Language of document : ECLI:EU:C:2018:983

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. EVGENI TANCHEV

presentadas el 5 de diciembre de 2018 (1)

Asuntos acumulados C473/17 y C546/17

Repsol Butano, S.A. (C473/17),

DISA Gas, S.A.U. (C546/17),

contra

Administración del Estado,

con intervención de:

Redexis Gas, S.L.,

Repsol Butano, S.A.,

(Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo)

«Procedimiento prejudicial — Energía — Mercado interior del gas natural — Directiva 2009/73/CE — Sentencia de 20 de abril de 2010, Federutility y otros (C‑265/08, EU:C:2010:205) — Medida de un Estado miembro que establece un precio máximo de venta de bombonas de gases licuados del petróleo (GLP) envasados — Suministro domiciliario obligatorio — Servicios de interés económico general — Principio de proporcionalidad»






I.      Introducción

1.        En los presentes asuntos, se solicita al Tribunal de Justicia que proporcione orientaciones sobre la compatibilidad de medidas de un Estado miembro que regulan determinados precios en el sector de la energía con la Directiva 2009/73/CE, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE, (2) tal como la interpreta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular su histórica sentencia Federutility y otros (en lo sucesivo, «sentencia Federutility»). (3)

2.        En la sentencia Federutility y la jurisprudencia posterior (en lo sucesivo, «jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility»), (4) el Tribunal de Justicia estableció un marco que permitió al tribunal nacional pertinente examinar la compatibilidad de la intervención estatal en los precios del sector del gas natural con el Derecho de la Unión y aportó algunas orientaciones en relación con los criterios en los que debe basarse ese examen. (5)

3.        Las cuestiones prejudiciales planteadas en los autos de remisión presentados al Tribunal de Justicia por el Tribunal Supremo versan sobre medidas de un Estado miembro que establecen un precio máximo de venta y obligan al suministro domiciliario de determinados tipos de bombona de gases licuados del petróleo (en lo sucesivo, «GLP») envasados.

4.        Los GLP son productos derivados del procesado del petróleo compuestos de sustancias distintas del gas natural (normalmente, propano y butano, y en menor cantidad otros gases) que se almacenan habitualmente en estado líquido en bombonas y tanques. (6) Cuando se emplean GLP, se liberan lentamente desde el contenedor mediante una válvula, convirtiéndose en gas, y sirven así de combustible que puede utilizarse para la cocina, la calefacción y la generación de energía. (7) El término GLP envasados designa los GLP suministrados en un envase o bombona del tipo de las que son objeto de los litigios principales. (8)

5.        Por consiguiente, estos asuntos proporcionan al Tribunal de Justicia la primera ocasión de pronunciarse sobre la aplicación de la Directiva 2009/73 y la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility al sector de los GLP.

II.    Marco jurídico

A.      Derecho de la Unión

6.        El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2009/73 dispone:

«Las normas establecidas en la presente Directiva en relación con el gas natural, incluido el GNL, también serán aplicables de manera no discriminatoria al biogás y al gas obtenido a partir de la biomasa u otros tipos de gas siempre y cuando resulte técnicamente posible y seguro inyectar tales gases en la red de gas natural y transportarlos por ella.»

B.      Derecho español

7.        Con arreglo al artículo 1, apartado 3, de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos: (9)

«Las actividades destinadas al suministro de hidrocarburos líquidos y gaseosos se ejercerán bajo los principios de objetividad, transparencia y libre competencia.»

8.        El artículo 37, apartado 1, de la Ley 34/1998, a los efectos pertinentes para los presentes procedimientos, establece:

«Las actividades de refino de crudo de petróleo, el transporte, almacenamiento, distribución y venta de productos derivados del petróleo, incluidos los gases licuados del petróleo, podrán ser realizadas libremente en los términos previstos en la presente Ley [...]»

9.        A tenor del artículo 38 de la Ley 34/1998:

«Los precios de los productos derivados del petróleo serán libres.»

10.      Ahora bien, la disposición transitoria cuarta de la Ley 34/1998 permitía al Gobierno español establecer los precios máximos de venta al público de GLP envasados, «en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consider[ara]n suficientes». Esa disposición indicaba que el precio máximo de venta incluía el coste del suministro domiciliario.

11.      El artículo 5 del Real Decreto-ley 15/1999, de 1 octubre, por el que se aprueban medidas de liberalización, reforma estructural e incremento de la competencia en el sector de hidrocarburos, (10) estableció un sistema de fijación del precio máximo de venta de GLP envasados con contenido igual o superior a 8 kilogramos, «si las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideraran suficientes».

12.      El Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, (11) derogó la disposición adicional cuarta de la Ley 34/1998 y el artículo 5 del Real Decreto-ley 15/1999 (12) e insertó la disposición adicional trigésima tercera en la Ley 34/1998, entre otras cuestiones. (13)

13.      La disposición adicional trigésima tercera de la Ley 34/1998 establece:

«1.      Los usuarios con un contrato de suministro de gases licuados del petróleo envasado, para envases con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos, a excepción de los envases de mezcla para usos de los gases licuados del petróleo como carburante, tendrán derecho a que dicho suministro les sea realizado en su propio domicilio.

A nivel peninsular y en cada uno de los territorios insulares y extrapeninsulares, el operador al por mayor de GLP con mayor cuota de mercado por sus ventas en el sector de los gases licuados del petróleo envasado, en envases con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos, exceptuados los envases de mezcla para usos de los gases licuados del petróleo como carburante, tendrá la obligación de efectuar el suministro domiciliario a todo peticionario del mismo dentro del ámbito territorial correspondiente.

2.      El listado de operadores al por mayor de GLP con obligación de suministro se determinará por resolución del Director General de Política Energética y Minas cada tres años. Esta resolución se publicará en el “Boletín Oficial del Estado”.

Cuando la evolución del mercado y la estructura empresarial del sector lo precisen y, en todo caso, cada cinco años, el Gobierno revisará las condiciones para ejercer la obligación impuesta en esta Disposición o acordar la extinción de la misma.

3.      No obstante lo dispuesto en el artículo 38 de esta Ley, en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes, el Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, determinará los precios máximos de venta al público de los gases licuados del petróleo envasados, en envases con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos, cuya tara sea superior a 9 kilogramos, a excepción de los envases de mezcla para usos de los gases licuados del petróleo como carburante, estableciendo valores concretos de dichos precios o un sistema de determinación y actualización automática de los mismos. El precio máximo incorporará el coste del suministro a domicilio.

4.      Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, en el caso de que el operador al por mayor de GLP con obligación de suministro domiciliario, en envases con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos, no disponga de envases cuya tara sea superior a 9 kilogramos, la obligación de suministro domiciliario a los precios máximos de venta a que hace referencia el apartado 3 se extenderá a envases cuya tara sea inferior a 9 kilogramos, en el correspondiente ámbito territorial.

5.      Los operadores al por mayor de GLP deberán proporcionar a la Dirección General de Política Energética y Minas la información que les sea requerida para el ejercicio de sus funciones, en especial a efectos de la aplicación, análisis y seguimiento de la obligación de suministro domiciliario, de los suministros de gases licuados del petróleo realizados y de los precios máximos de venta al público, a los que hacen referencia los apartados anteriores.»

14.      El artículo 58 del Real Decreto-ley 8/2014 incluía el listado de operadores al por mayor con obligación de suministro domiciliario de GLP envasados en cada territorio: Repsol Butano, S.A., para la Península y la Comunidad Autónoma de Illes Balears; DISA Gas, S.A., en el caso de la Comunidad Autónoma de Canarias, y Atlas, S.A., Combustibles y Lubrificantes, para las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla. Esta lista se mantuvo para el período posterior de tres años (2017‑2020) en la Resolución de 28 de junio de 2017, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se establece el listado de operadores al por mayor de gases licuados del petróleo con obligación de suministro domiciliario. (14)

15.      Tras las modificaciones anteriormente mencionadas de la Ley 34/1998, introducidas por el Real Decreto-ley 8/2014, se adoptó la Orden IET/389/2015, de 5 de marzo, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados y se modifica el sistema de determinación automática de las tarifas de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo por canalización. (15)

16.      Con arreglo al artículo 1 de la Orden IET/389/2015, su objeto es la actualización del sistema de determinación automática de los precios máximos de venta de GLP envasados. El artículo 3 de dicha Orden establece la fórmula para la determinación de estos precios; su apartado 5 dispone que se revisarán con periodicidad bimestral.

III. Hechos, litigios principales y cuestiones prejudiciales

17.      Repsol Butano, S.A. (En lo sucesivo, «Repsol Butano»), y DISA Gas, S.A.U. (en lo sucesivo, «DISA Gas»), son sociedades españolas que operan en el sector de los GLP.

18.      Repsol Butano y DISA Gas interpusieron sendos recursos contra la Administración del Estado ante el Tribunal Supremo con objeto de obtener la anulación de la Orden IET/389/2015 (en lo sucesivo, «Orden controvertida»), que actualiza el sistema de determinación de los precios máximos de venta de GLP envasados (véanse los puntos 15 y 16 de las presentes conclusiones).

19.      Con arreglo a los autos de remisión, la Orden controvertida se basa en la disposición adicional trigésima tercera de la Ley 34/1998, insertada por el Real Decreto-ley 8/2014. Esa norma establece medidas por las que se determina un precio máximo de venta, incluido el coste del suministro domiciliario, para bombonas de GLP envasados con carga comprendida entre 8 y 20 kilogramos y cuya tara sea superior a 9 kilogramos y exige al operador al por mayor con la mayor cuota de mercado en un territorio determinado suministrar dichas bombonas en el domicilio de los consumidores si así lo solicitan «en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes». No obstante, cuando dicho operador al por mayor no disponga de envases con carga comprendida entre 8 y 20 kilogramos y cuya tara sea superior a 9 kilogramos, la obligación relativa al suministro domiciliario se extiende a las bombonas con una tara inferior a 9 kilogramos (véase el punto 13 de las presentes conclusiones).

20.      Con arreglo a esta norma, se designa a Repsol Butano operador sujeto a la obligación de suministro domiciliario en territorio de la Península Ibérica y de la Comunidad Autónoma de Illes Balears, y a DISA Gas para el territorio de la Comunidad Autónoma de Canarias (véase el punto 14 de las presentes conclusiones).

21.      En apoyo de sus recursos, Repsol Butano y DISA Gas alegan que la sentencia Federutility, que interpreta la Directiva 2003/55/CE, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30/CE, (16) debería aplicarse por analogía y que existe un conflicto claro entre la normativa española y el Derecho de la Unión; por consiguiente afirman que se debe inaplicar la normativa y anular la Orden controvertida.

22.      La Administración del Estado arguye que la Directiva 2009/73, que reemplazó a la Directiva 2003/55, y la sentencia Federutility no son aplicables a los GLP envasados y que, aun cuando fuera aplicable, la Orden controvertida seguiría estando justificada debido a que el mercado no es suficientemente competitivo.

23.      Por consiguiente, el tribunal remitente se pregunta ante todo si, a pesar de que la sentencia Federutility versa sobre la interpretación de una Directiva relativa al gas natural, esa sentencia es aplicable a las circunstancias de los litigios principales, que versan sobre los GLP envasados.

24.      A este respecto, el tribunal remitente indica en los autos de remisión que, mediante su sentencia de 19 de junio de 2012, (17) anuló la Orden ITC/2608/2009, (18) cuyo contenido era análogo al de la Orden controvertida, sin plantear petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia. En dicha sentencia, el tribunal remitente consideró que, aunque la sentencia Federutility versa sobre una Directiva relativa al mercado de gas natural, proporcionaba pautas interpretativas suficientes para extender su doctrina a la regulación pública de sectores próximos, como el de los GLP, cuando el mercado afectado (en este caso, el mercado español en su conjunto) tiene «dimensión comunitaria», y a pesar de que no existiera una directiva aplicable específicamente a los GLP.

25.      Tras considerar que la sentencia Federutility es aplicable a los GLP envasados, el tribunal remitente señala que no es evidente que las medidas que determinan un precio máximo de venta y exigen el suministro domiciliario para determinados tipos de bombonas de GLP envasados cumplan los criterios establecidos en dicha sentencia, particularmente desde la perspectiva del principio de proporcionalidad.

26.      El tribunal remitente señala que no existen dudas de que estas medidas pueden ser calificadas de medida para la protección de los usuarios socialmente vulnerables o residentes en áreas remotas, que cumple con el interés económico general consistente en mantener el precio de suministro de los GLP envasados a los consumidores finales en un nivel razonable.

27.      Sin embargo, el tribunal remitente considera que existe una incertidumbre en lo que atañe a la compatibilidad de estas medidas con el Derecho de la Unión por lo que respecta a tres circunstancias. En primer lugar, se trata de medidas generales aplicables a todos los consumidores, con independencia de su situación económica o social. En segundo lugar, se han venido aplicando durante más de 18 años desde la adopción de la Ley 34/1998, a pesar de estar basadas en una expresa previsión transitoria. En tercer lugar, tienen efectos potenciales en la competencia en el mercado, ya que constituyen una barrera efectiva para la entrada de nuevos operadores y pueden coadyuvar a congelar la situación de escasa concurrencia.

28.      En estas circunstancias, el Tribunal Supremo decidió suspender el procedimiento en el asunto C‑473/17 y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      A la vista de la doctrina sentada en [la sentencia de 20 de abril de 2010, Federutility y otros, C‑265/08, EU:C:2010:205,] ¿es compatible con ella o respetuosa con el principio de proporcionalidad la medida de fijación de un precio máximo para la bombona de gas licuado envasado, como medida de protección a los usuarios socialmente vulnerables, cuando se producen, alternativa o conjuntamente, alguna de las circunstancias que se enumeran a continuación?

–        la medida se adopta con carácter general para todos los consumidores y por un período indefinido “en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes”,

–        la medida se prolonga ya por más de [1]8 años,

–        la medida puede coadyuvar a congelar la situación de escasa concurrencia al suponer un obstáculo a la entrada de nuevos operadores.

2)      A la vista de la doctrina sentada en [la sentencia de 20 de abril de 2010, Federutility y otros, C‑265/08, EU:C:2010:205,] ¿es compatible con ella o respetuosa con el principio de proporcionalidad una medida de distribución domiciliar[ia] obligada del gas licuado envasado como medida de protección a los usuarios socialmente vulnerables o residentes en zonas de difícil acceso, cuando se producen, alternativa o conjuntamente, alguna de las circunstancias que se han enumerado en la pregunta anterior?»

29.      También en estas circunstancias, el Tribunal Supremo decidió suspender el procedimiento en el asunto C‑546/17 y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      A la vista de la doctrina sentada en [la sentencia de 20 de abril de 2010, Federutility y otros, C‑265/08, EU:C:2010:205,] ¿es compatible con ella o respetuosa con el principio de proporcionalidad la fijación de un precio máximo para la bombona de gas licuado envasado, como medida de protección a los usuarios socialmente vulnerables, cuando se producen, alternativa o conjuntamente, alguna de las circunstancias que se enumeran a continuación?

–        la medida se adopta con carácter general para todos los consumidores y por un período indefinido “en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes”,

–        la medida se prolonga ya por más de [1]8 años,

–        la medida puede coadyuvar a congelar la situación de escasa concurrencia al suponer un obstáculo a la entrada de nuevos operadores.

2)      A la vista de la doctrina sentada en [la sentencia de 20 de abril de 2010, Federutility y otros, C‑265/08, EU:C:2010:205,] ¿es compatible con ella o respetuosa con el principio de proporcionalidad la imposición al operador dominante de un determinado ámbito territorial de la obligación de suministro domiciliario de gases licuados del petróleo envasado[s], por razones de protección a los usuarios socialmente vulnerables o residentes en zonas de difícil acceso, cuando se producen, alternativa o conjuntamente, alguna de las circunstancias que se han enumerado en la pregunta anterior?»

IV.    Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

30.      En el asunto C‑473/17, presentaron observaciones escritas Repsol Butano, el Gobierno español y la Comisión y, en el asunto C‑546/17, DISA Gas, el Gobierno español y la Comisión.

31.      Mediante decisión del Tribunal de Justicia, se acordó la acumulación de ambos asuntos a efectos de la fase oral y de la sentencia.

32.      Repsol Butano, DISA Gas, el Gobierno español y la Comisión participaron en la vista, que tuvo lugar el 26 de septiembre de 2018.

V.      Observaciones de las partes

33.      Repsol Butano y DISA Gas alegan que la Directiva 2009/73, tal como se interpreta en la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility, se aplica al mercado de GLP envasados.

34.      En particular, Repsol Butano y DISA Gas sostienen que el mercado interior de los productos energéticos es una competencia compartida entre la Unión y los Estados miembros, y que el hecho de que la Unión no haya ejercido aún sus competencias en el sector de los GLP no justifica que el ejercicio por un Estado miembro de su competencia pueda llevarse a cabo prescindiendo de los criterios comunes establecidos por la propia Unión para el establecimiento de un mercado libre y competitivo de productos energéticos, como se ha hecho en las directivas de la Unión sobre el gas natural y la electricidad, y que no existe razón jurídica para sostener que esos criterios comunes, tal y como han sido interpretados por el Tribunal de Justicia, no puedan ser aplicables al mercado de otro producto energético, como los GLP.

35.      Repsol Butano y DISA Gas también señalan que el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2009/73 incluye en su ámbito de aplicación «otros tipos de gas» —como el GLP— «siempre y cuando resulte técnicamente posible y seguro inyectar tales gases en la red de gas natural y transportarlos por ella». A su juicio, la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility se aplica a los mercados de otros productos energéticos, usados alternativa o acumulativamente al gas natural, como el mercado de GLP envasados.

36.      A mayor abundamiento, Repsol Butano y DISA Gas adujeron en la vista que la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility es aplicable debido a la proximidad de los mercados del gas natural y de los GLP en la Unión y al hecho de que las disposiciones de los Tratados y en particular las relativas a las libertades fundamentales —artículos 34 TFUE y 106 TFUE, apartado 2— se aplican al mercado de los GLP envasados. Sobre este particular, Repsol Butano y DISA Gas pusieron de manifiesto en la vista que aunque, con arreglo al artículo 14 TFUE, los Estados miembros pueden encargar los servicios de interés económico general a las empresas, deben cumplir lo dispuesto en los Tratados y que los criterios establecidos en la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility son pertinentes a este respecto.

37.      Sobre esta base, Repsol Butano y DISA Gas sostienen que las medidas controvertidas no cumplen los criterios establecidos en la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility, que deben reunirse para permitir a los Estados miembros adoptar medidas que impongan obligaciones de servicio público a las empresas.

38.      En particular, Repsol Butano y DISA Gas alegan que la imposición de precios máximos de venta es desproporcionada, habida cuenta de su duración, naturaleza generalizada y efectos contrarios a la competencia. En primer lugar, en lugar de ser temporal o estar limitada en el tiempo, se ha convertido en permanente 32 años después de la adhesión de España a la Unión, y casi 20 después del régimen de liberalización introducido por la Ley 34/1998. En segundo lugar, aunque está destinada a proteger a usuarios vulnerables o residentes en áreas remotas, es de naturaleza indiscriminada, ya que se aplica a todos los consumidores y no está limitada a los colectivos destinatarios. En tercer lugar, constituye una barrera para un mercado competitivo de los GLP e impide a nuevos operadores económicos la entrada en el mercado. A este respecto, señalan que España es actualmente el único Estado miembro con un sistema de precios máximos para los GLP envasados que impone una obligación de suministro domiciliario al operador con la mayor cuota de mercado y que el precio máximo es significativamente inferior a los precios de los mercados de otros Estados miembros.

39.      Del mismo modo, Repsol Butano y DISA Gas aseveran que la obligación de suministro domiciliario es desproporcionada teniendo en cuenta su carácter general y permanente y sus efectos contrarios a la competencia, y añaden que existen medidas alternativas, como imponer un descuento regulado para los consumidores vulnerables (el llamado «bono social»), aplicado en otros sectores energéticos. También alegan que, a la luz de los criterios establecidos en la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility, la obligación de suministro domiciliario es discriminatoria porque solo se impone al operador con la mayor cuota de mercado en un territorio determinado, excluyendo, por lo tanto, al resto de operadores activos en cada territorio, y no garantiza la igualdad de acceso de las empresas de la Unión a los consumidores españoles.

40.      El Gobierno español alega que la Directiva 2009/73 no regula el mercado de los GLP envasados, ya que su ámbito de aplicación se limita al gas natural y al resto de gases que utilizan la red de gas natural. (19) También alega que la Directiva 2009/73 y la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility no pueden aplicarse por analogía a la situación de los litigios principales, ya que la disposición del Derecho de la Unión de que se trata no presenta lagunas, y el sector de los GLP es distinto del sector del gas natural, porque no se han establecido normas de armonización a escala de la Unión afines del mercado interior.

41.      Por lo tanto, el Gobierno español considera que las cuestiones prejudiciales planteadas no pueden ser admitidas, pues no es posible extender más allá de la voluntad del legislador de la Unión y de los legisladores de los Estados miembros el ámbito de aplicación de una norma de Derecho de la Unión dictada para un supuesto de hecho diferente.

42.      Sin embargo, el Gobierno español alega que, para dar una respuesta útil al tribunal remitente, el Tribunal de Justicia debería reformular las cuestiones prejudiciales desde la perspectiva de los artículos 14 TFUE y 106 TFUE, en relación con el Protocolo (n.º 26) sobre los Servicios de Interés General (en lo sucesivo, «Protocolo n.º 26»), (20) que deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a medidas como las controvertidas en los litigios principales.

43.      El Gobierno español pone de manifiesto, en particular, el margen de apreciación de que disponen los Estados miembros al ejercer su competencia de establecer servicios de interés económico general, reconocido en el artículo 14 TFUE y en el Protocolo n.º 26, así como en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al artículo 106 TFUE, apartado 2. Considera que se ha respetado lo dispuesto en el artículo 106 TFUE, visto el interés económico general perseguido y la proporcionalidad de las medidas controvertidas.

44.      En la vista, el Gobierno español puso de relieve que el marco regulador de los presentes asuntos se basa en normas del Derecho primario de la Unión, incluidas las libertades fundamentales, el artículo 106 TFUE, apartado 2, el Protocolo n.º 26 y el artículo 36 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»), que garantiza el derecho fundamental al acceso a servicios de interés económico general. En lo que atañe a las libertades fundamentales, el Gobierno español afirmó en la vista que, aunque pueda considerarse que las medidas controvertidas constituyen una restricción en el sentido de las disposiciones del Tratado sobre la libre circulación de mercancías, en todo caso están justificadas y son proporcionadas. A este respecto, adujo que el criterio de proporcionalidad que ha de aplicarse no es el establecido en la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility, sino que más bien está basado en los principios generales del Derecho de la Unión y tiene en cuenta el artículo 36 de la Carta.

45.      En relación con el análisis de la proporcionalidad, el Gobierno español insiste, concretamente, en que las medidas no están dirigidas a todos los usuarios ni a todas las categorías de bombonas, sino que están dirigidas principalmente al consumo doméstico y a los consumidores vulnerables y están sujetas a revisión periódica por parte de las autoridades nacionales competentes. A mayor abundamiento, el Gobierno español arguye que existen circunstancias particulares en el mercado español de los GLP envasados que apoyan mantener precios máximos de venta (21) y que se examinaron varias medidas alternativas, incluida la posibilidad del «bono social», pero que se rechazaron por ser menos proporcionadas que las medidas controvertidas.

46.      La Comisión señala que la Directiva 2009/73 no se aplica a los GLP envasados, ya que estos no se mencionan en el artículo 1 de la Directiva 2009/73, y que tampoco es «técnicamente posible y seguro inyectar tales gases en la red de gas natural y transportarlos por ella», en el sentido de dicha disposición.

47.      Aun así, la Comisión sostiene que las libertades fundamentales y el artículo 106 TFUE, apartado 2, son relevantes para el sector de los GLP envasados. En consecuencia, la Comisión propone que el Tribunal de Justicia responda a las cuestiones prejudiciales planteadas que incumbe al tribunal remitente comprobar la aplicación de las libertades fundamentales a este sector, si las medidas controvertidas constituyen una restricción de estas libertades y, en ese caso, si están justificadas y son proporcionadas. A juicio de la Comisión, los criterios establecidos en la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility relativos a la proporcionalidad pueden usarse como referencia a este respecto.

48.      En particular, la Comisión considera que no puede excluirse que las medidas controvertidas puedan obstaculizar, aunque indirecta o potencialmente, las importaciones en España de GLP procedentes de otros Estados miembros y, por tanto, constituyan un obstáculo a la libre circulación de mercancías. La Comisión adujo además en la vista que las características específicas del mercado español de GLP envasados, tal como se presentan en las observaciones del Gobierno español, son las causas primarias de la falta de entrada de nuevos operadores en dicho mercado y que las medidas controvertidas no son discriminatorias y son proporcionadas, ya que no excluyen a priori a ninguna empresa que opere en el mercado y el Gobierno español ha respetado el margen de apreciación de que dispone para determinar el instrumento más adecuado y proporcionado a fines de cumplir sus objetivos de servicio público.

VI.    Análisis

49.      Mediante sus cuestiones prejudiciales, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si determinadas medidas de los Estados miembros, que imponen obligaciones de servicio público a las empresas basadas en el interés económico general en el mercado de los GLP envasados, son compatibles con los criterios establecidos en la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility, especialmente en relación con el principio de proporcionalidad. Las medidas controvertidas del Estado miembro consisten, en primer lugar, en establecer un precio máximo de venta, que incluye el coste del suministro domiciliario, para las bombonas de GLP envasados con carga comprendida entre 8 y 20 kilogramos cuya tara sea superior a 9 kilogramos, y, en segundo lugar, en imponer al operador al por mayor con mayor cuota de mercado de cada territorio la obligación de suministrar a domicilio dichas bombonas al consumidor que lo solicite. (22)

50.      He llegado a la conclusión de que los GLP envasados no están incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/73 y que esa Directiva y la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility tampoco pueden aplicarse por analogía al sector de los GLP envasados. Por consiguiente, considero que la Directiva 2009/73, tal como la interpreta la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility, no se opone a medidas de un Estado miembro como las controvertidas en los litigios principales.

51.      También considero que el Tribunal de Justicia no deber reformular las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con la aplicabilidad de otras normas del Derecho de la Unión.

52.      Detallaré mi razonamiento más adelante, pero antes voy a abordar la admisibilidad de las peticiones de decisión prejudicial.

A.      Admisibilidad

53.      El Gobierno español alega, en esencia, que las peticiones de decisión prejudicial son inadmisibles porque el objeto de los litigios principales no está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/73 (véase el punto 41 de las presentes conclusiones). Aunque el Gobierno español propone que el Tribunal de Justicia puede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas como las reformula, interpretando los artículos 14 TFUE y 106 TFUE en relación con el Protocolo n.º 26, su objeción debe examinarse en todo caso.

54.      En primer lugar, en la medida en que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia entiende que esta objeción está ligada a la relevancia de las cuestiones prejudiciales planteadas, carece de fundamento la alegación según la cual las cuestiones prejudiciales planteadas no guardan relación con los hechos del litigio principal, o se refieren a un problema hipotético o el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder útilmente a las cuestiones planteadas, de manera que se enerve la presunción de relevancia de las peticiones de decisión prejudicial. (23)

55.      A mayor abundamiento, la cuestión de si la Directiva 2009/73, tal como la interpreta la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility, es aplicable al sector de los GLP envasados está relacionada con el fondo de las cuestiones prejudiciales planteadas, no con su admisibilidad. (24)

56.      En consecuencia, debe desestimarse la objeción a la admisibilidad de las peticiones de decisión prejudicial.

B.      Sobre el fondo

1.      Sobre la aplicabilidad de la Directiva 2009/73 y la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility al litigios principales

a)      Ámbito de aplicación de la Directiva 2009/73

57.      El Tribunal de Justicia aún no ha abordado la cuestión del ámbito de aplicación de la Directiva 2009/73 en relación con los GLP. (25)

58.      Como ha declarado el Tribunal de Justicia, el objetivo de la Directiva 2009/73 es la consecución de un mercado interior del gas natural total y efectivamente abierto y competitivo en el que todos los consumidores puedan elegir libremente a sus proveedores y en el que todos los proveedores puedan suministrar libremente sus productos a sus clientes. (26)

59.      A tal fin, el artículo 1 de la Directiva 2009/73 instaura reglas relativas a su objeto y ámbito de aplicación. Según su artículo 1, apartado 1, esta establece normas comunes en materia de transporte, distribución, suministro y almacenamiento de gas natural.

60.      El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2009/73 dispone que las normas establecidas en esa Directiva en relación con el gas natural, incluido el GNL, «también serán aplicables de manera no discriminatoria al biogás y al gas obtenido a partir de la biomasa u otros tipos de gas siempre y cuando resulte técnicamente posible y seguro inyectar tales gases en la red de gas natural y transportarlos por ella». (27)

61.      Ni el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2009/73 ni ninguna otra disposición de esa Directiva mencionan los GLP.

62.      Si se analiza el tenor del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2009/73, el hecho de que los GLP puedan considerarse otro «tipo de gas» (28) o una alternativa o complemento al gas natural (29) no es decisivo o suficiente por sí mismo para delimitar el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/73. En cambio, el artículo 1, apartado 2, de esa Directiva establece que, para estar incluido en el ámbito de aplicación de la citada Directiva, debe poder ser técnicamente posible y seguro inyectar el «otro tipo de gas» de que se trata en la red de gas natural y transportarlo por ella.

63.      Como han señalado la Comisión y el Gobierno español, no es ni técnicamente posible ni seguro inyectar GLP en la red de gas natural y transportarlos por ella, en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2009/73. Por tanto, puede concluirse, sin perjuicio de que el tribunal remitente compruebe este extremo, que los GLP envasados no están comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/73.

64.      Puede resultar de utilidad reseñar que esta apreciación parece ser acorde con los trabajos preparatorios de la Directiva 2009/73.

65.      La Directiva 2009/73 forma parte del llamado tercer paquete energético, que comprende una serie de medidas de la Unión en los sectores del gas natural y de la electricidad. (30) Al igual que los paquetes previos, que, respecto del gas natural, comprendían, en el primero, la Directiva 98/30/CE (31) y, en el segundo, la Directiva 2003/55, la Directiva 2009/73 tiene como objetivo completar la liberación del mercado del gas natural, erradicando de este modo las barreras al suministro de gas natural subsistentes en toda la Unión. (32)

66.      Originalmente, en lo tocante al ámbito de aplicación de la Directiva 98/30, su artículo 1 se refería únicamente al «sector del gas natural, incluido el gas natural licuado (GNL)». Tras las enmiendas introducidas por el Parlamento Europeo, (33) el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2003/55 tenía una formulación similar (34) a la que presenta actualmente el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2009/73 (con algunas modificaciones). (35) En la adopción de dichas enmiendas, no parece que se hubieran tenido en cuenta los GLP.

67.      Este parece también ser el caso en el marco de la reciente propuesta de la Comisión para modificar la Directiva 2009/73 a efectos de abordar lagunas evidentes en el marco regulador de la Unión relativas a los gasoductos de gas natural con destino y procedencia en terceros países. (36) En particular, aunque el Parlamento Europeo no ha finalizado aún la primera lectura de la propuesta, los documentos preparatorios que ha redactado contienen una propuesta de enmienda del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2009/73 para incluir «el hidrógeno verde y el metano sintético procedente de energías renovables» en el ámbito de aplicación de dicha Directiva. (37) Sin embargo, no se mencionan los GLP.

68.      Visto que el hidrógeno verde y el metano sintético (también conocidos como gas natural sintético) son combustibles gaseosos que pueden inyectarse en los gaseoductos de gas natural y transportarse por ellos, (38) puede deducirse de esta propuesta de enmienda, así como de las enmiendas anteriores relativas a la Directiva 2009/73, que la intención del legislador de la Unión es restringir el ámbito de aplicación de esta Directiva al gas natural y a otros tipos de gases que pueden usar la red de gas natural.

69.      Además, la exclusión de los GLP del ámbito de aplicación de la Directiva 2009/73 es coherente con otras medidas de la Unión comprendidas en el marco del Derecho energético de la Unión, que consideran los GLP y el gas natural productos energéticos distintos. Por ejemplo, el Reglamento (CE) n.º 1999/2008, sobre estadísticas de energía, clasifica con carácter general a los GLP en la categoría de petróleo y derivados del petróleo, separada de la categoría del gas natural. (39) La Directiva 2014/94/UE, relativa a la implantación de una infraestructura para los combustibles alternativos, también clasifica el gas natural y los GLP en categorías diferentes dentro de la definición de «combustibles alternativos», a los efectos de dicha Directiva. (40)

b)      Aplicación por analogía de la Directiva 2009/73 y de la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility

70.      No estoy convencido de que, como alegan Repsol Butano y DISA Gas, la Directiva 2009/73 y la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility puedan aplicarse por analogía a los litigios principales por las siguientes razones.

71.      En primer lugar, no se cumplen los requisitos para la aplicación por analogía de la Directiva 2009/73 a los litigios principales.

72.      Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el recurso a la aplicación por analogía presupone, en primer término, la existencia de una laguna involuntaria en una disposición del Derecho de la Unión que se cubre mediante la aplicación de disposiciones del Derecho de la Unión relativas a asuntos similares, y, en segundo término, que los intereses en juego en la situación examinada son comparables con los de la situación para la que se redactó la norma de la Unión. (41)

73.      A mayor abundamiento, sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y, en particular, de la sentencia Kernkraftwerke Lippe-Ems, (42) debe denegarse una pretensión de que se aplique una disposición de una directiva por analogía cuando ello podría ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva infringiendo lo que esta dispone expresamente.

74.      Como analicé en mis conclusiones presentadas en el asunto Cristal Union, (43) en la sentencia Kernkraftwerke Lippe-Ems se preguntaba al Tribunal de Justicia si la obligación de exención establecida en el artículo 14, apartado 1, letra a), de la Directiva 2003/96/CE del Consejo, de 27 de octubre de 2003, por la que se reestructura el régimen comunitario de imposición de los productos energéticos y de la electricidad, (44) se aplica al combustible nuclear, ya que, como se exige en esa disposición, «es utilizado para producir electricidad», pero no está incluido entre los «productos energéticos» a los que se aplica dicha Directiva según su artículo 2, apartado 1. El Tribunal de Justicia declaró que el combustible nuclear queda fuera del ámbito de aplicación de esa Directiva y desestimó la alegación según la cual la citada Directiva debía aplicarse por analogía al combustible nuclear empleado para producir electricidad. No cabe duda de que si el Tribunal de Justicia hubiera aplicado esa exención al combustible nuclear utilizado para producir electricidad, habría ampliado el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/96 vulnerando su artículo 2, apartado 1. (45)

75.      En los presentes asuntos, el hecho de que los GLP envasados no estén incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva no constituye una laguna, sino que más bien parece reflejar la intención del legislador de la Unión de no incluirlos en ella. Si el Tribunal de Justicia aplicara por analogía las normas establecidas en la Directiva 2009/73 a los GLP envasados ampliaría el ámbito de aplicación de la Directiva más allá del tenor expreso de su artículo 1, apartado 2.

76.      Las mismas consideraciones se aplican respecto de la aplicación, por analogía, de la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility a la situación de los litigios principales, ya que esa jurisprudencia interpreta la Directiva 2009/73.

77.      En dicha jurisprudencia, el Tribunal de Justicia sostuvo que, aunque la intervención estatal en la determinación de los precios en el sector del gas natural constituye un obstáculo para alcanzar un mercado operativo del gas natural, esa intervención puede no obstante aceptarse en el marco de la Directiva 2009/73, (46) en particular sobre la base de su artículo 3, apartado 2, (47) que permite imponer obligaciones de servicio público a las empresas en interés económico general si se cumplen tres requisitos: en primer lugar, la medida debe perseguir un objetivo de interés económico general; en segundo lugar, debe respetar el principio de proporcionalidad y, en tercer lugar, debe establecer obligaciones de servicio público claramente definidas, transparentes, no discriminatorias y comprobables y garantizar el acceso de las empresas de gas de la Unión a los consumidores en igualdad de condiciones. (48)

78.      En dicha jurisprudencia, el Tribunal de Justicia también proporcionó al tribunal nacional de que se trataba las siguientes indicaciones en relación con el segundo requisito, relativo a la proporcionalidad, para garantizar que las obligaciones de servicio público que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/73 permite imponer a las empresas, a partir del 1 de julio de 2007, solo pueda comprometer la libertad para determinar el precio del suministro de gas natural en la medida en que resulte necesario para alcanzar el objetivo de interés económico general perseguido y, en consecuencia, por un período necesariamente limitado en el tiempo: en primer lugar, la medida debe ser adecuada para garantizar el cumplimiento del objetivo de interés económico general perseguido; en segundo lugar, la duración de la intervención estatal en los precios debe limitarse a lo estrictamente necesario para alcanzar el objetivo perseguido; en tercer lugar, el método de intervención empleado no debe ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de interés económico general que se persigue y, en cuarto lugar, el requisito de necesidad debe examinarse también en relación con el ámbito de aplicación ratione personae de la medida y, más concretamente, con sus beneficiarios. (49)

79.      Ha de ponerse de manifiesto que la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility se encuadra en el marco armonizado instaurado en la Directiva 2009/73, que establece un equilibrio entre cumplir el objetivo primario de dicha Directiva (garantizar un mercado interior completamente abierto y competitivo del gas natural en un marco temporal determinado), por un lado, y, por otro, permitir cierta intervención del Estado en la determinación de los precios en forma de obligaciones de servicio público en aras del interés económico general con arreglo al artículo 3, apartado 2, de dicha Directiva, siempre que se cumplan los estrictos parámetros establecidos en dicha disposición y desarrollados en la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility que la interpreta. (50) Sobre esta base, a mi juicio, los criterios del Tribunal de Justicia establecidos en esa jurisprudencia no se han redactado en términos generales y no puede considerarse que se aplican más allá de este marco armonizado en un sector que no está regulado en una Directiva de la Unión de liberalización sectorial.

80.      En la línea de la argumentación desarrollada por mi colega el Abogado General Spuznar en sus conclusiones presentadas en el asunto Kernkraftwerke Lippe-Ems, (51) opino que la extensión de los criterios de la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility al sector de los GLP envasados podría ser contraria al ámbito de aplicación de la Directiva 2009/73 y vulnerar las competencias de los Estados miembros para establecer normas no incluidas en el ámbito armonizado por la Directiva 2009/73.

81.      En consecuencia, considero que los GLP no están incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/73 y que ni esta ni la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility son aplicables por analogía a la situación de los litigios principales.

82.      Por consiguiente, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas que la Directiva 2009/73, tal como la interpreta la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility, no se opone a medidas nacionales como las controvertidas en los litigios principales.

2.      Sobre la aplicabilidad de otras normas del Derecho de la Unión a los litigios principales

83.      He de señalar que las cuestiones prejudiciales planteadas, tal como están redactadas, versan sobre la compatibilidad de las medidas del Estado miembro controvertidas con la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility «o [...] con el principio de proporcionalidad» (véanse los puntos 28 y 29 de las presentes conclusiones). Dicho esto, si el Tribunal de Justicia declarara que ni la Directiva 2009/73 ni la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility son aplicables a la situación de los litigios principales, debería considerarse que mediante las cuestiones prejudiciales planteadas se solicita al Tribunal de Justicia que proporcione orientación sobre el análisis de dichas medidas con la proporcionalidad más allá de este marco.

84.      Aun así, el análisis de la proporcionalidad no existe en el vacío. (52) En efecto, como indicaron en sus observaciones ante el Tribunal de Justicia, las partes proponen tres enfoques diferentes para examinar la compatibilidad de las medidas controvertidas con el Derecho de la Unión y, en particular, con el principio de proporcionalidad. Mientras que Repsol Butano y DISA Gas se basan en los criterios establecidos en la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility que interpreta la Directiva 2009/73, el Gobierno español se basa en las disposiciones del Tratado relativas a los servicios de interés económico general, incluidos los artículos 14 TFUE y 106 TFUE, en relación con el Protocolo n.º 26 y el artículo 36 de la Carta. El Gobierno español también parece adherirse a las observaciones de la Comisión relativas a la aplicación de las libertades fundamentales, en particular la libre circulación de mercancías, a los presentes asuntos.

85.      Soy consciente de que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el hecho de que el órgano jurisdiccional remitente haya limitado sus cuestiones prejudiciales a la interpretación de determinadas disposiciones del Derecho de la Unión no impide al Tribunal de Justicia aportar a dicho órgano jurisdiccional todos los elementos interpretativos del Derecho de la Unión que puedan serle de ayuda para pronunciarse sobre el asunto del que conoce y que, a tal fin, el Tribunal de Justicia puede prestar asistencia basándose, en particular, en las observaciones escritas y orales que se hayan presentado ante él. (53) Más aún, para dar una respuesta útil al tribunal remitente, el Tribunal de Justicia puede reformular las cuestiones prejudiciales planteadas y tener en cuenta disposiciones del Derecho de la Unión que el órgano jurisdiccional remitente no haya mencionado en sus cuestiones prejudiciales. (54)

86.      Sin embargo, considero que en las circunstancias de los presentes procedimientos no es adecuado que el Tribunal de Justicia reformule las cuestiones prejudiciales planteadas siguiendo los enfoques propuestos por el Gobierno español y la Comisión, por las siguientes razones.

87.      En primer lugar, aunque los artículos 14 TFUE y 106 TFUE expresan la importancia de los servicios de interés económico general (55) en el ordenamiento jurídico de la Unión, en las circunstancias de los presentes asuntos estas disposiciones no constituyen por sí mismas un fundamento para examinar las medidas controvertidas con arreglo al Derecho de la Unión, en particular a la luz del principio de proporcionalidad. (56)

88.      El artículo 14 TFUE, junto con el Protocolo n.º 26, consagra el lugar que ocupan los servicios de interés económico general en los valores comunes de la Unión. (57) Dicho artículo (58) es un «texto de alcance general» que se aplica a las diversas políticas y actividades de la Unión y que establece, entre otras cuestiones, que los servicios de interés económico general deben actuar en condiciones que les permitan cumplir su cometido, sin perjuicio del artículo 4 TUE y de los artículos 93 TFUE, 106 TFUE y 107 TFUE, y bajo la responsabilidad de la Unión y los Estados miembros con arreglo a sus competencias respectivas y en el ámbito de aplicación de los Tratados. Como subrayó el Tribunal de Justicia en la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility, el Protocolo n.º 26 reconoce expresamente el papel esencial y la amplia capacidad de discreción de las autoridades de los Estados miembros en la prestación, ejecución y organización de los servicios de interés económico general. (59)

89.      Como también puso de manifiesto el Tribunal de Justicia en la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility, el artículo 106 TFUE, apartado 2, (60) pretende conciliar el interés de los Estados miembros en utilizar determinadas empresas como instrumento de política económica o social con el interés de la Unión en la observancia de las normas sobre competencias y en el mantenimiento de la unidad del mercado interior. (61) En este marco, los Estados miembros están facultados, dentro del respeto del Derecho de la Unión, a definir el alcance y la organización de sus servicios de interés económico general, y, en particular, pueden tener en cuenta objetivos propios de su política nacional. (62) Sin embargo, de acuerdo con sus observaciones, (63) el Gobierno español no se basa en el artículo 106 TFUE, apartado 2, para establecer una excepción a la aplicación de normas concretas del Tratado. (64)

90.      A mayor abundamiento, aunque en las observaciones de las partes se han mencionado las libertades fundamentales, no considero que en los autos en poder del Tribunal de Justicia exista suficiente información para que el Tribunal de Justicia pueda determinar qué libertad fundamental es aplicable en relación con las medidas controvertidas sobre cuya base el Tribunal de Justicia pueda dar indicaciones en relación con el examen de esas medidas con el principio de proporcionalidad. A este respecto, cuando se le preguntó sobre este extremo en la vista, la Comisión alegó que no existen elementos suficientes para determinar claramente qué libertades fundamentales son aplicables, y, aunque se usa como referencia la libre circulación de mercancías, no se pueden excluir ni las demás libertades fundamentales ni la Directiva relativa a los servicios en el mercado interior. (65)

91.      Por consiguiente, aunque es posible que otras normas del Derecho de la Unión, como las libertades fundamentales o el Derecho de la competencia, puedan aplicarse a la situación de los litigios principales, el tribunal remitente no ha solicitado al Tribunal de Justicia que las interprete, y el Tribunal de Justicia carece de suficientes elementos de hecho y de Derecho para realizar esa apreciación. (66) La modificación de la esencia de los autos de remisión en relación con este extremo sería incompatible con la obligación del Tribunal de Justicia de garantizar que los Estados miembros y las partes interesadas tengan la posibilidad de presentar observaciones conforme al artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, habida cuenta de que, con arreglo a esta disposición, a las partes interesadas solo se les notifica las resoluciones de remisión. (67)

92.      En consecuencia, considero que el Tribunal de Justicia no debe reformular las cuestiones prejudiciales planteadas, sino que ha de indicar en su respuesta que incumbe al tribunal remitente determinar la aplicabilidad de las normas de los Tratados, en particular de las libertades fundamentales, en relación con las medidas controvertidas. Evidentemente, dicho tribunal puede presentar otra petición de decisión prejudicial con arreglo al artículo 267 TFUE.

VII. Conclusión

93.      A la vista de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo de la siguiente manera:

«1)      La Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE, tal como la interpretan la sentencia de 20 de abril de 2010, Federutility y otros (C‑265/08, EU:C:2010:205), y la jurisprudencia posterior, no se opone a una medida de fijación de un precio máximo para la bombona de gas licuado envasado, como medida de protección a los usuarios socialmente vulnerables, cuando se producen, alternativa o conjuntamente, alguna de las circunstancias que se enumeran a continuación:

–        la medida se adopta con carácter general para todos los consumidores y por un período indefinido “en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes”,

–        la medida se prolonga ya por más de 18 años,

–        la medida puede coadyuvar a congelar la situación de escasa concurrencia al suponer un obstáculo a la entrada de nuevos operadores.

2)      La Directiva 2009/73, tal como la interpretan la sentencia de 20 de abril de 2010, Federutility y otros (C‑265/08, EU:C:2010:205), y la jurisprudencia posterior, no se opone a una medida de distribución domiciliaria obligada de gas licuado del petróleo envasado como medida de protección a los usuarios socialmente vulnerables o residentes en zonas de difícil acceso, cuando se producen, alternativa o conjuntamente, alguna de las circunstancias que se han enumerado en el punto anterior.»


1      Lengua original: inglés.


2      Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 (DO 2009, L 211, p. 94).


3      Sentencia de 20 de abril de 2010 (C‑265/08, EU:C:2010:205).


4      Sentencias de 21 de diciembre de 2011, ENEL Produzione(C‑242/10, EU:C:2011:861) (relativa al sector eléctrico); de 10 de septiembre de 2015, Comisión/Polonia (C‑36/14, no publicada, EU:C:2015:570), y de 7 de septiembre de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637).


5      Sentencia de 7 de septiembre de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637), apartado 24 y la jurisprudencia citada. Véanse los puntos 77 y 78 de las presentes conclusiones.


6      Para una definición de los GLP véase, por ejemplo, el Reglamento (CE) n.º 1099/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativo a las estadísticas sobre energía (DO 2008, L 304, p. 1), en su versión modificada más recientemente por el Reglamento (UE) n.º 2017/2010 de la Comisión, de 9 de noviembre de 2017 (DO 2017, L 292, p. 3), anexo A, punto 3.4.10. Debe señalarse que el Tribunal de Justicia se pronunció sobre las características de los GLP en relación con su clasificación en la nomenclatura combinada en su sentencia de 26 de mayo de 2016, Latvijas propāna gāze (C‑286/15, EU:C:2016:363).


7      Los GLP no deben confundirse con el gas natural comprimido (en lo sucesivo, «GNC») ni con el gas natural licuado (en lo sucesivo, «GNL»), que son formas de gas natural. Para una definición de gas natural, véase, por ejemplo, el Reglamento n.º 1099/2008, citado en la nota 6 de las presentes conclusiones, anexo A, punto 3.2.1.


8      Los GLP pueden también suministrarse, por ejemplo, al por mayor o a través de gasoducto. Estas formas de suministro de GLP no son objeto de los presentes asuntos, y no las examinaré en detalle. Para una discusión general de los GLP, véase, por ejemplo, Falkiner, R.J., «Liquefied Petroleum Gas», en Totten, G.E. (ed), Fuels and Lubricants Handbook: Technology, Properties, Performance and Testing (ASTM International 2003), pp. 31 a 59, y, en lo que atañe en particular a España, Bello Pintado, A., «The Spanish liquefied petroleum gas industry: Market forces, competition and government intervention», 11 Energy Sources, Part B: Economics, Planning, and Policy, 2016, pp. 198 a 204.


9      BOE n.º 241, de 8 de octubre de 1998, p. 33517.


10      BOE n.º 236, de 2 de octubre de 1999, p. 35442.


11      BOE n.º 163, de 5 de julio de 2014, p. 52544, convalidado mediante la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia (BOE n.º 252, de 17 de octubre de 2014, p. 83921).


12      Real Decreto-ley 8/2014, disposición derogatoria, apartado 2, letras f) y g).


13      Real Decreto-ley 8/2014, artículo 57.


14      BOE n.º 166, de 13 de julio de 2017, p. 61346.


15      BOE n.º 58, de 9 de marzo de 2015, p. 20850.


16      Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 (DO 2003, L 176, p. 57).


17      Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de 19 de junio de 2012, ES:TS:2012:4248.


18      Orden ITC/2608/2009, de 28 de septiembre, por la que se modifica la orden ITC/1858/2008, de 26 de junio, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados (BOE n.º 236, de 30 de septiembre de 2009, p. 82309).


19      El Gobierno español indica en sus observaciones que, cuando transpuso la Directiva 2009/73, el legislador español no extendió su ámbito de aplicación.


20      Protocolo anexo al TUE y al TFUE (DO 2016, C 202, p. 307).


21      En sus observaciones, el Gobierno español señala que estas condiciones se refieren, en primer lugar, al alto grado de concentración de las empresas en el mercado, en segundo lugar, a la recesión en el mercado y, en tercer lugar, al hecho de que el mercado tiene un carácter social, al afectar principalmente a consumidores de renta media-baja, quienes, en una gran parte del territorio español, no tienen opción de elegir empresa suministradora.


22      Sin perjuicio de que el operador al por mayor no disponga de bombonas con carga comprendida entre 8 y 20 kilogramos cuya tara sea superior a 9 kilogramos: véanse los puntos 13 y 19 de las presentes conclusiones.


23      Véanse, por ejemplo, las sentencias de 14 de enero de 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft (C‑304/08, EU:C:2010:12), apartados 21 a 34, y de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (C‑484/08, EU:C:2010:309), apartados 17 a 23.


24      Véase, por ejemplo, la sentencia de 21 de octubre de 2010, Padawan (C‑467/08, EU:C:2010:620), apartado 27 y la jurisprudencia citada.


25      Parece que el Tribunal de Justicia tampoco ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la distinción entre GLP y gas natural en otros contextos. Véase, por ejemplo, la sentencia de 7 de agosto de 2018, Saras Energía(C‑561/16, EU:C:2018:633), apartados 21 y 38 a 42. Véase también el Decimoctavo Informe Anual sobre el control de la aplicación del Derecho comunitario (2000), COM(2001) 309 final, 16 de julio de 2001, punto 2.12.3, pp. 101 y 102: la Comisión interpuso un recurso contra España por incumplimiento por aplicar el tipo reducido establecido por la Directiva del IVA entonces en vigor para los suministros de gas a los GLP envasados y no al gas natural. Sin embargo, el litigio se archivó mediante auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 7 de junio de 2002, Comisión/España (C‑143/01, no publicado, EU:C:2002:357).


26      Véase la sentencia de 7 de septiembre de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637), apartado 26 y la jurisprudencia citada.


27      El subrayado es mío. Véanse también los considerandos 26 y 41 de la Directiva 2009/73.


28      Véase, por ejemplo, la Comunicación de la Comisión al Consejo «Aspectos de las medidas exteriores adoptadas por la Comunidad en el sector de la energía», COM(1979) 23 final, de 6 de febrero de 1979, p. 10.


29      Véase, por ejemplo, la actualización de la Comunicación de la Comisión al Consejo relativa a la «Acción comunitaria en el sector de abastecimiento del gas natural [COM(1980) 295 final, de 2 de junio de 1980]», COM(1980) 731 final, de 21 de noviembre de 1980, p. 7.


30      Véanse, por ejemplo, las conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer presentadas en el asunto Federutility y otros (C‑265/08, EU:C:2009:640), puntos 27 a 29, y las conclusiones del Abogado General Mengozzi presentadas en el asunto ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:248), punto 4.


31      Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural (DO 1998, L 204, p. 1). Véase el considerando 4 de dicha Directiva para las medidas previamente adoptadas en la materia.


32      Véanse, por ejemplo, los considerandos 4, 5, 54 a 58 y 60 de la Directiva 2009/73. Véase también la exposición de motivos de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2003/55/CE sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural COM(2007) 529 final, de 19 de septiembre de 2007, pp. 2 a 4.


33      Véase la Propuesta modificada de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifican las Directivas 96/92/CE y 98/30/CE sobre normas comunes para los mercados interiores de la electricidad y del gas natural [presentada por la Comisión con arreglo al apartado 2 del artículo 250 del Tratado CE, COM(2002) 304 final, de 7 de junio de 2002, p. 4; véase también la Posición Común (CE) n.º 6/2003, aprobada por el Consejo el 3 de febrero de 2003, con vistas a la adopción de la Directiva 2003/.../CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de..., sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 98/30/CE (DO 2003, C 50 E, p. 36), p. 58 (enmienda 118)].


34      Véase también el considerando 24 de la Directiva 2003/55.


35      La expresión «de manera no discriminatoria» se añadió al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2009/73 (véanse los puntos 6 y 60 de las presentes conclusiones).


36      Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2009/73/CE, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural COM(2017) 660 final, de 8 de noviembre de 2017.


37      Informe del Parlamento Europeo de 11 de abril de 2018 sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2009/73/CE, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, A8-0143/2018, pp. 7 y 8 (enmienda 6 y enmiendas 4 y 5, relativas a los considerandos que acompañan al artículo).


38      Véase, por ejemplo, el dictamen del Comité Económico y Social Europeo de 1 de julio de 2015 sobre el «Almacenamiento de energía: un factor de integración y seguridad energética» (DO 2015, C 383, p. 19), puntos 4.3 y 4.4.


39      Anexos A, punto 3; B, puntos 2 y 4; C, puntos 3 y 4, y D, puntos 1 y 3, del Reglamento n.º 1099/2008, citado en la nota 6 de las presentes conclusiones.


40      Artículo 2, apartado 1, de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014 (DO 2014, L 307, p. 1).


41      Véanse, por ejemplo, las conclusiones del Abogado General Saggio presentadas en el asunto K.V.S. International (C‑301/98, EU:C:2000:52), punto 50, y las conclusiones del Abogado General Cruz Villalón presentadas en el asunto Alemania/Consejo (C‑399/12, EU:C:2014:289), punto 103 y la jurisprudencia citada.


42      Sentencia de 4 de junio de 2015 (C‑5/14, EU:C:2015:354).


43      C‑31/17, EU:C:2018:92, punto 64.


44      DO 2003, L 283, p. 51.


45      Véase la sentencia de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems (C‑5/14, EU:C:2015:354), apartados 47, 48 y 50 a 53.


46      Aunque la jurisprudencia derivada de la sentencia Federutility se refería a la interpretación de la Directiva 2003/55, el Tribunal de Justicia declaró que su interpretación es válida para la Directiva 2009/73. Véase la sentencia de 7 de septiembre de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637), apartado 35 y la jurisprudencia citada.


47      El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/73 dispone: «En el pleno respeto de las disposiciones pertinentes del Tratado, y en particular de su artículo [106], los Estados miembros podrán imponer a las compañías de gas natural, en aras del interés económico general, obligaciones de servicio público que podrán referirse a la seguridad, incluida la seguridad del suministro, a la regularidad, a la calidad y al precio de los suministros, así como a la protección del medio ambiente, incluida la eficiencia energética, la energía procedente de fuentes renovables y la protección del clima. Estas obligaciones de servicio público deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las compañías de gas natural de la [Unión] el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales. [...]»


48      Véase la sentencia de 7 de septiembre de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637), apartados 27 y 36 y la jurisprudencia citada.


49      Véase la sentencia de 7 de septiembre de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637), apartados 53 a 55, 60, 64, 66 y 67 y la jurisprudencia citada.


50      Véanse, por ejemplo, la sentencia de 20 de abril de 2010, Federutility y otros (C‑265/08, EU:C:2010:205), apartados 18 a 24 y 32; las conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer presentadas en el asunto Federutility y otros (C‑265/08, EU:C:2009:640), puntos 41 a 48, y las conclusiones del Abogado General Mengozzi presentadas en el asunto ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:248), puntos 1 y 53 a 55.


51      C‑5/14, EU:C:2015:51, puntos 45 a 48.


52      Para una visión general reciente de las funciones del principio de proporcionalidad en el Derecho de la Unión, véase, por ejemplo, Tridimas, T., «The Principle of Proportionality», en Schütze, R., y Tridimas, T., (eds), Oxford Principles of European Union Law — 1 The European Union Legal Order (OUP 2018), pp. 243 a 264.


53      Véase, por ejemplo, la sentencia de 30 de enero de 2018, X y Visser (C‑360/15 y C‑31/16, EU:C:2018:44), apartados 55 y 56 y la jurisprudencia citada.


54      Véanse, por ejemplo, las sentencias de 8 de diciembre de 2011, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C‑157/10, EU:C:2011:813), apartado 19, y de 28 de febrero de 2013, Petersen (C‑544/11, EU:C:2011:124), apartado 24.


55      Para una discusión de este concepto, véanse las conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer presentadas en el asunto Federutility y otros (C‑265/08, EU:C:2009:640), puntos 53 a 55. Para una discusión más amplia sobre los servicios de interés económico general en el marco posterior al Tratado de Lisboa, véase, por ejemplo, Wehlander, C., Services of General Economic Interest as a Constitutional Concept of EU Law ( Asser Press 2016), pp. 67 a 111.


56      Según el artículo 36 de la Carta, titulado, «Acceso a los servicios de interés económico general», «la Unión reconoce y respeta el acceso a los servicios de interés económico general, tal como disponen las legislaciones y prácticas nacionales, de conformidad con los Tratados, con el fin de promover la cohesión social y territorial de la Unión». Con arreglo a las Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales (DO 2007, C 303, p. 17), este «se atiene plenamente al artículo 14 [TFUE] y no crea nuevos derechos. Sienta solamente el principio del respeto por parte de la Unión del acceso a los servicios de interés económico general tal como lo prevén las disposiciones nacionales, siempre y cuando estas sean compatibles con el Derecho de la Unión». El subrayado es mío.


57      Véase, a este respecto, el artículo 1 del Protocolo n.º 26.


58      El artículo 14 TFUE establece: «sin perjuicio del artículo 4 [TUE] y de los artículos 93 [TFUE], 106 [TFUE] y 107 [TFUE] [...], y a la vista del lugar que los servicios de interés económico general ocupan entre los valores comunes de la Unión, así como de su papel en la promoción de la cohesión social y territorial, la Unión y los Estados miembros, con arreglo a sus competencias respectivas y en el ámbito de aplicación de los Tratados, velarán por que dichos servicios actúen con arreglo a principios y condiciones, en particular económicas y financieras, que les permitan cumplir su cometido. El Parlamento Europeo y el Consejo establecerán dichos principios y condiciones mediante reglamentos, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, sin perjuicio de la competencia que incumbe a los Estados miembros, dentro del respeto a los Tratados, para prestar, encargar y financiar dichos servicios».


59      Sentencia de 7 de septiembre de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637), apartado 41.


60      El artículo 106 TFUE, apartado 2, dispone: «Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas de los Tratados, en especial a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Unión.»


61      Sentencia de 7 de septiembre de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637), apartado 43 y la jurisprudencia citada.


62      Sentencia de 7 de septiembre de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637), apartado 44 y jurisprudencia citada; véase también la sentencia de 20 de diciembre de 2017, Comunidad Autónoma del País Vasco e Itelazpi/Comisión (C‑66/16 P a C‑69/16 P, EU:C:2017:999), apartado 69.


63      En sus observaciones, el Gobierno español indica que no se suscita ninguna cuestión en cuanto a la posible existencia de ayudas de Estado, y que las empresas a las que se encomienda el servicio de interés económico general de que se trata no son titulares de derechos especiales o exclusivos en el sentido del artículo 106 TFUE.


64      Véanse, por ejemplo, la sentencia de 8 de marzo de 2017, Viasat Broadcasting UK/Comisión (C‑660/15 P, EU:2017:178), apartados 29 a 31, y las conclusiones del Abogado General Wathelet presentadas en los asuntos Comunidad Autónoma del País Vasco e Itelazpi/Comisión (C‑66/16 P a C‑69/16 P, EU:C:2017:654), punto 92 y la jurisprudencia citada. Con arreglo a reiterada jurisprudencia, incumbe al Estado miembro que invoca el artículo 106 TFUE, apartado 2, mostrar que se cumplen todos los requisitos de aplicación de esta disposición: véase, por ejemplo, la sentencia de 29 de abril de 2010, Comisión/Alemania (C‑160/08, EU:2010:230), apartado 126 y la jurisprudencia citada.


65      Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (DO 2006, L 376, p. 36).


66      Por ejemplo, he de mencionar sumariamente que, como indicó el Gobierno español, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la libre circulación de mercancías, un precio máximo aplicable sin distinción a productos nacionales e importados no constituye en sí mismo una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa, en el sentido del artículo 34 TFUE, pero tiene ese efecto cuando se fija a tal nivel que la venta de productos importados resulta, si no imposible, más difícil que la de los nacionales, y en particular cuando se fija en un nivel tan bajo que los comerciantes que desean importar el producto de que se trata en el Estado miembro afectado solo pueden hacerlo a pérdida. Véanse, por ejemplo, la sentencia de 26 de febrero de 1976, Tasca (65/75, EU:C:1976:30), apartado 13, y las conclusiones del Abogado General Poiares Maduro presentadas en el asunto Vodafone y otros (C‑58/08, EU:C:2009:596), punto 17 y la jurisprudencia citada. Como alegó el Gobierno español en el marco de la obligación de suministro domiciliario, también cabe analizar la posible aplicación de la jurisprudencia derivada del asunto Keck y Mithouard (sentencia de 24 de noviembre de 1993, Keck y Mithouard, C‑267/91 y C‑268/91, EU:C:1993:905), sobre los acuerdos de venta. Para una discusión más en profundidad, véase, por ejemplo, Barnard, C., The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms, 5.ª edición (OUP 2016), pp. 87 y 88.


67      Véase, por ejemplo, la sentencia de 16 de julio de 1998, Dumon y Froment (C‑235/95, EU:C:1998:365), apartado 26 y la jurisprudencia citada.