Language of document : ECLI:EU:C:2019:140

STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

MANUELA CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONY

přednesené dne 26. února 2019(1)

Věc C129/18

SM

proti

Entry Clearance Officer, UK Visa Section

[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Supreme Court of the United Kingdom (Nejvyšší soud, Spojené království)]

„Řízení o předběžné otázce – Právo občanů Unie a jejich rodinných příslušníků se volně pohybovat a pobývat na území členských států – Směrnice 2004/38 – Pojem ‚potomek v přímé linii občana Unie‘ – Sloučení rodiny – Dítě v režimu ochrany podle alžírské kafaly – Právo na rodinný život – Ochrana nejlepšího zájmu dítěte“






1.        Dva manželé francouzské národnosti, rezidenti ve Spojeném království, požádali úřady této země o vstupní vízum osvojené nezletilé Alžířanky, jejíž opatrovnictví (recueil legal) jim bylo přiznáno v Alžírsku podle pravidel alžírské kafaly(2).

2.        Poté, co britské úřady odmítly povolení udělit, proti čemuž nezletilá podala příslušné opravné prostředky, se Supreme Court of the United Kingdom (Nejvyšší soud, Spojené království) v podstatě táže Soudního dvora, zda směrnice 2004/38/ES(3) umožňuje posuzovat ji jako „potomka v přímé linii“ těch, kdo ji dostali do opatrovnictví podle institutu kafala. Pokud by tomu tak bylo, usnadnilo by to její začlenění do rodiny v členském státě, kde pobývají opatrovníci.

I.      Právní rámec

A.      Mezinárodní právo

1.      Úmluva o právech dítěte(4)

3.        Článek 20 stanoví:

„1. Dítě dočasně nebo trvale zbavené svého rodinného prostředí nebo dítě, které ve svém vlastním zájmu nemůže být ponecháno v tomto prostředí, má právo na zvláštní ochranu a pomoc poskytovanou státem.

2. Státy, které jsou smluvní stranou úmluvy, zabezpečí takovému dítěti v souladu se svým vnitrostátním zákonodárstvím náhradní péči.

3. Tato péče může mezi jiným zahrnovat předání do výchovy, institut ‚kafala‘ podle islámského práva, osvojení a v nutných případech umístění do vhodného zařízení péče o děti […]“

2.      Haagská úmluva ze dne 29. března 1993(5)

4.        V jejím textu není o „kafale“ zmínka.

3.      Haagská úmluva ze dne 19. října 1996(6)

5.        Článek 3 zní:

„Opatření uvedená v článku 1 se mohou týkat zejména:

[…]

e)      umístění dítěte do pěstounské rodiny nebo do ústavní péče nebo zajištění péče prostřednictvím ‚kafaly‘ nebo obdobné instituce;

[…]“

6.        Článek 33 stanoví:

„1. Jestliže orgán příslušný podle článků 5 až 10 uvažuje o umístění dítěte v pěstounské rodině nebo v ústavní péči anebo uvažuje o zajištění péče prostřednictvím ‚kafala‘ nebo obdobné instituce a jestliže takové umístění nebo zajištění péče se má uskutečnit v jiném smluvním státě, musí to nejdříve projednat s ústředním orgánem anebo s jiným příslušným orgánem naposledy jmenovaného státu. Za tím účelem zašle zprávu o dítěti spolu s důvody pro navrhované umístění nebo zajištění péče.

2. Rozhodnutí o umístění nebo o zajištění péče může být učiněno v dožadujícím státě pouze tehdy, jestliže ústřední nebo jiný příslušný orgán dožádaného státu souhlasil s umístěním nebo zajištěním péče, přičemž je třeba zohlednit nejlepší zájmy dítěte.“

B.      Unijní právo

1.      Listina základních práv Evropské unie(7)

7.        Podle článku 7:

„Každý má právo na respektování svého […] rodinného života […]“

8.        Článek 24 odst. 2 uvádí:

„Při všech činnostech týkajících se dětí, ať už uskutečňovaných veřejnými orgány nebo soukromými institucemi, musí být prvořadým hlediskem nejvlastnější zájem dítěte.“

2.      Směrnice 2004/38

9.        Podle znění čl. 2 odst. 2 písm. c):

„Pro účely této směrnice se rozumí:

[…]

2) ‚rodinným příslušníkem‘:

[…]

c)      potomci v přímé linii, kteří jsou mladší 21 let nebo jsou vyživovanými osobami, a takoví potomci manžela či manželky nebo partnera či partnerky stanovení v písmenu b).“

10.      Článek 3 stanoví:

„1. Tato směrnice se vztahuje na všechny občany Unie, kteří se stěhují do jiného členského státu, než jehož jsou státními příslušníky, nebo v takovém členském státě pobývají, a na jejich rodinné příslušníky ve smyslu čl. 2 bodu 2, kteří je doprovázejí nebo následují.

2. Aniž je dotčeno právo volného pohybu a pobytu dotyčných osob, které tyto osoby již případně mají, usnadňuje hostitelský členský stát v souladu se svými vnitrostátními předpisy vstup a pobyt těchto osob:

a)      všech ostatních rodinných příslušníků bez ohledu na jejich státní příslušnost, kteří nejsou zahrnuti v definici rodinného příslušníka ve smyslu čl. 2 bodu 2 a kteří jsou v zemi, z níž pocházejí, osobami vyživovanými občanem Unie s primárním právem pobytu nebo členy jeho domácnosti […];

[…]

Hostitelský členský stát pečlivě posoudí osobní poměry těchto osob a zdůvodní každé odepření vstupu či pobytu těchto osob.“

11.      Ustanovení čl. 7 odst. 2 uvádí:

„Právo pobytu stanovené v odstavci 1 se vztahuje rovněž na rodinné příslušníky doprovázející nebo následující v hostitelském členském státě občana Unie, kteří nejsou státními příslušníky žádného členského státu, za předpokladu, že tento občan Unie splňuje podmínky stanovené v odst. 1 písm. a), b) nebo c).“

12.      Článek 27 stanoví:

„1. S výhradou této kapitoly smějí členské státy omezit svobodu pohybu a pobytu občanů Unie a jejich rodinných příslušníků bez ohledu na státní příslušnost z důvodů veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti nebo veřejného zdraví.

[…]“

13.      Článek 35 zní:

„Členské státy mohou přijmout potřebná opatření k odepření, pozastavení nebo odnětí jakéhokoliv práva přiznaného touto směrnicí v případě zneužití práv nebo podvodu, například účelových sňatků. […]“

C.      Právo Spojeného království

1.      The Immigration Regulations 2006 (Nařízení o přistěhovalectví z roku 2006)(8)

14.      Podle článku 7:

„1) S výhradou druhého odstavce jsou následující osoby považovány pro účely tohoto nařízení za rodinné příslušníky jiné osoby:

[…]

b)      její potomci v přímé linii a takoví potomci manžela či manželky nebo registrovaného partnera či registrované partnerky, kteří jsou:

i)      mladší 21 let nebo

ii)      jí vyživováni či vyživováni jejím manželem/manželkou či registrovaným partnerem/registrovanou partnerkou;

[…]“

15.      Článek 8 stanoví:

„1) Pro účely tohoto nařízení se ‚členem širší rodiny‘ rozumí každá osoba, která není rodinným příslušníkem občana státu EHP na základě čl. 7 odst. 1 písm. a), b) nebo c) a která splňuje podmínky upravené ve druhém, třetím, čtvrtém nebo pátém odstavci.

[…]“

2.      Adoption and Children Act 2002 (Zákon o osvojení a dětech z roku 2002)(9)

16.      Podle článku 83 zavedení dětí do Spojeného království s cílem je zde osvojit nebo zavedení dětí osvojených v jiné zemi do Spojeného království, představuje trestný čin, s výjimkou případu, kdy byl proveden přezkum úřadem pro osvojení ve Spojeném království ohledně vhodnosti uchazečů o osvojení.

17.      Článek 66 odst. 1 uvádí seznam takových osvojení, která právo Anglie a Walesu uznává jako osvojení. Kafala v tomto seznamu nefiguruje.

D.      Alžírské právo

18.      Alžírský rodinný zákoník (dále jen „CFA“) obsahuje v knize I kapitole V, nazvané „Příbuzenství“, a v knize II kapitole VII, nazvané „Zákonné opatrovnictví (kafala)“, tato pravidla:

Článek 46: „Osvojení (tabanni) je zakázáno právem šaría a zákonem“.

Článek 116: „Zákonné opatrovnictví (kafala) je dobrovolný závazek převzít odpovědnost za výživu, výchovu a ochranu dítěte způsobem, jakým by to činili rodiče ve vztahu ke svým dětem. Zakládá se právním aktem“.

Článek 117: „Zákonné opatrovnictví se sjednává před soudcem nebo notářem se souhlasem dítěte, pokud toto dítě má otce a matku“.

Článek 118: „Zákonný opatrovník (kafil) musí být muslim, rozumný, zralý, aby se mohl postarat o svěřené dítě (makful), a musí být schopen je chránit“.

Článek 119: „Dítě svěřené do zákonného opatrovnictví může mít rodičovský původ známý, nebo neznámý“.

Článek 120: „Dítě svěřené do opatrovnictví si musí zachovat svůj rodičovský původ, jsou-li rodiče známi. V opačném případě se uplatní článek 64 zákoníku o rodinném stavu“.

Článek 121: „Legální svěření do péče přiznává tomu, kdo je k němu oprávněn, zákonné opatrovnictví a dává mu právo na tytéž rodinné a školní dávky, které má dítě, jež vzešlo z manželského vztahu“.

Článek 122: „Přiznáním práva na zákonné opatrovnictví se zajišťuje správu majetku svěřeného dítěte pocházejícího z dědictví po předcích, odkazu nebo z darování v nejlepším zájmu dítěte“.

Článek 123: „Držitel opatrovnického práva může odkazovat nebo darovat v rozsahu třetiny svého majetku ve prospěch svěřeného dítěte. Ustanovení v závěti nad rámec této třetiny je neplatné a neúčinné, pokud s ním nebudou souhlasit dědicové“.

Článek 124: „Pokud otec a matka nebo jeden z nich požádají o navrácení dítěte svěřeného do opatrovnictví zpět do jejich péče, přísluší tomuto dítěti, je-li ve věku, kdy je schopno to posoudit, aby si zvolilo návrat do domu rodičů, či nikoli. Nemůže být navráceno bez svolení soudu při zohlednění zájmu svěřeného dítěte, pokud nedosáhlo věku, kdy může o sobě samo rozhodovat“.

Článek 125: „Žádost o ukončení zákonného opatrovnictví musí být předložena soudu, který opatrovnictví přiznal, poté, co byla oznámena státnímu zástupci […]“

II.    Skutkový stav

19.      Předkládací usnesení(10) předkládá následující skutečnosti:

„ –       Žalobkyně, SM, se narodila v Alžírsku dne 27. června 2010 […] Je státní příslušnicí Alžírska. Její opatrovník, pan M, je francouzským státním příslušníkem alžírského původu s právem trvalého pobytu ve Spojeném království. Její opatrovnice, paní M, má od narození francouzské občanství. V roce 2001 oba uzavřeli manželství ve Spojeném království. Když zjistili, že nemohou počít dítě přirozenou cestou, navštívili v roce 2009 Alžírsko, aby se tam podrobili posouzení z hlediska jejich vhodnosti stát se opatrovníky podle institutu ‚kafala‘. First Tier Tribunal jako soud prvního stupně [správní soud prvního stupně, Spojené království] shledal [v rozsudku ze dne 7. října 2013], že to byla jejich ‚volba, kterou učinili poté, co zjistili, že je jednodušší získat dítě do péče v Alžírsku, než by tomu bylo ve Spojeném království‘;

–      když byli uznáni vhodnými v řízení, které soud (First Tier Tribunal [správní soud prvního stupně] označil jako ‚zjednodušené‘, byli v červnu 2010 informováni o tom, že byla [SM] po narození opuštěna, a oni požádali, aby jim bylo nad dívkou přiznáno opatrovnictví. Následovala tříměsíční čekací doba, během které byli podle alžírských právních předpisů biologičtí rodiče oprávněni požadovat navrácení dítěte;

–      dne 28. září 2010 alžírské ministerstvo národní solidarity a rodiny v provincii Tizi Ouzou vydalo rozhodnutí, kterým umístilo [SM], tehdy starou tři měsíce, do jejich opatrovnictví;

–      dne 22. března 2011 byla vydána listina o svěření do péče zohledňující stanovisko státního zástupce, na základě které jim byla [SM] svěřena do péče a byla na ně převedena rodičovská zodpovědnost podle alžírského práva. Dokument stanovil tyto požadavky: ‚poskytnout dítěti svěřenému do péče islámské vzdělání, udržovat jej fyzicky a morálně způsobilé, uspokojovat jeho potřeby, dohlížet na jeho vzdělávání, starat se o něj jako biologičtí rodiče, chránit jej, zastupovat jej před soudními orgány, nést občanskoprávní odpovědnost za úkony poškozující třetí strany‘;

–      dokument je opravňoval kromě možnosti pobírat rodinné dávky, příspěvky a vymahatelné náhrady k podepisování správních a cestovních dokumentů a k vycestování s [SM] mimo Alžírsko;

–      dne 3. května 2011 Soud v Tizi Ouzou vydal usnesení, že příjmení [SM] uvedené v rodném listu se mění na příjmení pana a paní M;

–      v říjnu 2011 pan M opustil Alžírsko a vrátil se do Spojeného království, aby tam znovu začal pracovat jako šéfkuchař. Paní M zůstala se [SM] v Alžírsku;

–      v lednu 2012 požádala [SM] o vízum k návštěvě Spojeného království, což bylo zamítnuto. V květnu 2012 požádala o povolení vstoupit na území jakožto osvojenec státního příslušníka EHP podle čl. 12 odst. 1, případně podle čl. 12 odst. 2 nařízení o přistěhovalectví z roku 2006;

–      Entry Clearance Officer (ECO) tuto žádost zamítl z důvodu, že: i) Alžírsko není smluvní stranou Haagské úmluvy z roku 1993 o mezinárodním osvojení a nebylo uvedeno v Adoption (Designation of Overseas Adoptions) Order 1973 [nařízení o osvojeních (Označení zámořských osvojení) z roku 1973] platném v té době, alžírské opatrovnictví se ve Spojeném království neuznává jako osvojení, a ii) nebyla podána žádná žádost podle oddílu 83 zákona z roku 2002 o mezinárodní osvojení.“

III. Řízení ve Spojeném království(11)

20.      First Tier Tribunal (správní soud prvního stupně) žalobu SM proti rozhodnutí ECO zamítl. Podle jeho názoru nemůže být SM posuzována jako osvojená dcera ani právně, ani de facto. Také nespadá pod pojmy „člen rodiny“, „člen širší rodiny“ nebo „adoptivní dítě státního příslušníka EHP“ podle nařízení o přistěhovalectví z roku 2006.

21.      Upper Tribunal (správní soud druhého stupně, Spojené království) v rozhodnutí o odvolání SM potvrdil, že dítě není „členem rodiny“ podle článku 7 nařízení o přistěhovalectví z roku 2006. Vyhověl nicméně žalobě SM v tom, že ji zahrnul pod pojem „člen širší rodiny“ podle jeho článku 8. Věc byla tedy vrácena Secretary of State (státní tajemník, Spojené království), aby vykonal diskreční pravomoc, která mu byla svěřena na základě článku 12 odst. 2 písm. c) tohoto nařízení.

22.      Court of Appeal (odvolací soud, Spojené království) vyhověl odvolání, které podal ECO proti rozhodnutí Upper Tribunal (správní soud druhého stupně). Měl za to, že skutečná otázka nespočívá v určení, zda SM je „členem rodiny“ podle článku 7 nebo „členem širší rodiny“ podle článku 8 nařízení o přistěhovalectví z roku 2006, nýbrž v tom, zda je možné ji posuzovat jako „potomka v přímé linii“ v rámci pojmu „člen rodiny“ podle čl. 2 odst. 2 písm. c) směrnice 2004/38 nebo zda ji lze v případě záporné odpovědi zařadit do kategorie „všech ostatních rodinných příslušníků […], kteří jsou v zemi, z níž pocházejí, osobami vyživovanými občanem Unie s primárním právem pobytu […]“ podle čl. 3 odst. 2 písm. a) této směrnice.

23.      Podle Court of Appeal (odvolací soud, Spojené království) umožňuje směrnice 2004/38 členským státům omezit způsoby osvojení, které se uznávají pro účely jejího čl. 2 odst. 2 písm. c). Vzhledem k tomu, že SM nebyla osvojena způsobem uznaným právními předpisy Spojeného království, nemůže spadat pod rozsah použitelnosti tohoto článku, přestože pod rozsah čl. 3 odst. 2 písm. a) spadá.

24.      Rozhodnutí Court of Appeal (odvolací soud) bylo napadeno před Supreme Court (Nejvyšší soud), který pokládá Soudnímu dvoru předběžnou otázku.

IV.    Předběžná otázka

25.      Supreme Court (Nejvyšší soud) „má jisté pochybnosti“ o tom, že SM lze zahrnout pod čl. 3 odst. 2 písm. a) směrnice 2004/38, o jejíž použitelnosti na řízení činí řadu úvah, na něž budu později odkazovat.

26.      Předkládající soud se vyjadřuje tak, že „se nemůže omezit na to, že vyhoví kasačnímu opravnému prostředku a obnoví rozhodnutí Upper Tribunal [správní soud druhého stupně] na základě toho, že se případ SM musí posuzovat podle ustanovení čl. 3 odst. 2 písm. a) směrnice 2004/38, pokud se ve skutečnosti posuzuje v rámci pojmu „člen rodiny“ podle čl. 2 odst. 2 písm. c), což znamená, že SM požívá automaticky práva na vstup a pobyt, který jí dává směrnice 2004/38. Jaký je tedy význam výrazu „potomci v přímé linii“(12)?

27.      Po ujištění, že tento výraz zahrnuje děti i vnuky, a další pokrevní potomky v přímé linii, nemá jistotu, že jimi mohou být ti nepokrevní. V každém případě se domnívá, že do tohoto pojmu musí být zahrnuti „potomci, kteří byli platně osvojeni podle pravidel hostitelského státu“.

28.      Podle předkládajícího soudu zde tedy „jsou důvody domnívat se, že otázka je širší“, a opírá toto tvrzení o tyto argumenty:

–      Sdělení Komise Evropskému parlamentu a Radě o pokynech pro lepší provádění a uplatňování směrnice 2004/38/ES(13) uvádí ve svém odstavci 2.1.2, že „pojem přímých příbuzných v sestupné a vzestupné linii zahrnuje adoptivní vztahy nebo nezletilé v poručnictví nebo s trvalým zákonným opatrovníkem“. Jelikož se SM nachází v trvalém zákonném opatrovnictví pana a paní M, spadá tento případ pod citované sdělení;

–      pojem „potomek v přímé linii“ nemůže být vykládán podle vnitrostátního práva hostitelského členského státu, nýbrž je to autonomní termín, který vyžaduje jednotný výklad v celé Unii(14);

–      „pokud některé členské státy uznávají děti osvojené podle institutu ‚kafala‘ za potomky v přímé linii, zatímco jiné státy nikoliv, staví to jasně překážky volného pohybu pro občany Evropské unie, kteří se v takové situaci nacházejí. Mimoto diskriminuje ty, kteří z náboženských nebo kulturních důvodů nejsou schopni přijmout koncept osvojení, jak je chápán ve Velké Británii a v některých dalších evropských zemích, tedy jako úplné přemístění dítěte z jedné rodiny a rodové linie do druhé“(15);

–      „že pojem ‚potomek v přímé linii‘ může mít autonomní význam, neznamená nutně, že musí být vykládán v širším smyslu“. Není tedy možné posuzovat zahrnutí SM do této kategorie za acte clair(16).

29.      Za těchto okolností a poté, co vyjádřil své obavy z možnosti, že různost výkladů by mohla vést k nadměrnému využívání a zneužívání dětí a obchodování s dětmi, nebo k jejich umisťování v domácnostech, které nejsou vhodné, se Supreme Court (Nejvyšší soud) rozhodl položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

„1)      Je dítě, které je v trvalém opatrovnictví občana nebo občanů Unie na základě institutu ‚kafala‘ nebo jiné podobné úpravy stanovené právními předpisy země jeho nebo jejich původu, ‚potomkem v přímé linii‘ ve smyslu čl. 2 bodu 2 písm. c) směrnice 2004/38?

2)      Lze další ustanovení této směrnice, zejména články 27 a 35, vykládat v tom smyslu, že odepírají vstup takovým dětem, jsou-li oběťmi vykořisťování, zneužívání nebo obchodování s lidmi nebo jim takové zacházení hrozí?

3)      Je členský stát oprávněn před tím, než uzná dítě, které není pokrevním potomkem státního příslušníka Evropského hospodářského prostoru (dále jen ‚EHP‘), za potomka v přímé linii podle čl. 2 odst. 2 písm. c), zkoumat, zda postupy použité pro umístění dítěte do opatrovnictví nebo pro svěření do péče tomuto státnímu příslušníkovi EHP dostatečně zohlednily nejlepší zájmy dítěte?“

V.      Řízení před Soudním dvorem

30.      Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce došla kanceláři Soudního dvora dne 19. února 2018.

31.      Písemná vyjádření podala SM, Choram Children Legal Centre, Aire Centre a vlády České republiky, Německa, Belgie, Nizozemska, Polska a Spojeného království, jakož i Komise. Všechny uvedené strany, s výjimkou vlády Polska a České republiky, se zúčastnily řízení, které se konalo dne 4. prosince 2018.

VI.    Posouzení

A.      Předběžné poznámky

32.      Těžiště debaty spočívá v tom, zda se pojmem „přímý potomek“ (zahrnutý v širším pojmu „člen rodiny“) podle čl. 2 odst. 2 písm. c) směrnice 2004/38 rozumí dítě v trvalém opatrovnictví občana Unie, kterému je svěřen v režimu kafala(17).

33.      Pochybnost, která je zde popsána, nepřipouští obecnou odpověď, v abstraktní rovině. Kafala je v některých zemích s tradicí koránu institutem rodinného práva, který nemá jednotnou podobu ve všech těchto zemích. Pro rozhodnutí, zda makful (dítě) může být považováno za „přímého potomka“ kafila nebo kafily (dospělých, kteří si jej osvojují), je třeba:

–      v prvé řadě postupovat podle občanskoprávních předpisů země původu dítěte (tj. země, která povolila jeho svěření do opatrovnictví);

–      s ohledem na to, že kafala může mít různé právní formy, analyzovat ji v rámci těchto předpisů, a ujasnit si, jaké právní dopady s sebou nese kafala zvolená kafilem nebo kafilou v souvislosti s jejich péčí o dítě, a

–      ověřit, zda mezi těmito právní důsledky se nachází vytvoření skutečné rodičovské vazby (rodič-dítě) mezi kafilem nebo kafilou a makfulem, která jde nad rámec samotného opatrovnického vztahu. Pokud by tomu tak nebylo, je třeba zjistit, zda vztah mezi kafilem nebo kafilou a makfulem by se mohl funkčně podobat osvojení.

34.      Při zohlednění tohoto schématu začnu zkoumáním kafaly tak, jak ji zachycuje alžírské právo a mezinárodní texty, a jak byla posuzována v judikatuře Evropského soudu pro lidská práva (ESLP), zvláště ve vztahu s osvojením. Ve druhém kroku ověřím, zda dítě svěřené prostřednictvím kafaly může podle norem, které upravují jeho právní status, být posouzeno jako přímý potomek těch, kdo se ho ujali, ve smyslu čl. 2 odst. 2 písm. c) směrnice 2004/38. Proto je třeba zjistit, jaký je výklad tohoto ustanovení.

B.      Právní režim kafaly

1.      Kafala v alžírském právu

35.      Jak jsem již zdůraznil, kafala nabízí varianty podle právního řádu, který je brán jako referenční. Nicméně se zdá, že je zde shoda na tom, že má původ v koránu, podle něhož mohou být kafily pouze muslimové(18), kteří se zavazují dát makfulovi islámské vzdělání(19), což je pro věc společným základem.

36.      V Alžírsku se prostřednictvím tohoto způsobu svěření do péče kafil nebo kafila starají o svěřené dítě, o vzdělání a ochranu makfula, stejným způsobem, jako by to dělali rodiče se svým dítětem(20). Kafil nebo kafila přebírají zákonné opatrovnictví nad tímto dítětem, aniž je tento způsob svěření do péče považován za rodičovský svazek nebo je rovnocenný osvojení(21), výslovně v této zemi zakázané(22).

37.      Makful v Alžírsku nezíská postavení dědice svých opatrovníků, tito však mohou, darem nebo odkazem, na něj převést majetek, který nepřesáhne třetinu jeho vlastnictví(23).

38.      Kafala je navíc dočasná (makfulem může být jen nezletilé dítě) a zrušitelná, buď na žádost biologických rodičů, jsou-li tací, nebo na žádost kafila nebo kafily(24).

39.      Co se týče procesních záruk pro její přiznání, vedle soukromé kafaly, udělené před adulem notářem, která není svázána příliš přísnými pravidly, existuje kafala soudní, která se zakládá nebo schvaluje před příslušným soudem za účasti státního zástupce po předchozím prohlášení dítěte za opuštěné. O toto řízení se jedná v původním řízení.

2.      Kafala v mezinárodních textech

40.      Úmluva o právech dítěte výslovně zmiňuje kafalu v článku 20 společně s dalšími opatřeními k ochraně dětí, které nemají své rodinné prostředí, ať už jsou dočasná nebo trvalá, nebo jejichž nejlepší zájem vyžaduje, aby v tomto prostředí nebylo ponecháno.

41.      Podle některých stran, které se zúčastnily ústního jednání(25), tato zmínka předpokládá uznání kafaly za rovnocennou osvojení, neboť obě se nacházejí v témže ustanovení. Domnívám se nicméně, že článek 20 Úmluvy o právech dítěte zmiňuje řadu opatření k ochraně dítěte, u nichž není důvod, proč by měla být srovnatelná. Pokud bychom sledovali tutéž logiku, bylo by možné učinit srovnání s umístěním do pěstounských rodin nebo opatrovnických institutů. Kromě toho zvláštní pozornost, jež je věnována osvojení v článku 21 akcentuje zvláštní charakteristiky tohoto institutu ve srovnání s ostatními.

42.      Na podporu svého názoru o rovnocennosti osvojení/kafaly, která by mohla být dovozena z článku 2 Úmluvy, odkazuje SM ve svém vyjádření na „Pokyny o alternativách péče o děti“ (dále jen „Pokyny“)(26) jakožto na doplňkový text k Úmluvě(27).

43.      Nicméně se domnívám, že text Pokynů celkově rovněž neumožňuje dospět k závěru, že kafala a osvojení jsou rovnocenné. Je zde tatáž okolnost, na kterou jsem poukazoval v souvislosti s článkem 20 Úmluvy o právech dítěte: tato Úmluva i Pokyny se omezují na výčet různých způsobů ochranných opatření jako vhodných nástrojů k docílení svěření dítěte do stabilního rodinného prostředí, které nutně nemusí být stejné ve svých právních důsledcích(28). Je logické, že tomu tak je, neboť oba dokumenty jsou spolu svázány.

44.      Jak jsem již zdůrazňoval, Haagská úmluva z roku 1993 kafalu nezmiňuje. Důvod tohoto mlčení v mezinárodním nástroji, který upravuje osvojení, je třeba hledat právě v rozdílech mezi tímto institutem a kafalou.

45.      V průběhu ústního jednání některá ze stran trvala na tom, že účinky kafaly mohou být srovnávány s pěstounskou péčí(29), neboť původní rodičovské vazby dítěte zůstávají v obou případech nedotčeny. Je pravda, že Haagská úmluva z roku 1993 ponechává otevřenou možnost, že nedojde k přetržení předchozích rodičovských vztahů [čl. 26 odst. 1 písm. c)], ale také, a to je klíčové, v témže článku a odstavci bez jakýchkoli nejasností ujišťuje, že „uznání osvojení představuje uznání: a) rodičovského vztahu mezi dítětem a jeho adoptivními rodiči“.

46.      Naproti tomu Haagská úmluva z roku 1996 zakotvuje opatření ve prospěch osob nebo majetku dětí, která jsou odlišná od osvojení, mezi nimiž vyjmenovává umístění dítěte do pěstounské rodiny nebo do zařízení nebo jeho právní ochranu prostřednictvím kafaly či analogického institutu. Článek 4 vylučuje z rozsahu Úmluvy mimo jiné otázky týkající se určení rodičovství a rozhodnutí o osvojení.

47.      Text obou Haagských úmluv potvrzuje na jedné straně, že osvojení je jediným ochranným institutem, který si zasluhuje, aby byl zvláštním předmětem mezinárodního nástroje, na druhé straně, že se jeho režim, jedná-li se o mezinárodní osvojení, liší od ostatních použitelných ochranných opatření, jako je kafala, právo péče o dítě, poručnictví, opatrovnictví, pěstounská péče a správa majetku, zajištění nebo nakládání s majetkem dítěte.

48.      V důvodové zprávě k Haagské úmluvě z roku 1996 (Lagardova zpráva)(30) jsou obsažena vodítka vhodná pro její lepší pochopení:

–      zdůrazňuje, že „Úmluva ze dne 5. října 1961 o pravomoci orgánů a použitelném právu ve věcech ochrany dětí(31) [užívala] pojem ‚opatření k ochraně‘, aniž jej definovala. Zástupci států, které nejsou stranami této Úmluvy, si přáli, když ne definici, tak alespoň výčet oblastí, na něž se vztahují tato opatření. Vzhledem k tomu, že tyto jsou v každém právním řádu různé, výčet obsažený v tomto ustanovení nemohl být ničím víc než jen příkladem“;

–      zvláště v souvislosti s čl. 3 písm. e) zdůrazňuje, že „opatření spočívající v umístění dítěte do přijímající rodiny nebo do zařízení jsou […] prototypy ochranných opatření a jsou jednoznačně pokryty Úmluvou“;

–      objasňuje, že „kafala není osvojení, zakázané islámským právem a nemá žádné účinky, co se týče rodičovských vazeb. Dítě, které má prospěch z opatření, se nestává členem rodiny kafila, a to je důvodem, proč kafala nespadá pod Úmluvu o osvojení ze dne 29. května 1993. Ale je to neoddiskutovatelně ochranné opatření, které jako takové má spadat pod rozsah použitelnosti Úmluvy o právech dítěte“.

3.      Kafala (ve vztahu k osvojení) v judikatuře ESLP

49.      ESLP řešil ve dvou rozsudcích problémy, které přináší kafala ve vztahu k osvojení z perspektivy Evropské úmluvy o lidských právech (EÚLP).

50.      Nejprve jsem na základě své srovnávací analýzy právních předpisů zdůrazňoval, že „žádný stát nestaví kafalu na roveň osvojení, ale v tomto státě [Francie] a v dalších, má kafala účinky srovnatelné s opatrovnictvím, poručenstvím nebo s předadopčním umístěním do rodiny“(32).

51.      Zopakoval v témže rozsudku, že článek 8 ESLP nezaručuje právo na založení rodiny ani právo na osvojení, což znamená, že se státy, které jsou smluvními stranami EÚLP, nemohou nacházet v situaci, kdy by jim vznikla povinnost umožnit vznik a rozvoj rodinných vztahů tam, kde existuje vztah rodiny s dítětem(33).

52.      Nicméně se domnívám, že odmítnutí postavit kafalu na roveň osvojení neporušuje právo na rodinný život, neboť právní předpisy (francouzské) jsou pružnější ve vztahu k zákazu osvojení platnému v alžírském právu a eliminují tento zákaz postupně v návaznosti na objektivní známky integrace dítěte ve francouzské společnosti(34).

53.      V druhém rozsudku(35) ESLP znovu analyzoval právo na rodinný život podle článku 8 EÚLP, a připomněl, že přítomnost „faktických rodinných vazeb“ tento pojem charakterizuje. V konkrétní situaci, k níž bylo třeba se vyjádřit, uznal, že existence vazby založené na kafale se neliší od rodinného života v jeho běžném vnímání, aniž setrvání původních rodinných vazeb brání existenci rodinného života s jinými osobami(36).

54.      ESLP nicméně uznal, že odmítnutí belgických úřadů uznat kafalu za rovnocennou osvojení nezbavuje žalobce práva na uznání vazby, která je spojuje jiným způsobem (v tom případě prostřednictvím belgického institutu neformálního opatrovnictví)(37).

4.      Kafala a uznání a výkon soudních rozhodnutí v právu Evropské unie

55.      Přes podobnost Úmluvy s Haagskou úmluvou z roku 1996 nařízení o uznávání a výkonu rozhodnutí ve věcech manželských a ve věcech rodičovské zodpovědnosti uvnitř Evropské unie(38) nezmiňuje kafalu(39).

56.      Nicméně bez ohledu na toto mlčení souhlasím s generální advokátkou Kokott v tom, že normy nařízení č. 2201/2003 mohou být vykládána ve světle Haagské úmluvy z roku 1996, pro kterou vysvětlení v Lagardově zprávě, jíž jsem se shora zabýval, nabízí užitečná vodítka(40).

57.      Vyjdeme-li z této premisy, můžeme připustit možnost, že kafala uznaná soudním orgánem členského státu rozšíří své účinky do jiného členského státu podle nařízení č. 2201/2003, jehož čl. 1 odst. 2 odkazuje „na právo péče o dítě a práva na styk s dítětem […]; poručnictví, opatrovnictví a podobných institutů […]; určení osoby, orgánu nebo jiného subjektu odpovědných za dítě či jeho jmění nebo pověřených zastupováním dítěte či napomáháním dítěti“. Nicméně by nebylo možné učinit totéž u osvojení, neboť z rozsahu použitelnosti tohoto nařízení jsou vyloučena „rozhodnutí o osvojení a předadopční opatření“ [čl. 1 odst. 3 písm. b)].

C.      Pojem „potomek v přímé linii“ ve směrnici 2004/38 (první předběžná otázka)

1.      Autonomní výklad pojmu

58.      Má slovní spojení „potomek v přímé linii“, který obsahuje čl. 2 odst. 2 písm. c) směrnice 2004/38, v unijním právu autonomní význam? To je jeden ze sporných bodů mezi účastníky řízení(41).

59.      Podle ustálené judikatury „z požadavků jednotného použití unijního práva i zásady rovnosti vyplývá, že znění ustanovení unijního práva, které za účelem vymezení svého smyslu a působnosti neodkazuje výslovně na právo členských států, musí být v celé Evropské unii vykládáno zpravidla autonomním a jednotným způsobem.“(42)

60.      Soudní dvůr zdůraznil, že tento výklad „je třeba nalézt s přihlédnutím nejen ke znění tohoto ustanovení, ale i k jeho kontextu a k cílům sledovaným právní úpravou, jejíž je součástí“(43).

61.      Kontext, v němž směrnice 2004/38 používá pojem „potomek v přímé linii“ jako zvláštní podkategorii „členů rodiny“, mě vede k prosazování pojmové autonomie tohoto pojmu v unijním právu. Ve skutečnosti se domnívám, že se to stane pravidlem, když individuální ustanovení prohlašuje, jak se děje zde, že „pro účely této směrnice se rozumí […]“.

62.      Definice, které následují pod tímto názvem v záhlaví, jsou proto formulované tak, aby uvedly, co „se rozumí“ v přesně vymezeném právním rámci Unie (zde vymezeném směrnicí 2004/38), příslušným pojmem. S výjimkou případů, kdy definice odkazuje na právo členských států, aby vymezila obrysy institutu popsaného tímto termínem, je třeba zjistit vlastní význam tohoto termínu podle unijního práva.

63.      V článku 2 směrnice 2004/38 je příklad výslovného odkazu na právo členských států: spolu s manželem nebo manželkou [odst. 2 písm. a)] odkazuje na slovní spojení „partner, se kterým občan Unie uzavřel registrované partnerství na základě právních předpisů členského státu, zachází-li právní řád hostitelského členského státu s registrovaným partnerstvím jako s manželstvím, v souladu s podmínkami stanovenými souvisejícími právními předpisy hostitelského členského státu“ [odst. 2 písm. b)]. Opakuji, že kromě tohoto posledního případu pojmy obsažené v tomto článku nejsou poplatné vnitrostátnímu právu.

64.      Rozsudek ze dne 5. června 2018 vynesený Tribunálem v souvislosti s pojmem „manžel nebo manželka“(44) podle článku 2 směrnice 2004/38, může vnést do věci trochu světla ohledně autonomie ve výkladu tohoto pojmu, který je rozšiřitelný metodologicky na „potomka v přímé linii“.

65.      Přestože (na rozdíl od stanovisek, v nichž se generální advokát přikláněl k jeho použití)(45) rozsudek nepoukazuje na autonomní výklad, je jisté, že Soudní dvůr dospívá k témuž výsledku: pojem „manžel nebo manželka“ ve smyslu směrnice 2004/38 má vlastní charakteristiky(46), jež „členský stát nemůže odmítat s odkazem na své vnitrostátní právo“(47), aby neuznal právo na pobyt uznané směrnicí.

66.      Užití právního pojmu obsaženého v unijním právu nicméně nutně neznamená, že je odtržen od srovnatelných pojmů v právu členských států. Bude proto třeba věnovat pozornost kodexům nebo zákonům, jimiž se řídí rodinné právo v každém členském státě (to musí učinit ti, kdo jsou k tomu kompetentní), s cílem ujasnit si, zda jejich instituty jsou v pro účely konkrétní směrnice v souladu s těmi, které tato směrnice definuje.

2.      Potomek v přímé linii ve směrnici 2004/38

67.      Důležitost vymezit obrysy tohoto pojmu ve směrnici 2004/38 vyvstává při zkoumání jeho důsledků ve vztahu ke vstupu a pobytu dětí, které se navzdory tomu, že tvoří součást rodiny (v širším smyslu) občanů Unie, nepočítají do této kategorie:

–      „potomci v přímé linii, kteří jsou mladší 21 let nebo jsou vyživovanými osobami“ mají automatické(48) právo do členského státu vstupovat a pobývat v členském státě, kde pobývají jejich předkové, občané Unie;

–      ostatní členové širší rodiny, kteří spadají pod článek 3 odst. 2 směrnice 2004/38, také děti, se musejí podrobit, pokud splní určité požadavky(49), posouzení ze strany orgánů hostitelského státu. Členské státy, na základě tohoto posouzení, musejí: i) usnadnit v souladu s vnitrostátními předpisy jejich vstup a pobyt(50); ii) pečlivě posoudit osobní poměry těchto osob a iii) zdůvodnit každé odepření vstupu či pobytu těchto osob(51).

68.      Jak jsem již předeslal, předkládající soud má určité pochybnosti o tom, zda SM spadá do této druhé kategorie. Navíc britským úřadům pověřeným provést posouzení předesílá, že unijní právo(52) jim ukládá povinnost usnadnit vstup a pobyt dítěte ve Spojeném království. A zdůrazňuje především, že „v rámci tohoto hodnocení budou muset mít orgány s rozhodovací pravomocí bez ohledu na to, zda Home Office (ministerstvo vnitra) nebo odvolací orgány, se zřetelem k tomu, že účelem směrnice je zjednodušit a posílit právo volného pohybu a pobytu všech občanů Unie, přičemž svoboda pohybu osob představuje jednu ze základních svobod vnitřního trhu.“(53)

69.      Předkládající soud vzhledem k tomu, že není spokojen s touto možností, pokládá otázku, zda vztah založený na základě kafaly by v případě SM mohl být srovnatelný se vztahem mezi osvojencem a osvojitelem. Pokud by tomu tak bylo, SM by požívala statusu popsaného v čl. 2 odst. 2 písm. c) směrnice 2004/38 ve vztahu k vyšší míře ochrany rodinného života a záruk nejlepšího zájmu dítěte.

70.      Vycházím z premisy (která ve mně nevyvolává pochybnosti), že pojem potomci v přímé linii, který používá směrnice 2004/38, zahrnuje jak biologické děti, tak děti osvojené. Osvojení s sebou nese z právního hlediska to, že je na ně nahlíženo jako na rodičovství ve všech ohledech.

71.      Prozkoumání právních norem Unie, které jsou nejbližší předmětu tohoto řízení, tento názor potvrzuje. Takto směrnice 2003/86/ES(54) při stanovení „podmínek pro uplatňování práva na sloučení rodiny státními příslušníky třetích zemí, kteří oprávněně pobývají na území členských států“ rozšiřuje toto právo při splnění určitých požadavků na:

„–      nezletilé děti osoby usilující o sloučení rodiny a jejího manžela nebo jeho manželky, včetně dětí osvojených, v souladu s rozhodnutím příslušného orgánu v dotyčném členském státě […];

–      nezletilé děti osoby usilující o sloučení rodiny včetně dětí osvojených, pokud má osoba usilující o sloučení rodiny děti v opatrování a děti jsou na ní závislé […];

–      nezletilé děti manžela nebo manželky včetně dětí osvojených, pokud má tento manžel nebo manželka děti v opatrování a děti jsou na něm závislé […]“(55)

72.      Stejným způsobem směrnice 2011/95/EU(56) kvalifikuje ve svém čl. 2 písm. j) členy rodiny žadatele o mezinárodní ochranu „nezletilé děti párů uvedených v první odrážce nebo osoby požívající mezinárodní ochrany, pokud jsou svobodné, bez ohledu na to, zda se jedná o děti manželské, nemanželské nebo osvojené ve smyslu vnitrostátního práva“. Tato definice se opakuje v čl. 2 písm. g) nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 604/2013(57).

73.      Odkaz na potomky v přímé linii v dalších právních předpisech unijního práva je prováděn buď odkazy na směrnici 2004/38(58), nebo na právní předpisy příslušného státu(59).

74.      Za tohoto předpokladu, pokud by kafala mohla být posouzena jako forma osvojení, makful, v postavení adoptivního dítěte, by se mohl stát „potomkem v přímé linii“ těch, kdo si jej vzali do péče.

75.      Ve prospěch tohoto osvojení předkládající soud podporovaný některými stranami původního řízení(60) cituje dříve zmíněné sdělení Komise(61).

76.      Bod 2.1.2 tohoto sdělení, který se věnuje „členům rodiny v přímé linii“(62), skutečně srovnává vztahy vzniklé osvojením s postavením dětí v trvalé péči zákonného opatrovníka. Pokud bychom se přiklonili k tomuto názoru, mohla by být SM jako dítě v trvalém opatrovnictví těch, kterým byla svěřena do péče, považována za jejich adoptivní dceru.

77.      Domnívám se nicméně, že toto srovnání není v souladu s výkladem čl. 2 odst. 2 písm. c) směrnice 2004/38. Nadto není třeba připomínat, že sdělení nemá normativní charakter.

78.      Podle mého názoru „trvalé opatrovnictví zákonného opatrovníka“ nedělá ze svěřeného dítěte přímého (osvojeného) potomka svého opatrovníka. Je několik důvodů, které brání tomuto srovnání v případě SM, a to jak obecně, tak konkrétně, neboť SM podléhá kafale, která se řídí alžírským právem.

79.      Viděno v obecné rovině, opatrovnický vztah není rovnocenný rodičovským vztahům. Dokonce mohou koexistovat rodičovské vztahy (biologické nebo adoptivní) a opatrovnictví v případě, kdy je toto opatrovnictví přiznáno osobě odlišné od rodičů (biologických nebo adoptivních). Jak uvádí německá vláda, aby mohlo dojít k takovému srovnání, bylo by nevyhnutelné, aby zde existovala naprostá rovnost z právního hlediska.

80.      Podíváme-li se na otázku z hlediska trvalosti vazby, včetně zobecnění jejího obsahu, pak opatrovnictví (a a fortiori kafala) je dočasný institut, nikoli trvalý, neboť platí pouze v dětství svěřené osoby. Naproti tomu rodičovské vztahy, byť v podobě neúplného osvojení, jsou nezrušitelné.

81.      Kromě toho poslední věta odstavce 2.1.2 sdělení Komise uvádí, že vnitrostátní orgány mohou požadovat důkazy tvrzeného rodinného vztahu, což je třeba učinit postupem předchozího posouzení podle čl. 3 odst. 2 směrnice 2004/38. Tento nicméně nelze použít na „potomky v přímé linii“.

82.      Ponechám-li tedy sdělení Komise stranou, domnívám se, že základní věc, která odlišuje osvojení od kafaly, je právě rodičovská vazba. Zatímco kafala netvoří příbuzenské vazby, osvojení je tvoří vždy, a to dokonce i v jeho nejvolnější formě neúplného osvojení.

83.      Ke stejnému výsledku dospějeme po prozkoumání různých mezinárodních instrumentů dříve zmíněných(63), které upravují na jedné straně osvojení a na druhé straně prostředky k ochraně dětí, jako je kafala, aniž kdy dojde k jejich porovnávání.

84.      Navíc je třeba mít na paměti, že by přísné mechanismy kontroly mezinárodních osvojení, které jsou stanoveny v Haagské úmluvě z roku 1993 k zajištění nejlepšího zájmu dítěte, mohly být snadno překročeny(64), pokud by na jeden způsob zákonného opatrovnictví, který právě proto, že nemá stejné účinky jako osvojení, je prováděn prostřednictvím vnitrostátních postupů bez stejných záruk (nebo dokonce, v případě kafal před notářským adulem, kde není třeba ani účasti veřejných orgánů), bylo nahlíženo jako na osvojení.

85.      Výše uvedený argument je zvlášť významný, zohledníme-li, že Alžírsko neratifikovalo žádnou z těchto dvou Haagských úmluv, a není tedy podřízeno mezinárodním předpisům, které nastavují mechanismy kontrol a záruk, co se týče prostředků na ochranu dětí spočívajících ve svěření do péče prostřednictvím kafaly nebo jakéhokoli jiného podobného prostředku.

86.      Je namístě připomenout, že platné alžírské právo, podle něhož byla SM dána do kafaly, tím, že umožňuje tento způsob svěření do péče a zároveň zakazuje osvojení makfula, brání takto zamýšlenému srovnání s osvojením. A tento zákaz platí nejen tehdy, když dítě, jehož rodičovské vazby jsou známé, udržuje příbuzenský vztah se svými předky, nýbrž také v ostatních případech. Kafil nebo kafila získají pouze zákonné opatrovnictví nad makfulem, kafala však nestaví makfula do postavení jejich přímého potomka. Nemohu tedy, i kdybych chtěl, podporovat názor, že SM je od chvíle, kdy byla svěřena do péče, přímým potomkem těch, jimž byla svěřena(65).

87.      Výše uvedené nevylučuje, aby se po zřízení kafaly kafil nebo kafila, pokud to považují za vhodné a právní řád příslušné země to umožňuje, rozhodli makfula osvojit. Tato možnost byla zavedena v některých členských státech(66), a podle mého názoru umožnila, aby následně osvojený makful (to znamená prostřednictvím mezinárodního osvojení podřízeného Haagské úmluvě z roku 1993) získal postavení přímého potomka adoptivních rodičů a mohl vstoupit v tomto postavení do členského státu, kde tito mají své bydliště, a pobývat v něm.

88.      Přezkoumání různých normativních nástrojů Unie, které již byly vzpomenuty, v nichž se užívá výraz „členové rodiny“ a zmiňují se děti, potvrzuje, že pojem „potomek v přímé linii“ nemůže být vztažen k nikomu dalšímu, než jsou osvojené děti, aby zahrnoval i ty, kteří jsou v zákonném opatrovnictví těch, kterým bylo opatrovnictví svěřeno.

3.      Vliv práva na rodinný život a nejvyššího zájmu dítěte na výklad pojmu „potomek v přímé linii“ ve směrnici 2004/38

89.      Závěr (předběžný), k němuž jsem dospěl v předcházejících bodech, musí úspěšně projít filtrem práv a zásad chráněných Listinou. Bylo by možné se v konečném důsledku domnívat, že výklad, který podporuji, je příliš formalistický, a že povinnost respektovat právo na rodinný život a nejlepší zájem dítěte jako „prvořadé hledisko“ (čl. 7 a 24 odst. 2 Listiny, v tomto pořadí) vyžaduje rovnocennost kafaly a osvojení.

90.      V této analýze je namístě opět odkázat na dvě rozhodnutí ESLP(67), která vykládají článek 8 EÚLP (který se týká práva na rodinný život) v souvislosti s odmítnutím orgánů signatářských států této Úmluvy postavit na roveň vztah založený na kafale se vztahem adoptivním.

a)      Kafala a ochrana rodinného života

91.      Směrnice 2004/38 zavádí dva způsoby k tomu, aby dítě, které není státním občanem Unie, mohlo vstoupit a pobývat v členském státě v doprovodu osob, s nimiž vede „rodinný život“. Rozdíl spočívá v tom, že zatímco čl. 2 odst. 2 písm. c) (potomci v přímé linii), znamená, že kontinuita rodinného života je automatická(68), čl. 3 odst. 2 vyžaduje předchozí zkoumání okolností.

92.      V této věci žádala SM britské úřady, aby jí „udělily povolení ke vstupu v postavení dítěte osvojeného státním příslušníkem EHS“(69). Pomineme-li však titul osvojení, žádost o vstup a pobyt může být stejně tak přiznána cestou ustanovení čl. 3 odst. 2 směrnice 2004/38 ostatním „členům rodiny“, jak připouští předkládající soud. Kromě toho úvahy tohoto soudu, které byly zopakovány výše, ponechávají britským úřadům malý prostor pro odmítnutí práva na vstup a pobyt SM ve Spojeném království s cílem užívat rodinného života s občany Unie, kteří o ni pečují.

93.      Nevím tedy, proč by odmítnutí jednoho ze způsobů (potomci v přímé linii) mělo představovat překážku v rozvoji rodinného života, když alternativa (udělení povolení k pobytu podřízené kontrole, zda je SM vyživována, nebo zda žije s občanem Unie, který požívá práva pobytu) nebrání dítěti dosáhnout skutečné právní ochrany téhož rodinného života.

94.      Je jisté, že by automatické uznání podle čl. 2 odst. 2 směrnice 2004/38 představovalo menší komplikace. Ale z perspektivy, která je v tuto chvíli důležitá, pokud v tomto případě k uznání dojde na úkor výkladových obtíží (podle mého názoru nepřekonatelných), které jsem zdůrazňoval, a současně existuje pro dítě takový mechanismus, jako je mechanismus dle čl. 3 odst. 2 této směrnice, trvám na tom, že je dodrženo právo na rodinný život.

95.      K obdobnému závěru dospěl ESLP ve zmíněných případech. V rozsudku Chbihi a další proti Belgii(70) s citací rozsudku ve věci Harroudj proti Francii(71) potvrdil, že „ustanovení článku 8 nezaručuje ani právo na založení rodiny, ani právo na osvojení […] To nicméně nevylučuje, aby se státy, které jsou stranami Úmluvy, mohly za určitých okolností nacházet v situaci, kdy má pozitivní povinnost umožnit vytvoření a rozvoj rodinných vazeb“. A doplnil, že „podle zásad, které vyplývají z judikatury tohoto soudu, tam, kde je potvrzena existence rodinné vazby s dítětem, musí stát jednat tak, aby umožnil, že tato vazba se bude rozvíjet, a nabídne takovou právní ochranu, jaká učiní začlenění dítěte do rodiny možným“.

96.      V této věci, jejíž podobnost s případem řešeným v původním řízení je nepopiratelná, bylo připuštěno, aby kafala, která byla řádně založena (v Maroku), vytvořila právní vazbu mezi kafily a makfulem. Vzhledem k tomu, že tento institut v Belgii neexistoval, osvojení, o které bylo žádáno v této zemi, představovalo novou právní situaci. ESLP uvedl, že bylo „potřebné uvážit přesnou vyváženost mezi zájmy svědčícími jednotlivci a společností jako celkem“ a že „stát požívá určitého prostoru pro uvážení“(72). Na základě toho by mu příslušelo „především ověřit, zda rozhodnutí belgických soudů odmítnout osvojení představovalo překážku řádnému rozvoji rodinných vztahů mezi dítětem a osobami, které se ho ujali v rámci kafaly“(73).

97.      ESLP dospěl k závěru, že „odmítnutí osvojení nezbavilo žalobce uznání vazby, která je spojovala. Belgické právní předpisy ve skutečnosti nabízely žalobcům jinou možnost, jak poskytnout právní ochranu jejich rodinnému životu. Jednalo se o proces neformálního opatrovnictví, jehož podstata se blížila kafale […](74) a které umožňuje dospělým osobám, aby uznaly svůj závazek pečovat a vychovávat dítě“(75).

b)      Kafala a nejlepší zájem dítěte

98.      Ochrana nejlepšího zájmu dítěte musí být podle čl. 24 odst. 2 Listiny „prvořadým hlediskem“, kterým se řídí rozhodnutí veřejných orgánů nebo soukromých institucí při vydávání právních aktů týkajících se tohoto dítěte.

99.      Když se akty na ochranu dítěte, jež bylo opuštěno biologickými rodiči, uskuteční ve třetím státě (Alžírsko), jak je tomu v tomto případě, a předpokládá se, že vzniknou účinky v členském státě Unie (Spojené království), musí se kontrola uskutečněná orgány státu původu a přijímajícího státu zaměřit na nejvyšší zájem tohoto dítěte, avšak bez zohlednění pravidel, která umožňují, aby byl tento zájem posouzen dle unijního práva.

100. Posouzení nejvyššího zájmu dítěte má dva aspekty: aspekt věci samé (v závislosti na okolnostech, v nichž se dítě jasně nachází) a aspekt, který se týká řízení, v nichž je posuzován.

101. Co se týče věci samé, svěření do péče splňuje požadavky na ochranu nejvyššího zájmu dítěte, jak je chápána Soudním dvorem: jako „soustavné a dlouhodobé začleňování dětí, které z důvodu obtížné rodinné situace vykazují zvláštní zranitelnost, v rámci domácnosti a rodiny pěstouna představuje vhodné opatření za účelem ochrany nejlepších zájmů dítěte, jak jsou stanoveny v článku 24 Listiny základních práv Evropské unie“(76).

102. Co se týče procesních aspektů, omezím se nyní na připomenutí toho, jak je podstata těchto procesů posouzení zachycena v mezinárodních úmluvách o uznání adoptivních vztahů a rodičovství s mezinárodním prvkem a v samotném právu Unie.

103. U těchto smluvních dokumentů, které jsou zde právě k zajištění toho, že nejvyšší zájem dítěte bude brán na zřetel, je namístě zdůraznit, že:

–      Haagská úmluva z roku 1993, která upravuje mezinárodní osvojení, stanoví proces dvojí kontroly, jehož je účasten jak orgány země původu, tak přijímací země(77);

–      článek 33 Haagské úmluvy z roku 1996 nastavuje také dvojí mechanismus tak, že „pokud orgán mající pravomoc podle článků 5 až 10 uvažuje o umístění dítěte v pěstounské rodině nebo v ústavní péči anebo uvažuje o zajištění péče prostřednictvím kafaly nebo obdobného institutu a jestliže takové umístění nebo zajištění péče se má uskutečnit v jiném smluvním státě, musí to nejdříve projednat s ústředním orgánem anebo s jiným příslušným orgánem naposledy jmenovaného státu.“(78)

104. Z obdobné perspektivy, avšak omezeno na unijní právní normy týkající se doby, kdy svěření do péče, k němuž došlo v členském státě, má mít účinky v jiném členském státě, upravuje článek 56 nařízení č. 2201/2003 postup kontroly, jíž se účastní orgány obou stran(79).

105. Připomínám tato ustanovení, abych zdůraznil charakteristický rys ochrany nejlepšího zájmu dítěte v případech, které jsou podobné tomuto řízení, a sice že jeho posouzení přísluší orgánům těch dvou členských států, které jsou účastníky řízení, a které jsou pověřeny provedením předchozí kontroly.

106. V rozsahu použitelnosti směrnice 2004/38 může být tedy tato záruka dodržena pouze tehdy, pokud se uplatní postup, který nabízí její čl. 3 odst. 2, ustanovení, jež poskytuje vhodný právní rámec k tomu, aby ochrana dítěte uvnitř Unie byla efektivní, a které zároveň slaďuje původní cíle opatrovnického institutu (kafaly) s právem na rodinný život.

107. Naproti tomu, pokud by bylo připuštěno automatické uznání podle čl. 2 odst. 2 směrnice 2004/38, došlo by pouze k uznání a posteriori s paradoxním důsledkem: svěření do kafaly, dohodnuté ve státě, jako je Alžírsko, který neratifikoval Haagskou úmluvu z roku 1996, by mělo okamžité účinky (aniž by orgány přijímajícího státu mohly podrobit nejlepší zájem dítěte předchozímu posouzení), zatímco rozhodnutí signatářských států této Úmluvy by musela podléhat schválení ze strany orgánů přijímajícího státu.

108. Shrnuto, „prvořadé hledisko“ na zájmu dítěte vyžaduje, aby v případech, jako je ten v původním řízení, bylo jeho posouzení ad casum uskutečněno v procesu předchozího posouzení, který je odlišný od toho, který se uplatní u přímých potomků(80).

D.      Ke druhé předběžné otázce

109. Předkládající soud potřebuje objasnit, zda směrnice 2004/38, zejména její články 27 a 35, umožňují odmítnout vstup dětí svěřených prostřednictvím kafaly, pokud jsou oběťmi vykořisťování, zneužívání nebo obchodu s lidmi nebo jsou vystaveni riziku, že by k tomu mohlo dojít.

110. Článek 27 směrnice 2004/38 opravňuje k omezení svobody pohybu a pobytu člena rodiny občana Unie nebo samotného tohoto občana „z důvodu veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti nebo veřejného zdraví“.

111. Vzhledem k tomu, že v této věci SM jako makful může být posuzována jako člen širší rodiny manželů (občanů Unie), jimž byla svěřena, nic by v zásadě nemělo bránit tomu, aby článek 27 vstoupil do hry. Totéž by platilo pro tyto manžele, občany Unie, jejichž svoboda pohybu a pobytu může být omezena z důvodu veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti nebo veřejného zdraví(81).

112. V předkládacím usnesení nicméně není žádná informace, která by vedla k podezření, na jaké důvody veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti nebo veřejného zdraví by bylo možno se odvolávat v této věci(82). Předkládající soud odkazuje na „děti, které mohou být oběťmi vykořisťování, zneužívání nebo obchodu s lidmi“(83), avšak k tomu, aby byly tyto důvody dány, muselo by jít případně o původce tohoto závažného jednání (a nikoli o jeho oběti, jedná-li se o děti, jako je SM), jimž by mohlo být omezeno jejich právo pohybu a pobytu ve Spojeném království(84).

113. Podle článku 35 směrnice 2004/38 jsou členské státy oprávněny „odepřít, pozastavit nebo odejmout jakékoliv právo přiznané touto směrnicí v případě zneužití práv nebo podvodu […]“. Rozsah tohoto oprávnění je velmi široký: zahrnuje jak opatření ex ante (odmítnutí práva), tak ex post (pozastavení a odejmutí již přiznaného práva). Pro jedno i druhé stačí, aby existovalo zneužití práva nebo podvod, pokud to bylo předtím v každém jednotlivém případě prokázáno(85).

114. I když toto ustanovení nabízí jako specifický příklad zneužití nebo podvodu „účelové sňatky“, nevylučuje jiné případy. Ve skutečnosti je bod 28 odůvodnění směrnice 2004/38 staví na roveň s „jakoukoliv jinou formou vztahů uzavíraných výlučně za účelem získání práva na volný pohyb a pobyt.“

115. Do kategorie zneužívání mohou spadat, jak zdůrazňuje Aire Centre(86), jednání spočívající ve využívání dětí, na něž odkazuje směrnice 2011/36(87). Fenomén obchodování s lidmi zahrnuje i různé formy využívání, pokud se týká dětí, které s sebou mohou nést nelegální osvojení(88).

116. Svěření dítě do péče by bylo podvodným, kdyby jeho skutečným účelem, zastřeným právní podobou kafaly, bylo jeho přemístění do jiné země za účelem „pohlavního vykořisťování, nucené práce či služeb, včetně žebrání, otroctví či praktik podobných otroctví, nevolnictví nebo využívání k trestné činnosti či k odebrání lidských orgánů“(89).

117. Za těchto okolností orgány přijímajícího státu budou oprávněny k tomu, aby působily proti zneužití nebo podvodu pomocí „potřebných opatření“ podle článku 35 směrnice 2004/38. Stejně jako ve vztahu k článku 27 této směrnice, nejsou v předkládacím usnesení žádné známky toho, že by bylo třeba tato opatření aktivovat.

E.      Kontrola řízení, v němž bylo rozhodnuto o opatrovnictví nebo o svěření dítěte do péče, členským státem

118. Předkládající soud chce v podstatě vědět, zda před uznáním dítěte, které se nachází v situaci jako SM, „za přímého potomka podle čl. 2 odst. 2 písm. c) směrnice 2004/38“ mohou orgány Spojeného království zjišťovat nebo prověřovat (enquire), zda „řízení, jehož prostřednictvím bylo přiznáno opatrovnictví nebo poručnictví […] mělo dostatečně na zřeteli nejvyšší zájem tohoto dítěte“.

119. Vzhledem k tomu, že podle mého názoru premisa, z níž vychází tato otázka, není přítomna v situaci SM, která nemůže být posuzována jako potomek v přímé linii ve smyslu tohoto ustanovení, není nezbytné na ni odpovídat.

120. Kromě toho, i kdyby bylo připuštěno, že SM má postavení potomka v přímé linii na základě rodinných vazeb plynoucích z kafaly, a proto její vstup do členského státu má požívat automatického uznání postavení, které přísluší těmto potomkům podle čl. 2 odst. 2 písm. c) směrnice 2004/38, nebylo by možné dovést do konce přezkum problému, o němž má pochybnosti předkládající soud.

121. Naproti tomu je takový přezkum možný, připustí-li se postup podle čl. 3 odst. 2 směrnice 2004/38 jakožto opatření k usnadnění vstupu nezletilé do Spojeného království a usnadnění jeho pobytu zde, čímž by jí bylo umožněno užívat rodinného života ve společnosti občanů Unie, kteří se jí ujali.

122. V důsledku toho musí příslušné úřady Spojeného království při „pečlivém posouzení osobních poměrů“ členů rodiny tak, jak je to stanoveno závěrem tohoto článku, zohlednit jako „prvořadé hledisko“ nejlepší zájem dítěte. Není třeba se již vracet k nejlepšímu zájmu dítěte, analyzovaném v první otázce(90), toto posouzení musí mimo jiné zahrnovat přezkum okolností, hmotných i procesních, za kterých byla nezletilá svěřena do opatrovnické péče.

VII. Závěry

123. S ohledem na výše uvedené doporučuji Soudnímu dvoru, aby odpověděl Supreme Court of the United Kingdom (Nejvyšší soud Spojeného království) následujícím způsobem:

„1)      Článek 2 odst. 2 písm. c) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/38/ES ze dne 29. dubna 2004 o právu občanů Unie a jejich rodinných příslušníků svobodně se pohybovat a pobývat na území členských států, o změně nařízení (EHS) č. 1612/68 a o zrušení směrnic 64/221/EHS, 68/360/EHS, 72/194/EHS, 73/148/EHS, 75/34/EHS, 75/35/EHS, 90/364/EHS, 90/365/EHS a 93/96/EHS, musí být vykládán v tom smyslu, že dítě, které je pouze v zákonném opatrovnictví občana Unie na základě institutu recueil legal (kafala) platném v Alžírské republice, nemůže být považováno za ‚potomka v přímé linii‘ občana Unie.

Zmíněné dítě nicméně může být posouzeno tak, že patří mezi ‚ostatní rodinné příslušníky‘, jsou-li splněny další požadavky před uplatněním postupu stanoveného v článku 3 odst. 2 směrnice 2004/38, podle něhož musí hostitelský členský stát po zvážení hlediska ochrany rodinného života a nejlepšího zájmu dítěte v souladu s jeho vnitrostátními předpisy usnadnit jeho vstup a pobyt.

2)      Články 27 a 35 směrnice 2004/38 mohou být použity v kterémkoli z případů, o nichž se zmíněná směrnice zmiňuje, pokud jsou k tomu dány důvody veřejného pořádku nebo veřejného zdraví, jakož i v případě zneužívání práva či podvodu.

3)      Při uplatnění čl. 3 odst. 2 směrnice 2004/38 mohou orgány hostitelského členského státu zkoumat, zda řízení, jehož prostřednictvím bylo rozhodnuto o opatrovnictví nebo o svěření do péče, dostatečně zohlednilo nejlepší zájem dítěte.“


1      Původní jazyk: španělština.


2      K charakteristikám tohoto institutu viz blíže pod body 35 až 39.


3      Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/38/ES ze dne 29. dubna 2004 o právu občanů Unie a jejich rodinných příslušníků se volně pohybovat a pobývat na území členských států, o změně nařízení (EHS) č. 1612/68 a o zrušení směrnic 64/221/EHS, 68/360/EHS, 72/194/EHS, 73/148/EHS, 75/34/EHS, 75/35/EHS, 90/364/EHS, 90/365/EHS a 93/96/EHS (Úř. věst. L 158, s. 77; Zvl. vyd. 05/05, s. 46).


4      Úmluva OSN ze dne 20. listopadu 1989.


5      Úmluva o právech dítěte a spolupráci při mezinárodním osvojení (dále jen „Haagská úmluva z roku 1993“).


6      Úmluva o pravomoci orgánů, použitelném právu, uznávání, výkonu a spolupráci ve věcech rodičovské zodpovědnosti a opatření k ochraně dětí (dále jen „Haagská úmluva z roku 1996“).


7      Úř. věst. 2000, C 364, s. 1.


8      SI 2006/1003.


9      2002 c. 38.


10      Odstavce 11 až 15.


11      Podle znění předkládacího usnesení, body 14 a 15.


12      Bod 22 předkládacího usnesení; dále jen „sdělení“.


13      COM(2009)0313 v konečném znění.


14      Na podporu svého postoje cituje stanovisko generálního advokáta Watheleta ve věci Coman (C‑673/16, EU:C:2018:2), bod 32; a generálního advokáta Bota ve věci Rahman a další (C‑83/11, EU:C:2012:174).


15      Bod 27 poslední pododstavec předkládacího usnesení.


16      Tamtéž.


17      Přestože předkládající soud poukazuje na „kafalu nebo nějaký […] ekvivalent stanovený v právním řádu jeho země původu“, nepřináší žádný odkaz na takový ekvivalent, proto se v analýze omezím na kafalu, jediný mechanismus svěření do péče, který byl v tomto případě uplatněn.


18      Článek 118 CFA.


19      Dokumentace o svěření SM do opatrovnictví to takto popisuje (bod 12 předkládací dokumentace).


20      Článek 116 CFA.


21      Islámské právní systémy vycházejí ze zásady zachování pokrevních svazků a vyloučení adopce, která je ve většině (ne ve všech) muslimských zemí zakázána. Písemná vyjádření Aire Centre a SM ukazují odlišnosti v právní úpravě různých zemí (body 51 a 65, dle pořadí).


22      Článek 46 CFA.


23      Článek 123 CFA.


24      Články 124 a 125 CFA.


25      Aire Centre, SM a Choram Children Legal Centre.


26      64. zasedání Valného shromáždění Organizace spojených národů dne 24. února 2010 (A/RES/64/142). Mají za cíl prosazovat uplatňování Úmluvy o právech dítěte (odstavec 1).


27      Považují za cíl „podporovat úsilí vedoucí k tomu, aby děti zůstaly v péči své vlastní rodiny nebo aby se do ní navrátily, nebo v případě, že to není možné, aby bylo nalezeno jiné vhodné a trvalé řešení včetně adopce a kafaly podle islámského práva“.


28      Podle bodu 123 Pokynů pod názvem „pěstounská péče“, je pojednáno o tom, jak docílit stabilní péče o dítě v alternativním rodinném prostředí. Bod 151 týkající se „péče o dítě, které se již nachází v zahraničí“, přibližuje kafalu předadoptivní péči. V bodě 160 v odkazu na „svěření do péče v naléhavých případech“ a na případy, kdy je návrat do rodiny nemožný, doporučuje zvážit „stálá a definitivní řešení, jako je osvojení nebo kafala v islámském právu“, doplňuje však další „dlouhodobá řešení, jako je svěření do náhradní rodinné péče nebo vhodné pěstounské péče, včetně funkčních rodin a dalších způsobů ochranného umístění“.


29      V zemích, které je připouštějí, pěstounská péče či neúplné osvojení, obvykle umožňují zachovat rodičovskou vazbu k původní rodině, aniž by byly dotčeny vztahy této povahy mezi osvojitelem a osvojencem.


30      Text přijatý 18. Haagskou konferencí o mezinárodním soukromém právu v Paříži 15. ledna 1997.


31      https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=39.


32      ESLP, rozsudek ze dne 4. října 2012, Harroudj proti Francii (CE:ECHR:2012:1004JUD004363109), bod 48, v němž se opakuje to, co bylo vyjádřeno v odstavci 21: „Z dvaceti dvou signatářských států, které byly předmětem komparativní studie ohledně právní úpravy […], žádný neuznává kafalu založenou v cizině za rovnocennou osvojení. Tam, kde vnitrostátní soudy uznaly účinky kafaly prohlášené v cizí zemi, ji vždy považovaly za obdobu opatrovnictví, poručnictví nebo předadopčního umístění“.


33      Tamtéž, bod 41.


34      Tamtéž, body 46 až 52.


35      Rozsudek ze dne 16. prosince 2014, Chbihi Loudoudi proti Belgii (CE:ECHR:2014:1216JUD005226510).


36      Tamtéž, body 78 a 79.


37      Tamtéž, body 101 a 102.


38      Nařízení Rady (ES) č. 2201/2003 ze dne 27. listopadu 2003 o příslušnosti a uznávání a výkonu rozhodnutí ve věcech manželských a ve věcech rodičovské zodpovědnosti a o zrušení nařízení (ES) č. 1347/2000 (Úř. věst. 2003, L 338, s. 1; Zvl. vyd. 19/06, s. 243).


39      Při definování rozsahu použitelnosti cituje čl. 1 rodičovskou zodpovědnost s odkazem na právo péče o dítě a práva na styk s dítětem; poručnictví, opatrovnictví a podobných instituty; určení osoby, orgánu nebo jiného subjektu odpovědných za dítě či jeho jmění nebo pověřených zastupováním dítěte či napomáháním dítěti; umístění dítěte do pěstounské rodiny nebo ústavní péče; a opatření k ochraně dítěte spojených se správou, zachováním a nakládáním se jměním dítěte. Z rozsahu použitelnosti okamžitě vylučuje, stejně jako Haagská úmluva z roku 1996, otázky týkající se rodičovství a osvojení.


40      Stanovisko ve věci Health Service Executive (C‑92/12 PPU, EU:C:2012:177, bod 17) „v rámci výkladu vycházejícího z historie vzniku a v rámci systematického výkladu nařízení č. 2201/2003, [Lagardova zpráva] indikativní účinky pro výklad příslušných ustanovení nařízení. Ustanovení nařízení týkající se práva péče o dítě totiž vycházejí z přípravných prací k Haagské úmluvě a z velké části jim odpovídají, a to i pokud jde o ustanovení o působnosti, jež mají být v projednávané věci vyložena. Ustanovení nařízení a příslušná ustanovení Úmluvy by kromě toho měla být vykládána pokud možno stejným způsobem i proto, aby se zabránilo tomu, že dojde k různým závěrům v závislosti na tom, zda se jedná o případ s vazbou na jiný členský stát nebo s vazbou na třetí stát“.


41      Zatímco vlády Polska a Spojeného království trvají na názoru, že výsadní právo k jeho definování mají členské státy, ostatní účastníci řízení zastávají názor, že má být vykládán autonomním způsobem pro celou Unii.


42      Rozsudek ze dne 18. října 2016, Nikiforidis (C‑135/15, EU:C:2016:774, bod 28 a citovaná judikatura). Polská vláda zdůrazňuje použití příslovce „obvykle“ v této judikatuře, ale nevysvětluje, proč by v tomto případě navzdory tomu, že se citované ustanovení směrnice 2004/38 výslovně nepromítá do vnitrostátního práva, mělo vyloučit použití obecného pravidla.


43      Rozsudek ze dne 27. září 2017, Nintendo (C‑24/16 a C‑25/16; EU:C:2017:724, bod 70 a zde citovaná judikatura). O tom se v souvislosti se směrnicí 2004/38 zmiňují generální advokáti Bot a Wathelet, ve svých stanoviscích ve věcech Rahman a další (C‑83/11, EU:C:2012:174, bod 39); a Coman a další (C‑673/16, EU:C:2018:2, body 34 a 35).


44      Věc Coman a další (C‑673/16, EU:C:2018:385).


45      Stanovisko generálního advokáta Whateleta ve věci Coman a další (C‑673/16, EU:C:2018:385, body 33 až 42).


46      Rozsudek ze dne 5. června 2018, ve věci Coman a další (C‑673/16, EU:C:2018:385, bod 35) „je třeba nejprve podotknout, že pojem ‚manžel nebo manželka‘ ve smyslu směrnice 2004/38 je z hlediska genderu neutrální, takže může zahrnovat i manžela nebo manželku dotyčného občana Unie stejného pohlaví“.


47      Tamtéž, bod 36.


48      Pojem automaticky musí být tedy vnímán podle znění článku 10 směrnice 2004/38, „právo pobytu rodinných příslušníků občana Unie, kteří nejsou státními příslušníky žádného členského státu, je nejpozději šest měsíců ode dne podání žádosti potvrzeno vydáním dokladu, který se nazývá ‚Pobytová karta rodinného příslušníka občana Unie‘. Tento výraz je podmíněn, mimo jiné, předložením dokumentů, které „potvrzujícího rodinný vztah nebo registrované partnerství“ a „v případech spadajících pod čl. 2 odst. 2 písm. c) [potomci v přímé linii] a d) doklady o splnění podmínek uvedených ustanovení“.


49      Mezi nimi figuruje situace, kdy je vyživováno nebo žije s občanem Unie, který má právo pobytu, což se děje v posuzovaném případě.


50      Článek 3 odst. 2 první pododstavec směrnice 2004/38. Ti, kdo jsou státními příslušníky třetích zemí a patří do širší rodiny, požívají tedy výhody odvozené od jejich rodinného vztahu s občany Unie a členské státy musí (byť ne bezpodmínečně) usnadnit jejich vstup a pobyt.


51      Článek 3 odst. 2 poslední pododstavec směrnice 2004/38.


52      „Ačkoli […] čl. 3 odst. 2 směrnice 2004/38 neukládá členským státům povinnost přiznat právo na vstup a pobyt osobám, které jsou rodinnými příslušníky v širokém smyslu a jsou osobami vyživovanými občanem Unie, nic to nemění na tom, jak vyplývá z použití oznamovacího způsobu přítomného času ‚usnadňují‘ v uvedeném čl. 3 odst. 2, že toto ustanovení po členských státech vyžaduje, aby žádosti podané osobami, které prokážou zvláštní vztah závislosti vůči občanu Unie, jistým způsobem zvýhodnily oproti žádostem o vstup a pobyt ostatních občanů třetích států. Rozsudek ze dne 5. září 2012, Rahman a další (C‑83/11, EU:C:2012:519, bod 21).


53      Bod 21 předkládacího usnesení.


54      Směrnice Rady 2003/86/ES ze dne 22. září 2003 o právu na sloučení rodiny (Úř. věst. 2003, L 251, s. 12; Zvl. vyd. 19/06, s. 224).


55      Článek 4 odst. 1 písm. b), c) a d) směrnice 2003/86 (kurzivou zvýraznil autor stanoviska).


56      Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2011/95/EU ze dne 13. prosince 2011 o normách, které musí splňovat státní příslušníci třetích zemí nebo osoby bez státní příslušnosti, aby mohli požívat mezinárodní ochrany, o jednotném statusu pro uprchlíky nebo osoby, které mají nárok na doplňkovou ochranu, a o obsahu poskytnuté ochrany (Úř. věst. 2011, L 337, s. 9).


57      Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 604/2013 ze dne 26. června 2013, kterým se stanoví kritéria a postupy pro určení členského státu příslušného k posuzování žádosti o mezinárodní ochranu podané státním příslušníkem třetí země nebo osobou bez státní příslušnosti v některém z členských států (Úř. věst. 2013, L 180, s. 31).


58      To je případ nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1931/2006, ze dne 20. prosince 2006, kterým se stanoví pravidla pro malý pohraniční styk na vnějších pozemních hranicích členských států a mění Schengenská úmluva (Úř. věst. 2006, L 405, s. 1), čl. 3 odst. 4 písm. i); nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2016/399, ze dne 9. března 2016, kterým se stanoví kodex Unie o pravidlech upravujících přeshraniční pohyb osob (Schengenský hraniční kodex) (Úř. věst. 2016, L 77, s. 1), čl. 2 odst. 5 písm. a), nebo směrnice Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2016/801 ze dne 11. května 2016, o podmínkách vstupu a pobytu státních příslušníků třetích zemí za účelem výzkumu, studia, stáže, dobrovolnické služby, programů výměnných pobytů žáků či vzdělávacích projektů a činnosti au- pair (Úř. věst. 2016, L 132, s. 21), čl. 3 bod 24.


59      Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 883/2004 ze dne 29. dubna 2004 o koordinaci systémů sociálního zabezpečení (Úř. věst. 2004, L 166, s. 1; Zvl. vyd. 05/05, s. 72).


60      Aire Centre, Choram Children Legal Centre, SM a sama Komise.


61      Bod 28.


62      „Aniž jsou dotčeny otázky vztahující se k uznávání rozhodnutí vnitrostátních orgánů, pojem přímých příbuzných v sestupné a vzestupné linii zahrnuje adoptivní vztahy nebo nezletilé v poručnictví nebo s trvalým zákonným opatrovníkem. Děti v pěstounské péči a pěstouni, kteří mají dočasné opatrovnictví, mohou požívat práv v rámci směrnice v závislosti na síle vzájemné vazby v konkrétním případě. Ohledně stupně příbuznosti neexistuje žádné omezení. Vnitrostátní orgány mohou vyžadovat důkaz o tvrzeném rodinném vztahu“ (kurzivou zvýraznil autor stanoviska).


63      Body 40 až 48 tohoto stanoviska.


64      V tom smyslu se vyjádřila britská vláda (bod 52 a následující jejího vyjádření) a německá vláda (bod 32 a následující svého).


65      V bodě 56 svého písemného vyjádření sama SM (to znamená její právní zástupci) uvádí, že „podle pana a paní M by bylo zavrženíhodné nerespektovat (nebo kdyby se očekávalo, že nebudou respektovat) slib daný alžírskému soudu, že dají SM islámské vzdělání, a osvojit ji podle Haagské úmluvy [roku 1993], což je podle zákona v Alžírsku zakázáno“.


66      V případě Francie ESLP uznal, že konfliktní norma obsažená v článku 370‑3 občanského zákoníku („osvojení dítěte, které má cizí státní příslušnost, nemůže být schváleno, pokud občanskoprávní předpisy jeho země tento institut zakazují, s výjimkou případu, kdy se toto dítě narodilo ve Francii a má zde obvyklé bydliště“), jejíž použití alžírským makfulům znemožňovalo jejich osvojení ve Francii, neboť je zde dán zákaz platný v Alžírsku, by mohla otevřít dveře k možnosti osvojení, jakmile by dítě získalo francouzské občanství. Viz rozsudek ze dne 4. října 2012, Harroudj proti Francii (CE:ECHR:2012:1004JUD004363109), § 51.


67      Rozsudky ze dne 4. října 2012, Harroudj proti Francii (CE:ECHR:2012:1004JUD004363109) a ze dne 16. prosince 2014, Chbihi a další proti Belgii (CE:ECHR:2014:1216JUD005226510).


68      Ve významu již zmíněném pod bodem 48.


69      Bod 13 předkládacího rozhodnutí.


70      Rozsudek ze dne 16. prosince 2014 (CE:ECHR:2014:1216JUD005226510), bod 89.


71      Rozsudek ze dne 4. října 2012 (CE:ECHR:2012:1004JUD004363109).


72      Rozsudek ze dne 16. prosince 2014 (CE:ECHR:2014:1216JUD005226510), bod 92.


73      Tamtéž, bod 93.


74      ESLP odkazuje na body 64 a 65 vlastního rozsudku, v nichž popisuje režim neformálního opatrovnictví prostřednictvím přepisu článku 475bis belgického občanského zákoníku: „pokud se osoba starší alespoň 25 let zaváže pečovat o nezaopatřené dítě, vychovávat ho a poskytovat mu živobytí, může být neformálním opatrovníkem prostřednictvím dohody mezi těmi, které požádá o jejich souhlas se svěřením dítěte.“


75      Tamtéž, bod 102.


76      Rozsudek ze dne 20. listopadu 2018, Sindicatul Familia Constanţaa další (C‑147/17, EU:C:2018:926, bod 71). V této věci se jednalo o rumunský institut, jehož „cílem je začlenění dítěte svěřeného do péče pěstouna trvale a dlouhodobě do domácnosti a rodiny pěstouna“ (bod 62). Co se týče dítěte, má umístění dítěte do náhradní péče s těmito charakteristikami podobný kontext jako kafala.


77      Články 4 a 5, stejně jako články 14 a následující.


78      V odstavci 2 doplňuje, že „rozhodnutí o umístění nebo o zajištění péče může být učiněno v dožadujícím státě pouze tehdy, jestliže ústřední nebo jiný příslušný orgán dožádaného státu souhlasil s umístěním nebo zajištěním péče, přičemž je třeba zohlednit nejlepší zájmy dítěte“. Spolupráce mezi orgány různých států má nejvyšší důležitost, proto se oproti obecnému pravidlu plného práva na uznání opatření přijatých orgány smluvního státu připouští odmítnutí uznání, mimo jiné pokud nebyl dodržen postup podle článku 33 (tak to vyplývá z článku 23 Haagské úmluvy z roku 1996).


79      „Cílem čl. 56 odst. 2 nařízení je umožnit na straně jedné, aby příslušné orgány dožádaného členského státu udělily nebo neudělily souhlas s případným přijetím dotčeného dítěte, a na straně druhé, aby se soudy dožadujícího státu před vydáním rozhodnutí o umístění dítěte do ústavní péče ujistily, že v dožádaném státě budou přijata opatření za účelem umístění v tomto státě. […] Umístění musí schválit příslušný orgán dožádaného členského státu před tím, než soud dožadujícího členského státu vydá rozhodnutí o umístění. Obligatorní povahu souhlasu zdůrazňuje skutečnost, že čl. 23 písm. g) nařízení stanoví, že rozhodnutí ve věci rodičovské zodpovědnosti se neuzná, jestliže nebyl dodržen postup stanovený v článku 56.“ Rozsudek ze dne 26. dubna 2012, Health Service Executive (C‑92/12 PPU, EU:C:2012:255, body 80 a 81).


80      Když jsou osvojováni přímí potomci, ověření zájmu dítěte je již provedeno podle procesních pravidel pro platnost osvojení v rámci právních předpisů příslušné země (nebo v případě mezinárodního osvojení podle Haagské úmluvy z roku 1993).


81      Jak je logické, toto omezení svobody pohybu a pobytu je podrobeno přísným požadavkům, které nastavila judikatura Soudního dvora.


82      Toto nečiní předběžnou otázku nepřípustnou, jak některé ze stran navrhovaly, neboť pouze předkládající soud je v takovém postavení, že může vědět, zda skutkové okolnosti případu mají souvislost s předmětem této otázky.


83      Bod 30 předkládacího rozhodnutí.


84      Bod 23 odůvodnění směrnice 2004/38 odkazuje na zásadu přiměřenosti při opatření vyhoštění tak, aby byl „brán v potaz stupeň integrace dotyčných osob, délka jejich pobytu v hostitelském členském státě, jejich věk, zdravotní stav, rodinné a ekonomické poměry a vazby na jejich zemi původu“.


85      Ohledně záruk a omezení použití článku 35 směrnice 2004/38 viz rozsudek ze dne 18. prosince 2014 ve věci McCarthy (C‑202/13, EU:C:2014:2450, body 43 až 58).


86      Body 76 a 77 jeho vyjádření.


87      Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2011/36/EU ze dne 5. dubna 2011 o prevenci obchodování s lidmi, boji proti němu a o ochraně obětí, kterou se nahrazuje rámcové rozhodnutí Rady 2002/629/SVV (Úř. věst. 2011, L 101, s. 1).


88      O „nezákonných osvojeních a nucených sňatcích“ se zmiňuje bod 11 odůvodnění směrnice 2011/36.


89      To je neúplný výčet způsobů zneužívání, které zmiňuje čl. 2 odst. 3 směrnice 2011/36.


90      Body 58 až 108 tohoto stanoviska.