten i dom af 21. april 2005, RUFFLES (T-269/02, EU:T:2005:138).

62      For så vidt angår afgørelsen af 22. marts 2017 fra Fjerde Appelkammer ved EUIPO (jf. præmis 24 ovenfor), som blev truffet efter den anfægtede afgørelse, bemærkes det ganske vist, som EUIPO har anført under retsmødet, at denne afgørelse ikke vedrører spørgsmålet om, hvorvidt »kartoffelprodukter i form af snackvarer fremstillet ved ekstrudering eller pelletering samt tilberedt på anden måde« er omfattet af kategorien »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager«. Derimod konkluderer afgørelsen, at tegnet #CHIPS er beskrivende for bl.a. »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager«, idet disse kan tage form af en chip. Det er således henset til den relevante kundekreds’ opfattelse af en henvisning til en bestemt form for udskæring af disse omhandlede frugter og grøntsager i form af chips, at appelkammeret fastslog den beskrivende karakter af tegnet #CHIPS, mens dette samme appelkammer i den anfægtede afgørelse udelukkede, at denne særlige form for udskæring kunne udgøre en »egenskab« ved de omhandlede varer som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009. Afgørelsen af 22. marts 2017 fra Fjerde Appelkammer ved EUIPO, som sagsøgeren har henvist til, afslører således i det mindste en vis manglende sammenhæng i den nyere afgørelsespraksis fra EUIPO vedrørende »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager«.

63      For så vidt angår indsigelsesafdelingens afgørelse af 30. august 2004, som intervenienten henviste til for første gang under retsmødet (jf. præmis 37 ovenfor), er denne blevet annulleret ved afgørelse af 1. juli 2005 fra Første Appelkammer ved EUIPO (sag R 804/2004-1) med netop den begrundelse, at indsigelsesafdelingen havde foretaget en ukorrekt vurdering, idet den forkastede ligheden mellem tørret frugt og grøntsager på den ene side og kartoffelchips på den anden side.

64      Henset til det foregående må det derfor fastslås, at appelkammeret begik en fejl, idet det ikke drog konsekvenserne af anerkendelsen af det anfægtede varemærkes beskrivende karakter for »kartoffelprodukter i form af snackvarer fremstillet ved ekstrudering eller pelletering samt tilberedt på anden måde«, som er omfattet af klasse 29, ved vurderingen af varemærkets beskrivende karakter for »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager«, som er omfattet af den samme klasse.

65      Som det er anført i nærværende doms præmis 44, er de beskrivende tegn, der er henvist til i artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, derudover ligeledes uden fornødent særpræg som omhandlet i forordningens artikel 7, stk. 1, litra b).

66      Følgelig skal der, uden at det er fornødent at træffe afgørelse vedrørende det andet anbringende, gives medhold i det første anbringende i sin helhed, og den anfægtede afgørelse skal annulleres, for så vidt som den giver afslag på sagsøgerens klage med henblik på annullation af annullationsafdelingens afgørelse, for så vidt som den ikke erklærede det anfægtede varemærke ugyldigt for »konserverede, tørrede og kogte frugter og grøntsager«, som er omfattet af klasse 29.

 Sagsomkostninger

67      Ifølge Rettens procesreglements artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.

68      EUIPO har tabt sagen, idet den anfægtede afgørelse annulleres, og da sagsøgeren har påstået EUIPO tilpligtet at betale sagsomkostningerne, bør det derfor pålægges at bære sine egne omkostninger og betale sagsøgerens omkostninger.

69      Intervenienten, der ikke har fået medhold i sine påstande, bærer sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Fjerde Afdeling):

1)      Afgørelsen, der blev truffet den 24. november 2016 af Fjerde Appelkammer ved Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) (sag R 482/2016-4), annulleres.

2)      EUIPO bærer sine egne omkostninger og betaler de omkostninger, der er blevet afholdt af PepsiCo, Inc.

3)      Intersnack Group GmbH & Co. KG bærer sine egne omkostninger.

Kanninen

Schwarcz

Iliopoulos

Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 21. november 2018.

Underskrifter


*Processprog: engelsk.