Language of document : ECLI:EU:C:2018:983

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

EVGENI TANCHEV

föredraget den 5 december 2018(1)

Förenade målen C473/17 och C546/17

Repsol Butano SA (C‑473/17)

DISA Gas SAU (C‑546/17)

mot

Administración del Estado

ytterligare deltagare i rättegången:

Redexis Gas SL,

Repsol Butano SA

(begäran om förhandsavgörande från Tribunal Supremo (Högsta domstolen, Spanien))

”Begäran om förhandsavgörande – Energi – Den inre marknaden för naturgas – Direktiv 2009/73/EG – Dom av den 20 april 2010, Federutility m.fl. (C‑265/08, EU:C:2010:205) – En medlemsstats åtgärd avseende fastställande av maximalt försäljningspris för gasol på flaska – Obligatorisk hemleverans – Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse – Proportionalitetsprincipen”






I.      Inledning

1.        I förevarande mål har domstolen ombetts att ge vägledning beträffande huruvida vissa av en medlemsstats åtgärder avseende prisreglering på energiområdet är förenliga med direktiv 2009/73/EG om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 2003/55/EG,(2) såsom detta direktiv tolkats i domstolens praxis och särskilt i dess vägledande dom Federutility m.fl.(3)

2.        I domen Federutility och därefter följande praxis (nedan kallad Federutility-domarna)(4) definierade domstolen en ram som gör det möjligt för den behöriga nationella domstolen att bedöma huruvida en statlig åtgärd avseende priser inom naturgasområdet är förenlig med unionsrätten och tillhandahöll en rad anvisningar avseende de kriterier på grundval av vilka en sådan bedömning ska ske.(5)

3.        Den fråga som ställts till domstolen i denna begäran om förhandsavgörande från Tribunal Supremo (Högsta domstolen, Spanien) avser en medlemsstats åtgärder beträffande fastställande av ett maximalt försäljningspris och obligatorisk hemleverans avseende vissa typer av gasol på flaska.

4.        Gasol är en produkt som härrör från olja som består av andra substanser än naturgas (typiskt sett propan och butan, samt små mängder av andra gaser) och förvaras i allmänhet i flytande form i flaskor och behållare.(6) När gasol används, töms den sakta från flaskbehållaren genom en hals, varvid den förvandlas till gas och således tjänar som ett bränsle som kan användas för matlagning, uppvärmning och elgeneratorer.(7) Med gasol på flaska avses gasol som tillhandahålls i en sådan behållare eller flaska som den som avses i målet vid den nationella domstolen.(8)

5.        Dessa mål bereder således för första gången domstolen tillfälle att uttala sig beträffande tillämpningen av direktiv 2009/73 och den rättspraxis som följer av domen Federutility på gasolsektorn.

II.    Tillämpliga bestämmelser

A.      Unionsrätt

6.        I artikel 1.2 i direktiv 2009/73 föreskrivs följande:

”De bestämmelser som fastställs i detta direktiv för naturgas, inbegripet kondenserad naturgas (LNG), ska även på ett icke-diskriminerande sätt gälla biogas och gas från biomassa eller andra typer av gas om det är tekniskt möjligt och säkert att föra in dessa gaser i och transportera dem genom naturgassystemet.”

B.      Spansk rätt

7.        I artikel 1.3 i lag 34/1998 av den 7 oktober 1998 om oljesektorn, (Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos) i dess ändrade lydelse (nedan kallad lag 34/1998)(9) föreskrivs följande:

”Verksamhet som avser tillhandahållande av flytande och gasformiga kolväten ska utövas i enlighet med principerna om objektivitet, insyn och fri konkurrens.”

8.        I de delar av artikel 37.1 i lag 34/1998 som är relevanta i målet föreskrivs följande:

”Verksamhet som avser raffinering, transport, förvaring, distribution och försäljning av oljeprodukter, inbegripet flytande oljegas, får utövas fritt enligt de bestämmelser som anges i denna lag…”

9.        I artikel 38 i lag 34/1998 anges vidare följande:

”Priser för produkter som härrör från olja ska sättas fritt.”

10.      Den fjärde övergångsbestämmelsen i lag 34/1998 tillät emellertid den spanska regeringen att fastställa ett maximalt försäljningspris för allmänheten på gasol på flaska ”så länge villkoren avseende tillgång till marknaden och konkurrens på denna marknad inte kan anses tillräckliga”. I denna bestämmelse angavs att det maximala försäljningspriset inbegrep kostnaden för hemleverans.

11.      I artikel 5 i lagdekret 15/1999 av den 1 oktober 1999 om godkännande av liberaliseringsåtgärder, strukturreform och ökning av konkurrensen inom oljesektorn (Real Decreto-ley 15/1999, de 1 octubre, por el que se aprueban medidas de liberalización, reforma estructural e incremento de la competencia en el sector de hidrocarburos)(10) angavs ett system för fastställande av det maximala försäljningspriset på gasol på flaska innehållande 8 kilogram eller mer, då ”villkoren avseende tillgång till marknaden och konkurrens på marknaden inte kan anses tillräckliga”.

12.      Genom bland annat lagdekret 8/2014 av den 4 juli 2014 om brådskande åtgärder för tillväxt, konkurrens och effektivitet (Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competividad y la eficiencia)(11) upphävdes den fjärde övergångsbestämmelsen i lag 34/1998 och artikel 5 i lagdekret 15/1999,(12) och infördes den trettiotredje tilläggsbestämmelsen i lag 34/1998.(13)

13.      I den trettiotredje tilläggsbestämmelsen i lag 34/1998 föreskrivs följande:

”1.      Användare som har ett avtal för tillhandahållande av gasol på flaska med en vikt som uppgår till eller överskrider 8 kilogram och inte överskrider 20 kilogram, med undantag för behållare för blandningar av gasol som används som bränsle, ska ha rätt till hemleverans.

Såväl på halvön som inom ö-områdena och områdena utanför halvön, ska den gasol-operatör som har den största marknadsandelen för dess försäljning inom gasolsektorn, i flaskor med en vikt som uppgår till eller överskrider 8 kilogram och inte överskrider 20 kilogram, med undantag för behållare för blandningar av gasol som används som bränsle, vara skyldiga att utföra hemleverans till alla personer som ber om detta inom motsvarande territoriella område.

2.      Förteckningen över gasoloperatörer som omfattas av obligatorisk skyldighet ska fastställas genom beslut av generaldirektören för energi- och gruvpolitik vart tredje år. Detta beslut kommer att publiceras i Spaniens officiella tidning [BOE].

Regeringen ska, när utvecklingen av marknaden och affärsstrukturen i sektorn kräver det och, under alla omständigheter vart femte år, ompröva villkoren för utövandet av den skyldighet som föreskrivs i denna bestämmelse eller godta att upphäva denna skyldighet.

3.      Oaktat bestämmelserna i artikel 38 i denna lag ska ministrarna för industri, energi och turism, så länge tillgången och konkurrensen på denna marknad inte är tillräckliga, fastställa de maximala detaljhandelspriserna på gasol för behållare med en vikt på minst 8 kilogram och högst 20 kilogram vars tomvikt är minst 9 kilogram, med undantag för behållare för blandningar av gasol som används som bränsle, och ange särskilda värden för dessa priser eller ett system för att automatiskt fastställande och uppdatering av dem. Det maximala priset ska omfatta kostnaden för hemleverans.

4.      Med förbehåll för bestämmelserna i föregående punkter ska, för det fall en grossisthandlare av gasol som har hemleveransskyldighet inte har behållare med en vikt på minst 8 kilogram och högst 20 kilogram vars tomvikt är minst 9 kilogram, skyldigheten till hemleverans vid det maximala pris som anges i tredje stycket i denna operatörs situation, utvidgas till behållare med en tomvikt på minst 9 kilogram, på motsvarande territoriala område.

5.      Gasolaktörer ska ge myndigheten för energi och gruvdrift den information som krävs för uppfyllandet av deras skyldigheter, särskilt för tillämpning, analys och övervakning av skyldigheten avseende obligatorisk hemleverans, av de genomförda gasolleveranserna och av de maximala priserna för den allmänhet som det hänförs till i ovanstående avsnitt.”

14.      I artikel 58 i lagdekret 8/2014 anges en förteckning över grossisthandlare som har en hemleveransskyldighet beträffande gasol på flaska för varje territorium enligt följande: Repsol Butano SA för Iberiska halvön och Balearerna, DISA Gas SA för Kanarieöarna och Atlas SA Combustibles y Lubrificantes för Ceuta och Melilla. Denna förteckning behölls för följande treårsperiod (2017–2020) i Resolución de 28 de junio de 2017, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se establece el listado de operadores al por mayor de gases licuados del petróleo con obligación de suministro domiciliario (beslut av myndigheten för energi och gruvdrift av den 28 juni 2017 med en förteckning över gasolaktörer som omfattas av obligatorisk hemleverans).(14)

15.      Efter de ovannämnda ändringarna av lag 34/1998 som infördes genom lagdekret 8/2014, Orden IET/389/2015, de 5 de marzo, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados y se modifica el sistema de determinación automática de las tarifas de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo por canalización (beslut IET/389/2015 av den 5 mars om uppdatering av systemet för automatiskt fastställande av det maximala försäljningspriset, före skatt, för gasol på flaska och fastställande av försäljningspriserna, före skatt, för gasol i rör (nedan kallat beslut IET/389/2015)) antogs.(15)

16.      Enligt artikel 1 i beslut IET/389/2015 är syftet med detta beslut att uppdatera systemet för automatiskt fastställande av det maximala försäljningspriset för gasol på flaska. I artikel 3 i detta beslut fastställs formeln för fastställande av sådana priser och föreskrivs i punkt 5 att dessa priser ska omprövas varannan månad.

III. Faktiska omständigheter och tolkningsfrågorna

17.      Repsol Butano SA (nedan kallat Repsol Butano) och DISA Gas S.A.U. (nedan kallat DISA Gas) är spanska företag som är verksamma inom gasolindustrin.

18.      Repsol Butano och DISA Gas väckte var för sig talan mot den spanska förvaltningen vid Tribunal Supremo (Högsta domstolen, Spanien) om ogiltigförklaring av beslut IET/389/2015 (det angripna beslutet) i vilket systemet för fastställande av ett maximalt försäljningspris för gasol i flaska uppdateras (se punkterna 15 och 16 i detta förslag till avgörande).

19.      Enligt beslutet om hänskjutande grundar sig det angripna beslutet på den trettiotredje tilläggsbestämmelsen i lag 34/1998, såsom den införts genom lagdekret 8/2014. I denna lagstiftning föreskrivs åtgärder för ett maximalt försäljningspris, inbegripet kostnaden för hemleverans för gasolflaskor på mellan 8 och 20 kilogram med en tomvikt på mer än 9 kilogram, och kräver att den aktör som har den största marknadsandelen inom ett visst territorium ska leverera dessa flaskor till konsumenter på begäran ”så länge villkoren avseende tillgång till marknaden och konkurrens på denna marknad inte kan anses tillräckliga”. När emellertid den största aktören på det aktuella territoriet inte förfogar över flaskor som kan innehålla mellan 8 och 20 kilogram och har en tomvikt som är högre än 9 kilogram utökas skyldigheten avseende hemleverans till ett reglerat maximipris till att för denna aktör omfatta flaskor på mindre än 9 kilogram (se punkt 13 ovan).

20.      Enligt denna lagstiftning har Repsol Butano utsetts som den aktör som omfattas av obligatorisk hemleverans på den iberiska halvön och Balearerna. Detsamma gäller för DISA Gas beträffande Kanarieöarna (se punkt 14 i detta förslag till avgörande).

21.      Repsol Butano och DISA Gas har till stöd för sin respektive talan gjort gällande att domen Federutility angående tolkningen av direktiv 2003/55/EG om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 98/30/EG(16) ska tillämpas analogt och att det föreligger en tydlig konflikt mellan den spanska lagstiftningen och unionslagstiftningen, varför den spanska lagstiftningen inte ska tillämpas och det angripna beslutet ska ogiltigförklaras.

22.      Den spanska förvaltningen har gjort gällande att direktiv 2009/73, som ersatte direktiv 2003/55, och domen Federutility inte är tillämpliga på gasol på flaska samt att även om direktiv 2009/73 skulle tillämpas analogt är det angripna beslutet motiverat på den grunden att marknaden inte är tillräckligt konkurrensutsatt.

23.      Följaktligen önskar den hänskjutande domstolen för det första få klarhet i huruvida domen Federutility, trots att den avser tolkning av ett direktiv som avser naturgas, är tillämplig på omständigheterna i målet vid den nationella domstolen som rör gasol på flaska.

24.      Den hänskjutande domstolen har i detta hänseende i beslutet om hänskjutande angett att den, i sin dom av den 19 juni 2012,(17) ogiltigförklarade beslut ITC/2608/2009,(18) vars innehåll är jämförbart med innehållet i det angripna beslutet, utan att begära ett förhandsavgörande av domstolen. I den domen fann den hänskjutande domstolen att domen Federutility, även om den rör ett direktiv som avser marknaden för naturgas, gav tillräcklig tolkningsvägledning för att kunna tillämpas på den offentliga regleringen av närliggande sektorer, såsom gasolsektorn, när den berörda marknaden (i detta fall den spanska marknaden som helhet) har en ”gemenskapsdimension” och trots det förhållandet att det inte fanns något direktiv som var direkt tillämpligt på gasol.

25.      Den hänskjutande domstolen anser att domen Federutility är tillämplig på sektorn för gasol på flaska och har angett att det är osäkert huruvida åtgärderna för fastställande av ett maximalt försäljningspris och krav på hemleverans för vissa typer av gasol på flaska uppfyller de kriterier som anges i den domen, särskilt med hänsyn till proportionalitetsprincipen.

26.      Den hänskjutande domstolen har påpekat att det inte råder något tvivel om att dessa åtgärder är åtgärder som vidtagits för att säkerställa att socialt utsatta kunder i avlägsna områden skyddas och som uppfyller det allmänna ekonomiska intresset av att behålla priserna för leverans av gasol på flaska till slutkonsumenter på en rimlig nivå.

27.      Den hänskjutande domstolen anser emellertid att det föreligger tvivel beträffande huruvida dessa åtgärder är förenliga med unionsrätten mot bakgrund av tre omständigheter. För det första är de allmänna åtgärder som är tillämpliga på alla konsumenter, oberoende av deras ekonomiska och sociala situation. För det andra har de funnits i mer än 18 år sedan antagandet av lag 34/1998, trots att de grundar sig på en uttryckligen tillfällig bestämmelse. För det tredje har de en potentiell inverkan på konkurrensen på marknaden, eftersom de kan utgöra ett faktiskt hinder för nya aktörers inträde och bidra till att cementera situationen med svag konkurrens.

28.      Mot denna bakgrund beslutade Tribunal Supremo (Högsta domstolen), i mål C‑473/17, att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:

”1.      Är, mot bakgrund av den rättspraxis som följer av domen Federutility, ett lagstadgat maximipris för gasolflaskor, som metod för att skydda socialt utsatta användare, förenligt med nämnda rättspraxis eller proportionalitetsprincipen, när en eller flera av nedanstående omständigheter föreligger?

–        Åtgärden vidtas som en generell åtgärd för samtliga konsumenter och för en odefinierad tid ”[så länge villkoren avseende tillgång till marknaden och konkurrens på] denna marknad inte kan anses tillräckliga”.

–        Åtgärden har redan förlängts under mer än [18] år.

–        Åtgärden kan bidra till att cementera situationen med svag konkurrens om det antas att den utgör ett hinder för nya aktörers inträde på marknaden.

2.      Är, mot bakgrund av den rättspraxis som följer av [domen av den 20 april 2010, Federutility m.fl., C‑265/08, EU:C:2010:205], obligatorisk hemleverans av gasolflaskor som metod för att skydda socialt utsatta användare eller användare som bor i svårtillgängliga områden, förenligt med nämnda rättspraxis eller proportionalitetsprincipen, när en eller flera av de omständigheter som angetts i föregående fråga föreligger?”

29.      Mot samma bakgrund beslutade Tribunal Supremo (Högsta domstolen), i mål C‑546/17, att vilandeförklara målet och att ställa följande frågor till domstolen, vilka är avfattade på ett nästan identiskt sätt:

”1.      Är, mot bakgrund av den rättspraxis som följer av [EU-domstolens dom av den 20 april 2010, C‑265/08, EU:C:2010:205], ett lagstadgat maximipris för gasolflaskor, som metod för att skydda socialt utsatta användare, förenligt med nämnda rättspraxis eller proportionalitetsprincipen, när en eller flera av nedanstående omständigheter föreligger?

–        Åtgärden vidtas som en generell åtgärd för samtliga konsumenter och för en odefinierad tid ” [så länge villkoren avseende tillgång till marknaden och konkurrens på] denna marknad inte kan anses vara tillräcklig”.

–        Åtgärden har redan förlängts under mer än [18] år.

–        Åtgärden kan bidra till att cementera situationen med svag konkurrens om det antas att den utgör ett hinder för nya aktörers inträde på marknaden.

2.      Är, mot bakgrund av den rättspraxis som följer av [domen av den 20 april 2010, Federutility m.fl., C‑265/08, EU:C:2010:205], en skyldighet för den största aktören inom ett visst geografiskt område avseende obligatorisk hemleverans av gasolflaskor, i syfte att skydda socialt utsatta användare eller användare som bor i svårtillgängliga områden, förenlig med nämnda rättspraxis eller proportionalitetsprincipen, när en eller flera av de omständigheter som angetts i föregående fråga föreligger?”

IV.    Förfarandet vid domstolen

30.      Skriftliga yttranden har inkommit från Repsol Butano, den spanska regeringen och kommissionen i mål C‑473/17, och från DISA GAS, den spanska regeringen och kommissionen i mål C‑546/17.

31.      Domstolen beslutade att de två målen skulle förenas vad gäller det muntliga förfarandet och domen.

32.      Repsol Butano, DISA Gas, den spanska regeringen och kommissionen närvarade vid förhandlingen den 26 september 2018.

V.      Parternas yttranden

33.      Repsol Butano och DISA Gas har gjort gällande att direktiv 2009/73 såsom det tolkas i domen Federutility är tillämpligt på marknaden för gasol på flaska.

34.      Repsol Butano och DISA Gas har särskilt gjort gällande att unionen och medlemsstaterna har en delad befogenhet avseende den inre energimarknaden. Den omständigheten att unionen ännu inte har utövat sin befogenhet inom gasol-sektorn rättfärdigar inte att medlemsstaterna kan utöva sin befogenhet utan att beakta de allmänna kriterier som unionen har fastställt för att etablera en fri och konkurrenskraftig energimarknad såsom har gjorts i EU-direktiven om naturgas och elektricitet. Det finns vidare inget juridiskt skäl till att inte tillämpa dessa allmänna kriterier, såsom domstolen har tolkat dem, på marknaden för en annan energiprodukt, såsom gasol.

35.      Repsol Butano och DISA Gas har också påpekat att artikel 1.2 i direktiv 2009/73 i dess tillämpningsområde inbegriper ”andra typer av gas” – såsom gasol – ”om det är tekniskt möjligt och säkert att föra in dessa gaser i och transportera dem genom naturgassystemet”. Enligt deras uppfattning är domen Federutility tillämplig på marknaderna för andra energiprodukter som används som alternativ till naturgas eller kumulativt med sådan, såsom marknaden för gasol på flaska.

36.      Vidare har Repsol Butano och DISA Gas vid förhandlingen gjort gällande att domen Federutility är tillämplig på grund av närheten mellan naturgasmarknaden och gasolmarknaden inom unionen och den omständigheten att fördragets bestämmelser och särskilt dem som rör de grundläggande rättigheterna, artiklarna 34 och 106.2 FEUF, är tillämpliga på marknaden för gasol på flaska. Repsol Butano och DISA Gas underströk i detta hänseende vid förhandlingen att även om medlemsstaterna, enligt artikel 14 FEUF, får anförtro tjänster av allmänt ekonomiskt intresse till företag, måste de rätta sig efter fördragets bestämmelser. De kriterier som anges i domen Federutility är relevanta i detta hänseende.

37.      Mot denna bakgrund har Repsol Butano och DISA Gas gjort gällande att de ifrågasatta åtgärderna inte uppfyller de kriterier som anges i domen Federutility för att medlemsstaterna ska tillåtas att vidta åtgärder som ger företag skyldigheter avseende allmännyttiga tjänster.

38.      I synnerhet har Repsol Butano och DISA Gas anfört att fastställandet av ett maximalt försäljningspris är oproportionerligt mot bakgrund av dess varaktighet, allmängiltiga art och konkurrenshämmande verkningar. För det första har det, i stället för att vara tillfälligt eller begränsat i tiden, blivit permanent efter 32 år sedan Spaniens inträde i EU och nästan 20 år sedan den liberalisering som infördes genom lag 34/1998. För det andra är det, även om det har till syfte att skydda socialt utsatta användare och användare som bor i svårtillgängliga områden, inte av diskriminerande art, eftersom det är tillämpligt på alla kunder och inte är begränsat till målgruppen. För det fjärde utgör det en begränsning för en konkurrensutsatt gasolmarknad och hindrar nya ekonomiska aktörer att träda in på marknaden. Repsol Butano och DISA Gas har härvidlag påpekat att Spanien för närvarande är den enda medlemsstat som har ett system för maximala priser för gasol på flaska som medför en skyldighet avseende obligatorisk hemleverans för den aktör som har den största marknadsandelen och att detta maximala pris är betydligt lägre än priserna på marknaderna i andra medlemsstater.

39.      Vidare har Repsol Butano och DISA Gas gjort gällande att hemleveransskyldigheten är oproportionerlig mot bakgrund av dess allmänna och permanenta art och dess konkurrenshämmande verkningar. Det finns dessutom tillgängliga alternativa åtgärder, såsom att föreskriva en reglerad rabatt för vissa socialt utsatta konsumenter (en så kallad ”bono social”) vilket finns inom andra energisektorer. Repsol Butano och DISA Gas har vidare anfört att hemleveransskyldigheten, mot bakgrund av de kriterier som föreskrivs i domen Federutility, är diskriminerande, eftersom den endast är tillämplig på den aktör som har den största marknadsandelen på varje territorium, och inte garanterar någon likvärdig tillgång för unionens företag till spanska konsumenter.

40.      Den spanska regeringen har gjort gällande att direktiv 2009/73 inte reglerar marknaden för gasol på flaska, eftersom dess tillämpningsområde är begränsat till naturgas och andra gaser som använder rörsystemet för naturgas.(19) Den spanska regeringen har även påpekat att direktiv 2009/73 och domen Federutility inte kan tillämpas analogt på situationen i målet vid den nationella domstolen, eftersom det inte finns någon lucka i den aktuella unionsbestämmelsen och gasolsektorn utgör en annan sektor än naturgassektorn inom vilken inga harmoniseringsbestämmelser för den inre marknaden har antagits på unionsnivå.

41.      Den spanska regeringen anser därför att tolkningsfrågorna ska avvisas, eftersom det inte går att, längre än unionslagstiftaren och medlemsstaternas lagstiftare önskat, utvidga tillämpningsområdet för en EU-lagstiftning som antagits för en annan faktisk situation.

42.      Den spanska regeringen har emellertid gjort gällande att domstolen, för att ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar, ska omformulera tolkningsfrågorna utifrån artiklarna 14 och 106 FEUF, jämförda med protokoll (nr 26) om tjänster av allmänt intresse (nedan kallat protokoll 26),(20) vilka ska tolkas så, att de inte utgör hinder för sådana åtgärder som dem som är aktuella i målet vid den nationella domstolen.

43.      Den spanska regeringen har, i synnerhet, gjort gällande att medlemsstaterna har ett utrymme för skönsmässig bedömning vid utövandet av sina befogenheter att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse såsom dessa erkänns i artikel 14 FEUF och protokoll 26, liksom domstolens praxis angående artikel 106.2 FEUF. Den spanska regeringen anser att kraven i artikel 106 FEUF är uppfyllda med hänsyn till det allmänna ekonomiska intresse som eftersträvas med de ifrågasatta åtgärderna och proportionaliteten i dessa.

44.      Vid förhandlingen underströk den spanska regeringen att det regelverk som styr de aktuella målen bygger på unionens primärrättsliga bestämmelser, inbegripet de grundläggande friheterna, artikel 106.2 FEUF, protokoll nr 26 och artikel 36 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) vilken garanterar den grundläggande rätten till tillgång till tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. När det gäller de grundläggande rättigheterna, anförde den spanska regeringen vid förhandlingen att även om de ifrågasatta åtgärderna kunde anses utgöra ett hinder i den mening som avses i fördragets bestämmelser om den fria rörligheten för varor, är de under alla omständigheter berättigade och proportionerliga. I detta hänseende är det proportionalitetstest som ska tillämpas inte det som anges i domen Federutility, utan i stället det som grundar sig på unionsrättens allmänna principer och beaktar artikel 36 i stadgan.

45.      Beträffande proportionalitetsbedömningen har den spanska regeringen bland annat understrukit att åtgärderna inte är riktade mot alla användare eller alla kategorier av flaskor, utan i stället i första hand avser konsumtion i hemmet och socialt utsatta konsumenter, och är föremål för en periodisk omprövning av den nationella behöriga myndigheten. Dessutom har den spanska regeringen gjort gällande att det föreligger särskilda omständigheter på den spanska marknaden för gasol på flaska som utgör stöd för att bibehålla ett maximalt försäljningspris,(21) och att flera alternativa åtgärder övervägdes, inbegripet möjligheten till en ”bono social”, men att dessa avfärdades då de ansågs mindre proportionerliga än de ifrågasatta åtgärderna.

46.      Kommissionen har gjort gällande att direktiv 2009/73 inte är tillämpligt på gasol på flaska, eftersom den inte nämns i artikel 1 i direktiv 2009/73, och det inte heller är ”är tekniskt möjligt och säkert att föra in [denna gas] i och transportera de[n] genom naturgassystemet” i den mening som avses i denna bestämmelse.

47.      Kommissionen har dock gjort gällande att de grundläggande friheterna och artikel 106.2 FEUF är relevanta för sektorn för gasol på flaska. Kommissionen har därför föreslagit att domstolen ska besvara tolkningsfrågorna så, att det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera att de grundläggande friheterna tillämpas inom denna sektor, oberoende av huruvida de ifrågasatta åtgärderna utgör ett hinder mot sådana friheter och, om så är fallet, huruvida de är berättigade och proportionerliga. Enligt kommissionens uppfattning kan det kriterium som anges i domen Federutility avseende proportionalitet användas som en referens i detta hänseende.

48.      I synnerhet anser kommissionen att det inte kan uteslutas att de ifrågasatta åtgärderna är benägna att hindra, om än indirekt eller potentiellt, import till Spanien av gasol från andra medlemsstater och således utgör ett hinder för den fria rörligheten för varor. Kommissionen anförde vidare vid förhandlingen att de specifika karaktärsdragen hos den spanska marknaden för gasol på flaska, såsom de angetts i den spanska regeringens yttrande, är de främsta anledningarna till bristen på nya aktörer på denna marknad och att de ifrågasatta åtgärderna är icke-diskriminerande och proportionerliga, eftersom de i princip inte utesluter några företag som är verksamma på marknaden. Den spanska regeringen har respekterat det utrymme för skönsmässig bedömning som den har för att fastställa de mest lämpliga och proportionerliga instrumenten för att uppfylla dess mål av allmänt intresse.

VI.    Bedömning

49.      Den hänskjutande domstolen har ställt sina frågor för att få klarhet i huruvida vissa åtgärder som vidtas av en medlemsstat, vilka innebär skyldigheter för företag avseende tillhandahållande av allmännyttiga tjänster grundade på det allmänna ekonomiska intresset avseende marknaden för gasol på flaska, är förenliga med de kriterier som anges i domen Federutility, särskilt med hänsyn till proportionalitetsprincipen. De aktuella medlemsstatsåtgärderna utgörs av följande: För det första, fastställa ett maximalt försäljningspris, inbegripet kostnaden för hemleverans, för gasol på flaska på mellan 8 och 20 kilogram med en tomvikt på mer än 9 kilogram. För det andra, en skyldighet för den aktör med störst marknadsandel på varje territorium att på begäran leverera dessa flaskor till konsumentens hem.(22)

50.      Jag har dragit slutsatsen att gasol på flaska inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2009/73 och att det direktivet och domen Federutility inte kan tillämpas analogt på sektorn för gasol på flaska. Jag anser därför att direktiv 2009/73 såsom det tolkats i domen Federutility inte utgör hinder för en medlemsstats åtgärder såsom dem som är aktuella i målet vid den nationella domstolen.

51.      Jag anser vidare att domstolen inte ska omformulera den hänskjutna frågan i förhållande till tillämpligheten av andra unionsrättsliga bestämmelser.

52.      Mitt resonemang anges nedan, men först ska jag pröva huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning.

A.      Huruvida begäran om förhandsavgörande kan prövas i sak

53.      Den spanska regeringen har i huvudsak gjort gällande att begäran om förhandsavgörande inte kan tas upp till sakprövning, på grund av att föremålet för talan i målet vid den nationella domstolen inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2009/73 (se punkt 41 ovan). Även om den spanska regeringen har föreslagit att domstolen ska besvara de hänskjutna frågorna, i omformulerad lydelse, med hänsyn till tolkningen av artiklarna 14 och 106 FEUF, jämförda med protokoll nr 26, ska dess invändning om rättegångshinder icke desto mindre prövas.

54.      För det första finns det, i den mån denna invändning i domstolens rättspraxis har ansetts påverkas av huruvida de tolkningsfrågor som ställts är relevanta, inget stöd för påståendet att tolkningsfrågorna inte har något samband med de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen eller är hypotetiska eller att domstolen inte förfogar över nödvändigt faktaunderlag och rättsligt underlag för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den, för att motbevisa presumtionen att begäran om förhandsavgörande är relevant.(23)

55.      Vidare avser frågan huruvida direktiv 2009/73 såsom det tolkats i domen Federutility är tillämplig på sektorn för gasol på flaska sakfrågan och inte frågan om huruvida de hänskjutna frågorna kan tas upp till sakprövning.(24)

56.      Invändningen om rättegångshinder ska således avfärdas.

B.      Saken

1.      Huruvida direktiv 2009/73 och domen Federutility är tillämpliga i målet vid den nationella domstolen

a)      Tillämpningsområdet för direktiv 2009/73

57.      Domstolen ska inledningsvis pröva frågan om huruvida direktiv 2009/73 är tillämpligt på gasol.(25)

58.      Som domstolen har slagit fast är syftet med direktiv 2009/73 att detta syftar till att uppnå en i praktiken fullständigt öppen och konkurrensutsatt inre marknad för naturgas där alla konsumenter fritt kan välja leverantör och där alla leverantörer kan leverera fritt till sina kunder.(26)

59.      För detta ändamål föreskrivs i artikel 1 i direktiv 2009/73 bestämmelser avseende det direktivets syfte och tillämpningsområde. I artikel 1.1 i direktiv 2009/73 anges att det i detta direktiv fastställs gemensamma regler för överföring, distribution, leverans och lagring av naturgas.

60.      I artikel 1.2 i direktiv 2009/73 anges att de bestämmelser som fastställs i detta direktiv för naturgas, inbegripet kondenserad naturgas (LNG), … även på ett icke-diskriminerande sätt [ska] gälla biogas och gas från biomassa eller andra typer av gas om det är tekniskt möjligt och säkert att föra in dessa gaser i och transportera dem genom naturgassystemet.(27)

61.      Vare sig i artikel 1.2 i direktiv 2009/73 eller i någon annan bestämmelse i detta direktiv nämns gasol.

62.      Enligt lydelsen i artikel 1.2 i direktiv 2009/73 är den omständigheten att gasol kan anses vara en annan ”typ av gas”(28) eller ett alternativ eller komplement till naturgas(29) inte i sig avgörande för avgränsningen av tillämpningsområdet för direktiv 2009/73. Det föreskrivs tvärtom i artikel 1.2 i direktiv 2009/73 att det beträffande en sådan ”annan typ av gas” för att den ska omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2009/73 ska vara tekniskt möjligt och säkert att föra in dessa gaser i och transportera dem genom naturgassystemet.

63.      Som kommissionen och den spanska regeringen har påpekat är det inte tekniskt möjligt och säkert att föra in och transportera gasol genom naturgassystemet i den mening som avses i artikel 1.2 i direktiv 2009/73. Med förbehåll för att den hänskjutande domstolen kontrollerar att så är fallet, kan slutsatsen dras att gasol på flaska inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2009/73.

64.      Denna slutsats förefaller, ska det påpekas, överensstämma med förarbetena till direktiv 2009/73.

65.      Direktiv 2009/73 är en del av det så kallade ”tredje energipaket” som omfattar en serie unionsrättsliga åtgärder på el- och gasmarknaderna.(30) Efter de tidigare paketen, vilka för naturgas för det första rörde direktiv 98/30(31) och för det andra direktiv 2003/55, har direktiv 2009/73 till syfte att slutföra liberaliseringen av naturgassektorn och därvid undanröja de kvarvarande hindren för leverans av naturgas inom unionen.(32)

66.      Ursprungligen hänvisades i artikel 1 i direktiv 98/30, beträffande tillämpningsområdet för detta direktiv, endast till ”naturgassektorn …, inbegripet kondenserad naturgas (LNG)”. Till följd av ändringar som Europaparlamentet införde,(33) innehöll artikel 1.2 i direktiv 2003/55 en formulering liknande(34) den som nu (med viss ändring) finns i artikel 1.2 i direktiv 2009/73.(35) Under loppet av dessa ändringar tycks gasol inte ha beaktats.

67.      Detta förefaller även vara fallet beträffande kommissionens nyligen framlagda förslag till ändring av direktiv 2009/73 i syfte att fylla uppenbara luckor i unionsrättens ramverk för naturgasledningar till och från tredjeländer.(36) I synnerhet innehåller, även om Europaparlamentet ännu inte har avslutat sin första behandling av förslaget, de förarbeten som Europaparlamentet har upprättat ett förslag till ändring av artikel 1.2 i direktiv 2009/73 så att den inbegriper ”miljövänlig vätgas och syntetiskt metan från förnybar energi” i tillämpningsområdet för detta direktiv.(37) Gasol nämns dock inte.

68.      Mot bakgrund av den omständigheten att denna miljövänliga vätgas och syntetiska metan (även kallad naturligt ersättningsbränsle) är gasbränslen som kan föras in i och transporteras genom naturgasledningar,(38) kan av denna föreslagna ändring, tillsammans med de föregående ändringarna avseende direktiv 2009/73, dras slutsatsen att unionslagstiftarens avsikt är att begränsa tillämpningsområdet för detta direktiv till naturgas och andra typer av gaser för vilka systemet för naturgas kan användas.

69.      Vidare överensstämmer uteslutandet av gasol från tillämpningsområdet för direktiv 2009/73 med vissa andra unionsåtgärder inom det unionsrättsliga ramverk som särskiljer gasol och naturgas som olika energiprodukter. I förordning nr 1999/2008 om energistatistik klassificeras exempelvis gasol under kategorin olje- och petroleumprodukter vilka är skilda från kategorin naturgas.(39) I direktiv 2014/94 om utbyggnad av infrastrukturen för alternativa bränslen anges också naturgas och gasol i separata kategorier i definitionen av ”alternativa bränslen” i det direktivets mening.(40)

b)      Analog tillämpning av direktiv 2009/73 och domen Federutility

70.      Jag är inte övertygad om att direktiv 2009/73 och domen Federutility såsom Repsol Butano och DISA Gas har gjort gällande kan tillämpas analogt på situationen i målet vid den nationella domstolen, av följande skäl:

71.      För det första är inte villkoren för en analog tillämpning av direktiv 2009/73 i målet vid den nationella domstolen uppfyllda.

72.      Enligt domstolens praxis krävs för att en analogi ska kunna göras för det första att det föreligger en oavsiktlig lucka i en unionsrättslig bestämmelse, vilken avhjälps genom tillämpning av unionsrättsliga bestämmelser som avser liknande situationer. För det andra krävs att de intressen som avses i det fall som är föremål för prövning är jämförbara med intressena i den situation för vilken de unionsrättsliga bestämmelserna har antagits.(41)

73.      Vidare ska, enligt domstolens praxis och i synnerhet domstolens dom Kernkraftwerke Lippe-Ems,(42) ett argument om analog tillämpning av en bestämmelse i ett direktiv underkännas när det skulle utvidga tillämpningsområdet för detta direktiv i strid med dess uttryckliga bestämmelser.

74.      Som jag angav i mitt förslag i målet Cristal Union,(43) skulle domstolen i målet Kernkraftwerke Lippe-Ems ta ställning till huruvida skyldigheten till skattebefrielse som fastställs i artikel 14.1 a i direktiv 2003/96/EG om en omstrukturering av gemenskapsramen för beskattning av energiprodukter och elektricitet(44) är tillämplig på kärnbränsle, trots att bränslet, såsom krävs i denna bestämmelse, ”används för att framställa elektricitet”, men inte anges bland de ”energiprodukter” som det direktivet ska tillämpas på enligt artikel 2.1 i direktiv 2003/96. Domstolen slog fast att kärnbränsle inte omfattas av det direktivet och underkände argumentet att det direktivet skulle tillämpas analogt på kärnbränsle som används för att framställa elektricitet. Det råder ingen tvekan om att om domstolen hade tillämpat det undantaget på kärnbränsle som används för att framställa elektricitet, skulle den ha utvidgat tillämpningsområdet för direktiv 2003/96 i strid med artikel 2.1 i samma direktiv.(45)

75.      I förevarande mål är inte den omständigheten att gasol på flaska inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2009/73 någon lucka, utan förefaller snarare motsvara unionslagstiftarens önskan att inte omfatta gasol på flaska i detta direktiv. Om domstolen skulle tillämpa bestämmelserna i direktiv 2009/73 analogt på sektorn för gasol på flaska skulle den utvidga tillämpningsområdet för detta direktiv utöver den uttryckliga lydelsen i artikel 1.2 i direktiv 2009/73.

76.      Samma överväganden är tillämpliga avseende en analog tillämpning av domen Federutility på situationen i målet vid den nationella domstolen, eftersom domstolen i denna dom har tolkat direktiv 2009/73.

77.      Domstolen angav i den domen att även om ett statligt ingripande vid fastställandet av priser inom naturgassektorn utgör ett hinder för förverkligandet av en fungerande inre marknad för naturgas, kan detta ingripande ändå godtas inom ramen för direktiv 2009/73(46) och särskilt på grundval av artikel 3.2 i detta direktiv,(47) vilken tillåter att skyldigheter att tillhandahålla allmännyttiga tjänster åläggs företag under förutsättning att tre villkor är uppfyllda: För det första ska åtgärden syfta till att uppnå ett mål av allmänt ekonomiskt intresse, för det andra ska den iaktta proportionalitetsprincipen och för det tredje ska den föreskriva skyldigheter avseende tillhandahållandet av allmännyttiga tjänster som ska vara klart definierade, transparenta, icke-diskriminerande och kontrollerbara samt garantera att gasföretag i unionen kan nå ut till konsumenterna på lika villkor.(48)

78.      Domstolen gav i den domen även följande anvisningar till den berörda nationella domstolen beträffande det andra villkoret, avseende proportionalitet, för att säkerställa att den skyldighet avseende allmännytta som enligt artikel 3.2 i direktiv 2009/73 får åläggas företag, från den 1 juli 2007, endast får skada den fria prissättningen på leverans av naturgas i den utsträckning det behövs för att uppnå det mål av allmänt ekonomiskt intresse som eftersträvas och, följaktligen, under en period som nödvändigtvis är tidsmässigt begränsad. För det första ska åtgärden kunna säkerställa att det mål av allmänt ekonomiskt intresse som eftersträvas uppnås. För det andra ska åtgärden begränsas till den tid som är absolut nödvändig för att uppnå det mål av allmänt ekonomiskt intresse som eftersträvas. För det tredje bör den metod som används för att genomföra åtgärden inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet av allmänt ekonomiskt intresse. För det fjärde ska kravet på nödvändighet även bedömas utifrån den personkrets som omfattas av den aktuella åtgärden, och närmare bestämt vilka som drar nytta av den.(49)

79.      Det ska understrykas att domen Federutility omfattas av det harmoniserade ramverk som fastställs i direktiv 2009/73, i vilket det görs en avvägning mellan å ena sidan det främsta syftet med detta direktiv, som är att säkerställa en helt öppen och konkurrensutsatt inre marknad för naturgas inom en specifik tidsram och, å andra sidan, att tillåta visst ingripande av medlemsstaterna i den form av allmännyttiga skyldigheter som föreskrivs i artikel 3.2 i det direktivet, så länge de strikta parametrar som anges i denna bestämmelse och utvecklas i domen Federutility om tolkning av denna bestämmelse uppfylls.(50) Mot denna bakgrund anser jag inte att de kriterier som domstolen fastställde i den domen har angetts generellt och kan anses tillämpliga utanför detta harmoniserade ramverk på en sektor som inte är föremål för något direktiv om sektoriell liberalisering.

80.      I linje med min kollegas, generaladvokaten Szpunars, argument i hans förslag till avgörande i målet Kernkraftwerke Lippe-Ems,(51) anser jag att en utvidgning av detta kriterium i domen Federutility till sektorn för gasol på flaska skulle inkräkta på tillämpningsområdet för direktiv 2009/73 och på medlemsstaternas befogenheter att fastställa bestämmelser utanför det harmoniserade område som omfattas av direktiv 2009/73.

81.      Följaktligen anser jag att gasol inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2009/73 och att domen Federutility inte är analogt tillämplig på situationen i målet vid den nationella domstolen.

82.      Således föreslår jag att domstolen ska besvara tolkningsfrågorna i förevarande mål så, att direktiv 2009/73, såsom det tolkats i domen Federutility, inte utesluter sådana nationella åtgärder som de som är aktuella i målet vid den nationella domstolen.

2.      Huruvida andra unionsrättsliga bestämmelser är tillämpliga i målet vid den nationella domstolen

83.      Det ska påpekas att tolkningsfrågorna, såsom de har formulerats, gäller huruvida de aktuella av en medlemsstat vidtagna åtgärderna är förenliga med domen Federutility ”eller med proportionalitetsprincipen” (se punkterna 28 och 29 ovan). För det fall domstolen skulle finna att direktiv 2009/73 och domen Federutility inte är tillämpliga på målet vid den nationella domstolen, ska det således anses att tolkningsfrågorna har ställts i syfte att be domstolen om vägledning för bedömningen av dessa åtgärders proportionalitet utanför det regelverket.

84.      En proportionalitetsbedömning existerar dock inte i ett vakuum.(52) Såsom parterna har gjort gällande i sina yttranden vid domstolen, har de nämligen förslagit tre olika synsätt för prövningen av huruvida de ifrågasatta åtgärderna är förenliga med unionsrätten och särskilt proportionalitetsprincipen. Medan Repsol Butano och DISA Gas har hänvisat till de kriterier som anges i domen Federutility för tolkning av direktiv 2009/73, har den spanska regeringen hänvisat till fördragets bestämmelser om allmännyttiga tjänster, inbegripet artiklarna 14 och 106 FEUF, jämförda med protokoll nr 26 och artikel 36 i stadgan. Den spanska regeringen förefaller även instämma med kommissionen i dess yttranden avseende tillämpningen av de grundläggande friheterna, och särskilt den fria rörligheten av varor, i förevarande mål.

85.      Det kan konstateras att även om den hänskjutande domstolen har formulerat frågorna så, att de endast avser tolkningen av vissa bestämmelser i unionsrätten, utgör denna omständighet enligt EU-domstolens fasta praxis inte hinder för att domstolen tillhandahåller den hänskjutande domstolen alla uppgifter om unionsrättens tolkning som kan vara användbara vid avgörandet av det nationella målet och att domstolen, som ska ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar, vidare är behörig att lämna upplysningar som grundas på handlingarna i det nationella målet och de skriftliga och muntliga yttranden som avgetts till den.(53) Vidare kan domstolen, för att kunna ge den domstol som har begärt ett förhandsavgörande ett användbart svar, behöva ta hänsyn till unionsrättsliga bestämmelser som den nationella domstolen inte har hänvisat till i sin begäran.(54)

86.      Jag anser icke desto mindre, av följande skäl, att det under omständigheterna i förevarande mål inte är lämpligt att omformulera tolkningsfrågorna i linje med de resonemang som den spanska regeringen och kommissionen har föreslagit.

87.      För det första ger artiklarna 14 och 106 FEUF visserligen uttryck för vikten av allmännyttiga tjänster(55) i unionens rättsordning, men dessa bestämmelser utgör inte i sig någon grund för den unionsrättsliga bedömningen av de ifrågasatta åtgärderna och särskilt inte bedömningen avseende proportionalitetsprincipen under omständigheterna i förevarande mål.(56)

88.      Artikel 14 FEUF speglar tillsammans med protokoll nr 26 den betydelse som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har för unionens gemensamma värderingar.(57) Artikel 14 FEUF(58) är en ”bestämmelse med allmän tillämpning” på olika typer av politik och verksamhet och anger bland annat att tjänster av allmänt ekonomiskt intresse ska utföras på villkor som gör det möjligt att de fullgör sina uppgifter, utan att det påverkar tillämpningen av artikel 4 FEU och artiklarna 93, 106 och 107 FEUF, var och en inom ramen för sina respektive befogenheter och inom fördragens tillämpningsområde. Som domstolen angav i domen Federutility anges det uttryckligen i protokoll nr 26 att de nationella myndigheterna har en avgörande roll och ett stort handlingsutrymme när det gäller att tillhandahålla, fullgöra och organisera tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.(59)

89.      Som domstolen också påpekade i domen Federutility har artikel 106.2 FEUF(60) till syfte att förena medlemsstaternas intresse av att använda vissa företag som instrument för den ekonomiska politiken eller socialpolitiken med unionens intresse av att konkurrensreglerna iakttas och till att enhetligheten på den inre marknaden bevaras.(61) I detta sammanhang har medlemsstaterna rätt att, med iakttagande av unionsrätten, bestämma omfattningen av sina tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och hur dessa ska organiseras. De får särskilt beakta mål i sin nationella politik.(62) Den spanska regeringen har emellertid inte, enligt dess yttrande,(63) hänvisat till artikel 106.2 FEUF som undantag från tillämpningen av vissa bestämmelser i fördragen.(64)

90.      Vidare anser jag inte, även om de grundläggande rättigheterna har nämnts i parternas yttranden, att det finns tillräcklig information i de handlingar som domstolen förfogar över för att fastställa vilken grundläggande rättighet som är tillämplig i förhållande till de ifrågasatta åtgärderna på grundval av vilka domstolen skulle kunna ge indikationer i förhållande till bedömningen av dessa åtgärder med hänsyn till proportionalitetsprincipen. Kommissionen angav, när den vid förhandlingen fick frågor på denna punkt, att det inte finns tillräckliga uppgifter för att tydligt fastställa vilka grundläggande rättigheter som är tillämpliga, och även om den fria rörligheten för varor har använts som referens kan inte de övriga grundläggande friheterna och tjänstedirektivet(65) uteslutas.

91.      Även om det kan vara så att de andra unionsrättsliga bestämmelserna, såsom de grundläggande friheterna eller konkurrensrätten, kan tillämpas på situationen i målet vid den nationella domstolen, har domstolen således inte av den hänskjutande domstolen ombetts att tolka sådana bestämmelser och den har inte tillräckliga faktiska och rättsliga uppgifter för att göra någon sådan bedömning.(66) En ändring av tolkningsfrågornas föremål skulle vara oförenlig med domstolens skyldighet att säkerställa att medlemsstaternas regeringar och berörda parter ges möjlighet att avge yttranden i enlighet med artikel 23 i stadgan för Europeiska unionens domstol, med beaktande av att berörda parter enligt denna bestämmelse endast delges beslutet om hänskjutande.(67)

92.      Följaktligen anser jag att domstolen inte ska omformulera tolkningsfrågorna, utan i stället i sitt svar ange att det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa huruvida fördragets bestämmelser, och särskilt de grundläggande friheterna, är tillämpliga på de ifrågasatta åtgärderna. Den hänskjutande domstolen har naturligtvis rätt att ställa ytterligare frågor enligt artikel 267 FEUF.

VII. Förslag till avgörande

93.      Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Tribunal Supremo (Högsta domstolen, Spanien) på följande sätt:

”1.      Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/73/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 2003/55/EG, såsom detta direktiv tolkats i domen av den 20 april 2010, Federutility m.fl. (C‑265/08, EU:C:2010:205) och efterföljande rättspraxis, utgör inte hinder för en åtgärd genom vilken det fastställs ett maximalt pris för behållare för gasol på flaska, i den mån det rör sig om en åtgärd för skydd av socialt utsatta användare, när en eller flera av följande omständigheter föreligger:

–        Åtgärden vidtas som en generell åtgärd för samtliga konsumenter och för en odefinierad tid ”så länge villkoren avseende tillgång till marknaden och konkurrens på denna marknad inte kan anses tillräckliga”.

–        Åtgärden har redan förlängts under mer än 18 år.

–        Åtgärden kan bidra till att cementera situationen med svag konkurrens om det antas att den utgör ett hinder för nya aktörers inträde på marknaden.

2.      Direktiv 2009/73, såsom det tolkats i domen av den 20 april 2010, Federutility m.fl., C‑265/08, EU:C:2010:205 och efterföljande rättspraxis, utgör inte hinder för en åtgärd avseende obligatorisk hemleverans av gasol på flaska, i den mån det rör sig om en åtgärd för skydd av socialt utsatta användare eller användare som bor i svårtillgängliga områden, när en eller flera av de omständigheter som angetts i föregående punkt föreligger.”


1      Originalspråk: engelska.


2      Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/73/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 2003/55/EG (EUT L 211, 2009, s. 94).


3      Dom av den 20 april 2010 (C‑265/08, EU:C:2010:205).


4      Dom av den 21 december 2011, ENEL Produzione (C‑242/10, EU:C:2011:861) (angående el-sektorn), dom av den 10 september 2015, kommissionen/Polen (C‑36/14, ej publicerad, EU:C:2015:570), och dom av den 7 september 2016, ANODE (C‑121/15. EU:C:2016:637).


5      Dom av den 7 september 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637), punkt 24 och där angiven rättspraxis. Se punkterna 77 och 78 i detta förslag till avgörande.


6      För en definition av gasol, se exempelvis Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1099/2008 av den 22 oktober 2008 om energistatistik (EUT L 304, 2008, s. 1, i nyligen ändrad lydelse genom kommissionens förordning (EU) nr 2017/2010 (EUT L 292, 2017, s. 3), Bilaga A, punkt 3.4.10. Det ska påpekas att domstolen fastställde egenskaperna hos gasol för dess klassificering i den kombinerade nomenklaturen i dom av den 26 maj 2016, Lavias propan gāze (C‑286/15, EU:C:2016:363).


7      Gasol ska inte förväxlas med komprimerad naturgas (CNG) eller kondenserad naturgas (LNG), vilka är former av naturgas. För en definition av naturgas, se exempelvis förordning nr 1099/2008, fotnot 6, Bilaga A, punkt 3.2.1.


8      Gasol kan även exempelvis tillhandahållas i bulkform eller via rörledning. Dessa former av gasol är inte föremål för förevarande mål och kommer inte att beaktas vidare. Se, för en generell diskussion om gasol, exempelvis Robert J. Falkiner, Liquefied Petroleum Gas, i George E. Totten (red), Fuels and Lubricants Handbook: Technology, Properties, Performance and Testing (ASTM International 2003), s. 31–59; och vad särskilt gäller Spanien, A. Bello Pintado, The Spanish liquefied petroleum gas industry: Market forces, competition and government intervention, 11 Energy Sources, Part B: Economics, Planning, and Policy 2016, s. 198–204.


9      BOE nr 241, 8 oktober 1998, s. 33517.


10      BOE nr 236, av den 2 oktober 1999, s. 35442 (omgjord till lag genom Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia (Lag 18/2014 av den 15 oktober om godkännande av brådskande åtgärder för tillväxt, konkurrenskraft och effektivitet, BOE nr 252, 17 oktober 2014, s. 83921)).


11      BOE nr 163, 5 juli 2014, s. 52544.


12      Lagdekret 8/2014, undantagsbestämmelse, artikel 2 f och g.


13      Lagdekret 8/2014, artikel 57.


14      BOE nr 166, 13 juli 2017, s. 61346.


15      BOE nr 58, 9 mars 2015, s. 20850.


16      Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 juni 2003 (EUT L 176, 2003, s. 57).


17      Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3a, de lo Contencioso-Administrativo de 19 de junio de 2012, ES:TS:2012:4248.


18      Orden ITC/2608/2009, de 28 de septiembre, por la que se modifica la Orden ITC/1858/2008, de 26 de junio, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados (Beslut ITC/2608/2009 av den 28 september om ändring av systemet för automatiskt fastställande av maximalt försäljningspris, före skatt, för gasol på flaska, BOE No 236, 30 September 2009, s. 82309).


19      Den spanska regeringen har i sitt yttrande påpekat att den spanska lagstiftaren inte utvidgade tillämpningsområdet för direktiv 2009/73 när det införlivades med spansk rätt.


20      Protokoll som fogats till FEU och FEUF (EUT C 202, 2016, s. 307).


21      Den spanska regeringen har, i sitt yttrande, påpekat att dessa omständigheter för det första avser den höga koncentration av företag på marknaden, för det andra att marknaden är på tillbakagång och för det tredje att marknaden har en social karaktär som i huvudsak rör konsumenter med begränsade medel som i en stor del av Spanien inte har någon möjlighet att välja leverantör.


22      Om inte annat följer av omständigheterna när aktören inte har flaskor på mellan 8 och 20 kilo med en tomvikt på över 9 kilogram tillgängliga: se punkterna 13 och 19 i detta förslag till avgörande.


23      Se, exempelvis, dom av den 14 januari 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft (C‑304/08, EU:C:2010:12, punkterna 21–34), och dom av den 3 juni 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (C‑484/08, EU:C:2010:309, punkterna 17–23).


24      Se, exempelvis, dom av den 21 oktober 2010, Padawan (C‑467/08, EU:C:2010:620, punkt 27 och där angiven rättspraxis).


25      Domstolen har inte heller tidigare beretts tillfälle att fastställa skillnaden mellan gasol och naturgas i andra sammanhang. Se, exempelvis, dom av den 7 augusti 2018, Saras Energía (C‑561/16, EU:C:2018:633, punkterna 21 och 38–42). Se även kommissionens artonde rapport om kontrollen av gemenskapsrättens tillämpning (2000), KOM (2001) 309 slutlig av den 16 juli 2001, punkt 2.12.3, sidorna 101–102. Kommissionen väckte fördragsbrottstalan mot Spanien för att ha åsidosatt det mervärdesskattedirektiv som då var i kraft, för att ha tillämpat den minskade skattesatsen på leveranser av gasol på flaska enligt det mervärdesskattedirektiv som vid den tiden var tillämpligt och inte på naturgas. Denna talan drogs emellertid tillbaka genom domstolens ordförandes beslut av den 7 juni 2002, kommissionen/Spanien (C‑143/01, ej publicerat, EU:C:2002:357).


26      Se dom av den 7 september 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, punkt 26 och där angiven rättspraxis).


27      Min kursivering. Se även direktiv 2009/73, skälen 26 och 41


28      Se, exempelvis, Commission Communication to the Council, Aspects of external measures by the Community in the energy sector, KOM (1979) 23 slutlig, av den 6 februari 1979, s. 10.


29      Se, exempelvis, Updating of the Commission Communication to the Council concerning ’Community action in the natural gas supply sector (KOM (1980) 295 slutlig, 2 juni 1980), KOM (1980) 731slutlig, av den 21 november 1980, s. 7.


30      Se, exempelvis, generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande Federutility m.fl. (C‑265/08, EU:C:2009:640, punktera 27–29) och generaladvokaten Mengozzis förslag till avgörande ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:248, punkt 4).


31      Europaparlamentets och rådets direktiv 98/30/EG av den 22 juni 1998 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas (EGT L 204, 1998, s. 1). Se skäl 4 i detta direktiv för tidigare bestämmelser som antagits på området.


32      Se, exempelvis, direktiv 2009/73, skälen 4 och 5, 54–58 och 60. Se även kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om ändring av direktiv 2003/55/EG om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas, KOM (2007) 529 slutlig av den 19 september 2007, motivering, sidorna 2–4.


33      Se ändrat förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om ändring av direktiv 96/92/EG och 98/30/EG om gemensamma regler för de inre marknaderna för el och naturgas (som presenterades av kommissionen enligt artikel 250.2 EG), COM (2002) 304 final av den 7 juni 2002, s. 4. Se även rådets gemensamma ståndpunkt EG nr 6/2003, av den 3 februari 2003 inför antagandet av Europaparlamentets och rådets … om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 98/30/EG (EUT C 50 E, 2003, s. 36), s. 58 (ändring 118).


34      Se även direktiv 2003/55, skäl 24.


35      Formuleringen ”på ett icke-diskriminerande sätt” lades till i artikel 1.2 i direktiv 2009/73 (se punkterna 6 och 60 i detta förslag till avgörande).


36      Kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om ändring av direktiv 2009/73/EG om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas COM (2017) 660 final, av den 8 november 2017.


37      Europaparlamentets rapport av den 11 april 2018 om förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om ändring av direktiv 2009/73/EG om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas, (A8-0143/2018), s. 7 och 8 (ändring 6 och ändringarna 4 och 5 med tillhörande skäl).


38      Se, exempelvis, Yttrande av den 1 juli 2015 från Europeiska ekonomiska och sociala kommittén om Energilagring: en faktor för integration och energitrygghet (EUT C 383, 2015, s. 19), punkterna 4.3 och 4.4.


39      Förordning nr 1099/2008, fotnot 6, Bilaga A, punkt 3, Bilaga B, punkterna 2 och 4, Bilaga C, punkterna 3 och 4, Bilaga D, punkterna 1 och 3.


40      Europaparlamentets och rådets direktiv av den 22 oktober 2014 (EUT L 307, 2014, s. 1) artikel 2.1.


41      Se, exempelvis, generaladvokaten Saggios förslag till avgörande K.V.S. International (C‑301/98, EU:C:2000:52, punkt 50) och generaladvokaten Cruz-Villalóns förslag till avgörande i Tyskland/rådet (C‑399/12, EU:C:2014:289, punkt 103 och där angiven rättspraxis).


42      Dom av den 4 juni 2015 (C‑5/14, EU:C:2015:354).


43      C‑31/17, EU:C:2018:92, punkt 64.


44      Rådets direktiv av den 27 oktober 2003 (EUT L 283, 2003, s. 51).


45      Se dom av den 4 juni 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems (C‑5/14, EU:C:2015:354, punkterna 47 och 48 samt 50–53).


46      Även om domen Federutility avsåg tolkningen av direktiv 2003/55, fann domstolen att dess tolkning är giltig avseende direktiv 2009/73. Se dom av den 7 september 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, punkt 35 och där angiven rättspraxis).


47      I artikel 3.2 i direktiv 2009/73 föreskrivs följande: Medlemsstaterna får med beaktande fullt ut av tillämpliga bestämmelser i fördraget, särskilt artikel [106] i detta, för att tillgodose det allmänna ekonomiska intresset ålägga företag som bedriver verksamhet inom gassektorn att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, vilka kan avse tillförlitlighet, inbegripet försörjningstrygghet, leveransernas regelbundenhet, kvalitet och pris samt miljöskydd, inbegripet energieffektivitet, energi från förnybara energikällor och klimatskydd. Dessa skyldigheter ska vara klart definierade, transparenta, icke-diskriminerande och kontrollerbara samt garantera att naturgasföretag i [unionen] kan nå ut till nationella konsumenter på lika villkor. …


48      Se dom av den 7 september 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, punkterna 27 och 36 och där angiven rättspraxis).


49      Se dom av den 7 september 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, punkterna 53–55, 60, 64, 66 och 67 och där angiven rättspraxis).


50      Se, exempelvis, dom av den 20 april 2010, Federutility m.fl. (C‑265/08, EU:C:2010:205, punkterna 18–24 och 32), generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande Federutility m.fl. (C‑265/08, EU:C:2009:640, punkterna 41–48), och generaladvokaten Mengozzis förslag till avgörande ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:248, punkterna 1 och 53–55).


51      C‑5/14, EU:C:2015:51, punkterna 45–48.


52      För en nyligen upprättad översikt av proportionalitetsprincipens funktioner inom unionsrätten, se exempelvis Takis Tridimas, ”The Principle of Proportionality”, i Robert Schütze och Takis Tridimas (eds), Oxford Principles of European Union Law – 1 The European Union Legal Order (OUP 2018) sidorna 243–264.


53      Se, exempelvis, dom av den 30 januari 2018, X och Visser (C‑360/15 och C‑31/16, EU:C:2018:44, punkterna 55 och 56 och där angiven rättspraxis).


54      Se, exempelvis, dom av den 8 december 2011, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C‑157/10, EU:C:2011:813, punkt 19), och dom av den 28 februari 2013, Petersen (C‑544/11, EU:C:2011:124, punkt 24).


55      För en diskussion angående detta begrepp, se generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande Federutility m.fl. (C‑265/08, EU:C:2009:640, punkterna 53–55). För en bredare diskussion om tjänster med allmänt intresse efter Lissabonfördragets regelverk, se, exempelvis, Caroline Wehlander, Services of General Economic Interest as a Constitutional Concept of EU Law (Asser Press 2016), s. 67–111.


56      När det gäller artikel 36 i stadgan, som har rubriken ”Tillgång till tjänster av allmänt ekonomiskt intresse”, anger denna artikel följande: ”Unionen ska för att främja social och territoriell sammanhållning i unionen erkänna och respektera den tillgång till tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som föreskrivs i nationell lagstiftning och praxis i enlighet med fördragen.” I förklaringarna avseende stadgan om de grundläggande rättigheterna (EUT C 303, 2007, s. 27) anges att denna ”artikel överensstämmer fullt ut med artikel 14 [FEUF] och [inte] skapar … någon ny rättighet. I artikeln fastslås endast principen att unionen måste respektera den tillgång till tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som föreskrivs i nationella bestämmelser när dessa bestämmelser är förenliga med unionslagstiftningen”. Min kursivering.


57      Se, i detta hänseende, artikel 1 i protokoll nr 26.


58      I artikel 14 FEUF anges följande: ” Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 4 i fördraget om Europeiska unionen och artiklarna 93, 106 och 107 i det här fördraget och med beaktande av den betydelse som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har för unionens gemensamma värderingar och den roll som dessa tjänster spelar när det gäller att främja social och territoriell sammanhållning, ska unionen och medlemsstaterna, var och en inom ramen för sina respektive befogenheter och inom fördragens tillämpningsområde, sörja för att sådana tjänster utförs på grundval av principer och villkor, särskilt ekonomiska och finansiella, som gör det möjligt för dem att fullgöra sina uppgifter. Europaparlamentet och rådet ska genom förordningar i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet fastställa dessa principer och villkor, utan att det påverkar medlemsstaternas befogenheter att i överensstämmelse med fördragen tillhandahålla, beställa och finansiera sådana tjänster.”


59      Dom av den 7 september 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, punkt 41).


60      I artikel 106.2 anges följande: ”Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol ska vara underkastade reglerna i fördragen, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utvecklingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot unionens intresse.”


61      Dom av den 7 september 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, punkt 43 och där angiven rättspraxis).


62      Dom av den 7 september 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, punkt 44 och där angiven rättspraxis). Se även dom av den 20 december 2017, Comunidad Autónoma del País Vasco m.fl./kommissionen (C‑66/16 P–C‑69/16 P, EU:C:2017:999, punkt 69).


63      Den spanska regeringen har i sitt yttrande angett att förekomsten av ett eventuellt statligt stöd inte har ifrågasatts, och att de företag som har skyldighet att utföra den aktuella allmännyttiga tjänsten har inga särskilda eller exklusiva rättigheter i den mening som avses i artikel 106 FEUF.


64      Se, exempelvis, dom av den 8 mars 2017, Viasat Broadcasting UK/kommission (C‑660/15 P, EU:2017:178, punkterna 29–31) och generaladvokaten Wathelets förslag till avgörande Comunidad Autónoma del País Vasco mfl./kommissionen (C‑66/16 P C‑70/16 P och C‑81/16 P, EU:C:2017:654, punkt 92 och där angiven rättspraxis). Det framgår av fast rättspraxis att det ankommer på den medlemsstat som åberopar artikel 106.2 FEUF att visa att samtliga villkor för att tillämpa denna bestämmelse är uppfyllda: se, exempelvis, dom av den 29 april 2010, kommissionen/Tyskland (C‑160/08, EU:2010:230, punkt 126 och där angiven rättspraxis).


65      Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, 2006, s. 36).


66      Det kan exempelvis, såsom den spanska regeringen har påpekat, kort konstateras att enligt domstolens praxis om fri rörlighet för varor utgör inte ett maximalt pris som är tillämpligt utan åtskillnad på inhemska och importerade produkter i sig någon åtgärd som har verkan som motsvarar en kvantitativ restriktion i den mening som avses i artikel 34 FEUF, men det kan anses ha en sådan verkan när det fastställs på en sådan nivå så att försäljningen av importerade produkter blir, om inte omöjlig, svårare än försäljningen av inhemska produkter, särskilt när det fastställs till en så låg nivå att aktörer som önskar importera varan i fråga till den aktuella medlemsstaten endast kan göra detta med förlust. Se, exempelvis, dom av den 26 februari 1976, Tasca (65/75, EU:C:1976:30, punkt 13); förslag till avgörande av generaladvokaten Poiares Maduro i Vodafone m.fl. (C‑58/08, EU:C:2009:596, punkt 17 och där angiven rättspraxis). Som den spanska regeringen påpekade i samband med hemleveransskyldigheten, förtjänar även en eventuell tillämpning av praxis från Keck och Mithouard [dom av den 24 november 1993, Keck och Mithouard, C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905] om försäljningsarrangemang en analys. För ytterligare diskussion, se, exempelvis, Catherine Barnard, The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms, femte upplagan, (OUP 2016), s. 87–88.


67      Se, exempelvis, dom av den 16 juli 1998, Dumon och Froment (C‑235/95, EU:C:1998:365, punkt 26 och där angiven rättspraxis).