Language of document : ECLI:EU:C:2019:140

ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

της 26ης Φεβρουαρίου 2019(1)

Υπόθεση C-129/18

SM

κατά

Entry Clearance Officer, UK Visa Section

[αίτηση του Supreme Court of the United Kingdom
(Ανωτάτου Δικαστηρίου, Ηνωμένο Βασίλειο)
για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]

«Προδικαστική παραπομπή – Δικαίωμα των πολιτών της Ένωσης και των μελών των οικογενειών τους να κυκλοφορούν και να διαμένουν ελεύθερα στην επικράτεια των κρατών μελών – Οδηγία 2004/38/ΕΚ – Έννοια του όρου “απευθείας κατιών” πολίτη της Ένωσης – Οικογενειακή επανένωση – Παιδί υπό κηδεμονία δυνάμει του αλγερινού συστήματος kafala – Δικαίωμα στην οικογενειακή ζωή – Προστασία του υπέρτερου συμφέροντος του παιδιού»






1.        Δύο σύζυγοι γαλλικής υπηκοότητας, διαμένοντες στο Ηνωμένο Βασίλειο, ζήτησαν από τις αρχές της χώρας αυτής άδεια εισόδου, ως θετού τέκνου, μιας Αλγερινής ανήλικης της οποίας η επιμέλεια (recueil legal) τους είχε ανατεθεί στην Αλγερία υπό το σύστημα kafala (2).

2.        Κατόπιν της αρνήσεως των βρετανικών αρχών να χορηγήσουν την άδεια, κατά της οποίας το παιδί άσκησε τα προβλεπόμενα ένδικα βοηθήματα και μέσα, το Supreme Court of the United Kingdom (Ανώτατο Δικαστήριο, Ηνωμένο Βασίλειο) ερωτά το Δικαστήριο, εν συνόψει, εάν η οδηγία 2004/38/ΕΚ (3) επιτρέπει τον χαρακτηρισμό του παιδιού αυτού ως «απευθείας κατιόντος» των προσώπων που ανέλαβαν την επιμέλειά του με kafala. Σε καταφατική περίπτωση, θα διευκολύνετο η οικογενειακή τους επανένωση στο κράτος μέλος διαμονής των τελευταίων.

I.      Νομικό πλαίσιο

1.      Διεθνές δίκαιο

1.      Σύμβαση για τα δικαιώματα του παιδιού (4)

3.        Το άρθρο 20 ορίζει τα εξής:

«1.      Κάθε παιδί που στερείται προσωρινά ή οριστικά το οικογενειακό του περιβάλλον ή το οποίο για το δικό του συμφέρον δεν είναι δυνατόν να παραμείνει στο περιβάλλον αυτό δικαιούται ειδική προστασία και βοήθεια εκ μέρους του κράτους.

2.      Τα συμβαλλόμενα κράτη προβλέπουν για το παιδί αυτό εναλλακτική επιμέλεια, σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία τους.

3.      Αυτή η επιμέλεια μπορεί να έχει, μεταξύ άλλων, τη μορφή της τοποθέτησης σε μια οικογένεια, της kafala του ισλαμικού δικαίου, της υιοθεσίας ή, σε περίπτωση ανάγκης, της τοποθέτησης σε κατάλληλο για την περίσταση ίδρυμα για παιδιά […]».

2.      Σύμβαση της Χάγης της 29ης Μαρτίου 1993 (5)

4.        Στο κείμενό της δεν υφίσταται αναφορά στον θεσμό του kafala.

3.      Σύμβαση της Χάγης της 19ης Οκτωβρίου 1996 (6)

5.        Το άρθρο 3 έχει ως εξής:

«Τα προβλεπόμενα στο άρθρο 1 μέτρα δύνανται κυρίως να αφορούν:

[…]

ε)      την τοποθέτηση του παιδιού σε ανάδοχη οικογένεια ή σε κάποιο ίδρυμα ή την ανάληψη της επιμελείας αυτού με kafala ή με ανάλογο θεσμό·

[…]».

6.        Το άρθρο 33 ορίζει τα εξής:

«1.      Όταν αρχή η οποία έχει διεθνή δικαιοδοσία σύμφωνα με τα άρθρα 5 έως 10, μελετά την τοποθέτηση παιδιού σε ανάδοχη οικογένεια ή σε ίδρυμα ή την ανάληψη της επιμελείας του με kafala ή με ανάλογο θεσμό, και αν αυτή η τοποθέτηση ή η ανάληψη της επιμελείας πρόκειται να λάβει χώρα σε άλλο συμβαλλόμενο κράτος, συσκέπτεται προηγουμένως με την κεντρική αρχή ή άλλη αρμόδια αρχή αυτού του τελευταίου κράτους. Προς το σκοπό αυτό της διαβιβάζει έκθεση σχετική με το παιδί και τους λόγους της προτεινομένης τοποθέτησής του ή αναλήψεως της επιμελείας.

2.      Η απόφαση για την τοποθέτηση ή την ανάληψη της επιμελείας δεν δύναται να ληφθεί στο κράτος που τη ζητά, παρά μόνον εφόσον η κεντρική αρχή ή άλλη αρμόδια αρχή του κράτους, από το οποίο ζητείται, συναινεί σε αυτή την τοποθέτηση ή ανάληψη επιμελείας, λαμβανομένου υπόψη του υπερτέρου συμφέροντος του παιδιού».

2.      Δίκαιο της Ένωσης

1.      Χάρτης των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (7)

7.        Κατά το άρθρο 7:

«Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στον σεβασμό της […] οικογενειακής ζωής του […]».

8.        Το άρθρο 24, παράγραφος 2, ορίζει τα εξής:

«Σε όλες τις πράξεις που αφορούν τα παιδιά, είτε επιχειρούνται από δημόσιες αρχές είτε από ιδιωτικούς οργανισμούς, πρωταρχική σημασία πρέπει να δίνεται στο υπέρτατο συμφέρον του παιδιού.»

2.      Οδηγία 2004/38

9.        Κατά το άρθρο 2, σημείο 2, στοιχείο γʹ:

«Για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας, νοούνται ως:

[…]

2.      “μέλος της οικογένειας”:

[…]

γ)      οι απευθείας κατιόντες οι οποίοι είναι κάτω της ηλικίας των 21 ετών ή είναι συντηρούμενοι καθώς και εκείνοι του (της) συζύγου ή του (της) συντρόφου, όπως ορίζεται στο στοιχείο β) […]».

10.      Το άρθρο 3 επιτάσσει τα εξής:

«1.      Η παρούσα οδηγία ισχύει για όλους τους πολίτες της Ένωσης οι οποίοι μεταβαίνουν ή διαμένουν σε κράτος μέλος άλλο από εκείνο του οποίου είναι υπήκοοι καθώς και τα μέλη των οικογενειών τους κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 2 σημείο 2 που τους συνοδεύουν ή πηγαίνουν να τους συναντήσουν.

2.      Με την επιφύλαξη τυχόν ατομικού δικαιώματος ελεύθερης κυκλοφορίας και διαμονής των ενδιαφερομένων και σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία του, το κράτος μέλος υποδοχής διευκολύνει την είσοδο και τη διαμονή των ακόλουθων προσώπων:

α)      κάθε άλλου μέλους της οικογένειας, ανεξαρτήτως της ιθαγένειάς του, που δεν εμπίπτει στον ορισμό του άρθρου 2 σημείο 2 εφόσον συντηρείται από τον πολίτη της Ένωσης που έχει ίδιον δικαίωμα διαμονής ή ζει υπό τη στέγη του στη χώρα προέλευσης […]

[…]

Το κράτος μέλος υποδοχής αναλαμβάνει εκτενή εξέταση της προσωπικής κατάστασης και αιτιολογεί κάθε άρνηση εισόδου ή διαμονής των προσώπων αυτών.»

11.      Το άρθρο 7, παράγραφος 2, ορίζει τα εξής:

«Το δικαίωμα διαμονής που προβλέπεται στην παράγραφο 1 εκτείνεται στα μέλη της οικογένειας τα οποία δεν είναι υπήκοοι κράτους μέλους, όταν συνοδεύουν ή πηγαίνουν να συναντήσουν, στο κράτος μέλος υποδοχής, τον πολίτη της Ένωσης και εφόσον ο εν λόγω πολίτης πληροί τους όρους που αναφέρονται στην παράγραφο 1 στοιχεία α), β) ή γ).»

12.      Το άρθρο 27 προβλέπει τα εξής:

«1.      Με την επιφύλαξη των διατάξεων του παρόντος κεφαλαίου, τα κράτη μέλη μπορούν να επιβάλλουν περιορισμούς στην ελευθερία κυκλοφορίας και διαμονής των πολιτών της Ένωσης και των μελών της οικογένειάς τους, ανεξαρτήτως ιθαγένειας, για λόγους δημόσιας τάξης, δημόσιας ασφάλειας ή δημόσιας υγείας. Δεν μπορεί να γίνεται επίκληση των λόγων αυτών για την εξυπηρέτηση οικονομικών σκοπών.

[…]»

13.      Το άρθρο 35 διαλαμβάνει τα εξής:

«Τα κράτη μέλη μπορούν να λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα προκειμένου να αρνούνται, να τερματίζουν ή να ανακαλούν οποιοδήποτε δικαίωμα αναγνωριζόμενο από την παρούσα οδηγία, σε περίπτωση κατάχρησης δικαιώματος ή απάτης, όπως π.χ. σε περίπτωση εικονικού γάμου. […]»

3.      Το δίκαιο του Ηνωμένου Βασιλείου

1.      The Immigration Regulations 2006 (κανονιστική πράξη του 2006 περί μεταναστεύσεως) (8)

14.      Κατά το άρθρο 7:

«(1)      Υπό την επιφύλαξη της παραγράφου 2, για τους σκοπούς της παρούσας κανονιστικής πράξεως, τα ακόλουθα πρόσωπα θεωρούνται ως μέλη της οικογένειας ενός προσώπου:

[…]

(b)      οι απευθείας κατιόντες του καθώς και οι απευθείας κατιόντες του/της συζύγου ή του/της καταχωρισμένου/-ης συντρόφου οι οποίοι:

(i)      είναι ηλικίας κάτω των 21 ετών ή

(ii)      συντηρούνται από το πρόσωπο αυτό ή από τον/τη σύζυγό του ή τον/την καταχωρισμένο/-η σύντροφό του,

[…]».

15.      Το άρθρο 8 ορίζει τα εξής:

«(1)      Για τους σκοπούς της παρούσας κανονιστικής πράξεως, ως “μέλος της ευρύτερης οικογένειας” νοείται κάθε πρόσωπο το οποίο δεν είναι μέλος της οικογένειας πολίτη κράτους μέλους του ΕΟΧ δυνάμει του άρθρου 7, παράγραφος (1), στοιχεία a, b, ή c, και το οποίο πληροί τις προϋποθέσεις που ορίζονται στις παραγράφους (2), (3), (4) ή (5).

[…]»

2.      Adoption and Children Act 2002 (νόμος του 2002 περί υιοθεσιών και παιδιών) (9)

16.      Κατά το άρθρο 83, διαπράττει αδίκημα όποιος μετακινεί παιδί στο Ηνωμένο Βασίλειο με σκοπό την υιοθεσία στην ημεδαπή, ή το οποίο έχει υιοθετηθεί σε άλλο κράτος, εκτός εάν έχει προηγηθεί αξιολόγηση από την υπηρεσία υιοθεσιών του Ηνωμένου Βασιλείου της καταλληλότητας των υποψήφιων θετών γονέων για υιοθεσία παιδιού.

17.      Το άρθρο 66, παράγραφος 1, απαριθμεί τις περιπτώσεις υιοθεσίας τις οποίες το δίκαιο της Αγγλίας και της Ουαλίας αναγνωρίζει ως προσδίδουσες στο παιδί την νομική ιδιότητα του θετού τέκνου. Το kafala δεν περιλαμβάνεται στον κατάλογο αυτόν.

4.      Αλγερινό δίκαιο

18.      Ο αλγερινός κώδικας οικογενειακού δικαίου περιλαμβάνει στον τόμο Ι, κεφάλαιο V, υπό τον τίτλο «Περί της γονικής σχέσεως», και στον τόμο II, κεφάλαιο VII, υπό τον τίτλο «Περί της αναλήψεως της επιμέλειας (kafala)», αντιστοίχως, τους ακόλουθους κανόνες:

Άρθρο 46: «Η υιοθεσία (tabanni) απαγορεύεται από τη Σαρία και από τον νόμο».

Άρθρο 116: «Η ανάληψη της επιμέλειας (kafala) αποτελεί την εκ χαριστικής αιτίας δέσμευση ορισμένου προσώπου να αναλάβει τη φροντίδα, την εκπαίδευση και την προστασία παιδιού όπως θα έπραττε ένας πατέρας έναντι του τέκνου του. Θεσπίζεται με νομική πράξη».

Άρθρο 117: «Η ανάληψη της επιμέλειας συμφωνείται ενώπιον δικαστή ή συμβολαιογράφου με τη συναίνεση του παιδιού όταν αυτό έχει πατέρα και μητέρα».

Άρθρο 118: «Ο αναλαμβάνων την επιμέλεια (kafil) πρέπει να είναι μουσουλμάνος, σώφρων και ευσυνείδητος, να φροντίζει το υπό την επιμέλεια του παιδί (makful) και να είναι ικανός να το προστατεύει».

Άρθρο 119: «Το υπό επιμέλεια παιδί μπορεί να είναι γνωστής ή αγνώστου καταγωγής».

Άρθρο 120: «Το υπό επιμέλεια παιδί οφείλει να διατηρεί τους δεσμούς με τους βιολογικούς γονείς του, εφόσον αυτοί είναι γνωστοί. Σε αντίθετη περίπτωση, εφαρμογή έχει το άρθρο 64 του κώδικα οικογενειακής καταστάσεως».

Άρθρο 121: «Το σύστημα αυτό παρέχει στον δικαιούχο έννομη προστασία καθώς και δικαίωμα στα ίδια οικογενειακά και σχολικά επιδόματα με αυτά του νομίμου τέκνου».

Άρθρο 122: «Η χορήγηση του δικαιώματος επιμέλειας διασφαλίζει τη διαχείριση της προερχομένης από διαδοχή, κληροδοσία ή δωρεά περιουσίας του υπό επιμέλεια παιδιού, προς το καλύτερο συμφέρον του».

Άρθρο 123: «Ο αναλαμβάνων την επιμέλεια δύναται να κληροδοτήσει ή να δωρίσει στο υπό την επιμέλειά του παιδί το ένα τρίτο της περιουσίας του, κατ’ ανώτατο όριο. Πέραν του ενός αυτού τρίτου, η δήλωση τελευταίας βουλήσεως είναι άκυρη και άνευ αποτελέσματος, εκτός εάν συναινούν οι κληρονόμοι».

Άρθρο 124: «Εάν ο πατέρας και η μητέρα ή ένας εξ αυτών ζητήσει την επανένωση, υπό την κηδεμονία τους, του παιδιού που ευρίσκεται υπό την επιμέλεια του kafil, εναπόκειται σε αυτό, εφόσον έχει αποκτήσει επαρκή βαθμό ωριμότητας, να επιλέξει την επιστροφή του ή όχι στην οικία των γονέων του. Εάν το παιδί δεν διαθέτει την απαιτούμενη ωριμότητα δεν μπορεί να επιστραφεί παρά μόνον κατόπιν άδειας δικαστή, λαμβανομένου υπόψη του συμφέροντος του παιδιού αυτού».

Άρθρο 125: «Το αίτημα λύσεως της επιμέλειας υποβάλλεται ενώπιον του δικαστηρίου που την έχει αναθέσει, κατόπιν κοινοποιήσεώς του στην εισαγγελία […]».

II.    Πραγματικά περιστατικά

19.      Η διάταξη περί παραπομπής (10) παραθέτει τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:

«–      Η αναιρεσείουσα, SM, γεννήθηκε στις 27 Ιουνίου 2010 […]. Είναι υπήκοος Αλγερίας. Ο κηδεμόνας της, ο Μ., είναι Γάλλος υπήκοος αλγερινής καταγωγής, ο οποίος διαθέτει δικαίωμα μόνιμης διαμονής στο Ηνωμένο Βασίλειο. Η κηδεμόνας της, η Μ., είναι Γαλλίδα υπήκοος εκ γενετής. Τα ως άνω πρόσωπα συνήψαν γάμο το 2001 στο Ηνωμένο Βασίλειο. Επειδή δεν μπορούσαν να τεκνοποιήσουν με φυσιολογικό τρόπο, μετέβησαν το 2009 στην Αλγερία προκειμένου να αξιολογηθεί η καταλληλότητά τους να καταστούν κηδεμόνες βάσει του θεσμού “kafala”. Ο δικαστής του First Tier Tribunal [πρωτοδικείου διοικητικών διαφορών, Ηνωμένο Βασίλειο] [με απόφαση της 7ης Οκτωβρίου 2013] έκρινε ότι επρόκειτο περί “επιλογής στην οποία κατέληξαν αφότου πληροφορήθηκαν ότι ήταν ευκολότερο να αποκτήσουν την επιμέλεια παιδιού στην Αλγερία απ’ ό,τι στο Ηνωμένο Βασίλειο”.

–      Ο Μ. και η Μ., έχοντας αξιολογηθεί ως κατάλληλοι στο πλαίσιο διαδικασίας την οποία ο δικαστής του First Tier Tribunal [πρωτοδικείου διοικητικών διαφορών] χαρακτήρισε ως “ειδικού χαρακτήρα”, πληροφορήθηκαν τον Ιούνιο του 2010 ότι η [SM] είχε εγκαταλειφθεί μετά τη γέννησή της. Τα ως άνω πρόσωπα υπέβαλαν αίτηση να γίνουν κηδεμόνες της. Ακολούθησε τρίμηνη περίοδος αναμονής κατά τη διάρκεια της οποίας, βάσει του δικαίου της Αλγερίας, οι φυσικοί γονείς είχαν δικαίωμα να αναλάβουν εκ νέου το παιδί.

–      Στις 28 Σεπτεμβρίου 2010, το αλγερινό Υπουργείο Εθνικής Αλληλεγγύης και Οικογενείας στην επαρχία Tizi Ouzou εξέδωσε διάταγμα βάσει του οποίου η τότε τριών μηνών [SM] ετίθετο υπό την κηδεμονία του Μ. και της Μ.

–      Στις 22 Μαρτίου 2011, εκδόθηκε πράξη περί αναθέσεως της επιμέλειας του παιδιού, λαμβανομένης υπόψη της γνώμης του εισαγγελέα, με την οποία τους ανατέθηκε η επιμέλεια και η γονική μέριμνα της [SM] βάσει του δικαίου της Αλγερίας. Δυνάμει της εν λόγω πράξεως, αυτοί υποχρεούνται: “να δώσουν στο παιδί που ετέθη υπό την επιμέλειά τους ισλαμική παιδεία, να διατηρούν τη σωματική και την ηθική υγεία του, να καλύπτουν τις ανάγκες του, να μεριμνούν για τη μόρφωσή του, να του συμπεριφέρονται ως φυσικοί γονείς, να το προστατεύουν, να το εκπροσωπούν ενώπιον των δικαστικών αρχών, να φέρουν την αστική ευθύνη για τυχόν επιβλαβείς πράξεις”.

–      Η εν λόγω πράξη τους επιτρέπει επίσης να λαμβάνουν οικογενειακά επιδόματα, επιχορηγήσεις και αποζημιώσεις που τυχόν δικαιούνται να ζητήσουν, να υπογράφουν παντός τύπου διοικητικά και ταξιδιωτικά έγγραφα, καθώς και να ταξιδεύουν μαζί με την [SM] εκτός Αλγερίας.

–      Στις 3 Μαΐου 2011, το [tribunal de Tizi Ouzou (πρωτοδικείο της Tizi Ouzou, Αλγερία)] εξέδωσε διάταξη περί μεταβολής του αναγραφόμενου στο πιστοποιητικό γεννήσεως επωνύμου της [SM] στο επώνυμο των M. και Μ.

–      Τον Οκτώβριο του 2011, ο Μ. επέστεψε από την Αλγερία στο Ηνωμένο Βασίλειο προκειμένου να εξακολουθήσει την απασχόλησή του ως μάγειρας. Η Μ. παρέμεινε στην Αλγερία με την [SM].

–      Τον Ιανουάριο του 2012, η [SM] υπέβαλε αίτηση για τη χορήγηση θεωρήσεως προκειμένου να επισκεφθεί το Ηνωμένο Βασίλειο, η οποία απορρίφθηκε. Τον Μάιο του 2012 υπέβαλε αίτηση αδείας εισόδου ως θετό τέκνο πολίτη κράτους μέλους του ΕΟΧ βάσει του άρθρου 12, παράγραφος 1, ή επικουρικώς, του άρθρου 12, παράγραφος 2, της κανονιστικής πράξεως του 2006 περί μεταναστεύσεως.

–      Το Entry Clearance Officer (ECO) απέρριψε την εν λόγω αίτηση, για τους ακόλουθους λόγους: i) η κηδεμονία του αλγερινού δικαίου δεν αναγνωριζόταν ως υιοθεσία στο δίκαιο του Ηνωμένου Βασιλείου, δεδομένου ότι η Αλγερία δεν ήταν συμβαλλόμενο κράτος της Συμβάσεως της Χάγης του 1993 για τις διακρατικές υιοθεσίες, ούτε και κατονομαζόταν στην Adoption (Designation of Overseas Adoptions) Order 1973 [κανονιστική πράξη του 1973 περί υιοθεσίας (προσδιορισμός των υπερπόντιων υιοθεσιών)] ως ίσχυε τότε· και ii) δεν είχε υποβληθεί αίτηση διακρατικής υιοθεσίας σύμφωνα με το άρθρο 83 του νόμου του 2002 περί υιοθεσιών και τέκνων».

III. Διαδικασίες στο Ηνωμένο Βασίλειο (11)

20.      Το First Tier Tribunal (πρωτοδικείο διοικητικών διαφορών) απέρριψε την προσφυγή της SM κατά της αποφάσεως του ECO. Κατά την κρίση του, η SM δεν πληρούσε τις προϋποθέσεις ούτε του νομίμου ούτε του de facto θετού τέκνου, ούτε και ενέπιπτε στις έννοιες «μέλος της οικογένειας», «μέλος της οικογένειας υπό την ευρεία έννοια», ή «θετό τέκνο πολίτη κράτους μέλους του ΕΟΧ», όπως αυτές ορίζονταν στην κανονιστική πράξη του 2006 περί μεταναστεύσεως.

21.      Επιληφθέν ενδίκου μέσου της SM, το Upper Tribunal (εφετείο διοικητικών διαφορών, Ηνωμένο Βασίλειο) επιβεβαίωσε ότι το παιδί δεν αποτελούσε «μέλος της οικογένειας» κατά την έννοια του άρθρου 7 της κανονιστικής πράξεως του 2006 περί μεταναστεύσεως. Ωστόσο, το εν λόγω δικαστήριο δέχτηκε εν μέρει την έφεση της SM, κρίνοντας ότι αυτή ενέπιπτε στην έννοια «μέλος της οικογένειας υπό την ευρεία έννοια» κατά το άρθρο 8 της ως άνω πράξεως. Ως εκ τούτου, ανέπεμψε την υπόθεση στη Secretary of State (Υπουργό Εσωτερικών, Ηνωμένο Βασίλειο) προκειμένου αυτή να λάβει απόφαση κατ’ ενάσκηση της διακριτικής ευχέρειας που της αναγνωρίζει το άρθρο 12, παράγραφος 2, στοιχείο c, της εν λόγω κανονιστικής πράξεως.

22.      Το Court of Appeal (εφετείο, Ηνωμένο Βασίλειο) έκανε δεκτή την έφεση που άσκησε το ECO κατά της αποφάσεως του Upper Tribunal (εφετείου διοικητικών διαφορών). Κατά την κρίση του, κρίσιμο εν προκειμένω δεν ήταν το ζήτημα περί του εάν η SM ενέπιπτε ή όχι στην έννοια «μέλος της οικογένειας» κατά το άρθρο 7 της κανονιστικής πράξεως του 2006 περί μεταναστεύσεως ή στην έννοια «μέλος της οικογένειας υπό την ευρεία έννοια» κατά το άρθρο 8 της ίδιας πράξεως, αλλά εάν αυτή μπορούσε να χαρακτηρισθεί ως «απευθείας κατιών» στο πλαίσιο του ορισμού του «μέλους της οικογένειας» κατά το άρθρο 2, σημείο 2, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2004/38 ή, επικουρικώς, εάν ενέπιπτε στην έννοια «κάθε άλλο μέλος της οικογένειας, […], εφόσον συντηρείται από τον πολίτη της Ένωσης που έχει ίδιον δικαίωμα διαμονής ή ζει υπό τη στέγη του στη χώρα προέλευσης […]» κατά το άρθρο 3, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της ίδιας οδηγίας.

23.      Κατά το Court of Appeal (εφετείο), η οδηγία 2004/38 επιτρέπει στα κράτη μέλη να περιορίζουν, για τους σκοπούς εφαρμογής του άρθρου 2, σημείο 2, στοιχείο γʹ, τους αναγνωριζόμενους από αυτά τύπους υιοθεσίας. Δεδομένου ότι η SM δεν είχε υιοθετηθεί με κάποιον από τους αναγνωριζόμενους στο δίκαιο του Ηνωμένου Βασιλείου τύπους υιοθεσίας, το παιδί αυτό δεν μπορούσε να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του εν λόγω άρθρου, καίτοι μπορούσε να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 3, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της ιδίας οδηγίας.

24.      Κατά της αποφάσεως του Court of Appeal (εφετείου) ασκήθηκε αίτηση αναιρέσεως ενώπιον του Supreme Court (Ανωτάτου Δικαστηρίου), το οποίο υποβάλλει στο Δικαστήριο την υπό κρίση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως.

IV.    Αίτηση προδικαστικής αποφάσεως

25.      Το Supreme Court (Ανώτατο Δικαστήριο) «δεν αμφιβάλλει» ότι η SM είναι δυνατόν να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 3, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/38, ως προς την εφαρμογή του οποίου στην υπό κρίση υπόθεση διατυπώνει ορισμένες σκέψεις, στις οποίες θα αναφερθώ εν συνεχεία.

26.      Ωστόσο, το αιτούν δικαστήριο δηλώνει ότι «δεν μπορεί να κάνει δεκτή την αίτηση αναιρέσεως και να επικυρώσει τη διάταξη του Upper Tribunal (εφετείου διοικητικών διαφορών) με το σκεπτικό ότι η υπόθεση της SM θα έπρεπε να εξεταστεί με γνώμονα το άρθρο 3, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2004/38, εάν, όντως, η SM εμπίπτει στην έννοια «μέλος της οικογένειας» κατά το άρθρο 2, σημείο 2, στοιχείο γʹ, της ίδιας οδηγίας. Στην περίπτωση αυτή, η SM θα έχει αυτοδικαίως τα δικαιώματα εισόδου και διαμονής που αναγνωρίζονται από την οδηγία 2004/38. Ποια, όμως, είναι η έννοια του «απευθείας κατιόντος» (12);»

27.      Καίτοι διαπιστώνει ότι η έκφραση αυτή καλύπτει τα φυσικά τέκνα, εγγόνια και λοιπούς κατιόντες εξ αίματος σε ευθεία γραμμή, διατηρεί, εντούτοις, αμφιβολίες ως προς το εάν περιλαμβάνει και τους μη εξ αίματος κατιόντες του συζύγου. Φρονεί ότι, σε κάθε περίπτωση, στην έννοια αυτή πρέπει να εμπίπτουν «οι κατιόντες που έχουν υιοθετηθεί νομίμως σύμφωνα με τις προϋποθέσεις της νομοθεσίας της χώρας υποδοχής».

28.      Εξάλλου, κατά το αιτούν δικαστήριο, «μπορεί βασίμως να υποστηριχτεί ότι η έννοια αυτή έχει ευρύτερο περιεχόμενο», εκτίμηση την οποία στηρίζει στους ακόλουθους λόγους:

–      η ανακοίνωση της Επιτροπής στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο, σχετικά με τις κατευθυντήριες γραμμές για την καλύτερη ενσωμάτωση και εφαρμογή της οδηγίας 2004/38/ΕΚ (13), αναφέρει στο σημείο της 2.1.2 ότι «η έννοια των απευθείας κατιόντων και απευθείας ανιόντων επεκτείνεται και σε σχέσεις υιοθεσίας ή σε ανήλικους υπό την επιμέλεια μόνιμου νόμιμου κηδεμόνα». Καθόσον η SM τελεί υπό τη μόνιμη νόμιμη κηδεμονία των M, εμπίπτει στην περίπτωση της εν λόγω ανακοινώσεως.

–      Η έννοια του «απευθείας κατιόντος» δεν μπορεί να ερμηνεύεται σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο του κράτους μέλους υποδοχής, αλλά αποτελεί αυτοτελή όρο ο οποίος χρήζει ενιαίας ερμηνείας σε ολόκληρη την Ένωση (14).

–      «Εάν τα παιδιά που έχουν τεθεί υπό κηδεμονία βάσει του θεσμού “kafala” αναγνωρίζονταν από κάποια κράτη μέλη ως απευθείας κατιόντες και από άλλα όχι, το αποτέλεσμα θα ήταν να προκληθεί σαφής περιορισμός στην ελεύθερη κυκλοφορία των πολιτών της Ένωσης που έχουν παιδιά τα οποία εμπίπτουν στην περίπτωση αυτή. Μια τέτοια μεταχείριση συνιστά επίσης διάκριση εις βάρος εκείνων που, για θρησκευτικούς ή πολιτιστικούς λόγους, αδυνατούν να αποδεχθούν την έννοια της υιοθεσίας όπως γίνεται αντιληπτή στο Ηνωμένο Βασίλειο και σε ορισμένες άλλες ευρωπαϊκές χώρες, δηλαδή ως τη διακοπή του δεσμού ενός παιδιού με την οικογένειά του και τη γενεαλογική καταγωγή του και την πλήρη ένταξή του σε άλλη» (15).

–      «Το ενδεχόμενο να συνιστά ο όρος “απευθείας κατιών” αυτοτελή έννοια δεν συνεπάγεται κατ’ ανάγκην ότι ο όρος αυτός έχει και ευρύ περιεχόμενο». Δεν μπορεί, συνεπώς, η ένταξη της SM στην κατηγορία αυτή να θεωρηθεί ως αποσαφηνισμένο νομικό ζήτημα (acte clair) (16).

29.      Υπό τις συνθήκες αυτές, εκφράζοντας ταυτοχρόνως την ανησυχία του σχετικά με το ενδεχόμενο οι ερμηνευτικές αποκλίσεις να δημιουργήσουν προϋποθέσεις για εκμετάλλευση, κακοποίηση και εμπορία παιδιών ή την τοποθέτησή τους σε μη κατάλληλες οικογένειες, το Supreme Court (Ανώτατο Δικαστήριο) αποφάσισε να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:

«1)      Μπορεί ένα παιδί, το οποίο τελεί υπό τη μόνιμη νόμιμη κηδεμονία πολίτη ή πολιτών της Ένωσης βάσει του θεσμού “kafala” ή άλλου ισοδύναμου θεσμού προβλεπόμενου στο δίκαιο του κράτους καταγωγής του/της, να χαρακτηριστεί ως “απευθείας κατιών” κατά την έννοια του άρθρου 2, σημείο 2, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2004/38;

2)      Μπορούν άλλες διατάξεις της εν λόγω οδηγίας, και ιδίως τα άρθρα 27 και 35, να ερμηνευθούν κατά τρόπον ώστε να μην επιτρέπεται στα παιδιά αυτά η είσοδος στην ημεδαπή, εάν είναι θύματα εκμεταλλεύσεως, κακοποιήσεως ή εμπορίας, ή διατρέχουν κίνδυνο να αποτελέσουν θύματα των ως άνω πράξεων;

3)      Έχει ένα κράτος μέλος, πριν αναγνωρίσει παιδί που δεν είναι κατιών εξ αίματος του υπηκόου κράτους μέλους του ΕΟΧ ως απευθείας κατιόντα κατά το άρθρο 2, σημείο 2, στοιχείο γʹ, της προαναφερθείσας οδηγίας, την εξουσία να διερευνήσει εάν, κατά τις διαδικασίες για τη θέση του παιδιού υπό την κηδεμονία ή την επιμέλεια του εν λόγω υπηκόου κράτους του ΕΟΧ, λήφθηκε επαρκώς υπόψη το υπέρτερο συμφέρον του παιδιού αυτού;»

V.      ΔιαδικασίαενώπιοντουΔικαστηρίου

30.      Η διάταξη περί παραπομπής περιήλθε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 19 Φεβρουαρίου 2018.

31.      Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν η SM, η Choram Children Legal Centre, η Aire Centre, η Τσεχική, η Γερμανική, η Βελγική, η Ολλανδική και η Πολωνική Κυβέρνηση, η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου καθώς και η Επιτροπή. Όλες οι ανωτέρω παρέστησαν στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 4ης Δεκεμβρίου 2018, εκτός από την Πολωνική και την Τσεχική Κυβέρνηση.

VI.    Εκτίμηση

1.      Προκαταρκτική παρατήρηση

32.      Ο πυρήνας της υπό κρίση διαφοράς έγκειται στο εάν η έννοια «απευθείας κατιών» (που αποτελεί μέρος της ευρύτερης έννοιας «μέλη της οικογένειας») του άρθρου 2, σημείο 2, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2004/38 περιλαμβάνει παιδί το οποίο τελεί υπό τη μόνιμη κηδεμονία πολίτη της Ένωσης βάσει του συστήματος kafala (17).

33.      Το ερώτημα, όπως έχει τεθεί, δεν επιδέχεται γενικής φύσεως απάντηση, διατυπωμένη αορίστως. Το kafala αποτελεί θεσμό οικογενειακού δικαίου ορισμένων χωρών κορανικής παραδόσεως ο οποίος δεν αντιμετωπίζεται ομοιόμορφα στο σύνολο των χωρών αυτών. Προκειμένου να διαπιστωθεί εάν ένα makful (παιδί) μπορεί να θεωρηθεί «απευθείας κατιών» του kafil ή της kafila (των ενηλίκων που αναλαμβάνουν την επιμέλειά του) θα πρέπει:

–      να ληφθεί υπόψη, καταρχάς, το αστικό δίκαιο της χώρας καταγωγής του παιδιού (ήτοι, της χώρας η οποία επέτρεψε την ανάθεση της επιμέλειάς του)·

–      να διαπιστωθεί εάν, στο πλαίσιο του δικαίου αυτού, ο θεσμός του kafala ενδέχεται να περιβάλλεται διαφορετικές νομικές μορφές και, σε καταφατική περίπτωση, να εξεταστεί τι είδους έννομα αποτελέσματα αναπτύσσει η μορφή που επέλεξε ο kafil ή η kafila προκειμένου να αναλάβει τη φροντίδα του παιδιού· και

–      να εξεταστεί εάν μεταξύ των εν λόγω εννόμων αποτελεσμάτων περιλαμβάνεται η δημιουργία πραγματικής γονικής σχέσεως (γονέα-παιδιού) μεταξύ του kafil ή της kafila και του makful, πέραν του εγγενούς στις σχέσεις κηδεμονίας δεσμού. Σε αποφατική περίπτωση, θα πρέπει να διερευνηθεί εάν η σχέση μεταξύ του kafil ή της kafila και του makful θα μπορούσε να εξομοιωθεί, από λειτουργικής απόψεως, με αυτήν της υιοθεσίας.

34.      Βάσει της προσεγγίσεως αυτής, θα εξετάσω καταρχάς τον θεσμό του kafala όπως αποτυπώνεται στο αλγερινό δίκαιο και στα διεθνή κείμενα και όπως έχει αντιμετωπιστεί από τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ), ιδίως όσον αφορά τη σχέση του με την υιοθεσία. Κατόπιν τούτου, θα διερευνήσω εάν το παιδί που έχει τεθεί υπό το σύστημα kafala μπορεί, υπό το πρίσμα των κανόνων που διέπουν το νομικό του καθεστώς, να χαρακτηρισθεί ως απευθείας κατιών εκείνων που έχουν αναλάβει την επιμέλειά του, κατά την έννοια του άρθρου 2, σημείο 2, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2004/38. Για τον λόγο αυτόν, θα πρέπει να διερευνηθεί η ερμηνεία του τελευταίου αυτού κανόνα.

2.      Το νομικό σύστημα kafala

1.      Ο θεσμός του kafala κατά το αλγερινό δίκαιο

35.      Όπως έχω ήδη επισημάνει, ο θεσμός του kafala παρουσιάζει διαφοροποιήσεις ανάλογα με την έννομη τάξη που λαμβάνεται ως σημείο αναφοράς. Φαίνεται, ωστόσο, να υφίσταται ομογνωμία ως προς το ότι κοινός παρονομαστής του είναι οι κορανικές καταβολές του, δυνάμει των οποίων την ιδιότητα του kafil μπορούν να έχουν μόνον οι μουσουλμάνοι (18), οι οποίοι δεσμεύονται να δώσουν στο makful ισλαμική εκπαίδευση (19).

36.      Στην Αλγερία, με τον τρόπο αυτόν αναλήψεως της επιμέλειας, ο kafil ή η kafila αναλαμβάνουν τη φροντίδα, την εκπαίδευση και την προστασία του makful, όπως θα έπραττε ένας πατέρας έναντι του τέκνου του (20). Ο kafil ή η kafila αναλαμβάνουν τη νόμιμη κηδεμονία του παιδιού αυτού, χωρίς ο τρόπος αυτός αναλήψεως της επιμέλειας να δημιουργεί συγγενικούς δεσμούς ή να ισοδυναμεί με υιοθεσία (21), η οποία απαγορεύεται ρητώς στη χώρα αυτή (22).

37.      Το makful δεν αποκτά, στην Αλγερία, την ιδιότητα του κληρονόμου των προσώπων που αναλαμβάνουν την επιμέλειά του, καίτοι οι τελευταίοι μπορούν, με δωρεά ή με κληροδοσία, να του μεταβιβάσουν αγαθά μη υπερβαίνοντα το ένα τρίτο της περιουσίας τους (23).

38.      Το kafala είναι, επιπλέον, ορισμένου χρόνου (μόνον ανήλικος μπορεί να είναι makful) και ανακλητό, είτε κατόπιν αιτήσεως των βιολογικών γονέων, εφόσον υπάρχουν, είτε κατόπιν αιτήματος του kafil ή της kafila (24).

39.      Όσον αφορά τις διαδικαστικές εγγυήσεις για τη χορήγησή του, εκτός του ιδιωτικού kafala, το οποίο συμφωνείται ενώπιον συμβολαιογράφου και δεν υπόκειται σε αυστηρούς κανόνες, υφίσταται το δικαστικό kafala, το οποίο συνομολογείται ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου ή εγκρίνεται από αυτό, παρισταμένης της εισαγγελίας, κατόπιν κηρύξεως του παιδιού ως εγκαταλελειμμένου. Η τελευταία αυτή διαδικασία ακολουθήθηκε στην υπόθεση της κύριας δίκης.

2.      Το kafala κατά τα διεθνή κείμενα

40.      Η Σύμβαση για τα δικαιώματα του παιδιού μνημονεύει ρητώς, στο άρθρο 20, το kafala, μαζί με άλλα μέτρα προστασίας του παιδιού που στερείται προσωρινά ή οριστικά το οικογενειακό του περιβάλλον, ή το οποίο για το δικό του συμφέρον δεν είναι δυνατόν να παραμείνει στο περιβάλλον αυτό.

41.      Για ορισμένους από τους μετέχοντες στη διαδικασία (25), η εν λόγω μνεία επάγεται την αναγνώριση του kafala ως ισοδυνάμου της υιοθεσίας, καθόσον αμφότερα διαλαμβάνονται στο ίδιο άρθρο. Φρονώ, ωστόσο, ότι το άρθρο 20 της Συμβάσεως για τα δικαιώματα του παιδιού εξαγγέλλει μια δέσμη μέτρων προστασίας του παιδιού μη κατ’ ανάγκην ισοδυνάμων. Εάν ακολουθείτο η συλλογιστική αυτή, η εξομοίωση θα μπορούσε να αφορά την τοποθέτηση σε οικογένεια ή σε ιδρύματα. Επιπλέον, η προσοχή η οποία, στο άρθρο 21, δίδεται ειδικώς στην υιοθεσία καταδεικνύει τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του θεσμού αυτού εν συγκρίσει προς τους άλλους.

42.      Η SM επικαλείται, με τις παρατηρήσεις της, τις «κατευθυντήριες γραμμές για τους εναλλακτικούς τρόπους φροντίδας του παιδιού» (στο εξής: κατευθυντήριες γραμμές) (26), ως συμπληρωματικό κείμενο της Συμβάσεως για τα δικαιώματα του παιδιού, προς στήριξη της θέσεώς της περί ισοδυναμίας υιοθεσίας/kafala, η οποία θα μπορούσε να συναχθεί από το σημείο τους 2 (27).

43.      Φρονώ, ωστόσο, ότι ούτε από το σύνολο των κατευθυντηρίων γραμμών μπορεί να συναχθεί ότι το kafala εξομοιώνεται με την υιοθεσία. Προκύπτει η ίδια κατάσταση με αυτήν που επισημάνθηκε προηγουμένως σε σχέση με το άρθρο 20 της Συμβάσεως για τα δικαιώματα του παιδιού: τόσο αυτή όσο και οι κατευθυντήριες γραμμές απαριθμούν απλώς, ως κατάλληλα μέσα προκειμένου να επιτευχθεί η τοποθέτηση του παιδιού σε σταθερό οικογενειακό περιβάλλον, διάφορα είδη προστατευτικών μέτρων, μη κατ’ ανάγκην ισοδυνάμων ως προς τα έννομα αποτελέσματά τους (28). Τούτο είναι εύλογο, καθόσον τα δύο αυτά κείμενα συνδέονται μεταξύ τους.

44.      Η Σύμβαση της Χάγης του 1993 δεν περιέχει, όπως έχει ήδη σημειωθεί, αναφορά στο kafala. Ο λόγος για τη σιγή αυτή σε ένα διεθνές κείμενο σχετικό με την υιοθεσία πρέπει να αναζητηθεί, ακριβώς, στις διαφορές μεταξύ του τελευταίου αυτού θεσμού και του kafala.

45.      Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση εις εκ των διαδίκων ενέμεινε στο ότι τα αποτελέσματα του kafala θα μπορούσαν να εξομοιωθούν με αυτά της απλής υιοθεσίας (29), καθώς οι αρχικοί δεσμοί συγγένειας του παιδιού διατηρούνται ακέραιοι σε αμφότερες τις περιπτώσεις. Είναι μεν αληθές ότι η Σύμβαση της Χάγης του 1993 αφήνει ανοικτό το ενδεχόμενο να μην επέλθει ρήξη του προϋφισταμένου συγγενικού δεσμού (άρθρο 26, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ), είναι, όμως, εξίσου αληθές, και αυτό έχει θεμελιώδη σημασία, ότι η ίδια αυτή διάταξη αναφέρει, χωρίς την παραμικρή επιφύλαξη, ότι «η αναγνώριση της υιοθεσίας περιλαμβάνει την αναγνώριση: α) της γονικής σχέσεως μεταξύ του παιδιού και των θετών του γονέων».

46.      Αντιθέτως, η Σύμβαση της Χάγης του 1996 προβλέπει μέτρα υπέρ του προσώπου ή της περιουσίας του παιδιού διαφορετικά της υιοθεσίας, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται η τοποθέτηση του παιδιού σε ανάδοχη οικογένεια ή σε κάποιο ίδρυμα ή η ανάληψη της επιμελείας του με kafala ή με ανάλογο θεσμό. Το άρθρο 4 εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω Συμβάσεως, μεταξύ άλλων, τα ζητήματα σχετικά με τη θεμελίωση καθίδρυση της γονικής σχέσεως και την απόφαση για την υιοθεσία.

47.      Η ανάγνωση των δύο αυτών συμβάσεων της Χάγης επιβεβαιώνει, αφενός, ότι η υιοθεσία είναι ο μόνος προστατευτικός θεσμός που έχρηζε ειδικής ρυθμίσεως από διεθνές κείμενο, και, αφετέρου, ότι, οσάκις πρόκειται για διεθνείς υιοθεσίες, το καθεστώς τους διαφέρει από αυτό που εφαρμόζεται στα λοιπά προστατευτικά μέτρα, όπως είναι το kafala, το δικαίωμα επιμέλειας, η επιτροπεία, η κηδεμονία, η ανάληψη της επιμέλειας και η διοίκηση, διατήρηση ή διάθεση της περιουσίας του παιδιού.

48.      Η Επεξηγηματική Έκθεση επί της Συμβάσεως της Χάγης του 1996 (έκθεση Lagarde) (30) περιέχει στοιχεία που βοηθούν στην καλύτερη κατανόηση της τελευταίας:

–      σημειώνει ότι «η Σύμβαση της 5ης Οκτωβρίου 1961 για τη δικαιοδοσία των αρχών και το εφαρμοστέο δίκαιο σε θέματα προστασίας των ανηλίκων (31) [χρησιμοποιούσε] τον όρο “μέτρα προστασίας” χωρίς να δίδει τον ορισμό του. Οι αντιπροσωπείες των μη συμβαλλομένων στη σύμβαση αυτή κρατών επιθυμούσαν, εάν όχι έναν ορισμό, τουλάχιστον απαρίθμηση των θεμάτων στα οποία αναφέρονται τα μέτρα αυτά. Καθόσον τα τελευταία διάφεραν από τη μια αντιπροσωπεία στην άλλη, η περιεχόμενη στο άρθρο αυτό απαρίθμηση δεν μπορούσε παρά να είναι ενδεικτική».

–      Ειδικώς σε σχέση με το στοιχείο εʹ του άρθρου 3 επισημαίνει ότι «τα μέτρα τοποθετήσεως του παιδιού σε ανάδοχη οικογένεια ή ίδρυμα αποτελούν […] τα κλασικά μέτρα προστασίας και εμπίπτουν βεβαίως στη σύμβαση».

–      Αποσαφηνίζει ότι «το kafala δεν αποτελεί υιοθεσία, η οποία απαγορεύεται από το ισλαμικό δίκαιο, και δεν παράγει κανενός είδους αποτέλεσμα όσον αφορά τη γονική σχέση. Το παιδί που επωφελείται του μέτρου δεν καθίσταται μέλος της οικογένειας του kafil, λόγος για τον οποίο το kafala δεν καλύπτεται από τη Σύμβαση περί υιοθεσίας του 1993. Αποτελεί, όμως, αδιαμφισβήτητα, μέτρο προστασίας το οποίο, ως τέτοιο, πρέπει να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής συμβάσεως σχετικής με την προστασία του παιδιού».

3.      Το kafala (σε σχέση με την υιοθεσία) κατά τη νομολογία του ΕΔΔΑ

49.      Με δύο αποφάσεις, το ΕΔΔΑ έχει εξετάσει, υπό το πρίσμα της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών (ΕΣΔΑ), τα προβλήματα που εγείρει το kafala σε σχέση με την υιοθεσία.

50.      Με την πρώτη εξ αυτών, βασιζόμενο στην ανάλυσή του επί του συγκριτικού δικαίου, υπογράμμισε ότι «κανένα κράτος δεν εξομοιώνει το kafala με την υιοθεσία, στο γαλλικό όμως δίκαιο, καθώς και σε άλλες έννομες τάξεις, ο θεσμός αυτός παράγει αποτελέσματα παρόμοια με αυτά της επιτροπείας, της κηδεμονίας ή της τοποθετήσεως με προοπτική την υιοθεσία» (32).

51.      Με την ίδια αυτήν απόφαση, το ΕΔΔΑ επανέλαβε ότι το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ δεν εγγυάται το δικαίωμα δημιουργίας οικογένειας ούτε το δικαίωμα υιοθεσίας, όπερ, όμως, δεν αποκλείει το ενδεχόμενο ότι τα συμβαλλόμενα στην ΕΣΔΑ κράτη μπορεί να υπέχουν δυνητικώς, σε ορισμένες περιπτώσεις, τη θετική υποχρέωση να επιτρέπουν τη δημιουργία και την ανάπτυξη οικογενειακών δεσμών, εκεί όπου υφίσταται οικογενειακή σχέση με ένα παιδί (33).

52.      Έκρινε, ωστόσο, ότι η άρνηση εξομοιώσεως του kafala με την πλήρη υιοθεσία δεν προσβάλλει το δικαίωμα στην οικογενειακή ζωή, καθόσον η (γαλλική) νομοθεσία υιοθετεί μια ευέλικτη προσέγγιση έναντι της ισχύουσας στο αλγερινό δίκαιο απαγορεύσεως υιοθεσίας, αίροντας βαθμηδόν την απαγόρευση αυτή αναλόγως του εάν υφίστανται αντικειμενικές ενδείξεις ότι το παιδί έχει ενσωματωθεί στη γαλλική κοινωνία (34).

53.      Με τη δεύτερη απόφαση (35), το ΕΔΔΑ εξέτασε, εκ νέου, το δικαίωμα στην οικογενειακή ζωή του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ, υπενθυμίζοντας ότι η δυνατότητα εφαρμογής του εν λόγω άρθρου εξαρτάται από την ύπαρξη «de facto οικογενειακών δεσμών». Όσον αφορά τη συγκεκριμένη υπόθεση της οποίας επελήφθη, εκτίμησε ότι η ύπαρξη δεσμού βασιζόμενου στο kafala δεν διαφέρει σε τίποτα από την οικογενειακή ζωή κατά τη συνήθη έννοια της και ότι η διατήρηση των αρχικών οικογενειακών δεσμών δεν αποκλείει την ύπαρξη οικογενειακής ζωής με άλλα πρόσωπα (36).

54.      Ωστόσο, το ΕΔΔΑ έκρινε ότι η άρνηση των βελγικών αρχών να εξομοιώσουν το kafala με την υιοθεσία δεν αποστερούσε τους προσφεύγοντες από το δικαίωμα να αναγνωριστεί η μεταξύ τους σχέση μέσω άλλων οδών (στην περίπτωση αυτή, μέσω του βελγικού θεσμού της ανεπίσημης επιτροπείας) (37).

4.      Το kafala και η αναγνώριση και εκτέλεση των δικαστικών αποφάσεων κατά το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης

55.      Παρά τη συνάφειά του με τη Σύμβαση της Χάγης του 1996, ο ισχύων εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης κανονισμός για την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων σε οικογενειακά θέματα και γονικές σχέσεις (38) δεν μνημονεύει το kafala (39).

56.      Παρά τη σιγή αυτή, συμφωνώ με τη γενική εισαγγελέα J. Kokott ότι οι κανόνες του κανονισμού 2201/2003 μπορούν να ερμηνευθούν υπό το πρίσμα των διατάξεων της Συμβάσεως της Χάγης του 1996, περί της οποίας οι επεξηγήσεις της εκθέσεως Lagarde, στις οποίες αναφέρθηκα προηγουμένως, παρέχουν χρήσιμες κατευθύνσεις(40).

57.      Βάσει της προκείμενης αυτής, θα μπορούσε να γίνει δεκτό ότι τα αποτελέσματα kafala αναγνωρισθέντος από δικαστική αρχή κράτους μέλους θα μπορούσαν να επεκταθούν σε άλλο κράτος μέλος, σύμφωνα με τον κανονισμό 2201/2003, το άρθρο 1, παράγραφος 2, του οποίου αφορά «το δικαίωμα επιμέλειας και το δικαίωμα προσωπικής επικοινωνίας […]· την επιτροπεία, την κηδεμονία και ανάλογους θεσμούς […]· τον διορισμό και τα καθήκοντα προσώπων ή οργανώσεων στα οποία ανατίθεται η επιμέλεια του προσώπου ή η διοίκηση της περιουσίας του παιδιού, η εκπροσώπησή του ή η φροντίδα του». Κάτι τέτοιο, ωστόσο, δεν θα ήταν δυνατό όσον αφορά την υιοθεσία, καθόσον «η απόφαση για την υιοθεσία και τα προπαρασκευαστικά μέτρα υιοθεσίας» (άρθρο 1, παράγραφος 3, στοιχείο βʹ) αποκλείονται από το πεδίο εφαρμογής του κανονισμού αυτού.

3.      Η έννοια του απευθείας κατιόντος κατά την οδηγία 2004/38 (πρώτο προδικαστικό ερώτημα)

1.      Ηαυτοτελήςερμηνείατουόρου

58.      Έχει η φράση «απευθείας κατιών», την οποία χρησιμοποιεί το άρθρο 2, σημείο 2, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2004/38 αυτοτελή σημασία στο δίκαιο της Ένωσης; Αυτό είναι ένα από τα σημεία διαφωνίας μεταξύ των διαδίκων (41).

59.      Κατά πάγια νομολογία, «από τις επιταγές τόσο της ενιαίας εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης όσο και της αρχής της ισότητας προκύπτει ότι το γράμμα διάταξης του δικαίου της Ένωσης που δεν περιέχει ρητή παραπομπή στο δίκαιο των κρατών μελών για τον προσδιορισμό της έννοιας και του περιεχομένου της πρέπει κανονικά να ερμηνεύεται, σε ολόκληρη την Ευρωπαϊκή Ένωση, κατά τρόπο αυτοτελή και ενιαίο» (42).

60.      Το Δικαστήριο έχει τονίσει ότι «[διάταξη του δικαίου της Ένωσης] […] πρέπει […] να ερμηνεύεται […] λαμβανομένων υπόψη όχι μόνον του γράμματος της διατάξεως αυτής, αλλά και του πλαισίου στο οποίο αυτή εντάσσεται και των σκοπών που επιδιώκονται με τη ρύθμιση της οποίας αποτελεί μέρος» (43).

61.      Το πλαίσιο εντός του οποίου η οδηγία 2004/38 χρησιμοποιεί την έκφραση «απευθείας κατιών», ως συγκεκριμένη υποκατηγορία των «μελών της οικογένειας», με ωθεί να ταχθώ υπέρ της εννοιολογικής αυτοτέλειας του όρου αυτού στο δίκαιο της Ένωσης. Πράγματι, φρονώ ότι αυτός πρέπει να είναι ο κανόνας οσάκις μεμονωμένη διάταξη διακηρύσσει, ως εν προκειμένω, ότι, «[γ]ια τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας, νοούνται ως […]».

62.      Οι ορισμοί που ακολουθούν υπό τον τίτλο αυτόν αποσκοπούν, συνεπώς, στο να διευκρινιστεί τι «νοείται», εντός ενός πολύ συγκεκριμένου νομικού πλαισίου του δικαίου της Ένωσης (εν προκειμένω, αυτού της οδηγίας 2004/38), με τον αντίστοιχο όρο. Υπό την επιφύλαξη ότι ο ορισμός παραπέμπει στο δίκαιο των κρατών μελών, για την οριοθέτηση του περιγραφόμενου με τον όρο αυτό θεσμού, το συγκεκριμένο περιεχόμενό του πρέπει να εξετάζεται σύμφωνα με το δίκαιο της Ένωσης.

63.      Το άρθρο 2 της οδηγίας 2004/38 περιλαμβάνει ένα τέτοιο παράδειγμα ρητής παραπομπής στο δίκαιο των κρατών μελών: εκτός του(της) συζύγου (σημείο 2, στοιχείο αʹ) αναφέρεται «ο (η) σύντροφος με τον(την) οποίο(-α) ο πολίτης της Ένωσης έχει σχέση καταχωρισμένης συμβίωσης, βάσει της νομοθεσίας κράτους μέλους» (σημείο 2, στοιχείο βʹ). Πέραν της τελευταίας αυτής περιπτώσεως, επαναλαμβάνω, οι χρησιμοποιούμενες στο άρθρο αυτό έννοιες δεν εξαρτώνται από την κατά το εθνικό δίκαιο μεταχείρισή τους.

64.      Η απόφαση του Δικαστηρίου της 5ης Ιουνίου 2018, εκδοθείσα σε σχέση με την έννοια του όρου «σύζυγος» (44) του άρθρου 2 της οδηγίας 2004/38, μπορεί να παράσχει ορισμένες διευκρινίσεις ως προς τον αυτοτελή χαρακτήρα της ερμηνείας της έννοιας αυτής, όπερ δύναται, από μεθοδολογικής απόψεως, να επεκταθεί στην έννοια του όρου «απευθείας κατιών».

65.      Καίτοι (εν αντιθέσει προς τις προτάσεις, στις οποίες ο γενικός εισαγγελέας επέλεξε να χρησιμοποιήσει τον όρο) (45) η απόφαση δεν αναφέρεται στην αυτοτελή ερμηνεία, είναι, εντούτοις, αληθές ότι το Δικαστήριο καταλήγει στο ίδιο συμπέρασμα: ο όρος «σύζυγος» κατά την έννοια της οδηγίας 2004/38 έχει ίδια χαρακτηριστικά (46), και, ως εκ τούτου, «ένα κράτος μέλος δεν είναι δυνατόν να επικαλείται το εθνικό του δίκαιο» (47) προκειμένου να αντιταχθεί στην αναγνώριση δικαιώματος διαμονής χορηγούμενου από την οδηγία.

66.      Η χρησιμοποίηση ορισμένης νομικής κατηγορίας, η οποία προβλέπεται στο δίκαιο της Ένωσης δεν σημαίνει, ωστόσο, ότι αυτή είναι αναγκαστικώς αποσυνδεδεμένη από τις αντίστοιχες κατηγορίες του δικαίου των κρατών μελών. Πρέπει, για τον λόγο αυτό, να λαμβάνονται υπόψη οι κώδικες ή οι νόμοι που διέπουν το οικογενειακό δίκαιο σε κάθε κράτος μέλος (κλάδος ο οποίος ανήκει στην αρμοδιότητά τους), προκειμένου να διαπιστωθεί εάν οι θεσμοί τους συμπίπτουν, για τους σκοπούς συγκεκριμένης οδηγίας, με αυτούς που ορίζονται στην τελευταία.

2.      Ο απευθείας κατιών κατά την οδηγία 2004/38

67.      Η σημασία που έχει η οριοθέτηση της έννοιας αυτής της οδηγίας 2004/38 γίνεται αντιληπτή όταν εξετάζεται ο αντίκτυπός της επί της εισόδου και διαμονής παιδιών τα οποία, ακόμη και αν αποτελούν μέλος της οικογένειας (υπό ευρεία έννοια) πολιτών της Ένωσης, δεν περιλαμβάνονται στην κατηγορία αυτή:

–      οι «απευθείας κατιόντες οι οποίοι είναι κάτω της ηλικίας των 21 ετών ή είναι συντηρούμενοι» αποκτούν αυτομάτως (48) δικαίωμα εισόδου και διαμονής στο κράτος μέλος διαμονής των ανιόντων τους, πολιτών της Ένωσης.

–      Τα κατά το άρθρο 3, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38 λοιπά μέλη της υπό ευρεία έννοια οικογένειας, συμπεριλαμβανομένων των παιδιών, πρέπει να υποβάλλονται, εφόσον πληρούν ορισμένες προϋποθέσεις (49), σε αξιολόγηση από τις αρχές του κράτους υποδοχής. Οι αρχές αυτές, βάσει των αποτελεσμάτων της αξιολογήσεως αυτής, οφείλουν: i) να διευκολύνουν, σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία τους, την είσοδο και τη διαμονή των προσώπων αυτών (50), ii) να αναλαμβάνουν εκτενή εξέταση της προσωπικής καταστάσεως και iii) να αιτιολογούν κάθε άρνηση εισόδου ή διαμονής (51).

68.      Όπως προανέφερα, το αιτούν δικαστήριο δεν αμφιβάλλει ότι η SM εμπίπτει στη δεύτερη αυτή κατηγορία. Έτι περαιτέρω, εφιστά την προσοχή των αρμοδίων για τη διενέργεια της αξιολογήσεως βρετανικών αρχών στο γεγονός ότι, κατά το δίκαιο της Ένωσης (52), είναι υποχρεωμένες να διευκολύνουν την είσοδο του παιδιού στο Ηνωμένο Βασίλειο. Κατά κύριο δε λόγο, τους επισημαίνει ότι, «[δ]ιενεργώντας την εν λόγω αξιολόγηση, οι υπεύθυνοι για τη λήψη αποφάσεων, είτε υπηρετούν στο Home Office (Υπουργείο Εσωτερικών), είτε είναι μέλη δικαστηρίων αρμόδιων για την επανεξέταση της ουσίας των αποφάσεων διοικητικών αρχών ή κατώτερων δικαστηρίων, θα πρέπει να έχουν υπόψη τους ότι σκοπός της οδηγίας 2004/38 είναι η απλοποίηση και η ενίσχυση του δικαιώματος της ελεύθερης κυκλοφορίας και διαμονής όλων των πολιτών της Ένωσης, καθώς και ότι η ελεύθερη κυκλοφορία αποτελεί μία εκ των θεμελιωδών ελευθεριών της εσωτερικής αγοράς. Το να εξαναγκάζονται πολίτες της Ένωσης να ζουν χωριστά από μέλη της οικογένειας ή μέλη της οικογένειας υπό την ευρύτερη έννοια ενδέχεται να συνιστά σοβαρό περιορισμό της ασκήσεως της εν λόγω ελευθερίας» (53).

69.      Ωστόσο, κρίνοντας ότι το ενδεχόμενο αυτό δεν είναι ικανοποιητικό, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται εάν η καθιδρυθείσα επί τη βάσει του kafala σχέση θα μπορούσε, στην περίπτωση της SM, να εξομοιωθεί με συγγένεια εξ υιοθεσίας. Σε καταφατική περίπτωση, η SM θα υπαγόταν στο προβλεπόμενο στο άρθρο 2, σημείο 2, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2004/38 καθεστώς, ως μέσο ευρύτερης προστασίας της οικογενειακής ζωής και προασπίσεως του υπέρτερου συμφέροντος του παιδιού.

70.      Εκκινώ από την προκείμενη (ως προς την οποία δεν έχω κανενός είδους αμφιβολία) ότι η χρησιμοποιούμενη από την οδηγία 2004/38 έννοια των απευθείας κατιόντων περιλαμβάνει τόσο τα βιολογικά όσο και τα θετά τέκνα. Από νομικής απόψεως, η υιοθεσία έχει τα χαρακτηριστικά μιας καθ’ όλα γονικής σχέσεως.

71.      Μια αναδρομή στους εγγύτερους προς το αντικείμενο της υπό κρίση διαφοράς κανόνες του δικαίου της Ένωσης επιβεβαιώνει τη διαπίστωση αυτή. Επομένως, η οδηγία 2003/86/ΕΚ (54), θέτοντας «τους όρους υπό τους οποίους μπορούν να ασκούν το δικαίωμα οικογενειακής επανένωσης οι υπήκοοι τρίτων χωρών που διαμένουν νόμιμα στην επικράτεια των κρατών μελών» επεκτείνει, υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις, το δικαίωμα αυτό στα:

«–      ανήλικ[α] τέκν[α] του συντηρούντος και του/της συζύγου του, συμπεριλαμβανομένων των τέκνων που έχουν υιοθετηθεί σύμφωνα με απόφαση που ελήφθη από την αρμόδια αρχή του ενδιαφερόμενου κράτους μέλους […]·

–      ανήλικ[α] τέκν[α], συμπεριλαμβανομένων των θετών τέκνων του συντηρούντος, όταν ο συντηρών έχει την επιμέλεια και την ευθύνη συντήρησης των τέκνων […]·

–      ανήλικ[α] τέκν[α], συμπεριλαμβανομένων των θετών τέκνων του/της συζύγου όταν ο/η σύζυγος έχει την επιμέλεια και την ευθύνη συντήρησης των τέκνων. […]» (55)

72.      Κατά τον ίδιο τρόπο, η οδηγία 2011/95/ΕΕ (56) χαρακτηρίζει, στο άρθρο 2, στοιχείο ιʹ, ως μέλη της οικογένειας του αιτούντος διεθνούς προστασίας «τα ανήλικα τέκνα των ζευγών της πρώτης περίπτωσης ή του δικαιούχου διεθνούς προστασίας, υπό την προϋπόθεση ότι είναι άγαμα, ανεξαρτήτως αν γεννήθηκαν εντός ή εκτός γάμου ή αν είναι υιοθετημένα, όπως ορίζεται από την εθνική νομοθεσία». Ο ορισμός αυτός επαναλαμβάνεται στο άρθρο 2, στοιχείο ζʹ, του κανονισμού 604/2013 (57).

73.      Η κατ’ άλλους κανόνες του δικαίου της Ένωσης αναφορά στους απευθείας κατιόντες πραγματοποιείται με παραπομπή είτε στην οδηγία 2004/38 (58) είτε στη νομοθεσία του αντίστοιχου κράτους (59).

74.      Βάσει της προκείμενης αυτής, εάν το kafala μπορούσε να θεωρηθεί μορφή υιοθεσίας, το makful θα μπορούσε να καταστεί, ως θετό τέκνο, «απευθείας κατιών» των προσώπων που έχουν αναλάβει την επιμέλειά του.

75.      Προς στήριξη της προσεγγίσεως αυτής, το αιτούν δικαστήριο, υποστηριζόμενο από ορισμένους από τους μετέχοντες στην προδικαστική διαδικασία (60), παραθέτει την προαναφερθείσα ανακοίνωση της Επιτροπής (61).

76.      Το σημείο 2.1.2 της ανακοινώσεως αυτής, το οποίο αφορά τα «[μ]έλη της οικογένειας σε ευθεία γραμμή» (62), εξομοιώνει, στην πραγματικότητα, τις σχέσεις υιοθεσίας με αυτές των ανηλίκων υπό την επιμέλεια μόνιμου νόμιμου κηδεμόνα. Εάν ακολουθείτο το κριτήριο αυτό, η SM θα μπορούσε, ως παιδί υπό τη νόμιμη κηδεμονία των συζύγων που ανέλαβαν την επιμέλειά της, να θεωρηθεί θετή θυγατέρα των τελευταίων.

77.      Φρονώ, ωστόσο, ότι η εξομοίωση αυτή δεν συνάδει με την ορθή ερμηνεία του άρθρου 2, σημείο 2, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2004/38. Κατά τα λοιπά, είναι, μάλλον, περιττό να υπομνησθεί ότι η ανακοίνωση στερείται κανονιστικής ισχύος.

78.      Κατά την κρίση μου, η «επιμέλεια μόνιμου νόμιμου κηδεμόνα» δεν καθιστά το υπό κηδεμονία παιδί απευθείας κατιόντα (λόγω υιοθεσίας) του κηδεμόνα του. Πολλοί λόγοι αντιτίθενται στην εξομοίωση αυτή, τόσο σε αφηρημένο πεδίο όσο και στη συγκεκριμένη περίπτωση της SM, ως παιδιού που υπόκειται στο διεπόμενο από το αλγερινό δίκαιο kafala.

79.      Σε αφηρημένο επίπεδο, η σχέση κηδεμονίας δεν μπορεί να συγκριθεί με τη γονική σχέση. Έτι περαιτέρω, η γονική σχέση (βιολογική ή κατόπιν υιοθεσίας) μπορεί να υφίσταται παράλληλα με την κηδεμονία, οσάκις η τελευταία ανατίθεται σε πρόσωπο διαφορετικό των γονέων (βιολογικών ή θετών). Όπως υποστηρίζει η Γερμανική Κυβέρνηση, η εξομοίωση αυτή προϋποθέτει πλήρη νομική ταύτιση.

80.      Εξεταζόμενο το ζήτημα υπό το πρίσμα της διατηρήσεως του δεσμού, ακόμη και ανεξαρτήτως του περιεχομένου της, η κηδεμονία (και, κατά μείζονα λόγο, το kafala) αποτελεί θεσμό προσωρινού, και όχι μονίμου, χαρακτήρα, καθόσον ισχύει μόνο μέχρι την ενηλικίωση του υπό κηδεμονία παιδιού. Αντιθέτως, η γονική σχέση, ακόμη και αυτή που βασίζεται σε απλή υιοθεσία, είναι μόνιμη.

81.      Επιπλέον, το τελευταίο εδάφιο του σημείου 2.1.2 της ανακοινώσεως της Επιτροπής αναφέρει ότι οι εθνικές αρχές μπορούν να απαιτήσουν αποδεικτικά στοιχεία της προβαλλόμενης οικογενειακής σχέσεως, όπερ μπορεί να συμβεί μόνον κατά τη διάρκεια της προηγουμένης αξιολογήσεως του άρθρου 3, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38. Η διαδικασία, ωστόσο, αυτή δεν μπορεί να επεκταθεί στους «απευθείας κατιόντες».

82.      Αφήνοντας, λοιπόν, κατά μέρος την ανακοίνωση της Επιτροπής, φρονώ ότι το ουσιώδες στοιχείο που διακρίνει την υιοθεσία από το kafala, είναι, ακριβώς, η γονική σχέση. Ενώ το kafala δεν δημιουργεί τέτοια σχέση, η υιοθεσία τη δημιουργεί πάντοτε, ακόμη και υπό τη λιγότερη αυστηρή μορφή της, αυτή της απλής υιοθεσίας.

83.      Το ίδιο αυτό αποτέλεσμα προκύπτει από την εξέταση των προεκτεθέντων διεθνών κειμένων (63), τα οποία διέπουν, αφενός, την υιοθεσία και, αφετέρου, άλλα καθεστώτα προστασίας του παιδιού, όπως το kafala, χωρίς, ουδέποτε, να παρεμφαίνεται εξομοίωσή τους.

84.      Πρέπει, επιπλέον, να ληφθεί υπόψη, ότι οι αυστηροί μηχανισμοί ελέγχου των διεθνών υιοθεσιών που προβλέπει η Σύμβαση της Χάγης του 1993 προς διασφάλιση του υπέρτερου συμφέροντος του παιδιού θα μπορούσαν ευχερώς να παρακαμφθούν (64), εάν ως υιοθεσία αναγνωρίζετο ένα καθεστώς νόμιμης κηδεμονίας το οποίο, ακριβώς διότι δεν έχει τα ίδια αποτελέσματα με αυτήν, χορηγείται κατόπιν εθνικής διαδικασίας μη περιβαλλομένης τις ίδιες εγγυήσεις (ή ακόμη, στην περίπτωση του kafala ενώπιον συμβολαιογράφου, χωρίς να απαιτείται καν η παρέμβαση των δημοσίων αρχών).

85.      Το ανωτέρω είναι ιδιαιτέρως σημαντικό λαμβανομένου υπόψη ότι η Αλγερία δεν έχει κυρώσει καμία από τις δύο συμβάσεις της Χάγης, με αποτέλεσμα να μη δεσμεύεται από διεθνείς κανόνες οι οποίοι εγκαθιδρύουν μηχανισμούς ελέγχου και εγγυήσεων όσον αφορά τα μέτρα προστασίας των παιδιών, είτε αυτά συνίστανται στην ανάληψη της επιμέλειας με kafala είτε στην ανάληψή της με οποιονδήποτε άλλο ανάλογο θεσμό.

86.      Πρέπει να υπομνησθεί ότι το αλγερινό δίκαιο υπό το οποίο η SM ετέθη σε σύστημα kafala, επιτρέποντας αυτό το είδος αναλήψεως της επιμέλειας και απαγορεύοντας ταυτοχρόνως την υιοθεσία του makful, αντιτίθεται στην επιδιωκόμενη εξομοίωση. Η δε απαγόρευση αυτή ισχύει όχι μόνον όταν το παιδί διατηρεί, εφόσον είναι γνωστή η καταγωγή του, τους γονικούς δεσμούς με τους ανιόντες τους, αλλά και σε όλες ανεξαιρέτως τις περιπτώσεις. Ο kafil ή η kafila αναλαμβάνουν απλώς τη νόμιμη κηδεμονία του makful, χωρίς το kafala να καθιστά τον τελευταίο κατιόντα των πρώτων. Δεν είναι, επομένως, κατά την άποψή μου, δυνατό να υποστηριχθεί, ακόμη και με την καλύτερη δυνατή προαίρεση, ότι η SM είναι απευθείας κατιών, ως υιοθετημένη, των προσώπων που ανέλαβαν την επιμέλειά της (65).

87.      Το ανωτέρω δεν αποκλείει ότι, μετά τη σύσταση του kafala, ο kafil ή η kafila μπορούν να αποφασίσουν, εάν το θεωρούν σκόπιμο και η έννομη τάξη της αντίστοιχης χώρας το επιτρέπει, να υιοθετήσουν το makful. Η λύση αυτή έχει υιοθετηθεί από ορισμένα κράτη μέλη (66) και επιτρέπει, κατά την κρίση μου, ο μεταγενεστέρως υιοθετούμενος makful (ήτοι, βάσει διεθνούς υιοθεσίας υποκειμένης στη Σύμβαση της Χάγης του 1993) να αποκτήσει την ιδιότητα του απευθείας κατιόντος των θετών γονέων του και, ως τέτοιος, να μπορέσει να εισέλθει και να διαμείνει στο κράτος μέλος κατοικίας των τελευταίων.

88.      Η εξέταση των προεκτεθέντων νομοθετικών κειμένων της Ένωσης, στα οποία χρησιμοποιείται η έκφραση «μέλη της οικογένειας» και γίνεται αναφορά στα παιδιά, επιβεβαιώνει ότι ο όρος «απευθείας κατιών» δεν μπορεί, πέραν των θέτων τέκνων, να επεκταθεί σε όσα τελούν υπό νόμιμη κηδεμονία.

3.      Η σημασία του δικαιώματος στην οικογενειακή ζωή και του υπέρτερου συμφέροντος του παιδιού κατά την ερμηνεία του όρου «απευθείας κατιών» της οδηγίας 2004/38

89.      Η (προσωρινή) πρόταση στην οποία κατέληξα ανωτέρω πρέπει να συνάδει με τα δικαιώματα και αρχές που κατοχυρώνονται στον Χάρτη. Θα μπορούσε, πράγματι, να υποστηριχθεί ότι η ερμηνεία που προτείνω είναι υπερβολικά τυπολατρική και ότι η υποχρέωση σεβασμού του δικαιώματος στην οικογενειακή ζωή και του υπέρτερου συμφέροντος του παιδιού ως «πρωταρχικής σημασίας» (άρθρα 7 και 24, παράγραφος 2, του Χάρτη, αντιστοίχως) επιτάσσει την εξομοίωση του kafala με την υιοθεσία.

90.      Κατά την ανάλυση αυτή είναι σκόπιμη η εκ νέου προσφυγή στις δύο αποφάσεις του ΕΔΔΑ (67) με τις οποίες έχει ερμηνευθεί το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ (σχετικά με το δικαίωμα στην οικογενειακή ζωή) ως προς την άρνηση των αρχών δύο συμβαλλόμενων στη σύμβαση αυτή κρατών να εξομοιώσουν τη σχέση που δημιουργείται στο πλαίσιο του kafala με την προκύπτουσα εκ της υιοθεσίας.

1)      Το kafala και η προστασία της οικογενειακής ζωής

91.      Η οδηγία 2004/38 προβλέπει δύο τρόπους μέσω των οποίων ένα παιδί που δεν είναι πολίτης της Ένωσης μπορεί να εισέλθει και να διαμείνει σε κράτος μέλος μαζί με τα πρόσωπα με τα οποία διάγει «οικογενειακή ζωή». Η διαφορά έγκειται στο ότι, ενώ το άρθρο 2, σημείο 2, στοιχείο γʹ (απευθείας κατιόντες), επάγεται ότι η συνέχιση της οικογενειακής ζωής είναι αυτόματη (68), το άρθρο 3, παράγραφος 2, απαιτεί προηγούμενη στάθμιση των καταστάσεων.

92.      Στην υπό κρίση υπόθεση, η SM υπέβαλε στις βρετανικές αρχές αίτηση «αδείας εισόδου ως θετό τέκνο πολίτη κράτους του ΕΟΧ» (69). Ωστόσο, όπως αναγνωρίζει το αιτούν δικαστήριο, το αίτημα εισόδου και διαμονής μπορεί κάλλιστα, αφήνοντας κατά μέρος την ιδιότητα του θετού τέκνου, να γίνει δεκτό βάσει της διαδικασίας που προβλέπει το άρθρο 3, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38 για τα λοιπά «μέλη της οικογένειας». Έτι περαιτέρω, οι προπαρατεθείσες εκτιμήσεις του εν λόγω δικαστηρίου καταλείπουν μικρό περιθώριο στις βρετανικές αρχές να αρνηθούν το δικαίωμα εισόδου και διαμονής της SM στο Ηνωμένο Βασίλειο προκειμένου η SM να διάγει τον οικογενειακό της βίο με τους πολίτες της Ένωσης οι οποίοι έχουν αναλάβει την επιμέλειά της.

93.      Δεν αντιλαμβάνομαι, επομένως, γιατί η απόρριψη της μιας οδού (αυτής των απευθείας κατιόντων) θα αποτελούσε πρόσκομμα για την ανάπτυξη της οικογενειακής ζωής, αφ’ ης στιγμής η εναλλακτική οδός (η χορήγηση της άδειας εισόδου εφόσον αποδεικνύεται ότι η SM συντηρείται από τον πολίτη της Ένωσης με ίδιον δικαίωμα διαμονής ή ζει υπό τη στέγη του) δεν εμποδίζει το παιδί να επιτύχει πραγματική έννομη προστασία της ιδίας αυτής οικογενειακής ζωής.

94.      Είναι αληθές ότι η αυτόματη αναγνώριση του άρθρου 2, σημείο 2, της οδηγίας 2004/38 θα παρουσίαζε λιγότερες δυσχέρειες. Από την άποψη όμως που μας ενδιαφέρει εν προκειμένω, εάν η αναγνώριση αυτή προσκρούει, εν προκειμένω, στις προαναφερθείσες ερμηνευτικές δυσχέρειες (μη ανυπέρβλητες, κατά την κρίση μου), και ταυτοχρόνως υφίσταται στη διάθεση του παιδιού μηχανισμός όπως αυτός του άρθρου 3, παράγραφος 2, της εν λόγω οδηγίας, το δικαίωμα στην οικογενειακή ζωή γίνεται, επιμένω, σεβαστό.

95.      Σε ανάλογο συμπέρασμα κατέληξε το ΕΔΔΑ στο πλαίσιο των προαναφερθεισών υποθέσεων. Με την απόφαση Chbihi κ.λπ. κατά Βελγίου (70), με παράθεση της νομολογίας της υποθέσεως Harroudj κατά Γαλλίας (71), έκρινε ότι «οι διατάξεις του άρθρου 8 δεν εγγυώνται ούτε το δικαίωμα δημιουργίας οικογένειας ούτε το δικαίωμα υιοθεσίας […] Τούτο, ωστόσο, δεν αποκλείει το ενδεχόμενο τα συμβαλλόμενα στην ΕΣΔΑ κράτη να υπέχουν δυνητικώς, υπό συγκεκριμένες περιστάσεις, τη θετική υποχρέωση να επιτρέπουν τον σχηματισμό και την ανάπτυξη οικογενειακών δεσμών». Προσέθεσε δε ότι, «σύμφωνα με τις αρχές που απορρέουν από τη νομολογία του Δικαστηρίου, το κράτος οφείλει, όταν διαπιστώνεται η ύπαρξη οικογενειακού δεσμού με ένα παιδί, να αναλαμβάνει δράσεις για την ανάπτυξη του δεσμού αυτού και την παροχή έννομης προστασίας προκειμένου να καταστεί δυνατή η ένταξη του παιδιού στην οικογένειά του».

96.      Στην ως άνω υπόθεση, η συνάφεια της οποίας με την υπό κρίση είναι αδιαμφισβήτητη, έγινε δεκτό ότι το εγκύρως συσταθέν (στο Μαρόκο) kafala δημιούργησε νομικό δεσμό μεταξύ των kafiles και της makful. Αφ’ ης στιγμής ο θεσμός αυτός δεν υφίστατο στο Βέλγιο, η αιτηθείσα στη χώρα αυτή υιοθεσία αποτελούσε νέα έννομη κατάσταση. Κατά το σκεπτικό του ΕΔΔΑ «ήταν αναγκαίο να επιτευχθεί μια δίκαιη ισορροπία μεταξύ των διαφόρων εμπλεκομένων συμφερόντων του ατόμου και της κοινωνίας εν συνόλω» και ότι «το κράτος διαθέτει ορισμένο περιθώριο εκτιμήσεως» (72). Επί τη βάσει αυτή, εναπόκειτο στο τελευταίο «να διαπιστώσει κατ’ αρχάς εάν οι αποφάσεις των βελγικών δικαστηρίων περί απορρίψεως της υιοθεσίας εμπόδισαν την ορθή ανάπτυξη των οικογενειακών δεσμών μεταξύ του παιδιού και των προσώπων που ανέλαβαν την επιμέλειά του με kafala» (73).

97.      Το ΕΔΔΑ συνήγαγε ότι «η απόρριψη της υιοθεσίας δεν αποστερούσε τους προσφεύγοντες της δυνατότητας να αναγνωριστεί η μεταξύ τους σχέση. Πράγματι, η βελγική νομοθεσία παρείχε στους προσφεύγοντες εναλλακτικούς τρόπους έννομης προστασίας της οικογενειακής τους ζωής. Επρόκειτο για τη διαδικασία της ανεπίσημης κηδεμονίας, το αντικείμενο της οποίας ομοίαζε αρκετά με αυτό του kafala […] (74), και η οποία παρείχε σε ενήλικα πρόσωπα τη δυνατότητα να τους αναγνωριστεί το δικαίωμα στη φροντίδα και την εκπαίδευση ορισμένου παιδιού» (75).

2)      Το kafala και το υπέρτερο συμφέρον του παιδιού

98.      Η προστασία του υπέρτερου συμφέροντος του παιδιού πρέπει, σύμφωνα με το άρθρο 24, παράγραφος 2, του Χάρτη, να είναι «πρωταρχικής σημασίας» και να υπαγορεύει τις αποφάσεις των δημοσίων αρχών ή των ιδιωτικών οργανισμών όταν εκδίδουν πράξεις σχετικές με το εν λόγω παιδί.

99.      Οσάκις, ως εν προκειμένω, οι δράσεις προστασίας παιδιού εγκαταλειφθέντος από τους βιολογικούς του γονείς αναλαμβάνονται αρχικώς σε τρίτο κράτος (Αλγερία) και επιδιώκεται η ανάπτυξη των αποτελεσμάτων τους σε κράτος μέλος της Ένωσης (Ηνωμένο Βασίλειο), ο ασκούμενος από τις αρχές των κρατών καταγωγής και υποδοχής έλεγχος πρέπει να επικεντρώνεται στο υπέρτερο συμφέρον του εν λόγω παιδιού, χωρίς, όμως, να παραβλέπει τους κανόνες του δικαίου της Ένωσης βάσει των οποίων καθίσταται δυνατή η εκτίμηση του συμφέροντος αυτού.

100. Η εκτίμηση του υπέρτερου συμφέροντος έχει δύο όψεις: αυτή που αφορά την ουσία (και η οποία, όπως είναι προφανές, συναρτάται με τις περιστάσεις υπό τις οποίες τελεί το παιδί) και αυτή που αναφέρεται στις διαδικασίες σχετικά με την αξιολόγησή του.

101. Ως προς την ουσία, η τοποθέτηση σε ανάδοχη οικογένεια ικανοποιεί τις απαιτήσεις προστασίας του υπέρτερου συμφέροντος του παιδιού, όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο: «[η] διαρκής και μακροπρόθεσμη ένταξη, στην εστία και την οικογένεια του επαγγελματία αναδόχου γονέα, ανηλίκων οι οποίοι, λόγω της δύσκολης οικογενειακής καταστάσεώς τους, είναι ιδιαίτερα ευάλωτοι, αποτελεί πρόσφορο μέτρο για τη διαφύλαξη του υπέρτερου συμφέροντος του παιδιού, όπως αυτό κατοχυρώνεται στο άρθρο 24 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης» (76).

102. Όσον αφορά τις διαδικαστικές πτυχές, θα υπενθυμίσω απλώς στο σημείο αυτό ότι τα συμβατικά κείμενα που διέπουν την αναγνώριση των σχέσεων υιοθεσίας και των γονικών σχέσεων με διεθνή στοιχεία συνδέσεως, καθώς και το ίδιο το δίκαιο της Ένωσης, περιλαμβάνουν τα ουσιώδη χαρακτηριστικά των διαδικασιών αυτών αξιολογήσεως.

103. Σε σχέση με τα συμβατικά αυτά κείμενα, προκειμένου ακριβώς να διασφαλιστεί ότι θα λαμβάνεται υπόψη το υπέρτερο συμφέρον του παιδιού, πρέπει να υπογραμμισθεί ότι:

–      η Σύμβαση της Χάγης του 1993, ρυθμίζοντας τα της διεθνούς υιοθεσίας, θεσπίζει διαδικασία διττού ελέγχου, στην οποία παρεμβαίνουν οι αρχές τόσο της χώρας προελεύσεως όσο και της χώρας υποδοχής (77

–      το άρθρο 33 της Συμβάσεως της Χάγης του 1996 θεσπίζει επίσης διπλό μηχανισμό, κατά τρόπο ώστε, «όταν μια αρχή, που έχει διεθνή δικαιοδοσία σύμφωνα με τα άρθρα 5 έως 10, μελετά την τοποθέτηση ενός παιδιού σε ανάδοχη οικογένεια ή σε ίδρυμα ή την ανάληψη της επιμελείας του με kafala ή με ανάλογο θεσμό, και εάν η τοποθέτηση ή ανάληψη αυτή της επιμελείας πρόκειται να λάβει χώρα σε άλλο συμβαλλόμενο κράτος, διαβουλεύεται προηγουμένως με την κεντρική αρχή ή άλλη αρμόδια αρχή του τελευταίου αυτού κράτους» (78).

104. Υπό ανάλογο πρίσμα, περιοριζόμενο, όμως, στους κανόνες του δικαίου της Ένωσης οι οποίοι καθορίζουν πότε μια τοποθέτηση που έχει πραγματοποιηθεί σε κράτος μέλος μπορεί να αναπτύξει αποτελέσματα σε άλλο μέλος, το άρθρο 56 του κανονισμού 2201/2003 προβλέπει διαδικασία ελέγχου στην οποία μετέχουν οι αρχές αμφοτέρων των κρατών μελών (79).

105. Υπενθυμίζω τις δύο αυτές διατάξεις προκειμένου να επισημάνω ένα στοιχείο χαρακτηριστικό της προστασίας του υπέρτερου συμφέροντος του παιδιού σε περιπτώσεις παρόμοιες με την υπό κρίση, ήτοι, ότι η εκτίμησή του εναπόκειται στις αρχές των παρεμβαινόντων στη διαδικασία δύο κρατών μελών, στις οποίες ανατίθεται η άσκηση προηγούμενου ελέγχου.

106. Εξάλλου, στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/38, η εγγύηση αυτή δεν μπορεί να διατηρηθεί παρά μόνον εφόσον ακολουθηθεί η διαδικασία του άρθρου 3, παράγραφος 2, που παρέχει ένα νομικό πλαίσιο ικανό να διασφαλίσει ότι η προστασία του παιδιού θα είναι αποτελεσματική στο εσωτερικό της Ένωσης, συμβιβάζοντας, ταυτοχρόνως, τους αρχικούς σκοπούς του θεσμού κηδεμονίας (kafala) με το δικαίωμα στην οικογενειακή ζωή.

107. Αντιθέτως, εάν γινόταν δεκτή η αυτόματη αναγνώριση του άρθρου 2, σημείο 2, της οδηγίας 2004/38, θα χωρούσε μόνον εκ των υστέρων έλεγχος, με ένα παράδοξο αποτέλεσμα: η συμφωνηθείσα σε κράτος όπως η Αλγερία, η οποία δεν έχει κυρώσει τη Σύμβαση της Χάγης του 1996, ανάληψη της επιμέλειας με kafala θα παρήγαγε άμεσα αποτελέσματα (χωρίς οι αρχές του κράτους υποδοχής να έχουν τη δυνατότητα προηγουμένης αξιολογήσεως του υπέρτερου συμφέροντος του παιδιού), ενώ οι αποφάσεις των συμβαλλομένων στη σύμβαση αυτή κρατών θα έπρεπε να υποβάλλονται σε έγκριση από τις αρχές του κράτους προορισμού.

108. Εν συνόψει, η «πρωταρχική σημασία» που πρέπει να δίδεται στο υπέρτερο συμφέρον του παιδιού επιβάλλει, υπό συνθήκες όπως οι επίμαχες, η κατά περίπτωση εκτίμησή του να πραγματοποιείται σύμφωνα με διαδικασία προηγούμενης αξιολογήσεως διαφορετική από αυτή που εφαρμόζεται στους απευθείας κατιόντες (80).

4.      Επί του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος

109. Το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί εάν η οδηγία 2004/38, ιδίως τα άρθρα της 27 και 35, επιτρέπει την άρνηση εισόδου παιδιών που έχουν τεθεί υπό το σύστημα kafala, εάν αυτά είναι θύματα εκμεταλλεύσεως, κακοποιήσεως ή εμπορίας, ή διατρέχουν κίνδυνο να αποτελέσουν θύματα των ως άνω πράξεων.

110. Το άρθρο 27 της οδηγίας 2004/38 επιτρέπει τον περιορισμό της ελευθερίας κυκλοφορίας και διαμονής των μελών της οικογένειας πολίτη της Ένωσης, ή και του τελευταίου, «για λόγους δημόσιας τάξης, δημόσιας ασφάλειας ή δημόσιας υγείας».

111. Στον βαθμό κατά τον οποίον, εν προκειμένω, η SM, ως makful, μπορεί να χαρακτηριστεί μέλος της υπό ευρεία έννοια οικογένειας των συζύγων (πολιτών της Ένωσης) που έχουν αναλάβει την επιμέλειά της, ουδόλως αποκλείεται, κατ’ αρχήν, η εφαρμογή του άρθρου 27. Το ίδιο ισχύει σε σχέση με τους εν λόγω συζύγους, πολίτες της Ένωσης, η ελευθερία κυκλοφορίας και διαμονής των οποίων θα μπορούσε να περιορισθεί για λόγους συνδεόμενους με τη δημόσια τάξη, ασφάλεια ή υγεία (81).

112. Στη διάταξη περί παραπομπής, ωστόσο, δεν υφίσταται κάποιο στοιχείο εκ του οποίου μπορεί να συναχθεί ποιοι λόγοι δημόσιας τάξεως, δημόσιας ασφάλειας ή δημόσιας υγείας θα μπορούσαν να προβληθούν εν προκειμένω (82). Το αιτούν δικαστήριο αναφέρεται σε «παιδιά που είναι ή μπορούν να καταστούν θύματα εκμεταλλεύσεως, κακοποιήσεως ή εμπορίας» (83), όμως, εφόσον συνέτρεχαν τέτοιου είδους λόγοι, εκείνοι που θα μπορούσαν να υποστούν περιορισμό του δικαιώματός τους κυκλοφορίας και διαμονής στο Ηνωμένο Βασίλειο θα ήταν, πιθανώς, οι αυτουργοί των σοβαρών αυτών παραβάσεων (παρά μάλλον τα θύματά τους, εφόσον πρόκειται για παιδιά όπως η SM) (84).

113. Δυνάμει του άρθρου 35 της οδηγίας 2004/38, τα κράτη μέλη νομιμοποιούνται «να αρνούνται, να τερματίζουν ή να ανακαλούν οποιοδήποτε δικαίωμα αναγνωριζόμενο από την παρούσα οδηγία, σε περίπτωση κατάχρησης δικαιώματος ή απάτης […]». Η έκταση της δυνατότητας αυτής είναι ιδιαιτέρως ευρεία: καταλαμβάνει κάθε είδους μέτρο, τόσο εκ των προτέρων (άρνηση του δικαιώματος) όσο και εκ των υστέρων (τερματισμός και ανάκληση των ήδη αναγνωρισθέντων δικαιωμάτων). Αρκεί, τόσο για τα μεν όσο και για τα δε, ότι υφίσταται κατάχρηση δικαιώματος ή απάτη, εφόσον αυτή έχει αποδειχθεί μετά από εξατομικευμένη σε κάθε περίπτωση εξέταση (85).

114. Ακόμη και αν το άρθρο θέτει ως συγκεκριμένο παράδειγμα καταχρήσεως ή απάτης τους «εικονικούς γάμους», δεν αποκλείει, εντούτοις, άλλες περιπτώσεις. Πράγματι, στην αιτιολογική σκέψη 28 της οδηγίας 2004/38 οι εν λόγω εικονικοί γάμοι εξομοιώνονται με «άλλης μορφής σχέσεις οι οποίες συνάπτονται για τον μόνο λόγο της απόκτησης του δικαιώματος της ελεύθερης κυκλοφορίας και διαμονής».

115. Στην κατηγορία της καταχρήσεως θα μπορούσε να εμπίπτει, όπως σημειώνει η Aire Centre (86), η κατά την οδηγία 2011/36 (87) εκμετάλλευση παιδιών. Το φαινόμενο της εμπορίας ανθρώπων καταλαμβάνει διάφορες μορφές εκμεταλλεύσεως, ορισμένες εκ των οποίων μπορούν, εφόσον αφορούν παιδιά, να διευκολυνθούν από τις παράνομες υιοθεσίες (88).

116. Η τοποθέτηση του παιδιού θα είναι δόλια όταν πραγματικός σκοπός της, περιβαλλόμενος τον νομικό μανδύα του kafala, είναι η μετακίνησή του από μια χώρα σε άλλη προκειμένου αυτό να αποτελέσει αντικείμενο «σεξουαλικής εκμετάλλευσης, […] καταναγκαστική[ς] παροχή[ς] εργασίας ή υπηρεσιών, συμπεριλαμβανομένης της επαιτείας, της δουλείας ή άλλων πρακτικών παρεμφερών προς τη δουλεία, της οικιακής δουλείας, της εκμετάλλευσης εγκληματικών δραστηριοτήτων ή της αφαίρεσης οργάνων» (89).

117. Υπό τις συνθήκες αυτές, οι αρχές της χώρας υποδοχής δύνανται να αναλάβουν δράση κατά της καταχρήσεως ή της απάτης κάνοντας χρήση των «αναγκαίων μέτρων» του άρθρου 35 της οδηγίας 2004/38. Όπως συνέβη και σε σχέση με το άρθρο 27 της οδηγίας αυτής, στη διάταξη περί παραπομπής δεν υφίσταται κανενός είδους στοιχείο που θα δικαιολογούσε την εφαρμογή τέτοιων μέτρων στην περίπτωση της SM.

5.      Ο έλεγχος από το κράτος μέλος της διαδικασίας μέσω της οποίας ανετέθη η κηδεμονία ή η επιμέλεια του παιδιού

118. Το αιτούν δικαστήριο ζητεί να μάθει, εν συνόψει, εάν, προτού αναγνωριστεί «ως απευθείας κατιών κατά το άρθρο 2, σημείο 2, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2004/38» παιδί το οποίο τελεί υπό τις συνθήκες της SM, οι αρχές του Ηνωμένου Βασιλείου δύνανται να διερευνήσουν ή να εξετάσουν (enquire) εάν «κατά τις διαδικασίες για τη θέση του παιδιού υπό την κηδεμονία ή την επιμέλεια του εν λόγω υπηκόου κράτους μέλους του ΕΟΧ, λήφθηκε επαρκώς υπόψη το υπέρτερο συμφέρον του παιδιού αυτού».

119. Στον βαθμό που, κατά την κρίση μου, η προκείμενη από την οποίαν εκκινεί το ερώτημα δεν συντρέχει στην περίπτωση της SM, η οποία δεν μπορεί, κατά την έννοια του ως άνω άρθρου, να θεωρηθεί απευθείας κατιών, παρέλκει η απάντηση επί του ερωτήματος αυτού.

120. Έτι περαιτέρω, εάν γινόταν δεκτό ότι η SM έχει την ιδιότητα του απευθείας κατιόντος δυνάμει των εγγενών στο kafala οικογενειακών δεσμών, και ότι, ως εκ τούτου, η είσοδός της σε κράτος μέλος πρέπει να τύχει της αυτόματης αναγνωρίσεως την οποία, δυνάμει του άρθρου 2, σημείο 2, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2004/38, απολαύουν οι απευθείας κατιόντες, δεν θα ήταν δυνατόν να πραγματοποιηθεί η εξέταση για την οποία διερωτάται το αιτούν δικαστήριο.

121. Τουναντίον, η εξέταση αυτή είναι δυνατή εφόσον γίνει δεκτή η οδός του άρθρου 3, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38, ως μέσου διευκολύνσεως της εισόδου και διαμονής του παιδιού στο Ηνωμένο Βασίλειο, επιτρέποντάς του, ως εκ τούτου, να διάγει τον οικογενειακό του βίο δίπλα στους πολίτες της Ένωσης οι οποίοι ανέλαβαν την επιμέλειά του.

122. Πράγματι, «αναλαμβάν[οντας] εκτενή εξέταση της προσωπικής καταστάσεως», όπως ακριβώς προβλέπει η τελευταία περίοδος του ως άνω άρθρου, οι αρμόδιες αρχές του Ηνωμένου Βασιλείου πρέπει να λάβουν υπόψη το υπέρτερο συμφέρον του παιδιού ως «πρωταρχικής σημασίας». Χωρίς να είναι αναγκαίο να επαναλάβω όσα εξέθεσα επί του θέματος αυτού κατά την ανάλυση του πρώτου ερωτήματος (90), η αξιολόγηση αυτή μπορεί να περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, την εξέταση των περιστάσεων, ουσιαστικών και διαδικαστικών, υπό τις οποίες ανελήφθη η επιμέλεια του παιδιού.

VII. Πρόταση

123. Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο Supreme Court of the United Kingdom (Ανώτατο Δικαστήριο του Ηνωμένου Βασιλείου) ως εξής

«1)      Το άρθρο 2, σημείο 2, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2004/38/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 29ης Απριλίου 2004, σχετικά με το δικαίωμα των πολιτών της Ένωσης και των μελών των οικογενειών τους να κυκλοφορούν και να διαμένουν ελεύθερα στην επικράτεια των κρατών μελών, για την τροποποίηση του κανονισμού (ΕΟΚ) 1612/68 και την κατάργηση των οδηγιών 64/221/ΕΟΚ, 68/360/ΕΟΚ, 72/194/ΕΟΚ, 73/148/ΕΟΚ, 75/34/ΕΟΚ, 75/35/ΕΟΚ, 90/364/ΕΟΚ, 90/365/ΕΟΚ και 93/96/ΕΟΚ, πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι παιδί που, σύμφωνα με τον ισχύοντα στη Δημοκρατία της Αλγερίας θεσμό του recueil legal (kafala), τελεί απλώς υπό τη νόμιμη κηδεμονία πολίτη της Ένωσης δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ως “απευθείας κατιών” του.

Το εν λόγω παιδί μπορεί, ωστόσο, να χαρακτηριστεί ως “άλλο μέλος της οικογένειας”, εφόσον πληρούνται οι λοιπές προϋποθέσεις και έχει προηγουμένως διεξαχθεί η διαδικασία του άρθρου 3, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38, με το κράτος μέλος υποδοχής να οφείλει να διευκολύνει, συμφώνως προς την εθνική του νομοθεσία, την είσοδο και διαμονή του στο εν λόγω κράτος, κατόπιν σταθμίσεως, αφενός, της προστασίας της οικογενειακής ζωής και, αφετέρου, της προασπίσεως του υπέρτερου συμφέροντος του παιδιού.

2)      Τα άρθρα 27 και 35 της οδηγίας 2004/38 μπορούν να τύχουν εφαρμογής σε οποιαδήποτε από τις διαλαμβανόμενες στην εν λόγω οδηγία περιπτώσεις, εφόσον συντρέχουν, αντιστοίχως, λόγοι δημόσιας τάξεως, δημόσιας ασφάλειας ή δημόσιας υγείας, καθώς και σε περίπτωση καταχρήσεως δικαιώματος ή απάτης.

3)      Κατά την εφαρμογή του άρθρου 3, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38, οι αρχές του κράτους μέλους υποδοχής δύνανται να διερευνήσουν εάν κατά τη διαδικασία μέσω της οποίας ανετέθη η κηδεμονία ή η επιμέλεια ελήφθη αρκούντως υπόψη το υπέρτερο συμφέρον του παιδιού.»


1      Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ισπανική.


2      Ως προς τα χαρακτηριστικά του θεσμού αυτού, βλ. σημεία 35 έως 39 των παρουσών προτάσεων.


3      Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 29ης Απριλίου 2004, σχετικά με το δικαίωμα των πολιτών της Ένωσης και των μελών των οικογενειών τους να κυκλοφορούν και να διαμένουν ελεύθερα στην επικράτεια των κρατών μελών, για την τροποποίηση του κανονισμού (ΕΟΚ) αριθ. 1612/68 και την κατάργηση των οδηγιών 64/221/ΕΟΚ, 68/360/ΕΟΚ, 72/194/ΕΟΚ, 73/148/ΕΟΚ, 75/34/ΕΟΚ, 75/35/ΕΟΚ, 90/364/ΕΟΚ, 90/365/ΕΟΚ και 93/96/ΕΟΚ (ΕΕ 2004, L 158, σ. 77).


4      Σύμβαση του ΟΗΕ, της 20ής Νοεμβρίου 1989.


5      Σύμβαση για την προστασία των παιδιών και τη συνεργασία σχετικά με τη διακρατική υιοθεσία (στο εξής: Σύμβαση της Χάγης του 1993).


6      Σύμβαση σχετικά με τη διεθνή δικαιοδοσία, το εφαρμοστέο δίκαιο, την αναγνώριση, την εκτέλεση και τη συνεργασία ως προς τη γονική ευθύνη και τα μέτρα προστασίας των παιδιών (στο εξής: Σύμβαση της Χάγης του 1996).


7      ΕΕ 2000, C 364, σ. 1.


8      SI 2006/1003.


9      2002 c. 38.


10      Σημεία 11 έως 15.


11      Σύμφωνα με τη διάταξη περί παραπομπής, σημεία 14 και 15.


12      Σημείο 22 της διατάξεως περί παραπομπής.


13      COM/2009/0313 τελικό· στο εξής: ανακοίνωση.


14      Προς στήριξη της θέσεως αυτής, παραθέτει τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Μ. Wathelet στην υπόθεση Coman (C-673/16, EU:C:2018:2, σημείο 32), και του γενικού εισαγγελέα Υ. Bot στην υπόθεση Rahman κ.λπ. (C-83/11, EU:C:2012:174).


15      Σημείο 27, τελευταία περίοδος, της διατάξεως περί παραπομπής.


16      Όπ.π.


17      Καίτοι το αιτούν δικαστήριο αναφέρεται στον «θεσμό του “kafala” ή σε άλλον ισοδύναμο θεσμό προβλεπόμενο στο δίκαιο του κράτους καταγωγής του/της», δεν παρέχει, εντούτοις, στοιχεία σχετικά με την τελευταία περίπτωση, λόγος για τον οποίο θα περιορίσω την ανάλυσή μου στον θεσμό του kafala, ήτοι του μοναδικού μηχανισμού αναλήψεως επιμέλειας που χρησιμοποιήθηκε εν προκειμένω.


18      Άρθρο 118 του αλγερινού κώδικα οικογενειακού δικαίου.


19      Αυτούς τους όρους χρησιμοποιεί η πράξη περί αναθέσεως της επιμέλειας της SM (σημείο 12 της διατάξεως περί παραπομπής).


20      Άρθρο 116 του αλγερινού κώδικα οικογενειακού δικαίου.


21      Τα ισλαμικά νομικά συστήματα στηρίζονται στην αρχή της διατηρήσεως των δεσμών αίματος και του αποκλεισμού της υιοθεσίας, η οποία απαγορεύεται στην πλειονότητα (όχι στο σύνολο) των μουσουλμανικών χωρών. Με τις γραπτές τους παρατηρήσεις, η Aire Centre και η SM παρουσιάζουν τις ρυθμιστικές αποκλίσεις μεταξύ των διαφόρων χωρών (σημεία 51 και 65, αντιστοίχως).


22      Άρθρο 46 του αλγερινού κώδικα οικογενειακού δικαίου.


23      Άρθρο 123 του αλγερινού κώδικα οικογενειακού δικαίου.


24      Άρθρα 124 και 125 του αλγερινού κώδικα οικογενειακού δικαίου.


25      Aire Centre, SM και Choram Children Legal Centre.


26      Γενική Συνέλευση των Ηνωμένων Εθνών, εξηκοστή τέταρτη σύνοδος της 24ης Φεβρουαρίου 2010 (A/RES/64/142). Αντικείμενο της συνόδου αυτής ήταν η προώθηση της εφαρμογής της Συμβάσεως για τα δικαιώματα του παιδιού (παράγραφος 1).


27      Θεωρεί ως σκοπό «τη στήριξη των προσπαθειών για την παραμονή του παιδιού υπό την επιμέλεια της δικής του οικογένειας ή την επανένταξή του σε αυτήν ή, ειδάλλως, την εξεύρεση άλλης κατάλληλης και μόνιμης λύσεως, συμπεριλαμβανομένης της υιοθεσίας και του kafala του ισλαμικού δικαίου».


28      Σύμφωνα με το σημείο 122 των κατευθυντηρίων γραμμών, το οποίο περιλαμβάνεται στο τμήμα «τοποθέτηση σε ίδρυμα», το ζητούμενο είναι η μόνιμη τοποθέτηση του παιδιού σε εναλλακτικό οικογενειακό περιβάλλον. Το σημείο 151, σχετικά με την «τοποθέτηση παιδιού που βρίσκεται πλέον στην αλλοδαπή», εξομοιώνει το kafala με την τοποθέτηση με προοπτική την υιοθεσία. Στο σημείο 160, όσον αφορά την «τοποθέτηση σε περιπτώσεις έκτακτης ανάγκης» καθώς και στις περιπτώσεις κατά τις οποίες η επανένταξη στην οικογένεια καθίσταται αδύνατη, προτείνεται η εξέταση «μόνιμων και οριστικών λύσεων, όπως η υιοθεσία ή το kafala του ισλαμικού δικαίου», γίνεται, όμως, αναφορά και σε «μακροπρόθεσμες επιλογές, όπως η τοποθέτηση σε ανάδοχη οικογένεια ή σε κατάλληλο ίδρυμα, συμπεριλαμβανομένων των καταλυμάτων διαμονής και λοιπών εποπτευόμενων χώρων».


29      Στις χώρες όπου αναγνωρίζεται, η απλή ή μη πλήρης υιοθεσία επιτρέπει, κατά κανόνα, τη διατήρηση των γονικών δεσμών με την προηγούμενη οικογένεια, χωρίς να θίγονται οι σχέσεις της φύσεως αυτής μεταξύ του υιοθετούντος και του υιοθετουμένου.


30      Κείμενο εγκριθέν από τη δέκατη όγδοη σύνοδο της Συνδιάσκεψης της Χάγης για το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο. Παρίσι, 15 Ιανουαρίου 1997.


31      https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=39.


32      Απόφαση του ΕΔΔΑ της 4ης Οκτωβρίου 2012, Harroudj κατά Γαλλίας (CE:ECHR:2012:1004JUD004363109, § 48), στην οποία επαναλαμβάνονται όσα εκτίθενται στο σημείο της 21: «Στα είκοσι δύο συμβαλλόμενα κράτη που έχουν αποτελέσει αντικείμενο συγκριτικής μελέτης […], κανένα εξ αυτών δεν εξομοιώνει το καθιδρυόμενο στην αλλοδαπή kafala με την υιοθεσία. Σε όσες περιπτώσεις εθνικά δικαστήρια αναγνωρίζουν τα αποτελέσματα kafala χορηγηθέντος στην αλλοδαπή, το εξομοιώνουν πάντοτε με επιτροπεία, κηδεμονία ή τοποθέτηση με προοπτική την υιοθεσία».


33      Όπ.π., § 41.


34      Όπ.π., § 46 έως 52.


35      Απόφαση του ΕΔΔΑ της 16ης Δεκεμβρίου 2014, Chbihi Loudoudi κατά Βελγίου (CE:ECHR:2014:1216JUD005226510).


36      Όπ.π., § 78 και 79.


37      Όπ.π., § 101 και 102.


38      Κανονισμός (ΕΚ) 2201/2003 του Συμβουλίου, της 27ης Νοεμβρίου 2003, για τη διεθνή δικαιοδοσία και την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων σε γαμικές διαφορές και διαφορές γονικής μέριμνας ο οποίος καταργεί τον κανονισμό (ΕΚ) αριθ. 1347/2000 (ΕΕ 2003, L 338, σ. 1).


39      Κατά τον ορισμό του πεδίου εφαρμογής του, στο άρθρο 1, παραθέτει τη γονική μέριμνα σε σχέση με το δικαίωμα επιμέλειας και το δικαίωμα προσωπικής επικοινωνίας· την επιτροπεία, την κηδεμονία και ανάλογους θεσμούς· τον διορισμό και τα καθήκοντα προσώπων ή οργανώσεων στα οποία ανατίθεται η επιμέλεια του προσώπου ή η διοίκηση της περιουσίας του παιδιού, η εκπροσώπησή του ή η φροντίδα του· την τοποθέτηση του παιδιού σε ανάδοχη οικογένεια ή σε ίδρυμα· τα μέτρα προστασίας του παιδιού που συνδέονται με τη διοίκηση, τη συντήρηση ή τη διάθεση της περιουσίας του. Ευθύς αμέσως, αποκλείει από το πεδίο εφαρμογής του, όπως η Σύμβαση της Χάγης του 1996, τα ζητήματα που αφορούν τη γονική σχέση και την υιοθεσία.


40      Προτάσεις στην υπόθεση Health Service Executive (C-92/12 PPU, EU:C:2012:177, σημείο 17): «Στο πλαίσιο της ερμηνείας του κανονισμού 2201/2003 βάσει του ιστορικού της θεσπίσεώς του και της συστηματικής του ερμηνείας, η έκθεση [Lagarde] μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως περιέχουσα ενδείξεις για την ερμηνεία των αντίστοιχων διατάξεων του κανονισμού, καθόσον οι περί γονικής μέριμνας ρυθμίσεις του βασίζονται στις προπαρασκευαστικές εργασίες για τη σύμβαση της Χάγης του 1996, τις οποίες επαναλαμβάνουν κατά μεγάλο μέρος, ιδίως όσον αφορά τις προς ερμηνεία διατάξεις περί του πεδίου εφαρμογής. Εξάλλου, οι διατάξεις του κανονισμού και οι αντίστοιχες της συμβάσεως θα πρέπει να ερμηνεύονται κατά το δυνατό με τον ίδιο τρόπο προκειμένου να αποφευχθεί το ενδεχόμενο αποκλινόντων συμπερασμάτων ανάλογα με το αν σε μια περίπτωση εμπλέκεται έτερο κράτος μέλος ή τρίτη χώρα».


41      Ενώ η Πολωνική Κυβέρνηση και η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου υπεραμύνονται της αποκλειστικής αρμοδιότητας των κρατών μελών ως προς τον ορισμό της, οι λοιποί παρεμβαίνοντες τάσσονται υπέρ της αυτοτελούς ερμηνείας της για το σύνολο της Ένωσης.


42      Απόφαση της 18ης Οκτωβρίου 2016, Νικηφορίδης (C-135/15, EU:C:2016:774, σκέψη 28 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). Η Πολωνική Κυβέρνηση επισημαίνει τη χρήση του επιρρήματος «κανονικά» στη νομολογία αυτή, δεν εξηγεί, όμως, γιατί θα έπρεπε, εν προκειμένω, να αποκλειστεί η εφαρμογή του γενικού κανόνα, αφ’ ης στιγμής το εν λόγω άρθρο της οδηγίας 2004/38 δεν παραπέμπει ρητώς στο εθνικό δίκαιο.


43      Απόφαση της 27ης Σεπτεμβρίου 2017, Nintendo (C-24/16 και C-25/16, EU:C:2017:724, σκέψη 70 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). Στην κατεύθυνση αυτή κινούνται, όσον αφορά την οδηγία 2004/38, οι γενικοί εισαγγελείς Υ. Bot και Μ. Wathelet, με τις προτάσεις τους, αντιστοίχως, στις υποθέσεις Rahman κ.λπ. (C-83/11, EU:C:2012:174, σημείο 39) και Coman κ.λπ. (C-673/16, EU:C:2018:2, σημεία 34 και 35).


44      Υπόθεση Coman κ.λπ. (C-673/16, EU:C:2018:385).


45      Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Μ. Whatelet στην υπόθεση Coman κ.λπ. (C-673/16 EU:C:2012:174, σημεία 33 έως 42).


46      Απόφαση της 5ης Ιουνίου 2018, Coman κ.λπ. (C-673/16, EU:C:2018:385, σκέψη 35): «[…] πρέπει να υπογραμμισθεί, κατ’ αρχάς, ότι ο όρος “σύζυγος”, κατά την έννοια της οδηγίας 2004/38, είναι ουδέτερος όσον αφορά το φύλο και μπορεί, επομένως, να περιλαμβάνει τον ιδίου φύλου σύζυγο του εν λόγω πολίτη της Ένωσης».


47      Όπ.π., σκέψη 36.


48      Το επίρρημα αυτομάτως χρήζει σχετικοποιήσεως, καθόσον, κατά το άρθρο 10 της οδηγίας 2004/38, «[τ]ο δικαίωμα διαμονής των μελών της οικογένειας πολίτη της Ένωσης τα οποία δεν είναι υπήκοοι κράτους μέλους πιστοποιείται με τη χορήγηση εγγράφου το οποίο καλείται “Δελτίο διαμονής μέλους της οικογένειας ενός πολίτη της Ένωσης”». Η έκδοση του δελτίου αυτού προϋποθέτει την προσκόμιση, μεταξύ άλλων, εγγράφου το οποίο «πιστοποιεί την ύπαρξη δεσμού συγγένειας ή καταχωρισμένης συμβίωσης» και «στις περιπτώσεις που εμπίπτουν στο άρθρο 2 [σημείο] 2 στοιχεία γ) [απευθείας κατιόντες] και δ), δικαιολογητικά ότι πληρούνται οι όροι που καθορίζονται στο άρθρο 2 [σημείο] 2 στοιχεία γ) και δ)».


49      Μεταξύ αυτών περιλαμβάνεται η απαίτηση να συντηρούνται από τον πολίτη της Ένωσης που έχει ίδιον δικαίωμα διαμονής ή να ζουν υπό τη στέγη του, όπερ συντρέχει εν προκειμένω.


50      Άρθρο 3, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 2004/38. Όσοι είναι υπήκοοι τρίτων χωρών και ανήκουν στην ευρύτερη οικογένεια τυγχάνουν, επομένως, πλεονεκτήματος που απορρέει από την οικογενειακή τους σχέση με πολίτες της Ένωσης, και, συνεπώς, τα κράτη μέλη υποχρεούνται (καίτοι όχι άνευ όρων) να διευκολύνουν την είσοδο και διαμονή τους.


51      Άρθρο 3, παράγραφος 2, τελευταίο εδάφιο, της οδηγίας 2004/38.


52      «Μολονότι […] το άρθρο 3, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38 δεν επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να αναγνωρίζουν δικαίωμα εισόδου και διαμονής σε πρόσωπα που είναι συντηρούμενα μέλη της οικογένειας, υπό την ευρεία έννοια του όρου, ενός πολίτη της Ένωσης, γεγονός πάντως είναι ότι, όπως προκύπτει από τη χρήση της οριστικής εγκλίσεως “διευκολύνει” στο άρθρο 3, παράγραφος 2, η διάταξη αυτή επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να επιφυλάσσουν στα αιτήματα εισόδου και διαμονής που υποβάλλουν πρόσωπα τα οποία έχουν ορισμένη σχέση εξαρτήσεως από έναν πολίτη της Ένωσης πλεονεκτικότερη μεταχείριση σε σύγκριση με τα αντίστοιχα αιτήματα που υποβάλλουν πολίτες τρίτων κρατών». Απόφαση της 5ης Σεπτεμβρίου 2012, Rahman κ.λπ. (C-83/11, EU:C:2012:519, σκέψη 21).


53      Σημείο 21 της διατάξεως περί παραπομπής.


54      Οδηγία του Συμβουλίου, της 22ας Σεπτεμβρίου 2003, σχετικά με το δικαίωμα οικογενειακής επανένωσης (ΕΕ 2003, L 251, σ. 12).


55      Άρθρο 4, παράγραφος 1, στοιχεία βʹ, γʹ και δʹ, της οδηγίας 2003/86 (η υπογράμμιση δική μου).


56      Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Δεκεμβρίου 2011, σχετικά με τις απαιτήσεις για την αναγνώριση των υπηκόων τρίτων χωρών ή των απάτριδων ως δικαιούχων διεθνούς προστασίας, για ένα ενιαίο καθεστώς για τους πρόσφυγες ή για τα άτομα που δικαιούνται επικουρική προστασία και για το περιεχόμενο της παρεχόμενης προστασίας (ΕΕ 2011, L 337, σ. 9).


57      Κανονισμός του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Ιουνίου 2013, για τη θέσπιση των κριτηρίων και μηχανισμών για τον προσδιορισμό του κράτους μέλους που είναι υπεύθυνο για την εξέταση αίτησης διεθνούς προστασίας που υποβάλλεται σε κράτος μέλος από υπήκοο τρίτης χώρας ή από απάτριδα (ΕΕ 2013, L 180, σ. 31).


58      Όπως στον κανονισμό (ΕΚ) 1931/2006 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 20ής Δεκεμβρίου 2006, περί κανόνων σχετικά με την τοπική διασυνοριακή κυκλοφορία στα εξωτερικά χερσαία σύνορα των κρατών μελών και τροποποιήσεως των διατάξεων της σύμβασης Σένγκεν (ΕΕ 2006, L 405, σ. 1), άρθρο 3, παράγραφος 4, στοιχείο i· στον κανονισμό (ΕΕ) 2016/399 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 9ης Μαρτίου 2016, περί κώδικα της Ένωσης σχετικά με το καθεστώς διέλευσης προσώπων από τα σύνορα (κώδικας συνόρων του Σένγκεν) (ΕΕ 2016, L 77, σ. 1), άρθρο 2, παράγραφος 5, στοιχείο αʹ· ή στην οδηγία (ΕΕ) 2016/801 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Μαΐου 2016, σχετικά με τις προϋποθέσεις εισόδου και διαμονής υπηκόων τρίτων χωρών με σκοπό την έρευνα, τις σπουδές, την πρακτική άσκηση, την εθελοντική υπηρεσία, τις ανταλλαγές μαθητών ή τα εκπαιδευτικά προγράμματα και την απασχόληση των εσωτερικών άμισθων βοηθών (au pair) (ΕΕ 2016, L 132, σ. 21), άρθρο 3, σημείο 24.


59      Κανονισμός (ΕΚ) 883/2004 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 29ης Απριλίου 2004, για τον συντονισμό των συστημάτων κοινωνικής ασφάλειας (ΕΕ 2004, L 166, σ. 1), άρθρο 1, στοιχείο θʹ.


60      Η Aire Centre, η Choram Children Legal Centre, η SM και η ίδια η Επιτροπή.


61      Σημείο 28.


62      «Με την επιφύλαξη των ζητημάτων που αφορούν την αναγνώριση αποφάσεων των εθνικών αρχών, η έννοια των απευθείας κατιόντων και απευθείας ανιόντων επεκτείνεται και σε σχέσεις υιοθεσίας ή σε ανήλικους υπό την επιμέλεια μόνιμου νόμιμου κηδεμόνα. Τα ανάδοχα παιδιά και οι ανάδοχοι γονείς που έχουν την προσωρινή επιμέλεια μπορεί να έχουν δικαιώματα βάσει της οδηγίας, ανάλογα με την ισχύ των δεσμών στη συγκεκριμένη περίπτωση. Δεν υπάρχει περιορισμός ως προς το βαθμό συγγένειας. Οι εθνικές αρχές μπορεί να απαιτήσουν αποδεικτικά στοιχεία της επικαλούμενης οικογενειακής σχέσης» (η υπογράμμιση δική μου).


63      Σημεία 40 έως 48 των παρουσών προτάσεων.


64      Όπως προέβαλαν η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου (σημεία 52 επ. των παρατηρήσεών της) και η Γερμανική Κυβέρνηση (σημεία 32 επ. των παρατηρήσεών της).


65      Στο σημείο 56 των γραπτών της παρατηρήσεων, η ίδια η SM (ήτοι, οι νομικοί εκπρόσωποί της) δηλώνει ότι «θα ήταν σκανδαλώδες για τον κύριο και την κυρία M να μη σεβαστούν (ή να αναμένεται ότι δεν θα σεβαστούν) την υπόσχεση που έδωσαν ενώπιον του αλγερινού δικαστηρίου ότι θα παρείχαν ισλαμική εκπαίδευση στην SM και να την υιοθετήσουν δυνάμει της Συμβάσεως της Χάγης [του 1993], όπερ απαγορεύεται διά νόμου στην Αλγερία».


66      Στην περίπτωση της Γαλλίας, το ΕΔΔΑ εκτίμησε ότι ο εξαγγελλόμενος στο άρθρο 370-3 του γαλλικού Αστικού Κώδικα επίμαχος κανόνας («δεν επιτρέπεται η υιοθεσία αλλοδαπού ανηλίκου οσάκις το δίκαιο που διέπει την προσωπική του κατάσταση απαγορεύει το θεσμό αυτό, εκτός εάν ο ανήλικος έχει γεννηθεί και διαμένει συνήθως στη Γαλλία»), του οποίου η εφαρμογή στα Αλγερινά makfuls εμπόδιζε, δοθείσης της ισχύουσας στην Αλγερία απαγορεύσεως, την υιοθεσία τους στη Γαλλία, θα μπορούσε να καταστήσει δυνατή την υιοθεσία σε περίπτωση που το παιδί αποκτούσε τη γαλλική ιθαγένεια. Βλ. απόφαση του ΕΔΔΑ της 4ης Οκτωβρίου 2012, Harroudj κατά Γαλλίας (CE:ECHR:2012:1004JUD004363109, § 51).


67      Αποφάσεις του ΕΔΔΑ της 4ης Οκτωβρίου 2012, Harroudj κατά Γαλλίας (CE:ECHR:2012:1004JUD004363109), και της 16ης Δεκεμβρίου 2014, Chbihi κ.λπ. κατά Βελγίου (CE:ECHR:2014:1216JUD005226510).


68      Με τις διευκρινίσεις που δίδονται στην υποσημείωση 48 των παρουσών προτάσεων.


69      Σημείο 13 της διατάξεως περί παραπομπής.


70      Απόφαση της 16ης Δεκεμβρίου 2014 (CE:ECHR:2014:1216JUD005226510, § 89).


71      Απόφαση της 4ης Οκτωβρίου 2012 (CE:ECHR:2012:1004JUD004363109).


72      Απόφαση της 16ης Δεκεμβρίου 2014 (CE:ECHR:2014:1216JUD005226510, § 92).


73      Όπ.π., § 93.


74      Το ΕΔΔΑ παραπέμπει στα σημεία 64 και 65 της ιδίας αυτής αποφάσεως, στις οποίες περιγράφει το καθεστώς ανεπίσημης κηδεμονίας παραθέτοντας το άρθρο 475 bis του βελγικού αστικού κώδικα: «Οσάκις άτομο ηλικίας άνω των 25 ετών δεσμεύεται να συντηρεί μη χειράφετο ανήλικο, να του παρέχει εκπαίδευση καθώς και τα εφόδια εκείνα που θα του επιτρέψουν να κερδίζει στο μέλλον τα προς το ζην, μπορεί, κατόπιν συμφωνίας μεταξύ εκείνων των οποίων η συγκατάθεση αποτελεί προϋπόθεση για την υιοθεσία ανηλίκων, να καταστεί ανεπίσημος κηδεμόνας του».


75      Όπ.π., σκέψη 102.


76      Απόφαση της 20ής Νοεμβρίου 2018, Sindicatul Familia Constanţa κ.λπ. (C-147/17, EU:C:2018:926, σκέψη 71). Η υπόθεση αυτή αφορούσε έναν ρουμανικό θεσμό «σκοπός [του] [οποίου] είναι η διαρκής και μακροπρόθεσμη ένταξη του ανηλίκου του οποίου η φροντίδα ανατίθεται στον επαγγελματία ανάδοχο γονέα στην εστία και στην οικογένεια του αναδόχου αυτού» (σκέψη 62). Αυτού του είδους η αναδοχή έχει, όσον αφορά τη φροντίδα του ανηλίκου, παρόμοιο περιεχόμενο με το kafala.


77      Άρθρα 4 και 5, καθώς και 14 επ.


78      Στην παράγραφό του 2 προσθέτει ότι «η απόφαση για την τοποθέτηση ή την ανάληψη της επιμελείας δεν δύναται να ληφθεί στο κράτος που τη ζητεί, παρά μόνον εάν η κεντρική αρχή ή άλλη αρμόδια αρχή του κράτους, από το οποίο ζητείται, συναινεί σ’ αυτή την τοποθέτηση ή ανάληψη επιμελείας, λαμβανομένου υπόψη του υπέρτερου συμφέροντος του παιδιού». Η συνεργασία μεταξύ των αρχών των διαφόρων κρατών είναι υψίστης σημασίας, καθώς, κατά παρέκκλιση από τον γενικό κανόνα περί αυτοδίκαιης αναγνωρίσεως των μέτρων που λαμβάνονται από τις αρχές ενός συμβαλλομένου κράτους, άρνηση αναγνωρίσεως χωρεί, μεταξύ άλλων, σε περίπτωση μη τηρήσεως της διαδικασίας του άρθρου 33 (ούτως, το άρθρο 23 της Συμβάσεως της Χάγης του 1996).


79      «Σκοπός του άρθρου 56, παράγραφος 2, του κανονισμού είναι να δώσει τη δυνατότητα, αφενός, στις αρμόδιες αρχές του κράτους προς το οποίο απευθύνεται η αίτηση να εγκρίνουν ή να μην εγκρίνουν την ενδεχόμενη υποδοχή του συγκεκριμένου παιδιού και, αφετέρου, στα δικαστήρια του αιτούντος κράτους να έχουν τη βεβαιότητα, προτού λάβουν απόφαση περί τοποθετήσεως παιδιού σε ίδρυμα, ότι στο κράτος προς το οποίο απευθύνεται η αίτηση θα ληφθούν μέτρα προκειμένου να πραγματοποιηθεί η τοποθέτηση στο κράτος αυτό. […] [Η] τοποθέτηση πρέπει να έχει εγκριθεί από την αρμόδια αρχή του κράτους μέλους προς το οποίο απευθύνεται η αίτηση προτού το δικαστήριο του κράτους μέλους προελεύσεως εκδώσει απόφαση περί τοποθετήσεως. Ο υποχρεωτικός χαρακτήρας της εγκρίσεως τονίζεται από το ότι το άρθρο 23, στοιχείο ζʹ, του κανονισμού προβλέπει ότι απόφαση που αφορά τη γονική μέριμνα δεν αναγνωρίζεται αν δεν έχει τηρηθεί η προβλεπόμενη στο άρθρο 56 διαδικασία». Απόφαση της 26ης Απριλίου 2012, Health Service Executive (C-92/12 PPU, EU:C:2012:255, σκέψεις 80 και 81).


80      Οσάκις οι τελευταίοι είναι υιοθετημένοι, το συμφέρον του παιδιού έχει ήδη εξακριβωθεί, εφόσον, στο πλαίσιο της νομοθεσίας της αντίστοιχης χώρας (ή, κατά περίπτωση, εφόσον πρόκειται για διεθνή υιοθεσία, της Συμβάσεως της Χάγης του 1993), έχουν τηρηθεί οι διαδικαστικοί κανόνες που καθιστούν έγκυρη την υιοθεσία.


81      Όπως είναι λογικό, ο περιορισμός αυτός της ελευθερίας κυκλοφορίας και διαμονής υπόκειται στην τήρηση των αυστηρών απαιτήσεων που έχει θέσει η νομολογία του Δικαστηρίου.


82      Δεν είναι εξ αυτού του λόγου απαράδεκτο το προδικαστικό ερώτημα, όπως ορισμένοι από τους διαδίκους υποστηρίζουν, καθόσον μόνον το αιτούν δικαστήριο είναι σε θέση να γνωρίζει εάν τα πραγματικά στοιχεία της διαφοράς έχουν σχέση με το αντικείμενο του ερωτήματος αυτού.


83      Σημείο 30 της διατάξεως περί παραπομπής.


84      Η αιτιολογική σκέψη 23 της οδηγίας 2004/38 παραπέμπει στην αρχή της αναλογικότητας όσον αφορά την δυνατότητα επιβολής μέτρου απελάσεως, αναφέροντας ότι πρέπει «να λαμβάνονται υπόψη ο βαθμός ένταξης των ενδιαφερομένων, η διάρκεια της παραμονής τους στο κράτος μέλος υποδοχής, η ηλικία και η κατάσταση της υγείας τους, η οικογενειακή και η οικονομική τους κατάσταση, καθώς και οι δεσμοί τους με τη χώρα καταγωγής του[ς]».


85      Βλ. απόφαση της 18ης Δεκεμβρίου 2014, McCarthy (C-202/13, EU:C:2014:2450, σκέψεις 43 έως 58), ως προς τις εγγυήσεις και τα όρια της εφαρμογής του άρθρου 35 της οδηγίας 2004/38.


86      Σημεία 76 και 77 των παρατηρήσεών της.


87      Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 5ης Απριλίου 2011, για την πρόληψη και την καταπολέμηση της εμπορίας ανθρώπων και για την προστασία των θυμάτων της, καθώς και για την αντικατάσταση της απόφασης-πλαίσιο 2002/629/ΔΕΥ του Συμβουλίου (ΕΕ 2011, L 101, σ. 1).


88      Στην αιτιολογική σκέψη 11 της οδηγίας 2011/36 αναφέρονται η «παράνομη υιοθεσία και οι καταναγκαστικοί γάμοι».


89      Αυτοί είναι οι τρόποι εκμεταλλεύσεως που, κατά τρόπο μη εξαντλητικό, μνημονεύει το άρθρο 2, παράγραφος 3, της οδηγίας 2011/36.


90      Σημεία 58 έως 108 των παρουσών προτάσεων.