Language of document : ECLI:EU:C:2019:140

Vorläufige Fassung

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

vom 26. Februar 2019(1)

Rechtssache C‑129/18

SM

gegen

Entry Clearance Officer, UK Visa Section

(Vorabentscheidungsersuchen des Supreme Court of the United Kingdom [Oberster Gerichtshof des Vereinigten Königreichs])

„Vorabentscheidungsersuchen – Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen auf Freizügigkeit und freien Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten – Richtlinie 2004/38/EG – Begriff des Verwandten in gerader absteigender Linie eines Unionsbürgers – Familienzusammenführung – Kind unter Vormundschaft nach der algerischen ‚Kafala‘ – Recht auf Familienleben – Schutz des Kindeswohls“






1.        Zwei im Vereinigten Königreich lebende Ehegatten französischer Staatsangehörigkeit haben bei den Behörden dieses Landes eine Einreiseerlaubnis für ein algerisches Kind, dessen Betreuung (recueil legal) ihnen in Algerien nach den Regelungen der Kafala(2) übertragen worden ist, als Adoptivkind beantragt.

2.        Da die Behörden des Vereinigten Königreichs die Erteilung der Einreiseerlaubnis abgelehnt haben, wogegen das Kind die entsprechenden Rechtsmittel eingelegt hat, möchte der Supreme Court of the United Kingdom (Oberster Gerichtshof des Vereinigten Königreichs) vom Gerichtshof zusammengefasst wissen, ob das Kind nach der Richtlinie 2004/38/EG(3) als „Verwandter in gerader absteigender Linie“ der Personen angesehen werden kann, die seine Betreuung durch Kafala übernommen haben. In diesem Fall müsste die Familienzusammenführung in dem Mitgliedstaat ermöglicht werden, in dem diese Personen leben.

I.      Rechtlicher Rahmen

A.      Internationales Recht

1.      Übereinkommen über die Rechte des Kindes(4)

3.        Art. 20 bestimmt:

„(1)      Ein Kind, das vorübergehend oder dauernd aus seiner familiären Umgebung herausgelöst wird oder dem der Verbleib in dieser Umgebung im eigenen Interesse nicht gestattet werden kann, hat Anspruch auf den besonderen Schutz und Beistand des Staates.

(2)      Die Vertragsstaaten stellen nach Maßgabe ihres innerstaatlichen Rechts andere Formen der Betreuung eines solchen Kindes sicher.

(3)      Als andere Form der Betreuung kommt unter anderem die Aufnahme in eine Pflegefamilie, die Kafala nach islamischem Recht, die Adoption oder, falls erforderlich, die Unterbringung in einer geeigneten Kinderbetreuungseinrichtung in Betracht …“

2.      Haager Übereinkommen vom 29. März 1993(5)

4.        Dieser Text enthält keinen Verweis auf die Kafala.

3.      Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 1996(6)

5.        Art. 3 lautet:

„Die Maßnahmen, auf die in Artikel 1 Bezug genommen wird, können insbesondere Folgendes umfassen:

e)      die Unterbringung des Kindes in einer Pflegefamilie oder einem Heim oder seine Betreuung durch Kafala oder eine entsprechende Einrichtung;

…“

6.        Art. 33 sieht vor:

„(1)      Erwägt die nach den Artikeln 5 bis 10 zuständige Behörde die Unterbringung des Kindes in einer Pflegefamilie oder einem Heim oder seine Betreuung durch Kafala oder eine entsprechende Einrichtung und soll es in einem anderen Vertragsstaat untergebracht oder betreut werden, so zieht sie vorher die Zentrale Behörde oder eine andere zuständige Behörde dieses Staates zu Rate. Zu diesem Zweck übermittelt sie ihr einen Bericht über das Kind und die Gründe ihres Vorschlags zur Unterbringung oder Betreuung.

(2)      Die Entscheidung über die Unterbringung oder Betreuung kann im ersuchenden Staat nur getroffen werden, wenn die Zentrale Behörde oder eine andere zuständige Behörde des ersuchten Staates dieser Unterbringung oder Betreuung zugestimmt hat, wobei das Wohl des Kindes zu berücksichtigen ist.“

B.      Unionsrecht

1.      Charta der Grundrechte der Europäischen Union(7)

7.        In Art. 7 heißt es:

„Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres … Familienlebens …“

8.        Art. 24 Abs. 2 bestimmt:

„Bei allen Kinder betreffenden Maßnahmen öffentlicher oder privater Einrichtungen muss das Wohl des Kindes eine vorrangige Erwägung sein.“

2.      Richtlinie 2004/38

9.        Art. 2 Nr. 2 Buchst. c sieht vor:

„Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck:

2.      ‚Familienangehöriger‘

c)      „die Verwandten in gerader absteigender Linie des Unionsbürgers und des Ehegatten oder des Lebenspartners im Sinne von Buchstabe b), die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder denen von diesen Unterhalt gewährt wird“.

10.      Art. 3 bestimmt:

„(1)      Diese Richtlinie gilt für jeden Unionsbürger, der sich in einen anderen als den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, begibt oder sich dort aufhält, sowie für seine Familienangehörigen im Sinne von Artikel 2 Nummer 2, die ihn begleiten oder ihm nachziehen.

(2)      Unbeschadet eines etwaigen persönlichen Rechts auf Freizügigkeit und Aufenthalt der Betroffenen erleichtert der Aufnahmemitgliedstaat nach Maßgabe seiner innerstaatlichen Rechtsvorschriften die Einreise und den Aufenthalt der folgenden Personen:

a)      jedes nicht unter die Definition in Artikel 2 Nummer 2 fallenden Familienangehörigen ungeachtet seiner Staatsangehörigkeit, dem der primär aufenthaltsberechtigte Unionsbürger im Herkunftsland Unterhalt gewährt oder der mit ihm im Herkunftsland in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat …

Der Aufnahmemitgliedstaat führt eine eingehende Untersuchung der persönlichen Umstände durch und begründet eine etwaige Verweigerung der Einreise oder des Aufenthalts dieser Personen.“

11.      Art. 7 Abs. 2 lautet:

„Das Aufenthaltsrecht nach Absatz 1 gilt auch für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und die den Unionsbürger in den Aufnahmemitgliedstaat begleiten oder ihm nachziehen, sofern der Unionsbürger die Voraussetzungen des Absatzes 1 Buchstabe a), b) oder c) erfüllt.“

12.      Art. 27 sieht vor:

„(1)      Vorbehaltlich der Bestimmungen dieses Kapitels dürfen die Mitgliedstaaten die Freizügigkeit und das Aufenthaltsrecht eines Unionsbürgers oder seiner Familienangehörigen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit beschränken. Diese Gründe dürfen nicht zu wirtschaftlichen Zwecken geltend gemacht werden.

…“

13.      In Art. 35 heißt es:

„Die Mitgliedstaaten können die Maßnahmen erlassen, die notwendig sind, um die durch diese Richtlinie verliehenen Rechte im Falle von Rechtsmissbrauch oder Betrug – wie z. B. durch Eingehung von Scheinehen – zu verweigern, aufzuheben oder zu widerrufen. …“

C.      Recht des Vereinigten Königreichs

1.      The Immigration Regulations 2006 (Verordnung über die Einwanderung von 2006)(8)

14.      Regulation 7 bestimmt:

„(1)      Vorbehaltlich von Abs. (2) gelten als Familienangehörige im Sinne dieser Verordnung

(b)      die Verwandten in gerader absteigender Linie des Betreffenden, seines Ehegatten oder eingetragenen Lebenspartners, die

(i)      das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder

(ii)      denen von dem Betreffenden oder von seinem Ehegatten oder eingetragenen Lebenspartner Unterhalt gewährt wird;

…“

15.      Regulation 8 sieht vor:

„(1)      Für die Zwecke der vorliegenden Verordnung ist unter ‚Familienangehöriger im weiteren Sinne‘ eine Person zu verstehen, die kein Familienangehöriger eines EWR-Staatsangehörigen im Sinne von Regulation 7(1)(a), (b) oder (c) ist und die die Voraussetzungen gemäß Abs. (2), (3), (4) oder (5) erfüllt.

…“

2.      Adoption and Children Act 2002 (Gesetz von 2002 über Adoption und Kinder)(9)

16.      Gemäß Section 83 ist es eine strafbare Handlung, ein Kind in das Vereinigte Königreich zu verbringen, das hier adoptiert werden soll oder in einem anderen Land adoptiert worden ist, wenn nicht eine Beurteilung der Eignung der Adoptiveltern durch eine Adoptionsstelle im Vereinigten Königreich erfolgt ist.

17.      Section 66(1) zählt die nach dem Recht von England und Wales anerkannten Adoptionen auf. In dieser Liste ist die Kafala nicht aufgeführt.

D.      Algerisches Recht

18.      Das algerische Familiengesetzbuch (Code de la famille algérien, im Folgenden: CFA) enthält in Buch II Kapitel VII („Zur gesetzlichen Betreuung [Kafala])“ die folgenden Bestimmungen:

Art. 46 „Die Adoption (Tabanni) ist nach der Scharia und dem Gesetz verboten.“

Art. 116 „Die gesetzliche Betreuung (Kafala) ist die freiwillig übernommene Verpflichtung, sich um den Unterhalt, die Erziehung und den Schutz eines Kindes in derselben Weise zu kümmern, wie es ein Vater bei seinem Sohn tun würde. Sie wird durch Rechtsakt begründet.“

Art. 117 „Die gesetzliche Betreuung wird vor einem Gericht oder einem Notar mit Zustimmung des Kindes vereinbart, wenn es einen Vater und eine Mutter hat.“

Art. 118 „Der Inhaber des Rechts auf gesetzliche Betreuung (Kafil) muss muslimischen Glaubens, vernünftig, ehrenhaft und dazu in der Lage sein, das betreute Kind (Makful) zu unterhalten und zu beschützen.“

Art. 119 „Das betreute Kind kann bekannter oder unbekannter Abstammung sein.“

Art. 120 „Das betreute Kind muss seine ursprüngliche Abstammung behalten, wenn seine Eltern bekannt sind. Anderenfalls ist Art. 64 des Gesetzbuchs über den Familienstand anzuwenden.“

Art. 121 „Der Begünstigte der gesetzlichen Betreuung erhält die gesetzliche Vormundschaft und Anspruch auf dieselben familienbezogenen Leistungen und schulischen Angebote wie für ein eheliches Kind.“

Art. 122 „Mit der Übertragung des Rechts auf gesetzliche Betreuung wird die Verwaltung von Vermögen, das das betreute Kind aufgrund einer Erbschaft, eines Vermächtnisses oder einer Schenkung erhalten hat, im Interesse des Kindes sicherstellt.“

Art. 123 „Der Inhaber des Rechts auf gesetzliche Betreuung kann dem betreuten Kind bis zu einem Drittel seines Vermögens durch Vermächtnis oder Schenkung zuwenden. Geht eine testamentarische Verfügung über das Drittel hinaus, so ist sie nichtig und unwirksam, es sei denn, die Erben stimmen zu.“

Art. 124 „Wird von den Eltern oder von einem Elternteil beantragt, dass das betreute Kind in ihre oder seine Obhut zurückgegeben wird, so kann das Kind, sofern es altersmäßig über das notwendige Verständnis verfügt, selbst entscheiden, ob es in das Haus seiner Eltern zurückkehren möchte. Wenn es altersmäßig noch nicht über das notwendige Verständnis verfügt, darf es nur mit Zustimmung eines Gerichts unter Berücksichtigung des Kindeswohls zurückgegeben werden.“

Art. 125 „Die Klage auf Aufhebung der gesetzlichen Betreuung ist vor dem Gericht einzureichen, das die Betreuung übertragen hat, nachdem sie dem Vertreter des öffentlichen Interesses übermittelt worden ist …“

II.    Sachverhalt

19.      Aus dem Vorlagebeschluss(10) geht folgender Sachverhalt hervor:

„–      Die Rechtsmittelführerin, SM, … wurde am 27. Juni 2010 in Algerien geboren …. Sie ist algerische Staatsangehörige. Ihr männlicher Vormund, Herr M, ist französischer Staatsangehöriger algerischer Herkunft und besitzt ein Daueraufenthaltsrecht im Vereinigten Königreich. Ihr weiblicher Vormund, Frau M, ist von Geburt an französische Staatsangehörige. Die beiden heirateten 2001 im Vereinigten Königreich. Da sie auf natürlichem Wege keine Kinder bekommen konnten, reisten sie 2009 nach Algerien, um ihre Eignung als Vormünder nach dem Kafala-System beurteilen zu lassen. Das First Tier Tribunal [Verwaltungsgericht des ersten Rechtszugs, Vereinigtes Königreich] führt hierzu [im Urteil vom 7. Oktober 2013] aus: ‚Diese Entscheidung haben sie getroffen, weil sie erfahren hatten, dass es in Algerien einfacher sein würde, das Sorgerecht für ein Kind zu bekommen, als im Vereinigten Königreich‘.

–      Nachdem sie in einem Verfahren, das vom Gericht (First Tier Tribunal [Verwaltungsgericht des ersten Rechtszugs]) als ‚beschränkt‘ bezeichnet wurde, als geeignet eingestuft worden waren, teilte man ihnen im Juni 2010 mit, dass [SM] nach ihrer Geburt verlassen worden war, und sie beantragten die Vormundschaft für das Mädchen. Es folgte eine dreimonatige Wartezeit, in der die leiblichen Eltern nach algerischem Recht die Möglichkeit hatten, das Kind zurückzufordern.

–      Am 28. September 2010 erließ der algerische Minister für Nationale Solidarität und Familie in der Provinz Tizi Ouzou eine Entscheidung, mit der die seinerzeit drei Monate alte [SM] der Vormundschaft von Herrn und Frau M unterstellt wurde.

–      Am 22. März 2011 wurde unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Vertreters des öffentlichen Interesses eine Sorgerechtsurkunde ausgestellt, in der ihnen das gesetzliche Sorgerecht für [SM] und die elterliche Sorge in Einklang mit dem algerischen Recht übertragen wurde. Nach der Urkunde sind sie verpflichtet, ‚das [ihrer] Sorge anvertraute Kind islamisch zu erziehen, es bei guter körperlicher und moralischer Gesundheit zu halten, seine Bedürfnisse zu erfüllen, für seine Bildung zu sorgen, es wie leibliche Eltern zu behandeln, es zu beschützen, vor Gericht zu verteidigen und die zivilrechtliche Haftung für schädigende Handlungen zu übernehmen‘.

–      Die Urkunde berechtigt sie außerdem dazu, ihnen zustehende Familienzuschläge, Unterstützungsleistungen und Entschädigungen zu beantragen, sämtliche Verwaltungs- und Reiseunterlagen zu unterzeichnen und mit [SM] aus Algerien auszureisen.

–      Am 3. Mai 2011 beschloss das Gericht von Tizi Ouzou, dass der in der Geburtsurkunde von [SM] angegebene Nachname in den Nachnamen von Herrn und Frau M geändert wird.

–      Im Oktober 2011 kehrte Herr M aus Algerien in das Vereinigte Königreich zurück, um seine Arbeit als Koch wieder aufzunehmen. Frau M blieb mit [SM] in Algerien.

–      Im Januar 2012 beantragte [SM] erfolglos ein Visum für einen Besuch im Vereinigten Königreich. Im Mai 2012 beantragte sie eine Einreiseerlaubnis als Adoptivkind eines EWR-Staatsangehörigen nach Regulation 12 Abs. 1, hilfsweise nach Regulation 12 Abs. 2 der Verordnung über die Einwanderung von 2006.

–      Der Entry Clearance Officer (im Folgenden: ECO) lehnte den Antrag mit der Begründung ab, dass (i) Algerien kein Unterzeichnerstaat des Haager Übereinkommens über internationale Adoption von 1993 und nicht in der Adoption (Designation of Overseas Adoptions) Order 1973 (Adoptionsverordnung von 1973 [Festlegung von Adoptionen in Übersee]) in der seinerzeit geltenden Fassung aufgeführt sei, weshalb die algerische Vormundschaft nach dem Recht des Vereinigten Königreichs nicht als Adoption anerkannt sei, und (ii) kein Antrag auf eine internationale Adoption nach Section 83 des Gesetzes von 2002 über Adoption und Kinder gestellt worden sei.“

III. Verfahren im Vereinigten Königreich(11)

20.      Das First Tier Tribunal (Verwaltungsgericht des ersten Rechtszugs) wies die von [SM] gegen die Entscheidung des ECO erhobene Klage ab. Seiner Ansicht nach ist SM weder rechtlich noch de facto als Adoptivkind anzusehen. Sie falle auch nicht unter die Begriffe „Familienangehöriger“, „Familienangehöriger im weiteren Sinne“ oder „Adoptivkind eines EWR-Staatsangehörigen“ im Sinne der Verordnung über die Einwanderung von 2006.

21.      Auf ihr Rechtsmittel hin bestätigte das Upper Tribunal (Oberverwaltungsgericht, Vereinigtes Königreich) die Entscheidung, dass sie keine „Familienangehörige“ im Sinne von Regulation 7 der Verordnung von 2006 über die Einwanderung sei. Trotzdem gab es dem Rechtsmittel von SM statt, da sie als „Familienangehörige im weiteren Sinne“ im Sinne von Regulation 8 anzusehen sei. Der Fall wurde deshalb an die Secretary of State (Ministerin, Vereinigtes Königreich) zur Ausübung des ihr gemäß Regulation 12 Abs. 2 Buchst. c dieser Verordnung zustehenden Ermessens zurückverwiesen.

22.      Der Court of Appeal (Rechtsmittelgericht, Vereinigtes Königreich) ließ das Rechtsmittel des ECO gegen das Urteil des Upper Tribunal (Oberverwaltungsgericht) zu. Er ist der Ansicht, die eigentliche Frage sei nicht, ob SM eine „Familienangehörige“ im Sinne von Regulation 7 oder eine „Familienangehörige im weiteren Sinne“ im Sinne von Regulation 8 der Verordnung über die Einwanderung von 2006 sei, sondern ob sie unter den Begriff „Verwandter in gerader absteigender Linie“ in Art. 2 Nr. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/38 falle oder, falls nicht, als „Familienangehörige[r], dem der primär aufenthaltsberechtigte Unionsbürger im Herkunftsland Unterhalt gewährt oder der mit ihm im Herkunftsland in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat“ gemäß Art. 3 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie anzusehen sei.

23.      Dem Court of Appeal (Rechtsmittelgericht) zufolge gestattet die Richtlinie 2004/38 den Mitgliedstaaten, die von ihnen im Rahmen von Art. 2 Nr. 2 Buchst. c anerkannten Adoptionen zu beschränken. Da SM nicht in einer nach dem Recht des Vereinigten Königreichs anerkannten Art und Weise adoptiert worden sei, könne sie nicht in den Anwendungsbereich dieses Artikels fallen, wohl aber in den von Art. 3 Abs. 2 Buchst. a.

24.      Die Entscheidung des Court of Appeal (Rechtsmittelgericht) wurde vor dem Supreme Court (Oberster Gerichtshof) angefochten, der den Gerichtshof um Vorabentscheidung ersucht.

IV.    Vorlagefragen

25.      Der Supreme Court (Oberster Gerichtshof) „hält es für wenig zweifelhaft“, dass SM unter Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2004/38 fallen kann, und macht zu dessen Anwendung auf den Rechtsstreit einige Ausführungen, auf die ich später eingehen werde.

26.      Allerdings merkt das vorlegende Gericht an, dass es „dem Rechtsmittel nicht einfach auf der Grundlage, dass [SM] unter Art. 3 Abs. 2 Buchst. a [der Richtlinie 2004/38] fällt, stattgeben und die Entscheidung des Upper Tribunal [Oberverwaltungsgericht] wiederherstellen [kann], wenn sie in Wahrheit unter den Begriff ‚Familienangehöriger‘ in Art. 2 Nr. 2 Buchst. c fällt. In diesem Fall hätte sie ein automatisches Recht auf Einreise und Aufenthalt nach der Richtlinie [2004/38]. Was also bedeutet der Begriff ‚Verwandter in gerader absteigender Linie‘?“(12)

27.      Das vorlegende Gericht sieht es als offenkundig an, dass unter diesen Begriff Kinder, Enkel und andere Blutsverwandte in gerader absteigender Linie fallen, aber als fraglich, ob er auch nicht blutsverwandte Personen umfassen könne. Seiner Ansicht nach müssten unter diesen Begriff jedenfalls auch „nach dem Recht des Aufnahmemitgliedstaats rechtmäßig adoptierte Verwandte in absteigender Linie“ fallen.

28.      Allerdings sprechen nach Ansicht des vorlegenden Gerichts „Gründe dafür anzunehmen, dass [der Begriff] noch weiter gehen könnte“; diese Auffassung stützt es auf die folgenden Argumente:

–      In der Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat, Hilfestellung bei der Umsetzung und Anwendung der Richtlinie 2004/38/EG(13) heiße es in Abschnitt 2.1.2, dass „der Begriff der Verwandten in gerader absteigender und aufsteigender Linie auch Adoptivverhältnisse oder Minderjährige [umfasst], die auf Dauer der Obhut eines gesetzlichen Vormunds unterstellt sind“. Da SM auf Dauer der gesetzlichen Vormundschaft von Herrn und Frau M unterstellt sei, falle sie unter die angeführte Mitteilung.

–      Der Begriff „Verwandte in gerader absteigender Linie“ dürfe nicht nach dem nationalen Recht des Aufnahmemitgliedstaats ausgelegt werden, da es sich um einen autonomen Begriff handele, der in der gesamten Union einheitlich ausgelegt werden müsse(14).

–      „Wenn einige Mitgliedstaaten Kinder, die der Kafala unterliegen, als Verwandte in gerader absteigender Linie anerkennen, während andere dies nicht tun, so würde dies fraglos Hindernisse für die Freizügigkeit der Unionsbürger bedeuten, die solche Kinder haben. Es benachteiligt außerdem Personen, die aus religiösen oder kulturellen Gründen daran gehindert sind, das Konzept der Adoption so zu akzeptieren, wie es im Vereinigten Königreich und anderen europäischen Ländern verstanden wird, also als vollständiger Wechsel des Kindes von einer Familie und Verwandtschaftslinie zu einer anderen.“(15)

–      „Dass der Begriff ‚Verwandter in gerader absteigender Linie‘ wohl autonom auszulegen ist, [muss] nicht zwangsläufig bedeuten, dass er weit auszulegen ist.“ Es könne daher nicht als acte clair angesehen werden, dass SM in diese Kategorie falle(16).

29.      Angesichts dieser Umstände hat der Supreme Court (Oberster Gerichtshof), nachdem er seine Befürchtung zum Ausdruck gebracht hat, dass die Unterschiede bei der Auslegung Ausbeutung, Missbrauch und Kinderhandel oder die Unterbringung von Kindern in nicht geeigneten Familien begünstigen könnten, beschlossen, dem Gerichtshof folgende Fragen vorzulegen:

1.      Ist ein Kind, für das einem Unionsbürger oder Unionsbürgern nach der Kafala oder einer vergleichbaren Regelung des Rechts seines Herkunftslands dauerhaft die gesetzliche Vormundschaft übertragen worden ist, als „Verwandter in gerader absteigender Linie“ im Sinne von Art. 2 Nr. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/38 anzusehen?

2.      Können andere Vorschriften der Richtlinie 2004/38, insbesondere die Art. 27 und 35, dahin ausgelegt werden, dass solchen Kindern die Einreise zu verweigern ist, wenn sie Opfer von Ausbeutung, Missbrauch oder Menschenhandel geworden sind oder werden könnten?

3.      Ist ein Mitgliedstaat berechtigt, vor der Anerkennung eines mit dem Staatsangehörigen des Europäischen Wirtschaftsraums (im Folgenden: EWR) nicht blutsverwandten Kindes als Verwandter in gerader absteigender Linie gemäß Art. 2 Nr. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/38 zu ermitteln, ob in dem Verfahren zur Übertragung der Vormundschaft oder des Sorgerechts auf den EWR-Staatsangehörigen das Kindeswohl hinreichend berücksichtigt wurde?

V.      Verfahren vor dem Gerichtshof

30.      Die Vorlageentscheidung ist am 19. Februar 2018 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen.

31.      SM, Coram Children’s Legal Centre, Aire Centre, die Regierungen der Tschechischen Republik, Deutschlands, Belgiens, der Niederlande, Polens und des Vereinigten Königreichs sowie die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Sie alle haben an der mündlichen Verhandlung vom 4. Dezember 2018 teilgenommen.

VI.    Würdigung

A.      Vorbemerkung

32.      Der Schwerpunkt der Diskussion liegt in der Frage, ob der Begriff „Verwandter in gerader absteigender Linie“ im Sinne von Art. 2 Nr. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/38 (der unter den Oberbegriff „Familienangehöriger“ fällt) ein Kind erfasst, das auf Dauer der Vormundschaft eines Unionsbürgers unterstellt ist, der es nach der Kafala(17) betreut.

33.      Die vorgelegte Frage lässt eine allgemeine, abstrakt formulierte Antwort nicht zu. Die Kafala ist eine Einrichtung des Familienrechts einiger Länder mit Korantradition, die nicht in jedem dieser Länder gleich behandelt wird. Um festzustellen, ob ein Makful (das Kind) als „Verwandter in gerader absteigender Linie“ des Kafil oder der Kafila (der Erwachsenen, die es betreuen) anzusehen ist, ist

–      in erster Linie das Zivilrecht des Herkunftslandes des Kindes (also des Landes, das seine Betreuung gestattet hat) zu beachten;

–      zu klären, ob die Kafala nach dem fraglichen Zivilrecht unterschiedlich ausgestaltet sein kann und, falls ja, welche Rechtsfolgen mit der vom Kafil oder von der Kafila für die Betreuung des Kindes gewählten Gestaltung verbunden sind; und

–      zu überprüfen, dass zu diesen Rechtsfolgen die Bildung eines echten Verwandschaftsverhältnisses (Eltern-Kind-Verhältnisses) zwischen dem Kafil oder der Kafila und dem Makful gehört, das über die Beziehungen im Rahmen einer Vormundschaft hinausgeht. Ist dies nicht der Fall, so ist zu untersuchen, ob die Beziehung zwischen dem Kafil oder der Kafila und dem Makful funktional der Beziehung bei einer Adoption gleichgestellt werden kann.

34.      Diesem Schema folgend, werde ich zunächst untersuchen, welche Regelungen zur Kafala sich im algerischen Recht und in den internationalen Texten finden und wie die Kafala insbesondere im Verhältnis zur Adoption in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (im Folgenden: EGMR) behandelt worden ist. In einem zweiten Schritt werde ich auf die Frage eingehen, ob das nach der Kafala aufgenommene Kind im Licht der Vorschriften über seinen Rechtsstatus als Verwandter in gerader absteigender Linie im Sinne von Art. 2 Nr. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/38 der Personen, die es betreuen, angesehen werden kann. Dazu ist die Auslegung der letztgenannten Vorschrift zu untersuchen.

B.      Das Rechtsinstitut der Kafala

1.      Die Kafala im algerischen Recht

35.      Wie ich bereits betont habe, gibt es, je nachdem, welche Rechtsordnung als Bezugspunkt dient, unterschiedliche Ausgestaltungen der Kafala. Es scheint allerdings Einigkeit darüber zu bestehen, dass sie auf den Koran als gemeinsamen Leitfaden zurückgeht, weshalb als Kafiles nur Muslime(18) in Frage kommen, die sich verpflichten, den Makful islamisch zu erziehen(19).

36.      In Algerien kümmert sich bei dieser Form der Betreuung der Kafil oder die Kafila so um die Betreuung, Erziehung und den Schutz des Makful, wie es ein Vater bei seinem Sohn tun würde(20). Der Kafil oder die Kafila erhalten die rechtliche Vormundschaft für das Kind, wobei diese Form der Betreuung weder ein Verwandschaftsverhältnis begründet noch mit einer Adoption gleichzusetzen ist(21), die in diesem Land ausdrücklich verboten ist(22).

37.      Der Makful erlangt in Algerien nicht die Stellung eines Erben der Personen, die ihn betreuen, obwohl sie ihm bis zu einem Drittel ihres Vermögens durch Schenkung oder Vermächtnis zuwenden können(23).

38.      Die Kafala ist zudem zeitlich begrenzt (nur ein Minderjähriger kann ein Makful sein) und aufhebbar, sowohl auf Antrag der leiblichen Eltern, sofern es sie gibt, als auch auf Antrag des Kafil oder der Kafila(24).

39.      Was die Verfahrensgarantien im Zusammenhang mit ihrer Übertragung angeht, so gibt es neben der privaten Kafala, die vor einem adul-Notar übertragen wird und keinen allzu strengen Regelungen unterliegt, auch die gerichtliche Kafala, die unter Beteiligung des Vertreters des öffentlichen Interesses vor dem zuständigen Gericht begründet oder von ihm genehmigt wird, nachdem das Kind für verlassen erklärt worden ist. Im Ausgangsverfahren wurde das zuletzt beschriebene Verfahren durchgeführt.

2.      Die Kafala in den internationalen Texten

40.      Im Übereinkommen über die Rechte des Kindes wird die Kafala in Art. 20 ausdrücklich erwähnt, zusammen mit anderen Maßnahmen zum Schutz von Kindern, die vorübergehend oder dauernd aus ihrer familiären Umgebung herausgelöst wurden oder denen der Verbleib in dieser Umgebung im eigenen Interesse nicht gestattet werden kann.

41.      Für einige der Verfahrensbeteiligten(25) ist aus dieser Erwähnung die Anerkennung der Kafala als Äquivalent zur Adoption abzuleiten, weil beide in derselben Vorschrift vorkommen. Meiner Ansicht nach enthält Art. 20 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes jedoch eine Palette von Maßnahmen zum Schutz von Kindern, die nicht unbedingt vergleichbar sein müssen. Mit derselben Begründung könnte man auch die Unterbringung in Pflegefamilien oder Kinderbetreuungseinrichtungen als vergleichbar ansehen. Darüber hinaus zeigt die besondere Aufmerksamkeit, die der Adoption in Art. 21 zuteilwird, die besonderen Merkmale dieses Rechtsinstituts im Vergleich zu den übrigen Maßnahmen.

42.      SM beruft sich in ihren Erklärungen auf die „Leitlinien für alternative Formen der Betreuung von Kindern“ (im Folgenden: Leitlinien)(26) als ergänzenden Text zu dem Übereinkommen, um ihre These zu untermauern, dass Adoption und Kafala als äquivalent anzusehen seien, was sich aus Abs. 2(27) ableiten lasse.

43.      Allerdings lässt meiner Ansicht nach eine vollständige Lektüre der Leitlinien auch nicht den Schluss zu, dass sie die Kafala mit der Adoption gleichsetzen. Hier gilt das Gleiche wie das, was ich soeben im Zusammenhang mit Art. 20 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes erläutert habe: Sowohl das Übereinkommen als auch die Leitlinien beschränken sich darauf, verschiedene Arten von Schutzmaßnahmen aufzuzählen, die als geeignet angesehen werden, um für die Unterbringung des Kindes in einem stabilen familiären Umfeld zu sorgen, die jedoch hinsichtlich ihrer Rechtswirkungen nicht unbedingt gleich sein müssen(28). Das ist logisch, weil diese beiden Texte zusammenhängen.

44.      Im Haager Übereinkommen von 1993 wird, wie ich schon angemerkt habe, die Kafala nicht erwähnt. Der Grund dafür, dass sie in einem internationalen Rechtsinstrument zur Adoption nicht erwähnt wird, liegt gerade in den Unterschieden zwischen diesem Rechtsinstitut und der Kafala.

45.      Während der mündlichen Verhandlung bestand eine der Parteien darauf, dass die Rechtswirkungen der Kafala vergleichbar mit denen einer einfachen Adoption(29) seien, weil das ursprüngliche Verwandschaftsverhältnis des Kindes in beiden Fällen unberührt bleibe. Zweifellos zeigt sich das Haager Übereinkommen von 1993 offen für die Möglichkeit, dass das ursprüngliche Eltern-Kind-Verhältnis nicht beendet wird (Art. 26 Abs. 1 Buchst. c), aber, und das ist entscheidend, im selben Artikel und Absatz heißt es ohne jede Einschränkung: „Die Anerkennung einer Adoption umfasst die Anerkennung: a) des Eltern-Kind-Verhältnisses zwischen dem Kind und seinen Adoptiveltern“.

46.      Im Gegensatz dazu sieht das Haager Übereinkommen von 1996 auch andere Maßnahmen zugunsten der Person oder des Vermögens des Kindes als die Adoption vor; zu diesen gehört die Unterbringung des Kindes in einer Pflegefamilie oder einem Heim oder seine Betreuung durch Kafala oder eine entsprechende Einrichtung. Nach Art. 4 dieses Übereinkommens sind von seinem Anwendungsbereich u. a. die Fragen der Feststellung eines Eltern-Kind-Verhältnisses und der Adoptionsentscheidungen ausgenommen.

47.      Die Lektüre der beiden erwähnten Haager Übereinkommen bestätigt zum einen, dass die Adoption die einzige Einrichtung zum Schutz des Kindes ist, die Gegenstand eines gesonderten internationalen Rechtsinstruments ist, und zum anderen, dass sich die bei internationalen Adoptionen anzuwendenden Regelungen von denen unterscheiden, die auf die übrigen Schutzmaßnahmen wie die Kafala, das Sorgerecht, die Vormundschaft, die Pflegschaft, die Unterbringung und die Verwaltung, Erhaltung oder Verfügung über Vermögen des Kindes anzuwenden sind.

48.      Im erläuternden Bericht zum Haager Übereinkommen von 1996 (Lagarde-Bericht)(30) finden sich Hinweise zum besseren Verständnis dieses Übereinkommens:

–      Darin heißt es: „Das Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 [über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen][(31)] verwendet den Begriff Schutzmaßnahme, ohne ihn zu bestimmen. Die Delegationen der Staaten, die nicht Parteien dieses Übereinkommens sind, wünschten zwar nicht unbedingt eine Begriffsbestimmung, doch zumindest eine Aufzählung der Angelegenheiten, auf die sich diese Maßnahmen beziehen können. Da sie sich von Rechtsordnung zu Rechtsordnung unterscheiden, konnte die Aufzählung in diesem Artikel nur beispielhaft sein.“

–      Insbesondere im Zusammenhang mit Art. 3 Buchst. e wird betont: „Die Maßnahmen zur Unterbringung eines Kindes in einer Pflegefamilie oder einem Heim stellen … die klassischen Schutzmaßnahmen dar und fallen selbstverständlich unter das Übereinkommen.“

–      Es wird klargestellt: „Kafala ist keine Adoption, die nach islamischem Recht verboten ist; sie entfaltet keine Wirkung im Hinblick auf das Eltern-Kind-Verhältnis. Das Kind, das in den Genuss dieser Maßnahme kommt, wird nicht Mitglied der Familie des Kafil; aus diesem Grund fällt Kafala auch nicht unter das Adoptionsübereinkommen vom 29. Mai 1993. Es handelt sich aber unzweifelhaft um eine Schutzmaßnahme, die aus diesem Grund in den Anwendungsbereich eines Übereinkommens über den Schutz von Kindern fallen muss.“

3.      Die Kafala (im Verhältnis zur Adoption) in der Rechtsprechung des EGMR

49.      Der EGMR hat sich in zwei Urteilen mit den Problemen der Kafala im Verhältnis zur Adoption aus dem Blickwinkel der Europäischen Menschenrechtskonvention (im Folgenden: EMRK) beschäftigt.

50.      In dem ersten hat er auf der Grundlage seiner Würdigung einer rechtsvergleichenden Studie darauf hingewiesen, dass „kein Staat die Kafala mit einer Adoption gleichstellt, sie aber in diesem Staat [Frankreich] und in anderen eine mit einer Vormundschaft, einer Pflegschaft oder einer Unterbringung im Hinblick auf eine Adoption vergleichbare Wirkungen entfaltet“(32).

51.      Der EGMR hat in eben diesem Urteil erneut festgestellt, dass Art. 8 der EMRK weder das Recht auf Gründung einer Familie noch ein Recht auf Adoption gewährleiste, was nicht ausschließe, dass für die Vertragsstaaten der EMRK unter bestimmten Umständen eine positive Verpflichtung bestehen könne, die Bildung und Entwicklung von familiären Beziehungen dort zu gestatten, wo bereits ein familiäre Beziehung mit einem Kind bestehe(33).

52.      Trotzdem ist der EGMR zu dem Ergebnis gekommen, dass die Weigerung, Kafala und Volladoption gleichzustellen, das Recht auf Familienleben nicht verletze, weil der (französische) Gesetzgeber das nach algerischem Recht geltende Verbot der Adoption flexibel handhabe, indem dieses Verbot auf der Grundlage objektiver Anzeichen der Integration des Kindes in die französische Gesellschaft schrittweise aufgehoben werde(34).

53.      Im zweiten Urteil(35) hat der EGMR erneut das Recht auf Familienleben gemäß Art. 8 der EGMR geprüft und seine Feststellung wiederholt, dass das Vorhandensein von „faktischen familiären Beziehungen“ für die Anwendbarkeit dieser Bestimmung kennzeichnend sei. Im Hinblick auf den konkreten Fall, über den der EGMR zu entscheiden hatte, hat er festgestellt, dass das Vorhandensein einer durch Kafala begründeten Beziehung sich nicht vom Familienleben in seiner üblichen Bedeutung unterscheide und dass der Fortbestand des ursprünglichen Verwandtschaftsverhältnisses das Vorhandensein eines Familienlebens mit anderen Personen nicht ausschließe(36).

54.      Dessen ungeachtet ist der EGMR zu dem Ergebnis gekommen, dass die Weigerung der belgischen Behörden, Adoption und Kafala gleichzustellen, den Klägern nicht das Recht auf eine Anerkennung der Beziehung, die sie verbinde, auf anderen Wegen nehme (im konkreten Fall durch das belgische Rechtsinstitut der inoffiziellen Vormundschaft)(37).

4.      Die Kafala und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen im Unionsrecht

55.      Trotz der Parallelen zum Haager Übereinkommen von 1996 wird die Kafala in der Verordnung über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Familiensachen und von Elternverhältnissen in der Europäischen Union(38) nicht erwähnt(39).

56.      Obwohl sie nicht erwähnt wird, stimme ich der Generalanwältin Kokott darin zu, dass die Bestimmungen der Verordnung Nr. 2201/2003 im Licht der Bestimmungen des Haager Übereinkommens von 1996 auszulegen sind, wofür die Ausführungen im Lagarde-Bericht, die ich oben angesprochen habe, wichtige Hinweise geben(40).

57.      Von dieser Prämisse ausgehend, wäre es möglich, dass eine durch ein Gericht in einem Mitgliedstaat anerkannte Kafala ihre Rechtswirkungen gemäß der Verordnung Nr. 2201/2003 auch in einem anderen Mitgliedstaat entfaltet; Art. 1 Abs. 2 dieser Verordnung bezieht sich auf „das Sorgerecht und das Umgangsrecht, die Vormundschaft, die Pflegschaft und entsprechende Rechtsinstitute, die Bestimmung und den Aufgabenbereich jeder Person oder Stelle, die für die Person oder das Vermögen des Kindes verantwortlich ist, es vertritt oder ihm beisteht“. Dasselbe wäre hingegen bei einer Adoption nicht möglich, weil „Adoptionsentscheidungen und Maßnahmen zur Vorbereitung einer Adoption“ vom Anwendungsbereich der fraglichen Verordnung ausgenommen sind (Art. 1 Abs. 3 Buchst. c).

C.      Der Begriff des Verwandten in gerader absteigender Linie gemäß der Richtlinie 2004/38 (erste Frage)

1.      Autonome Auslegung des Begriffs

58.      Hat das Syntagma „Verwandter in gerader absteigender Linie“ in Art. 2 Nr. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/38 im Unionsrecht eine autonome Bedeutung? Dies ist einer der Streitpunkte zwischen den Parteien des Rechtsstreits(41).

59.      Nach ständiger Rechtsprechung „[folgt] aus den Anforderungen sowohl der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts als auch des Gleichheitsgrundsatzes …, dass die Begriffe einer Bestimmung des Unionsrechts, die für die Ermittlung ihres Sinns und ihrer Bedeutung nicht ausdrücklich auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist, in der Regel in der gesamten Union eine autonome und einheitliche Auslegung erhalten müssen“(42).

60.      Der Gerichtshof hat festgestellt, dass diese Auslegung „unter Berücksichtigung nicht nur des Wortlauts der Vorschrift gefunden werden muss, sondern auch ihres Zusammenhangs und der Ziele, die mit der Regelung, zu der sie gehört, verfolgt werden“(43).

61.      Der Zusammenhang, in dem der Ausdruck „Verwandter in gerader absteigender Linie“ in der Richtlinie 2004/38 verwendet wird, nämlich als eine besondere Unterkategorie des Begriffs „Familienangehöriger“, spricht aus meiner Sicht für die konzeptionelle Autonomie dieses Begriffs im Unionsrecht. Diese muss meines Erachtens die Regel sein, wenn – wie im vorliegenden Fall – eine einzelne Vorschrift bestimmt: „Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck: …“

62.      Die auf diese einleitende Zeile folgenden Definitionen sind folglich so gestaltet, dass eine Aufzählung dessen folgt, was der fragliche Begriff in dem ganz konkreten Rechtsrahmen des Unionsrechts (hier der Richtlinie 2004/38) „bezeichnet“. Wenn die Definition nicht auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist, so ist zur Abgrenzung der Konturen der mit diesem Begriff umschriebenen Einrichtung deren eigentlicher Sinn nach dem Unionsrecht zu untersuchen.

63.      In Art. 2 der Richtlinie 2004/38 gibt es ein Beispiel für einen ausdrücklichen Verweis auf das Recht der Mitgliedstaaten: Neben dem Ehegatten (Nr. 2 Buchst. a) ist auch „de[r] Lebenspartner, mit dem der Unionsbürger auf der Grundlage der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats eine eingetragene Partnerschaft eingegangen ist“ (Nr. 2 Buchst. b) erfasst. Von eben diesem Fall abgesehen sind die in diesem Artikel enthaltenen Begriffe jedoch nicht von ihrer Behandlung in den nationalen Rechtsordnungen abhängig.

64.      Das vom Gerichtshof am 5. Juni 2018 im Zusammenhang mit dem Begriff „Ehegatte“ in Art. 2 der Richtlinie 2004/38 erlassene Urteil(44) kann Licht in die Frage der autonomen Auslegung dieses Begriffs bringen und ist seinem methodischen Ansatz nach auf den Begriff „Verwandter in gerader absteigender Linie“ übertragbar.

65.      Auch wenn in dem Urteil nicht auf die autonome Auslegung verwiesen wird (im Gegensatz zu den Schlussanträgen, in denen der Generalanwalt sich dafür aussprach)(45), ist der Gerichtshof jedenfalls zu demselben Schluss gekommen: Der Begriff „Ehegatte“ im Sinne der Richtlinie 2004/38 hat seine eigenen Merkmale(46), denen gegenüber „sich ein Mitgliedstaat nicht auf sein nationales Recht berufen [kann]“(47), um ein in der Richtlinie verankertes Aufenthaltsrecht abzulehnen.

66.      Die Verwendung einer im Unionsrecht geregelten Kategorie bedeutet allerdings nicht zwangsläufig, dass diese losgelöst von vergleichbaren Kategorien im Recht der Mitgliedstaaten zu betrachten ist. Daher sind die Gesetzbücher oder Gesetze über das Familienrecht (für das die Mitgliedstaaten zuständig sind) des jeweiligen Mitgliedstaats zu berücksichtigen, um festzustellen, ob dessen Einrichtungen für die Zwecke einer bestimmten Richtlinie den darin bestimmten Begriffen entsprechen.

2.      Der „Verwandte in gerader absteigender Linie“ in der Richtlinie 2004/38

67.      Wie wichtig es ist, diesen Begriff der Richtlinie 2004/38 genau abzugrenzen, zeigt sich, wenn man sich die Konsequenzen im Hinblick auf die Einreise und den Aufenthalt von Kindern vor Augen führt, die, auch wenn sie zur Familie (im weiteren Sinne) eines Unionsbürgers gehören, nicht unter diesen Begriff fallen:

–      Die „Verwandten in gerader absteigender Linie …, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder denen … Unterhalt gewährt wird“, haben automatisch(48) ein Recht auf Einreise und Aufenthalt in dem Mitgliedstaat, in dem ihre Verwandten in gerader aufsteigender Linie, die Unionsbürger sind, leben.

–      Die übrigen Familienangehörigen im weiteren Sinne, die unter Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38 fallen, auch Kinder, müssen sich, sofern sie bestimmte Voraussetzungen erfüllen(49), einer Beurteilung durch die Behörden des Aufnahmemitgliedstaats unterziehen. Letztere sind auf der Grundlage dieser Beurteilung verpflichtet, i) die Einreise und den Aufenthalt nach Maßgabe der innerstaatlichen Rechtsvorschriften zu erleichtern(50); ii) eine eingehende Untersuchung der persönlichen Umstände durchzuführen und iii) eine etwaige Verweigerung der Einreise oder des Aufenthalts zu begründen(51).

68.      Wie ich bereits angemerkt hatte, hält es das vorlegende Gericht für wenig zweifelhaft, dass SM unter diese zweite Kategorie fällt. Mehr noch, es mahnt die zur Durchführung der Beurteilung verpflichteten Behörden des Vereinigten Königreichs, dass das Unionsrecht(52) sie dazu verpflichte, die Einreise des Kindes in das Vereinigte Königreich zu erleichtern. Und darüber hinaus weist es sie darauf hin, dass „[i]m Rahmen dieser Entscheidung … die zuständigen Stellen, ob nun im Home Office (Innenministerium) oder im Rahmen der gerichtlichen Rechtsbehelfe, auch berücksichtigen [müssten], dass der Zweck der Richtlinie darin besteht, das Recht auf Freizügigkeit und freien Aufenthalt aller Unionsbürger zu vereinfachen und zu stärken, da die Freizügigkeit eine der Grundfreiheiten des Binnenmarkts ist. Von Familienangehörigen oder Familienangehörigen im weiteren Sinne getrennt leben zu müssen, könnte im Hinblick auf die Ausübung dieser Grundfreiheit in starkem Maße abschreckend wirken.“(53)

69.      Da diese Möglichkeit dem vorlegenden Gericht allerdings nicht genügt, fragt es sich, ob die durch Kafala begründete Beziehung im Fall von SM einem durch Adoption begründeten Eltern-Kind-Verhältnis gleichzusetzen sein könnte. In diesem Fall käme SM in den Genuss der in Art. 2 Nr. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/38 vorgesehenen Rechtsstellung mit einem verbesserten Schutz des Familienlebens und des Kindeswohls.

70.      Es geht von der Prämisse aus (die mir zutreffend erscheint), dass der Begriff der Verwandten in gerader absteigender Linie in der Richtlinie 2004/38 sowohl die leiblichen als auch die adoptierten Kinder umfasst. Die Adoption ist rechtlich gesehen in jeglicher Hinsicht als Eltern-Kind-Verhältnis anzusehen.

71.      Eine Durchsicht der Bestimmungen des Unionsrechts, die am engsten mit dem Gegenstand des vorliegenden Falls zusammenhängen, bestätigt diese Feststellung. So erstreckt die Richtlinie 2003/86/EG(54) über „Bedingungen für die Ausübung des Rechts auf Familienzusammenführung durch Drittstaatsangehörige, die sich rechtmäßig im Gebiet der Mitgliedstaaten aufhalten“ dieses Recht unter bestimmten Voraussetzungen auch auf:

„–      die minderjährigen Kinder des Zusammenführenden und seines Ehegatten, einschließlich der Kinder, die gemäß einem Beschluss der zuständigen Behörde des betreffenden Mitgliedstaats … adoptiert wurden;

–      die minderjährigen Kinder, einschließlich der adoptierten Kinder des Zusammenführenden, wenn der Zusammenführende das Sorgerecht besitzt und für den Unterhalt der Kinder aufkommt;

–      die minderjährigen Kinder, einschließlich der adoptierten Kinder des Ehegatten, wenn der Ehegatte das Sorgerecht besitzt und für den Unterhalt der Kinder aufkommt“(55).

72.      Ebenso gelten nach der Richtlinie 2011/95/EU(56) gemäß Art. 2 Buchst. j „die minderjährigen Kinder des unter dem ersten Gedankenstrich genannten Paares oder der Person, der internationaler Schutz zuerkannt worden ist, sofern diese nicht verheiratet sind, gleichgültig, ob es sich nach dem nationalen Recht um eheliche oder außerehelich geborene oder adoptierte Kinder handelt“ als Familienangehörige der Person, die internationalen Schutz beantragt hat. Diese Definition wird in Art. 2 Buchst. g der Verordnung (EU) Nr. 604/2013(57) aufgegriffen.

73.      Soweit Verwandte in gerader absteigender Linie in anderen Vorschriften des Unionsrechts erwähnt werden, wird dabei entweder auf die Richtlinie 2004/38(58) oder auf das Recht des betreffenden Mitgliedstaats(59) Bezug genommen.

74.      Von dieser Prämisse ausgehend, könnte der Makful, wenn die Kafala als eine Form der Adoption anzusehen wäre, als Adoptivkind ein „Verwandter in gerader absteigender Linie“ der ihn betreuenden Personen werden.

75.      Für diese Gleichstellung spricht nach Ansicht des vorlegenden Gerichts, der einige der Beteiligten im Vorlageverfahren beipflichten(60), die bereits erwähnte Mitteilung der Kommission(61).

76.      Abschnitt 2.1.2 dieser Mitteilung, der sich auf „direkte Verwandte“ bezieht(62), stellt in der Tat das durch Adoption begründete Eltern-Kind-Verhältnis dem Verhältnis zu Kindern gleich, die auf Dauer der Obhut eines gesetzlichen Vormunds unterstellt sind. Entscheidet man sich für dieses Kriterium, so könnte SM als Kind, für das eine gesetzliche Vormundschaft der sie betreuenden Ehegatten besteht, tatsächlich als deren Adoptivkind anzusehen sein.

77.      Trotzdem bin ich der Auffassung, dass diese Gleichstellung nicht der richtigen Auslegung von Art. 2 Nr. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/38 entspricht. Darüber hinaus dürfte es wohl überflüssig sein, darauf hinzuweisen, dass die Mitteilung keinen normativen Charakter hat.

78.      Meiner Ansicht nach verwandelt die „[dauerhafte] Obhut eines gesetzlichen Vormunds“ das minderjährige Mündel nicht in einen Verwandten in gerader absteigender Linie (durch Adoption) seines Vormunds. Es gibt verschiedene Gründe, die gegen diese Gleichstellung sprechen, und zwar sowohl abstrakt als auch konkret im Fall von SM als Person, die der Kafala nach algerischem Recht unterliegt.

79.      Abstrakt betrachtet ist ein Vormundschaftsverhältnis mit einem Eltern-Kind-Verhältnis nicht vergleichbar. Mehr noch, neben einem Eltern-Kind-Verhältnis (zu leiblichen oder Adoptiveltern) kann eine Vormundschaft bestehen, die einer anderen Person als den (leiblichen oder Adoptiv‑)Eltern übertragen ist. Wie die deutsche Regierung anmerkt, müsste für die Vergleichbarkeit zwingend eine vollständige rechtliche Gleichstellung vorliegen.

80.      Betrachtet man die Frage aus dem Blickwinkel der Dauer der Beziehung, so handelt es sich auch ungeachtet ihres Inhalts bei der Vormundschaft (und umso mehr bei der Kafala) um ein Rechtsinstitut temporärer Natur, weil sie nur für die Dauer der Minderjährigkeit des Mündels besteht. Im Gegensatz dazu ist das Eltern-Kind-Verhältnis, selbst wenn es durch eine einfache Adoption begründet worden ist, unauflösbar.

81.      Darüber hinaus bestimmt der letzte Satz in Abschnitt 2.1.2 der Mitteilung der Kommission, dass die einzelstaatlichen Behörden einen Nachweis des Familienverhältnisses verlangen können, was nur im Verfahren mit Vorabprüfung nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38 möglich ist. Dieses Verfahren findet allerdings auf „Verwandte in gerader absteigender Linie“ keine Anwendung.

82.      Lässt man also die Mitteilung der Kommission einmal beiseite, so ist das wesentliche Merkmal, das die Adoption von der Kafala unterscheidet, meiner Ansicht nach das Eltern-Kind-Verhältnis. Während durch die Kafala kein Eltern-Kind-Verhältnis begründet wird, ist dies bei der Adoption immer der Fall, selbst in der stark abgeschwächten Form der einfachen Adoption.

83.      Zum selben Ergebnis führt die Untersuchung der verschiedenen bereits angeführten internationalen Rechtsinstrumente(63), die einerseits die Adoption und andererseits Maßnahmen zum Schutz von Kindern wie die Kafala regeln, ohne sie an irgendeiner Stelle gleichzusetzen.

84.      Dabei ist außerdem zu berücksichtigen, dass die strengen Kontrollmechanismen für internationale Adoptionen, die das Haager Übereinkommen von 1993 vorsieht, um das Kindeswohl zu gewährleisten, leicht umgangen werden könnten(64), wenn eine Form der rechtlichen Vormundschaft als Adoption angesehen würde, der, gerade weil sie nicht dieselben Rechtswirkungen entfaltet, ein nationales Verfahren ohne vergleichbare Garantien vorausgeht (oder an dem sogar – im Fall der vor einem adul-Notar vereinbarten Kafala – gar keine Behörde beteiligt ist).

85.      Dies ist besonders bedeutsam, wenn man bedenkt, dass Algerien keines der Haager Übereinkommen ratifiziert hat, so dass es nicht durch die internationalen Rechtsvorschriften gebunden ist, mit denen Kontroll- und Schutzmechanismen im Hinblick auf Maßnahmen zum Schutz von Minderjährigen – sei es in Form der Betreuung durch Kafala oder in einer anderen ähnlichen Form – eingeführt wurden.

86.      Ich möchte in Erinnerung rufen, dass das algerische Recht, nach dem SM der Kafala unterstellt ist, der vorgeschlagenen Gleichstellung entgegensteht, weil es diese Form der Betreuung zulässt und zugleich die Adoption des Makful verbietet. Und dieses Verbot gilt nicht nur dort, wo bei einem Kind bekannter Abstammung das Eltern-Kind-Verhältnis zu den Verwandten in gerader aufsteigender Linie erhalten bleibt, sondern auch in den übrigen Fällen. Der Kafil oder die Kafila erhalten lediglich die rechtliche Vormundschaft über den Makful, aber die Kafala bewirkt nicht, dass Letzterer zu ihrem Verwandten in gerader absteigender Linie wird. Ich kann daher beim besten Willen der Auffassung nicht folgen, dass SM als – adoptierte – Verwandte in gerader absteigender Linie der Personen anzusehen ist, die sie betreuen(65).

87.      Die vorstehenden Erwägungen schließen nicht aus, dass nach der Begründung der Kafala der Kafil oder die Kafila beschließen, den Makful zu adoptieren, wenn sie es für sinnvoll halten und das Recht des entsprechenden Landes es zulässt. Diese Lösung ist in einigen Mitgliedstaaten eingeführt worden(66) und ermöglicht meiner Ansicht nach, dass der letztendlich (im Wege einer internationalen Adoption nach dem Haager Übereinkommen von 1993) adoptierte Makful zum Verwandten in gerader absteigender Linie seiner Adoptiveltern wird und dann als Inhaber dieser Rechtsstellung in den Mitgliedstaat, in dem diese ihren Wohnsitz haben, einreisen und sich dort aufhalten kann.

88.      Die Untersuchung der verschiedenen von mir bereits angeführten Rechtsinstrumente des Unionsrechts, in denen der Begriff „Familienangehöriger“ verwendet wird und Kinder erwähnt werden, führt zu dem Ergebnis, dass der Begriff „Verwandter in gerader absteigender Linie“ nicht über Adoptivkinder hinaus auf solche Kinder ausgedehnt werden kann, die einer gesetzlichen Vormundschaft unterstehen.

3.      Der Einfluss des Rechts auf Familienleben und des Kindeswohls auf die Auslegung des Begriffs des Verwandten in gerader absteigender Linie in der Richtlinie 2004/38

89.      Das (vorläufige) Ergebnis, zu dem ich in den vorangegangenen Absätzen gekommen bin, muss auch im Licht der in der Charta gewährleisteten Rechte und Grundsätze bestehen. Man könnte denken, die von mir vorgeschlagene Auslegung sei zu formalistisch und die Pflicht, das Familienleben zu achten und das Wohl des Kindes als „vorrangige Erwägung“ zu berücksichtigen (Art. 7 und 24 Abs. 2 der Charta) erfordere die Gleichstellung von Kafala und Adoption.

90.      Bei der Würdigung dieses Aspekts ist es sinnvoll, erneut auf die beiden Entscheidungen des EGMR(67) zu verweisen, in denen Art. 8 der EMRK (über das Recht auf Familienleben) im Zusammenhang mit der Weigerung von Behörden der jeweiligen Vertragsstaaten dieser Konvention, die durch Kafala begründete mit einer durch Adoption begründeten Beziehung gleichzustellen, ausgelegt worden ist.

a)      Die Kafala und der Schutz des Familienlebens

91.      Die Richtlinie 2004/38 sieht zwei Wege vor, auf denen ein Kind, das nicht Unionsbürger ist, in Begleitung von Personen, mit denen ein „Familienleben“ besteht, in einen Mitgliedstaat einreisen und sich dort aufhalten kann. Der Unterschied besteht darin, dass in den Fällen von Art. 2 Nr. 2 Buchst. c (Verwandte in gerader absteigender Linie) die Fortsetzung des Familienlebens automatisch(68) eintritt, während in den Fällen von Art. 3 Abs. 2 zuvor eine Würdigung der Umstände erforderlich ist.

92.      Im vorliegenden Fall hat SM bei den Behörden des Vereinigten Königreichs beantragt, ihr „eine Einreiseerlaubnis als Adoptivkind eines EWR-Staatsangehörigen“(69) zu erteilen. Aber unabhängig von der Rechtsstellung als Adoptivkind kann dem Antrag auf Einreise und Aufenthalt auch auf dem in Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38 für andere „Familienangehörige“ vorgesehenen Weg entsprochen werden, wie das vorlegende Gericht bestätigt. Mehr noch, die bereits angeführten Erwägungen dieses Gerichts lassen den Behörden des Vereinigten Königreichs kaum Spielraum für eine Ablehnung des Antrags von SM, in das Vereinigte Königreich einzureisen und sich dort aufzuhalten, um in den Genuss des Familienlebens mit den Unionsbürgern zu kommen, die sie betreuen.

93.      Ich vermag daher nicht zu erkennen, warum der Umstand, dass einer der Wege (der für die Verwandten in gerader absteigender Linie) nicht gangbar ist, eine Einschränkung des Familienlebens bedeuten soll, wenn die Alternative (die Erteilung der Erlaubnis nach der Überprüfung dessen, dass die aufenthaltsberechtigten Unionsbürger SM Unterhalt gewährt oder mit ihr in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben) es dem Kind ermöglicht, einen wirksamen rechtlichen Schutz dieses Familienlebens zu erreichen.

94.      Es steht außer Frage, dass die automatische Anerkennung nach Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie 2004/38 mit weniger Schwierigkeiten verbunden ist. Aber wenn diese Anerkennung aus dem hier relevanten Blickwinkel im vorliegenden Fall an den (meiner Ansicht nach unüberwindbaren) Auslegungsschwierigkeiten scheitert, die ich bereits aufgezeigt habe, und dem Kind zugleich ein Weg wie der des Art. 3 Abs. 2 dieser Richtlinie offensteht, dann wird meines Erachtens das Recht auf Familienleben gewahrt.

95.      Zum selben Ergebnis ist der EGMR in den zuvor angeführten Fällen gekommen. Im Urteil Chbihi u. a./Belgien(70) hat er unter Anführung des Urteils Harroudj/Frankreich(71) bestätigt, dass „durch die Bestimmungen des Art. 8 weder das Recht auf Gründung einer Familie noch das Recht auf Adoption gewährleistet werden …, was allerdings nicht ausschließt, dass für die Vertragsstaaten der EMRK unter bestimmten Umständen eine positive Verpflichtung bestehen kann, die Bildung und Entwicklung von familiären Beziehungen zu gestatten“. Und er hat ergänzt: „Nach den der Rechtsprechung des EGMR zu entnehmenden Grundsätzen muss der Staat dort, wo bereits eine familiäre Beziehung mit einem Kind besteht, tätig werden, um die Entwicklung dieser Beziehung zu ermöglichen und ihr einen rechtlichen Schutz zu gewähren, der die Eingliederung des Kindes in seine Familie ermöglicht.“

96.      In jenem Fall, der unbestreitbare Parallelen zum vorliegenden Fall aufweist, wurde angenommen, dass die (in Marokko) ordnungsgemäß begründete Kafala eine Rechtsbeziehung zwischen den Kafiles und der Makful geschaffen hat. Da dieses Rechtsinstitut in Belgien nicht existiert, stellte die dort beantragte Adoption eine neue Rechtslage dar. Der EGMR argumentierte, es sei „erforderlich, einen angemessenen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen des Einzelnen und der Gesellschaft als Ganzes zu finden“, und „der Staat genießt einen gewissen Ermessensspielraum“(72). Auf dieser Grundlage sei es Sache des Staats, „vor allem zu überprüfen, ob die Entscheidungen der belgischen Gerichte, die Adoption abzulehnen, die ordnungsgemäße Entwicklung der familiären Beziehungen zwischen dem Kind und den Personen, die ihre Betreuung durch Kafala übernommen haben, erschweren“(73).

97.      Der EGMR kam zu dem Ergebnis, dass „die Ablehnung der Adoption den Klägern nicht die Anerkennung der Beziehung verwehrt, die sie verbindet. Tatsächlich besteht für die Kläger nach belgischem Recht eine andere Möglichkeit, ihrem Familienleben einen rechtlichen Schutz zu verschaffen. Es handelt sich um das Verfahren der inoffiziellen Vormundschaft, deren Ausgestaltung der Kafala sehr nahekommt …(74) und die Erwachsenen eine Anerkennung der Verpflichtung ermöglicht, die sie im Hinblick auf die Betreuung und Erziehung eines Kindes übernommen haben“(75).

b)      Die Kafala und das Wohl des Kindes

98.      Der Schutz des Kindeswohls muss nach Art. 24 Abs. 2 der Charta die „vorrangige Erwägung“ bei allen das Kind betreffenden Maßnahmen öffentlicher oder privater Einrichtungen sein.

99.      Wenn, wie im vorliegenden Fall, Maßnahmen zum Schutz eines von seinen leiblichen Eltern verlassenen Kindes zunächst in einem Drittstaat (Algerien) getroffen werden und dann in einem Mitgliedstaat der Union (Vereinigtes Königreich) Wirkungen entfalten sollen, muss sich die Kontrolle der Behörden des Herkunfts- und des Aufnahmestaats auf das Wohl des Kindes konzentrieren, wobei die Regelungen, die im Unionsrecht die Beurteilung des Kindeswohls ermöglichen, nicht außer Acht gelassen werden dürfen.

100. Die Würdigung des Kindeswohls hat zwei Seiten: die materielle Seite (die ganz offensichtlich von den Umständen der konkreten Situation des Kindes abhängt) und die verfahrensrechtliche Seite.

101. Im Hinblick auf die materielle Seite erfüllt die Unterbringung in einer Pflegefamilie die Anforderungen des Schutzes des Kindeswohls, wie der Gerichtshof ausgeführt hat: „Die durchgängige und auf lange Zeit angelegte Eingliederung von Kindern, die wegen ihrer schwierigen familiären Situation besonders verletzlich sind, in den Haushalt und die Familie eines Pflegeelternteils stellt eine geeignete Maßnahme zur Wahrung des in Art. 24 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankerten Wohls des Kindes dar.“(76)

102. Was die verfahrensrechtlichen Aspekte anbelangt, möchte ich hier lediglich in Erinnerung rufen, wie solche Verfahren zur Beurteilung des Kindeswohls in den Übereinkommen über die Anerkennung von Adoptions- und Elternverhältnissen, die einen internationalen Bezug aufweisen, und im Unionsrecht selbst im Wesentlichen geregelt sind.

103. Aus den Übereinkommen, die gerade gewährleisten sollen, dass das Wohl des Kindes berücksichtigt wird, ist hervorzuheben:

–      Im Rahmen der internationalen Adoption sieht das Haager Übereinkommen von 1993 ein Verfahren der doppelten Kontrolle vor, an dem sowohl die Behörden des Herkunftslandes als auch die des Aufnahmelandes beteiligt sind(77);

–      Art. 33 des Haager Übereinkommens von 1996 sieht ebenfalls einen dualen Mechanismus vor: „Erwägt die nach den Artikeln 5 bis 10 zuständige Behörde die Unterbringung des Kindes in einer Pflegefamilie oder einem Heim oder seine Betreuung durch Kafala oder eine entsprechende Einrichtung und soll es in einem anderen Vertragsstaat untergebracht oder betreut werden, so zieht sie vorher die Zentrale Behörde oder eine andere zuständige Behörde dieses Staates zu Rate.“(78)

104. Analog dazu, aber im Rahmen der unionsrechtlichen Vorschriften darüber, wann die in einem Mitgliedstaat veranlasste Betreuung in einem anderen Mitgliedstaat Rechtswirkungen entfalten muss, sieht Art. 56 der Verordnung Nr. 2201/2003 ein Kontrollverfahren vor, an dem die Behörden beider Mitgliedstaaten beteiligt sind(79).

105. Ich erwähne diese Bestimmungen, um ein für den Schutz des Kindeswohls charakteristisches Merkmal in mit dem vorliegenden Rechtsstreit vergleichbaren Fällen hervorzuheben, nämlich, dass die Würdigung den Behörden beider am Verfahren beteiligter Mitgliedstaaten obliegt, die zu einer Vorabprüfung verpflichtet sind.

106. Im Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/38 kann dies nur gewährleistet werden, wenn der Weg des Art. 3 Abs. 2 beschritten wird, einer Bestimmung, die einen angemessenen Rechtsrahmen für einen wirksamen Schutz des Kindes innerhalb der Union bietet und zugleich die ursprünglichen Ziele des Rechtsinstituts der Vormundschaft (Kafala) mit dem Recht auf Familienleben in Einklang bringt.

107. Ließe man stattdessen die automatische Anerkennung gemäß Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie 2004/38 zu, so bliebe lediglich die Möglichkeit einer nachträglichen Überprüfung, was zu einem paradoxen Ergebnis führte: Die in einem Staat wie Algerien, der das Haager Übereinkommen von 1996 nicht ratifiziert hat, begründete Betreuung durch Kafala entfaltete unmittelbare Rechtswirkungen (ohne dass die Behörden des Aufnahmestaats das Kindeswohl vorab beurteilen könnten), während die Entscheidungen von Vertragsstaaten dieses Übereinkommens der Zustimmung durch die Behörden des Zielstaats bedürften.

108. Im Ergebnis verlangt die „vorrangige Erwägung“ des Kindeswohls unter Umständen wie jenen des vorliegenden Falls, dass eine Würdigung des Kindeswohls im jeweiligen Einzelfall nach Maßgabe eines Verfahrens mit Vorabprüfung erfolgt, das sich von dem auf Verwandte in gerader absteigender Linie anzuwendenden Verfahren unterscheidet(80).

D.      Zur zweiten Vorlagefrage:

109. Das vorlegende Gericht muss klären, ob die Richtlinie 2004/38 und insbesondere deren Art. 27 und 35 die Verweigerung der Einreise von nach der Kafala betreuten Kindern zulassen, wenn diese Opfer von Ausbeutung, Missbrauch oder Menschenhandel geworden sind oder werden könnten.

110. Art. 27 der Richtlinie 2004/38 gestattet die Beschränkung der Freizügigkeit und des Aufenthaltsrechts des Familienangehörigen eines Unionsbürgers oder des Unionsbürgers selbst „aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit“.

111. Soweit SM als Makful im vorliegenden Fall als Familienangehörige im weiteren Sinne der Ehegatten (Unionsbürger), die sie betreuen, angesehen werden kann, spricht grundsätzlich nichts gegen die Anwendbarkeit von Art. 27. Das Gleiche gilt für die Ehegatten als Unionsbürger, deren Freizügigkeit und Aufenthaltsrecht aus mit der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit zusammenhängenden Gründen beschränkt werden kann(81).

112. Allerdings gibt es im Vorlagebeschluss keinen Hinweis darauf, dass im vorliegenden Fall Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit in Betracht kommen könnten(82). Das vorlegende Gericht verweist auf „Kinder, die Opfer von Ausbeutung, Missbrauch oder Menschenhandel sind oder werden könnten“(83). Sollten solche Gründe vorliegen, wären es aber gegebenenfalls die Täter derartiger schwerer Straftaten (und nicht die Opfer, wenn es sich um Kinder wie SM handelt), deren Freizügigkeit und Recht auf Aufenthalt im Vereinigten Königreich beschränkt werden könnte(84).

113. Art. 35 der Richtlinie 2004/38 ermächtigt die Mitgliedstaaten, „die durch diese Richtlinie verliehenen Rechte im Falle von Rechtsmissbrauch oder Betrug … zu verweigern, aufzuheben oder zu widerrufen“. Diese Ermächtigung geht sehr weit: Sie umfasst sowohl Maßnahmen ex ante (Verweigerung des Rechts) als auch ex post (Aufhebung und Widerruf bereits anerkannter Rechte). Für beides genügt ein Rechtsmissbrauch oder Betrug, vorausgesetzt, dieser wird nach einer individuellen Prüfung des Einzelfalls nachgewiesen(85).

114. Auch wenn diese Bestimmung als konkretes Beispiel eines Rechtsmissbrauchs oder Betrugs „Scheinehen“ anführt, schließt das andere Fälle nicht aus. So werden im 28. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/38 Scheinehen mit „andere[n] Arten von Bindungen, die lediglich zum Zweck der Inanspruchnahme des Freizügigkeits- und Aufenthaltsrechts geschlossen wurden“, gleichgesetzt.

115. Unter die Kategorie des Rechtsmissbrauchs können, wie das Aire Centre anmerkt(86), Formen der Ausbeutung von Kindern fallen, auf die in der Richtlinie 2011/36(87) Bezug genommen wird. Das Phänomen des Menschenhandels umfasst verschiedene Formen der Ausbeutung, von denen einige, wenn sie Kinder betreffen, durch illegale Adoptionen begünstigt werden können(88).

116. Die Betreuung des Kindes ist betrügerisch, wenn ihr eigentliches Ziel, rechtlich in das Gewand der Kafala gekleidet, darin besteht, das Kind für „[sexuelle] Ausbeutung, Zwangsarbeit oder erzwungene Dienstleistungen, einschließlich Betteltätigkeiten, Sklaverei oder sklavereiähnliche Praktiken, Leibeigenschaft oder die Ausnutzung strafbarer Handlungen oder die Organentnahme“(89) von einem in ein anderes Land zu bringen.

117. Unter solchen Umständen sind die Behörden des Aufnahmelandes ermächtigt, auf den Rechtsmissbrauch oder Betrug zu reagieren, indem sie gemäß Art. 35 der Richtlinie 2004/38 die „erforderlichen Maßnahmen“ ergreifen. Wie auch im Hinblick auf Art. 27 dieser Richtlinie enthält der Vorlagebeschluss keine Anhaltspunkte dafür, dass im Fall von SM zu solchen Maßnahmen gegriffen werden sollte.

E.      Kontrolle des Verfahrens zur Übertragung der Vormundschaft oder des Sorgerechts für das Kind durch den Mitgliedstaat

118. Das vorlegende Gericht möchte zusammengefasst wissen, ob die Behörden des Vereinigten Königreichs, bevor sie ein Kind in der Lage von SM als „Verwandten in gerader absteigender Linie“ im Sinne von Art. 2 Nr. 2 Buchst. c anerkennen, ermitteln oder nachforschen (enquire) dürfen, „ob in dem Verfahren zur Übertragung der Vormundschaft oder des Sorgerechts … das Kindeswohl hinreichend berücksichtigt wurde“.

119. Da meines Erachtens die Prämisse, von der diese Frage ausgeht, im Fall von SM nicht zutrifft, die nicht als Verwandte in gerader absteigender Linie im Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist, muss diese Frage nicht unbedingt beantwortet werden.

120. Mehr noch, geht man davon aus, dass SM aufgrund der aus der Kafala resultierenden familiären Beziehungen als Verwandte in gerader absteigender Linie anzusehen ist und dass sie deshalb wie solche Verwandte ein automatisches Recht auf Einreise in einen Mitgliedstaat gemäß Art. 2 Nr. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/38 hat, so wäre es nicht möglich, die Nachforschungen anzustellen, bezüglich deren das vorlegende Gericht Zweifel hegt.

121. Im Gegensatz dazu sind solche Nachforschungen möglich, wenn als Mittel, dem Kind die Einreise und den Aufenthalt im Vereinigten Königreich zu ermöglichen, der Weg des Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38 angesehen wird, der es dem Kind erlaubt, in Begleitung der Unionsbürger, die es betreuen, in den Genuss des Familienlebens zu kommen.

122. Bei der „eingehenden Untersuchung der persönlichen Umstände“ der Familienangehörigen, die im letzten Unterabsatz dieses Artikels vorgesehen ist, müssen die zuständigen Behörden des Vereinigten Königreichs als „vorrangige Erwägung“ das Wohl des Kindes berücksichtigen. Ohne meine Ausführungen zu dem zuletzt genannten Aspekt im Rahmen der Würdigung der ersten Frage(90) wiederholen zu wollen, gehört hierzu u. a. eine Untersuchung der materiellen und verfahrensrechtlichen Umstände, unter denen die Betreuung des Kindes übernommen worden ist.

VII. Ergebnis

123. Angesichts des Vorstehenden schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die vom Supreme Court of the United Kingdom (Oberster Gerichtshof des Vereinigten Königreichs) vorgelegten Fragen wie folgt zu antworten:

1.      Art. 2 Nr. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG ist dahin auszulegen, dass ein Kind nicht als „Verwandter in gerader absteigender Linie“ eines Unionsbürgers anzusehen ist, das nur unter dessen rechtlicher Vormundschaft in Einklang mit dem Rechtsinstitut der Kafala (recueil legal) nach dem Recht der Republik Algerien steht.

Das betreffende Kind kann jedoch als „Familienangehöriger“ anzusehen sein, wenn die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind und das in Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38 vorgesehene Verfahren durchgeführt worden ist, wobei der Aufnahmemitgliedstaat nach Abwägung des Schutzes des Familienlebens und des Wohls des Kindes dessen Einreise und Aufenthalt nach Maßgabe seiner innerstaatlichen Rechtsvorschriften erleichtern muss.

2.      Die Art. 27 und 35 der Richtlinie 2004/38 können in allen Fällen Anwendung finden, die unter die Richtlinie fallen, wenn entweder Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit oder Fälle von Rechtsmissbrauch oder Betrug vorliegen.

3.      Im Rahmen der Anwendung von Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38 können die Behörden des Aufnahmemitgliedstaats Nachforschungen dazu anstellen, ob in dem Verfahren zur Übertragung der Vormundschaft oder des Sorgerechts das Kindeswohl hinreichend berücksichtigt wurde.


1      Originalsprache: Spanisch.


2      Zu den Merkmalen dieser Einrichtung siehe unten Nrn. 35 bis 39.


3      Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG (ABl. 2004, L 158, S. 77).


4      Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989.


5      Haager Übereinkommen über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption (im Folgenden: Haager Übereinkommen von 1993).


6      Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern (im Folgenden: Haager Übereinkommen von 1996).


7      ABl. 2000, C 364, S.1.


8      SI 2006/1003.


9      2002 c. 38.


10      Rn. 11 bis 13.


11      Gemäß den Angaben im Vorlagebeschluss, Rn. 14 und 15.


12      Rn. 22 des Vorlagebeschlusses.


13      KOM(2009) 313 endg.; im Folgenden: Mitteilung.


14      Zur Untermauerung dieser These führt es die Schlussanträge des Generalanwalts Wathelet in der Rechtssache Coman (C‑673/16, EU:C:2018:2), Nr. 32, und des Generalanwalts Bot in der Rechtssache Rahman u. a. (C‑83/11, EU:C:2012:174) an.


15      Rn. 27 letzter Absatz des Vorlagebeschlusses.


16      Ebd.


17      Auch wenn es in der Frage „nach der Kafala oder einer vergleichbaren Regelung des Rechts seines Herkunftslandes“ heißt, gibt das vorlegende Gericht keine Hinweise auf eine solche Regelung, weshalb ich mich auf eine Würdigung der Kafala beschränken werde, des einzigen Mechanismus der Betreuung, der im vorliegenden Fall zur Anwendung gekommen ist.


18      Art. 118 des CFA.


19      Dies ist in der Sorgerechtsurkunde für SM (Rn. 12 des Vorlagebeschlusses) niedergelegt.


20      Art. 116 des CFA.


21      Die islamischen Rechtssysteme gehen von dem Grundsatz des Erhalts der Blutsverwandtschaft und des Ausschlusses der Adoption aus, die in der Mehrzahl der muslimischen Länder (nicht in allen) verboten ist. In den schriftlichen Erklärungen des Aire Centre und von SM werden die Unterschiede zwischen den Regelungen in den verschiedenen Ländern deutlich (Rn. 51 bzw. 65).


22      Art. 46 des CFA.


23      Art. 123 des CFA.


24      Art. 124 und 125 des CFA.


25      Aire Centre, SM und Coram Children’s Legal Centre.


26      Generalversammlung der Vereinten Nationen, 64. Sitzungsperiode vom 24. Februar 2010 (A/RES/64/142). Sie dienen dem Zweck, die Durchführung des Übereinkommens über die Rechte des Kindes zu verbessern (Abs. 1).


27      Sie sollen „Anstrengungen unterstützen, Kinder in der Obhut ihrer Familie zu belassen oder in diese zurückzuführen oder ansonsten eine andere geeignete und dauerhafte Lösung, einschließlich der Adoption und der Kafala nach islamischem Recht, zu finden“.


28      Nach Abs. 123 der Leitlinien im Abschnitt „Betreuung in einer Einrichtung“ geht es darum, für die dauerhafte Unterbringung des Kindes in einem anderen familiären Umfeld zu sorgen. In Abs. 152 im Abschnitt „Betreuung eines Kindes, das sich bereits im Ausland befindet“ wird die Kafala als vergleichbar mit einer Unterbringung im Hinblick auf eine Adoption angesehen. In Abs. 161 wird im Zusammenhang mit der „Betreuung in Notsituationen“ empfohlen, für Kinder, deren Rückführung in die Familie sich als unmöglich erweist, „dauerhafte und endgültige Lösungen wie die Adoption oder die Kafala nach islamischem Recht“ zu erwägen, aber es folgen weitere „langfristige Optionen … wie die Unterbringung in Pflegefamilien oder in geeigneten Einrichtungen, einschließlich Wohngruppen und anderer betreuter Wohnformen“.


29      In den Ländern, in denen die einfache oder schwache Adoption zulässig ist, bleibt bei ihr üblicherweise das Verwandtschaftsverhältnis mit der früheren Familie unbeschadet desselben Verhältnisses zwischen dem Annehmenden und dem Angenommenen bestehen.


30      Angenommen in der 18. Tagung der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht. Paris, 15. Januar 1997.


31      https://www.hcch.net/de/instruments/conventions/full-text/?cid=39.


32      EGMR, Urteil vom 4. Oktober 2012, Harroudj/Frankreich (CE:ECHR:2012:
1004JUD004363109), Nr. 48, in dem Inhalte aus Nr. 21 wiederholt werden: „Von den zweiundzwanzig Vertragsstaaten, die Gegenstand einer rechtsvergleichenden Studie gewesen sind …, stellt keiner eine im Ausland begründete Kafala einer Adoption gleich. Dort, wo die nationalen Gerichte Rechtswirkungen einer im Ausland begründeten Kafala anerkannt haben, haben sie sie stets einer Vormundschaft, Pflegschaft oder der Unterbringung im Hinblick auf eine Adoption gleichgestellt“.


33      Ebd., Nr. 41.


34      Ebd., Nrn. 46 bis 52.


35      Urteil vom 16. Dezember 2014, Chbihi Loudoudi/Belgien (CE:ECHR:2014:1216JUD005226510).


36      Ebd., Nrn. 78 und 79.


37      Ebd., Nrn. 101 und 102.


38      Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (ABl. 2003, L 338, S. 1).


39      In der Bestimmung des Anwendungsbereichs in Art. 1 dieser Verordnung wird die elterliche Verantwortung angeführt, und zwar unter Bezugnahme auf das Sorgerecht und das Umgangsrecht, die Vormundschaft, die Pflegschaft und entsprechende Rechtsinstitute, die Bestimmung und den Aufgabenbereich jeder Person oder Stelle, die für die Person oder das Vermögen des Kindes verantwortlich ist, es vertritt oder ihm beisteht, die Unterbringung des Kindes in einer Pflegefamilie oder einem Heim, und die Maßnahmen zum Schutz des Kindes im Zusammenhang mit der Verwaltung, Erhaltung und Verfügung über dessen Vermögen. Zugleich werden genauso wie im Haager Übereinkommen von 1996 die Fragen des Eltern-Kind-Verhältnisses und der Adoption ausgeschlossen.


40      Schlussanträge in der Rechtssache Health Service Executive (C‑92/12 PPU, EU:C:2012:177), Nr. 17: „[Dem Lagarde-Bericht] kann im Rahmen der entstehungsgeschichtlichen und systematischen Auslegung der Verordnung Nr. 2201/2003 eine Indizwirkung für die Auslegung der entsprechenden Bestimmungen der Verordnung zukommen. Denn die sorgerechtlichen Bestimmungen der Verordnung beruhen auf den Vorarbeiten zum KSÜ und entsprechen ihnen in weiten Teilen, so auch in Bezug auf die hier auszulegenden Bestimmungen zum Anwendungsbereich. Die Bestimmungen der Verordnung und entsprechende Übereinkommensbestimmungen sollten außerdem auch deshalb möglichst in derselben Weise ausgelegt werden, um zu verhindern, dass es zu abweichenden Ergebnissen kommt, je nachdem, ob ein Fall mit Bezug zu einem anderen Mitgliedstaat oder zu einem Drittstaat vorliegt“.


41      Während die Regierungen Polens und des Vereinigten Königreichs vortragen, dass ausschließlich die Mitgliedstaaten für die Definition dieses Begriffs zuständig seien, ist der Rest der Beteiligten der Ansicht, dass er für die gesamte Union autonom auszulegen sei.


42      Urteil vom 18. Oktober 2016, Nikiforidis (C‑135/15, EU:C:2016:774), Rn. 28 und die dort angeführte Rechtsprechung. Die polnische Regierung betont, dass in dieser Rechtsprechung der Ausdruck „in der Regel“ verwendet wird, aber sie erläutert nicht, aus welchem Grund die allgemeine Regel im vorliegenden Fall nicht anwendbar sein sollte, obwohl die angeführte Bestimmung der Richtlinie 2004/38 nicht ausdrücklich auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist.


43      Urteil vom 27. September 2017, Nintendo (C‑24/16 und C‑25/16, EU:C:2017:724), Rn. 70 und die dort angeführte Rechtsprechung. Auf diesen Hinweis beziehen sich im Zusammenhang mit der Richtlinie 2004/38 die Generalanwälte Bot und Wathelet jeweils in ihren Schlussanträgen in den Rechtssachen Rahman u. a. (C‑83/11, EU:C:2012:174, Nr. 39), und Coman u. a. (C‑673/16, EU:C:2018:2, Nrn. 34 und 35).


44      Rechtssache Coman u. a. (C‑673/16, EU:C:2018:385).


45      Schlussanträge des Generalanwalts Wathelet in der Rechtssache Coman u. a. (C‑673/16 EU:C:2012:174), Nrn. 33 bis 42.


46      Urteil vom 5. Juni 2018, Coman u. a. (C‑673/16, EU:C:2018:385), Rn. 35: „[Z]unächst [ist] hervorzuheben, dass der Begriff ‚Ehegatte‘ im Sinne der Richtlinie 2004/38 geschlechtsneutral ist und somit den Ehegatten desselben Geschlechts wie der betreffende Unionsbürger einschließen kann“.


47      Ebd., Rn. 36.


48      Die Bezeichnung als automatisch trifft mit einer Einschränkung zu, da gemäß Art. 10 der Richtlinie 2004/38 „zum Nachweis des Aufenthaltsrechts der Familienangehörigen eines Unionsbürgers, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen, … eine ‚Aufenthaltskarte für Familienangehörige eines Unionsbürgers‘ ausgestellt wird“. Die Ausstellung setzt die Vorlage u. a. eines Dokuments voraus, das als „Bescheinigung über das Bestehen einer familiären Beziehung oder einer eingetragenen Partnerschaft“ dient; und „in den Fällen des Artikels 2 Nummer 2 Buchstaben c) [Verwandte in gerader absteigender Linie] und d) de[n] urkundliche[n] Nachweis, dass die dort genannten Voraussetzungen vorliegen“.


49      Zu denen gehört, dass die Person von dem aufenthaltsberechtigten Unionsbürger Unterhalt bezogen oder mit ihm in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat, was im vorliegenden Fall erfüllt ist.


50      Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 2004/38. Angehörige von Drittstaaten, die zur Familie im weiteren Sinne gehören, genießen daher einen Vorteil aufgrund ihrer familiären Beziehung zu Unionsbürgern, denn die Mitgliedstaaten sind (wenn auch unter bestimmten Bedingungen) verpflichtet, ihre Einreise und ihren Aufenthalt zu erleichtern.


51      Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/38.


52      „[Zwar] verpflichtet Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38 die Mitgliedstaaten … nicht dazu, Familienangehörigen im weiteren Sinne, denen von einem Unionsbürger Unterhalt gewährt wird, ein Recht auf Einreise und Aufenthalt zuzuerkennen, wohl aber – wie sich aus der Verwendung des Indikativ Präsens ‚erleichtert‘ in dieser Bestimmung ergibt – dazu, Anträge auf Einreise und Aufenthalt von Personen, die zu einem Unionsbürger in einem besonderen Abhängigkeitsverhältnis stehen, gegenüber den Anträgen anderer Drittstaatsangehöriger in gewisser Weise bevorzugt zu behandeln.“ Urteil vom 5. September 2012, Rahman u. a. (C‑83/11, EU:C:2012:519, Rn. 21).


53      Rn. 21 des Vorlagebeschlusses.


54      Richtlinie des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung (ABl. 2003, L 251, S. 12).


55      Art. 4 Abs. 1 Buchst. b, c und d der Richtlinie 2003/86 (Hervorhebung nur hier).


56      Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationalen Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden Schutzes (ABl. 2011, L 337, S. 9).


57      Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (ABl. 2013, L 180, S. 31).


58      So in Art. 3 Abs. 4 Buchst. i der Verordnung (EG) Nr. 1931/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 zur Festlegung von Vorschriften über den kleinen Grenzverkehr an den Landaußengrenzen der Mitgliedstaaten sowie zur Änderung der Bestimmungen des Übereinkommens von Schengen (ABl. 2006, L 405, S. 1), in Art. 2 Abs. 5 Buchst. a der Verordnung (EU) 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex) (ABl. 2016, L 77, S. 1), oder in Art. 3 Nr. 24 der Richtlinie (EU) 2016/801 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2016 über die Bedingungen für die Einreise und den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen zu Forschungs- oder Studienzwecken, zur Teilnahme an einem Freiwilligendienst, Schüleraustauschprogrammen oder Bildungsvorhaben und zur Ausübung einer Au-pair-Tätigkeit (ABl. 2016, L 132, S. 21).


59      Art. 1 Buchst. i der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABl. 2004, L 166, S. 1).


60      Aire Centre, Coram Children’s Legal Centre, SM und die Kommission.


61      Nr. 28.


62      „Unabhängig von Fragen im Zusammenhang mit der Anerkennung von Entscheidungen einzelstaatlicher Behörden umfasst der Begriff der Verwandten in gerader absteigender und aufsteigender Linie auch Adoptivverhältnisse oder Minderjährige, die auf Dauer der Obhut eines gesetzlichen Vormunds unterstellt sind. Pflegekinder und Pflegeeltern, denen vorübergehend das Sorgerecht erteilt wurde, können je nach der Stärke der Bindung im Einzelfall Rechte aus der Richtlinie geltend machen. Hinsichtlich des Verwandtschaftsgrads gibt es keine Beschränkung. Die einzelstaatlichen Behörden können einen Nachweis des Familienverhältnisses verlangen“ (Hervorhebung nur hier).


63      Nrn. 40 bis 47 der vorliegenden Schlussanträge.


64      In diesem Sinne haben sich auch die Regierung des Vereinigten Königreichs (Rn. 52 ff. ihrer Erklärungen) und die deutsche Regierung (Rn. 32 ff. ihrer Erklärungen) geäußert.


65      In Nr. 56 ihrer schriftlichen Erklärungen bestätigt SM selbst (bzw. ihre Prozessbevollmächtigten), dass „es für Herrn und Frau M furchtbar wäre, das dem algerischen Gericht gegenüber abgegebene Versprechen, SM islamisch zu erziehen, nicht einzuhalten (oder dass man erwarten könnte, dass sie es nicht einhalten) und sie nach dem Haager Übereinkommen [von 1993] zu adoptieren, was nach algerischem Recht verboten ist“.


66      Im Fall von Frankreich hat der EGMR festgestellt, dass nach der in Art. 370-3 des Zivilgesetzbuchs enthaltenen Kollisionsnorm („Die Adoption eines ausländischen Kindes kann nicht erfolgen, wenn dieses Rechtsinstitut nach seinem persönlichen Recht verboten ist, es sei denn, das Kind ist in Frankreich geboren und hat dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt“), deren Anwendung die Adoption eines algerischen Makfuls in Frankreich angesichts des in Algerien geltenden Verbots ausschließt, dennoch die Möglichkeit zur Adoption eröffnet sein könnte, wenn das Kind die französische Staatsbürgerschaft erlangt. Vgl. das Urteil vom 4. Oktober 2012, Harroudj/Frankreich (CE:ECHR:2012:1004JUD004363109), Nr. 51.


67      Urteile vom 4. Oktober 2012, Harroudj/Frankreich (CE:ECHR:2012:
1004JUD004363109), und vom 16. Dezember 2014, Chbihi u. a./Belgien (CE:ECHR:2014:1216JUD005226510).


68      Unter Berücksichtigung der bereits in Fn. 48 erwähnten Einschränkung.


69      Rn. 13 des Vorlagebeschlusses.


70      Urteil vom 16. Dezember 2014 (CE:ECHR:2014:1216JUD005226510), Nr. 89.


71      Urteil vom 4. Oktober 2012 (CE:ECHR:2012:1004JUD004363109).


72      Urteil vom 16. Dezember 2014 (CE:ECHR:2014:1216JUD005226510), Nr. 92.


73      Ebd., Nr. 93.


74      Der EGMR verweist auf die Nrn. 64 und 65 desselben Urteils, in denen er die inoffizielle Vormundschaft durch Wiedergabe von Art. 475b des belgischen Zivilgesetzbuchs beschreibt: „Wenn eine Person, die mindestens das 25. Lebensjahr vollendet hat, sich dazu verpflichtet, einem nicht für volljährig erklärten Minderjährigen Unterhalt zu gewähren, ihn zu erziehen und ihn dahin zu bringen, dass er seinen Lebensunterhalt selbst verdienen kann, so kann sie durch Vereinbarung der Personen, deren Zustimmung für die Adoption eines Minderjährigen erforderlich ist, zu seinem inoffiziellen Vormund werden.“


75      Ebd., Nr. 102.


76      Urteil vom 20. November 2018, Sindicatul Familia Constanţa u. a. (C‑147/17, EU:C:2018:926, Rn. 71). In jener Rechtssache ging es um eine rumänische Einrichtung, deren Tätigkeit „darauf gerichtet ist, das Kind, für das ein Pflegeelternteil das Sorgerecht hat, durchgängig und auf lange Zeit angelegt in dessen Haushalt und Familie einzugliedern“ (Rn. 62). Eine Betreuung mit diesen Merkmalen hat im Hinblick auf die Versorgung des Kindes einen mit der Kafala vergleichbaren Inhalt.


77      Art. 4 und 5 sowie 14 ff.


78      In Abs. 2 dieses Artikels heißt es weiter: „Die Entscheidung über die Unterbringung oder Betreuung kann im ersuchenden Staat nur getroffen werden, wenn die Zentrale Behörde oder eine andere zuständige Behörde des ersuchten Staates dieser Unterbringung oder Betreuung zugestimmt hat, wobei das Wohl des Kindes zu berücksichtigen ist.“ Die Zusammenarbeit zwischen den Behörden der verschiedenen Länder ist von größter Wichtigkeit, denn im Gegensatz zu der allgemeinen Regel, dass Maßnahmen der Behörden eines Vertragsstaats von Rechts wegen anzuerkennen sind, ist ihre Ablehnung u. a. in Fällen zulässig, in denen das in Art. 33 vorgesehene Verfahren nicht eingehalten worden ist (so Art. 23 des Haager Übereinkommens von 1996).


79      „Mit Art. 56 Abs. 2 der Verordnung soll zum einen den zuständigen Behörden des ersuchten Mitgliedstaats ermöglicht werden, die Zustimmung für die etwaige Aufnahme des betreffenden Kindes zu erteilen oder zu verweigern, und zum anderen den Gerichten des ersuchenden Mitgliedstaats, sich, bevor sie die Entscheidung, ein Kind in einem Heim unterzubringen, treffen, davon zu überzeugen, dass im ersuchten Staat Maßnahmen für die Unterbringung in diesem Staat ergriffen werden. … [D]ie zuständige Behörde des ersuchten Mitgliedstaats [muss] der Unterbringung zugestimmt haben, bevor das Gericht des ersuchenden Mitgliedstaats über die Unterbringung entscheidet. Dass die Zustimmung verpflichtend ist, wird auch daran deutlich, dass nach Art. 23 Buchst. g der Verordnung eine Entscheidung über die elterliche Verantwortung nicht anerkannt wird, wenn das Verfahren des Art. 56 nicht eingehalten wurde.“ Urteil vom 26. April 2012, Health Service Executive (C‑92/12 PPU, EU:C:2012:255, Rn. 80 und 81).


80      Wenn Letztere adoptiert worden sind, ist bereits eine Überprüfung des Kindeswohls unter Beachtung der Verfahrensregeln, die nach dem Recht des entsprechenden Landes (oder, falls es sich um eine internationale Adoption handelt, nach dem Haager Übereinkommen von 1993) Voraussetzung für die Wirksamkeit der Adoption sind, erfolgt.


81      Natürlich unterliegt eine derartige Beschränkung der Freizügigkeit und des Aufenthaltsrechts den strengen Anforderungen, die der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung festgelegt hat.


82      Das macht die Vorlagefrage allerdings nicht unzulässig, wie einige der Beteiligten vorgetragen haben, denn nur das vorlegende Gericht kann wissen, ob der Sachverhalt des Rechtsstreits in einem Zusammenhang mit dieser Frage steht.


83      Rn. 30 des Vorlagebeschlusses.


84      Der 23. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/38 verweist für die Maßnahme der Ausweisung auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit; dabei sollen „der Grad der Integration der Betroffenen, die Dauer des Aufenthalts im Aufnahmemitgliedstaat, ihr Alter, ihr Gesundheitszustand, die familiäre und wirtschaftliche Situation und die Bindungen zum Herkunftsstaat berücksichtigt werden“.


85      Vgl. Urteil vom 18. Dezember 2014, McCarthy (C‑202/13, EU:C:2014:2450, Rn. 43 bis 58), zu den Garantien und den Grenzen von Art. 35 der Richtlinie 2004/38.


86      Rn. 76 und 77 seiner Erklärungen.


87      Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 zur Verhütung und Bekämpfung des Menschenhandels und zum Schutz seiner Opfer sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002/629/JI des Rates (ABl. 2011, L 101, S. 1).


88      Im elften Erwägungsgrund der Richtlinie 2011/36 werden „illegale Adoption und Zwangsheirat“ erwähnt.


89      Dies sind die in Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 2011/36 – nicht abschließend – aufgezählten Formen der Ausbeutung.


90      Nrn. 58 bis 108 der vorliegenden Schlussanträge.