Language of document : ECLI:EU:C:2019:183

ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

της 7ης Μαρτίου 2019(1)

Υπόθεση C41/18

Meca Srl

κατά

Comune di Napoli

παρισταμένης της:

Sirio Srl

[αίτηση του Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(διοικητικού πρωτοδικείου της Περιφέρειας της Καμπανίας, Ιταλία)
για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]

«Προδικαστική παραπομπή – Δημόσιες συμβάσεις – Προαιρετικοί λόγοι αποκλεισμού – Παραδεκτό – Οριστική ανάθεση στην οποία συγκατατέθηκε η προσφεύγουσα – Προδικαστική διαδικασία η οποία κατέστη άνευ αντικειμένου – Σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα – Λύση προηγούμενης συμβάσεως συνεπεία πλημμελούς εκτελέσεώς της – Δικαστική προσφυγή η οποία εμποδίζει την αναθέτουσα αρχή να αξιολογήσει την αθέτηση συμβατικής υποχρεώσεως έως ότου περατωθεί η δικαστική διαδικασία»






1.        Η ιταλική νομοθεσία περί δημοσίων συμβάσεων προβλέπει ότι είναι δυνατόν να αποκλειστεί από (νέα) διαδικασία διαγωνισμού υποψήφιος στον οποίο ανατέθηκε προηγούμενη σύμβαση και στον οποίο καταλογίστηκαν σοβαρές πλημμέλειες κατά την εκτέλεσή της, με αποτέλεσμα τη λύση της πρώτης αυτής συμβάσεως.

2.        Εντούτοις, από την ίδια νομοθεσία φαίνεται να προκύπτει (2) ότι, κατά την αξιολόγηση της αξιοπιστίας των υποψηφίων στο πλαίσιο νέας διαδικασίας συνάψεως συμβάσεως, η αναθέτουσα αρχή δεν δύναται να λάβει υπόψη τις πλημμέλειες αυτές, ως λόγο αποκλεισμού, εάν ο οικονομικός φορέας στον οποίο αυτές καταλογίστηκαν προσέβαλε δικαστικώς τη λύση της (πρώτης) συμβάσεως.

3.        Το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί αν αυτό το αποτέλεσμα της ασκήσεως δικαστικής προσφυγής συνάδει προς τις αρχές από τις οποίες διαπνέεται η οδηγία 2014/24/ΕΕ (3) και, συγκεκριμένα, προς το άρθρο 57.

I.      Νομικό πλαίσιο

1.      Το δίκαιο της Ένωσης. Η οδηγία 2014/24

4.        Κατά την αιτιολογική σκέψη 101 της οδηγίας 2014/24:

«Οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει επίσης να έχουν τη δυνατότητα να αποκλείουν οικονομικούς φορείς οι οποίοι έχουν φανεί αναξιόπιστοι, επί παραδείγματι λόγω παραβάσεων περιβαλλοντικών ή κοινωνικών υποχρεώσεων, συμπεριλαμβανομένων και των κανόνων σχετικά με τη δυνατότητα πρόσβασης ατόμων με αναπηρίες, ή λόγω άλλων μορφών σοβαρών επαγγελματικών παραπτωμάτων, όπως είναι οι παραβιάσεις των κανόνων περί ανταγωνισμού ή περί δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας. Θα πρέπει να διευκρινιστεί ότι το σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα μπορεί να θέσει εν αμφιβόλω την ακεραιότητα του οικονομικού φορέα και, ως εκ τούτου, να καταστήσει τον οικονομικό φορέα ακατάλληλο να λάβει την ανάθεση δημόσιας σύμβασης, ανεξαρτήτως εάν ο οικονομικός φορέας έχει άλλως την τεχνική και οικονομική ικανότητα να εκτελέσει τη σύμβαση.

Δεδομένου ότι η αναθέτουσα αρχή φέρει την ευθύνη για τις συνέπειες πιθανής λανθασμένης της απόφασης, οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει επίσης να παραμένουν ελεύθερες να αποφαίνονται ότι έχει σημειωθεί σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα όταν, πριν την έκδοση τελικής και δεσμευτικής απόφασης για την ύπαρξη λόγων υποχρεωτικού αποκλεισμού, μπορούν να αποδείξουν με ενδεδειγμένα μέσα ότι ο οικονομικός φορέας έχει παραβεί τις υποχρεώσεις του, συμπεριλαμβανομένων των υποχρεώσεων που αφορούν την καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης, εκτός εάν το εθνικό δίκαιο ορίζει άλλως. Θα πρέπει επίσης να μπορούν να αποκλείουν υποψηφίους ή προσφέροντες των οποίων οι επιδόσεις σε παλαιότερες δημόσιες συμβάσεις παρουσίασαν σοβαρές αδυναμίες σε βασικές απαιτήσεις, όπως η αδυναμία παροχής ή εκτέλεσης, σημαντικές ελλείψεις στο παρασχεθέν προϊόν ή υπηρεσία με αποτέλεσμα να μην μπορεί να χρησιμοποιηθεί για τον σκοπό για τον οποίο προοριζόταν, ή ανάρμοστη διαγωγή που δημιουργεί σοβαρές αμφιβολίες για την αξιοπιστία του οικονομικού φορέα. Το εθνικό δίκαιο θα πρέπει να προβλέπει τη μέγιστη διάρκεια αυτών των αποκλεισμών.

Όταν βασίζονται σε λόγους προαιρετικού αποκλεισμού, οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει να δίδουν ιδιαίτερη προσοχή στην αρχή της αναλογικότητας. Μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις θα πρέπει ελάσσονες παρατυπίες να οδηγήσουν στον αποκλεισμό οικονομικού φορέα. Σε περίπτωση όμως επανειλημμένων ελασσόνων παρατυπιών, ενδέχεται να γεννηθούν αμφιβολίες ως προς την αξιοπιστία οικονομικού φορέα, οι οποίες θα μπορούσαν να δικαιολογήσουν τον αποκλεισμό του.»

5.        Το άρθρο 57 («Λόγοι αποκλεισμού») ορίζει τα εξής:

«[…]

4.      Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν ή μπορούν να υποχρεώνονται από τα κράτη μέλη να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις:

[…]

γ)      εάν η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποδείξει, με κατάλληλα μέσα, ότι ο οικονομικός φορέας έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του·

[…]

ζ)      εάν ο οικονομικός φορέας έχει επιδείξει σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους υποχρεώσεως στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, προηγούμενης σύμβασης με αναθέτουσα αρχή ή προηγούμενης σύμβασης παραχώρησης, η οποία είχε ως αποτέλεσμα την πρόωρη καταγγελία της προηγούμενης σύμβασης, αποζημιώσεις ή άλλες παρόμοιες κυρώσεις·

[…]

5.      Ανά πάσα στιγμή κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείσουν έναν οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι αυτός βρίσκεται, λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού, είτε πριν είτε κατά τη διαδικασία, σε μια από τις περιπτώσεις των παραγράφων 1 και 2.

Ανά πάσα στιγμή κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν ή να υποχρεώνονται από τα κράτη μέλη να αποκλείουν οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας βρίσκεται, λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού, είτε πριν είτε κατά τη διαδικασία, σε μια από τις περιπτώσεις της παραγράφου 4.

6.      Οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας εμπίπτει σε μια από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 1 και 4 μπορεί να προσκομίζει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού. Εάν τα στοιχεία κριθούν επαρκή, ο εν λόγω οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης.

Για τον σκοπό αυτόν, ο οικονομικός φορέας αποδεικνύει ότι έχει καταβάλει ή δεσμευθεί να καταβάλει αποζημίωση για τυχόν ζημίες που προκλήθηκαν από το ποινικό αδίκημα ή το παράπτωμα, ότι έχει διευκρινίσει τα γεγονότα και τις περιστάσεις με ολοκληρωμένο τρόπο, μέσω ενεργού συνεργασίας με τις ερευνητικές αρχές, και έχει λάβει συγκεκριμένα τεχνικά και οργανωτικά μέτρα καθώς και μέτρα σε επίπεδο προσωπικού κατάλληλα για την αποφυγή περαιτέρω ποινικών αδικημάτων ή παραπτωμάτων.

Τα μέτρα που λαμβάνονται από τους οικονομικούς φορείς αξιολογούνται σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα και τις ιδιαίτερες περιστάσεις του ποινικού αδικήματος ή του παραπτώματος. Σε περίπτωση που τα μέτρα κριθούν ανεπαρκή, γνωστοποιείται στον οικονομικό φορέα το σκεπτικό της απόφασης αυτής.

[…]

7.      Τα κράτη μέλη καθορίζουν τους όρους εφαρμογής του παρόντος άρθρου, βάσει νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών διατάξεων και τηρουμένου του ενωσιακού δικαίου. Καθορίζουν, ιδίως, τη μέγιστη περίοδο αποκλεισμού σε περίπτωση που ο οικονομικός φορέας δεν λάβει μέτρα για να αποδείξει την αξιοπιστία του, όπως αυτά ορίζονται στην παράγραφο 6. Εάν η περίοδος αποκλεισμού δεν έχει καθοριστεί από τελεσίδικη απόφαση, η περίοδος αυτή δεν υπερβαίνει τα πέντε έτη από την ημερομηνία της καταδίκης με τελεσίδικη απόφαση στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην παράγραφο 1 και τρία έτη από την ημερομηνία του σχετικού γεγονότος στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην παράγραφο 4.»

2.      Το ιταλικό δίκαιο. Το νομοθετικό διάταγμα 50/2016

6.        Κατά το άρθρο 80, παράγραφος 5, στοιχείο c, του νομοθετικού διατάγματος 50/2016 (4):

«Οι αναθέτουσες αρχές αποκλείουν από τη συμμετοχή στη διαδικασία του διαγωνισμού οικονομικό φορέα […] όταν […] η αναθέτουσα αρχή αποδεικνύει, με κατάλληλα μέσα, ότι ο οικονομικός φορέας έχει υποπέσει σε σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, ικανό να θέσει εν αμφιβόλω την ακεραιότητα ή αξιοπιστία του. Στα σοβαρά επαγγελματικά παραπτώματα περιλαμβάνονται οι σοβαρές πλημμέλειες κατά την εκτέλεση προηγούμενης δημόσιας συμβάσεως ή συμβάσεως παραχωρήσεως που οδήγησαν σε πρόωρη λύση της συμβάσεως, μη αμφισβητηθείσα δικαστικώς ή επικυρωθείσα κατά το πέρας δικαστικής διαδικασίας, ή οδήγησαν στην έκδοση καταψηφιστικής αποφάσεως περί καταβολής αποζημιώσεως ή σε άλλες κυρώσεις· η προσπάθεια επιδράσεως με αθέμιτο τρόπο στη διαδικασία λήψεως αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής ή η προσπάθεια λήψεως εμπιστευτικών πληροφοριών προς ίδιον όφελος· η παροχή, ακόμη και εξ αμελείας, ψευδών ή παραπλανητικών πληροφοριών ικανών να επηρεάσουν τις αποφάσεις αποκλεισμού, την επιλογή ή την ανάθεση, ή η παράλειψη των πληροφοριών που πρέπει να παρέχονται για την ορθή διεξαγωγή της διαδικασίας επιλογής.»

II.    Πραγματικά περιστατικά και προδικαστικό ερώτημα

7.        Κατά το ακαδημαϊκό έτος 2016/2017, η εταιρία Sirio Srl έλαβε μέρος σε διαγωνισμό, τον οποίο προκήρυξε ο Δήμος της Νάπολης, για την παροχή υπηρεσιών σχολικών γευμάτων, και ανακηρύχθηκε ανάδοχος.

8.        Κατά την εκτέλεση της συμβάσεως, παιδιά και μέλη του προσωπικού υπέστησαν τροφική δηλητηρίαση λόγω της παρουσίας κολοβακτηριδίων σε παρασχεθέντα γεύματα.

9.        Στις 29 Ιουνίου 2017, λόγω του συμβάντος αυτού, ο Δήμος της Νάπολης: α) αποφάσισε τη διακοπή της παροχής των υπηρεσιών και την ανάθεσή της στην εταιρία Meca, η οποία είχε καταταγεί στη δεύτερη θέση στη διαδικασία του διαγωνισμού· και β) κατήγγειλε τη σύμβαση με τη Sirio με αποτέλεσμα την κατάπτωση της εγγυήσεως.

10.      Η Sirio προσέβαλε τη λύση της συμβάσεως ενώπιον πολιτικού δικαστηρίου [του Tribunale di Napoli (τακτικού πρωτοδικείου της Νάπολης, Ιταλία)], η δε υπόθεση είναι ακόμη εκκρεμής.

11.      Ο Δήμος της Νάπολης προκήρυξε νέο διαγωνισμό, ο οποίος περιελάμβανε δέκα παρτίδες για την παροχή υπηρεσιών σχολικών γευμάτων κατά τη διάρκεια του έτους 2017/2018 και στον οποίον έλαβε μέρος η Sirio.

12.      Κατ’ εφαρμογή του άρθρου 80, παράγραφος 5, στοιχείο c, του CCP, η αναθέτουσα αρχή έκανε δεκτή, με πράξη της 1ης Αυγούστου 2017, την προσφορά της Sirio για την παρτίδα υπ’ αριθ. 7, χωρίς να προβεί σε καμία αξιολόγηση σχετικά με τη σοβαρότητα της αθετήσεως της προηγούμενης συμβάσεως.

13.      Η Meca, η οποία συμμετείχε επίσης στον διαγωνισμό για την παροχή υπηρεσιών σχολικών γευμάτων για το έτος 2017/2018, προσβάλλει ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου την αποδοχή της συμμετοχής της Sirio στον διαγωνισμό. Κατά την άποψή της, η αναθέτουσα αρχή όφειλε να αξιολογήσει την αξιοπιστία της Sirio, κατόπιν του συμβάντος τροφικής δηλητηριάσεως, αντί να περιοριστεί να διαπιστώσει ότι η Sirio είχε προσφύγει κατά της λύσεως της προηγούμενης συμβάσεως.

14.      Το αιτούν δικαστήριο εκτιμά ότι, σε περιπτώσεις όπως η υπό κρίση, η αυστηρή εφαρμογή της ιταλικής νομοθεσίας δεν παρέχει τη δυνατότητα στην αναθέτουσα αρχή να αξιολογήσει την αξιοπιστία του διαγωνιζομένου. Κατά την άποψή του, ο εθνικός νομοθέτης επέλεξε να αναστείλει τη διοικητική εκτίμηση, εξαρτώντας την εξ ολοκλήρου από δικαστικό έλεγχο, ο οποίος όμως επικεντρώνεται στη νομιμότητα της λύσεως της συμβάσεως και όχι στην αξιοπιστία του οικονομικού φορέα.

15.      Κατά το αιτούν δικαστήριο, η σοβαρότητα της παραβάσεως δεν εξαρτάται από αντικειμενική περίσταση, αλλά από την υποκειμενική επιλογή του οικονομικού φορέα, εις βάρος του οποίου λύθηκε πρόωρα η σύμβαση, να προσβάλει την καταγγελία ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων. Η αυτόματη αποδοχή της συμμετοχής στον νέο διαγωνισμό, ως συνέπεια της δικαστικής προσφυγής, οδηγεί στην παραγνώριση των επαγγελματικών παραπτωμάτων και, επομένως, αποτρέπει τις επιχειρήσεις από τη λήψη κατάλληλων μέτρων αυτοκαθάρσεως (τα οποία προβλέπονται στην αιτιολογική σκέψη 102 της οδηγίας 2014/24), ώστε να μην επαναληφθούν οι παραβάσεις που είχαν ως συνέπεια την προηγούμενη λύση της συμβάσεως.

16.      Υπό τις περιστάσεις αυτές, το Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (διοικητικό πρωτοδικείο της Περιφέρειας της Καμπανίας, Ιταλία) υποβάλλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα:

«Μήπως οι κατά το δίκαιο της Ένωσης αρχές της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και της ασφάλειας δικαίου που διατυπώνονται στη Συνθήκη για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ) και οι αρχές που απορρέουν από αυτές, όπως οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως, της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων, της αναλογικότητας και της αποτελεσματικότητας που διατυπώνονται στην οδηγία 2014/24/ΕΕ, καθώς και το άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχεία γʹ και ζʹ, της οδηγίας αυτής, εμποδίζουν την εφαρμογή εθνικής νομοθεσίας, όπως η ιταλική ρύθμιση που απορρέει από το άρθρο 80, παράγραφος 5, στοιχείο c, του νομοθετικού διατάγματος 50/2016, κατά την οποία η ενώπιον δικαστηρίου αμφισβήτηση σοβαρών πλημμελειών που επιδείχθηκαν κατά την εκτέλεση προηγούμενης δημόσιας συμβάσεως, οι οποίες οδήγησαν στην πρόωρη λύση της συμβάσεως αυτής, εμποδίζει την αναθέτουσα αρχή να προβεί σε οποιαδήποτε αξιολόγηση σχετικά με την αξιοπιστία του διαγωνιζόμενου μέχρι τη με αμετάκλητη απόφαση περάτωση της πολιτικής δίκης, και χωρίς ο τελευταίος να έχει αποδείξει τη λήψη μέτρων αυτοκάθαρσης για τη θεραπεία των πλημμελειών και την αποφυγή της επαναλήψεώς τους;»

III. Διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

17.      Η διάταξη περί παραπομπής περιήλθε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 22 Ιανουαρίου 2018.

18.      Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν η Sirio, ο Δήμος της Νάπολης, η Ιταλική και η Ουγγρική Κυβέρνηση, καθώς και η Επιτροπή. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η οποία διεξήχθη στις 13 Δεκεμβρίου 2018, παρέστησαν μόνον η Επιτροπή και η Ιταλική Κυβέρνηση.

IV.    Ανάλυση

1.      Η προβαλλόμενη έλλειψη αντικειμένου του προδικαστικού ερωτήματος

19.      Κατά τη Sirio, η πράξη της 1ης Αυγούστου 2017 την οποία προσέβαλε η Meca και με την οποία επιτράπηκε η συμμετοχή της Sirio στη διαδικασία του διαγωνισμού, δεν εμπόδισε τη διεξαγωγή της εν λόγω διαδικασίας, αποτέλεσμα της οποίας ήταν να ανατεθεί, στις 7 Νοεμβρίου 2017, η (νέα) σύμβαση στη Sirio για το σχολικό έτος 2017/2018.

20.      Δεδομένου ότι δεν ασκήθηκε προσφυγή κατά της τελευταίας αυτής διοικητικής αποφάσεως, η Sirio υποστηρίζει ότι η προδικαστική παραπομπή στερείται αντικειμένου και ότι, ανεξαρτήτως της εκβάσεώς της, η ανάθεση της δεύτερης συμβάσεως είναι οριστική και δεν θα επηρεαστεί από τη δικαστική απόφαση.

21.      Εντούτοις, εκτιμώ ότι η περίσταση αυτή δεν αρκεί για να διαπιστωθεί ότι η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως κατέστη απαράδεκτη. Κατά την άποψή μου, η προσφυγή κατά της πράξεως της 1ης Αυγούστου 2017 παραμένει εκκρεμής και η απόφαση επ’ αυτής δεν εξαρτάται από τη συγκατάθεση της Meca στην ανάθεση της συμβάσεως στις 7 Νοεμβρίου 2017.

22.      Συγκεκριμένα, ενδεχόμενη αναγνώριση της ακυρότητας της πράξεως της 1ης Αυγούστου 2017 μπορεί είτε να καταστήσει ανίσχυρη την ανάθεση της συμβάσεως στις 7 Νοεμβρίου 2017 είτε, εάν αυτό δεν είναι δυνατόν, να αποτελέσει τη βάση, κατά το εθνικό δίκαιο, σε συμφωνία με το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ (5), για την επιδίκαση αποζημιώσεως στη Meca για τη ζημία που υπέστη.

23.      Ως εκ τούτου, φρονώ ότι η προδικαστική παραπομπή δεν στερείται αντικειμένου.

2.      Διευκρινίσεις επί της ερμηνείας της εθνικής διατάξεως

24.      Το αιτούν δικαστήριο ξεκινά από την παραδοχή ότι το άρθρο 80, παράγραφος 5, στοιχείο c, του CCP επιβάλλει, κατά «την ερμηνεία της εθνικής νομολογίας», «την αναπόφευκτη νομική υποχρέωση» (6) αποδοχής της συμμετοχής σε διαδικασία διαγωνισμού του υποψηφίου ο οποίος προσέφυγε δικαστικώς κατά της εις βάρος του πρόωρης λύσεως προηγούμενης συμβάσεως λόγω σημαντικών πλημμελειών κατά την εκτέλεσή της (7).

25.      Η ισχύουσα εθνική νομοθεσία έχει αλλάξει σε σχέση με την προϊσχύσασα (το νομοθετικό διάταγμα 163/2006) (8). Κατά την προϊσχύσασα ρύθμιση, η αναθέτουσα αρχή είχε τη δυνατότητα να διαπιστώσει, «με οποιοδήποτε αποδεικτικό μέσο», σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα το οποίο δικαιολογούσε τον αποκλεισμό του διαγωνιζομένου. Αντιθέτως, η νέα ρύθμιση, η οποία περιέχεται στον CCP, συνδυάζει τα στοιχεία γʹ και δʹ του άρθρου 57, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24, με το αποτέλεσμα που προεκτέθηκε.

26.      Συγκεκριμένα, το άρθρο 80, παράγραφος 5, στοιχείο c, του CCP, μνημονεύει γενικά τα σοβαρά επαγγελματικά παραπτώματα ως λόγο αποκλεισμού και, εν συνεχεία, διευκρινίζει ότι «στα σοβαρά επαγγελματικά παραπτώματα» περιλαμβάνονται «οι σοβαρές πλημμέλειες κατά την εκτέλεση προηγούμενης δημόσιας συμβάσεως ή συμβάσεως παραχωρήσεως που οδήγησαν σε πρόωρη λύση της συμβάσεως». Πάντως, οι πλημμέλειες αυτές καθιστούν εφικτό τον αποκλεισμό του ενδιαφερόμενου διαγωνιζομένου μόνο εάν η λύση της συμβάσεως «δεν [αμφισβητήθηκε] δικαστικώς ή [επικυρώθηκε] κατά το πέρας δικαστικής διαδικασίας».

27.      Εντούτοις, όπως εξέθεσε η Ιταλική Κυβέρνηση κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, φαίνεται ότι, κατόπιν της υποβολής του προδικαστικού ερωτήματος, η νομολογία του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας, Ιταλία) μεταβλήθηκε (9), με αποτέλεσμα η Ιταλική Κυβέρνηση να μεταβάλει την προσέγγιση που υιοθέτησε στις παρατηρήσεις της.

28.      Κατά την ερμηνεία της γνωμοδοτήσεως αυτής (10) από την Ιταλική Κυβέρνηση, ακόμη και αν η πρόωρη καταγγελία της προηγούμενης συμβάσεως, η οποία αποφασίστηκε λόγω των σημαντικών πλημμελειών που καταλογίστηκαν στον υποψήφιο για την ανάθεση νέας συμβάσεως, τελεί sub judice, η αναθέτουσα αρχή δύναται να εκτιμήσει κατά τη διακριτική της ευχέρεια, ως λόγο αποκλεισμού του υποψηφίου, την ύπαρξη των εν λόγω πλημμελειών, χωρίς να αναμένει την έκδοση αποφάσεως από τα πολιτικά δικαστήρια.

29.      Βεβαίως, το Δικαστήριο δεν μπορεί να παρέμβει στη συζήτηση αυτή σχετικά με την ερμηνεία της εθνικής ρυθμίσεως, για την οποία αποκλειστικά αρμόδιο είναι το αιτούν δικαστήριο, και επομένως:

–      εάν το αιτούν δικαστήριο κρίνει ότι μπορεί να κάνει δεκτή την άποψη που, κατά την Ιταλική Κυβέρνηση, συνάγεται από τη γνωμοδότηση του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας), της 13ης Νοεμβρίου 2018, θα μπορέσει να ερμηνεύσει το άρθρο 80, παράγραφος 5, στοιχείο c, του CCP κατά τρόπο σύμφωνο προς την οδηγία 2014/24, στο πνεύμα που αντικατοπτρίζεται στην ίδια τη διάταξη περί παραπομπής του αιτούντος δικαστηρίου, οπότε η προδικαστική παραπομπή όντως θα καταστεί άνευ αντικειμένου·

–      εάν, αντιθέτως, το αιτούν δικαστήριο κρίνει ότι η ερμηνεία αυτή της εθνικής ρυθμίσεως είναι contra legem, το προδικαστικό ερώτημα παραμένει λυσιτελές.

30.      Επομένως, για να απαντήσω στις αμφιβολίες που εξέφρασε το αιτούν δικαστήριο, θα εξετάσω την ερμηνεία της εθνικής ρυθμίσεως που δέχεται το ίδιο. Ως εκ τούτου, για να χρησιμοποιήσω τη διατύπωση του προδικαστικού ερωτήματος, θα θεωρήσω δεδομένο ότι, κατά την εθνική νομοθεσία, «η ενώπιον δικαστηρίου αμφισβήτηση σοβαρών πλημμελειών που επιδείχθηκαν κατά την εκτέλεση προηγούμενης δημόσιας συμβάσεως, οι οποίες οδήγησαν στην πρόωρη λύση της συμβάσεως αυτής, εμποδίζει την αναθέτουσα αρχή να προβεί σε οποιαδήποτε αξιολόγηση σχετικά με την αξιοπιστία του διαγωνιζόμενου μέχρι τη με αμετάκλητη απόφαση περάτωση της πολιτικής δίκης».

3.      Οι προαιρετικοί λόγοι αποκλεισμού κατά την οδηγία 2014/24

31.      Η οδηγία 2004/18/ΕΚ (11) ξεκινούσε την απαρίθμηση των προαιρετικών λόγων αποκλεισμού με έμφαση στον διαγωνιζόμενο («κάθε οικονομικός φορέας μπορεί να αποκλείεται από τη συμμετοχή στη σύμβαση»), ενώ η οδηγία 2014/24 δίνει μάλλον έμφαση στην αναθέτουσα αρχή («η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποκλείει […] οποιονδήποτε οικονομικό φορέα»).

32.      Μετά την αρχική αυτή φράση, αμφότερες οι οδηγίες απαριθμούν σειρά προαιρετικών λόγων αποκλεισμού και αναγνωρίζουν, εν συνεχεία, στα κράτη μέλη ορισμένη εξουσία εκτιμήσεως (12) όταν επιλέγουν να τους ενσωματώσουν στις εθνικές νομοθεσίες τους. Δεν εμφανίζουν σημαντικές διαφορές ούτε ως προς την πτυχή αυτή:

–      Κατά το άρθρο 45, παράγραφος 2, τελευταίο εδάφιο, της οδηγίας 2004/18, «[τ]α κράτη μέλη καθορίζουν, σύμφωνα με το εθνικό τους δίκαιο και τηρουμένου του κοινοτικού δικαίου, τους όρους εφαρμογής της παρούσας παραγράφου».

–      Το άρθρο 57, παράγραφος 7, της οδηγίας 2014/24 ορίζει ότι «[τ]α κράτη μέλη καθορίζουν τους όρους εφαρμογής του παρόντος άρθρου, βάσει νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών διατάξεων και τηρουμένου του ενωσιακού δικαίου» (13).

33.      Σε σχέση με την εξουσία εκτιμήσεως που ισχύει όσον αφορά τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού που καλύπτονται από την οδηγία 2004/18, το Δικαστήριο έχει κρίνει τα εξής:

–      κατά πάγια νομολογία, «το άρθρο 45, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18 δεν επιχειρεί να επιβάλει ομοιομορφία σε επίπεδο Ένωσης ως προς την εφαρμογή των διαλαμβανομένων σε αυτό λόγων αποκλεισμού, στο μέτρο κατά το οποίο τα κράτη μέλη έχουν την ευχέρεια να μην εφαρμόσουν καθόλου αυτούς τους λόγους αποκλεισμού ή, αντιθέτως, να τους ενσωματώσουν στην εθνική νομοθεσία με βαθμό αυστηρότητας που μπορεί να διαφέρει κατά περίπτωση, αναλόγως εκτιμήσεων νομικής, οικονομικής ή κοινωνικής φύσεως που υπερισχύουν σε εθνικό επίπεδο. Στο πλαίσιο αυτό, τα κράτη μέλη έχουν την εξουσία να καθιστούν ελαστικότερα ή ηπιότερα τα κριτήρια που προβλέπει η διάταξη αυτή» (14

–      «[…] τα κράτη μέλη διαθέτουν ορισμένη εξουσία εκτιμήσεως κατά τον καθορισμό των όρων εφαρμογής των προαιρετικών λόγων αποκλεισμού του άρθρου 45, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18» (15).

34.      Στην εν λόγω εξουσία εκτιμήσεως στηρίχθηκε η άποψη της Sirio, του Δήμου της Νάπολης καθώς και της Ιταλικής Κυβερνήσεως (όπως εκτέθηκε στις γραπτές παρατηρήσεις της, όχι σε αυτές που ανέπτυξε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση) και της Ουγγρικής Κυβερνήσεως: εφόσον είναι δυνατόν ένας προαιρετικός λόγος αποκλεισμού να μην εισαχθεί στο εθνικό δίκαιο, είναι κατά μείζονα λόγο δυνατόν οι εθνικοί κανόνες να περιορίσουν την αποτελεσματικότητά του, εξαρτώντας την από την εκπλήρωση συγκεκριμένων προϋποθέσεων (όπως, για παράδειγμα, να έχει καταστεί οριστική η προηγούμενη λύση προγενέστερης συμβάσεως, η οποία στηρίχθηκε σε παράβαση του αναδόχου, εφόσον η σχετική απόφαση προσεβλήθη δικαστικώς).

35.      Εντούτοις, το επιχείρημά τους δεν λαμβάνει επαρκώς υπόψη ότι η εξουσία των κρατών μελών, στην περίπτωση αυτή, δεν είναι απόλυτη (16). Εφόσον οποιοδήποτε κράτος μέλος αποφασίσει να ενσωματώσει στη νομοθεσία του προαιρετικό λόγο αποκλεισμού προβλεπόμενο στην οδηγία 2014/24 (17), πρέπει να σέβεται τα βασικά χαρακτηριστικά του, όπως προβλέπονται στην οδηγία.

36.      Συγκεκριμένα, ορίζοντας ότι τα κράτη μέλη καθορίζουν «τους όρους εφαρμογής του παρόντος άρθρου», «τηρουμένου του ενωσιακού δικαίου», το άρθρο 57, παράγραφος 7, της οδηγίας 2014/24 απαγορεύει στα κράτη μέλη να αλλοιώνουν, με τις εθνικές διατάξεις που θεσπίζουν, τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού που παρατίθενται σε αυτό και τις ρυθμιστικές αρχές από τις οποίες διαπνέεται καθένας από τους λόγους αυτούς, εντός του ομοιογενούς πλαισίου της οδηγίας 2014/24.

37.      Όπως θα εκθέσω στη συνέχεια, η ιταλική ρύθμιση την οποία αφορά η προδικαστική παραπομπή δεν πληροί τα βασικά χαρακτηριστικά του προαιρετικού λόγου αποκλεισμού που προβλέπεται στο άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχείο ζʹ, της οδηγίας 2014/24.

4.      Επί του προβλεπόμενου στο άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχείο ζʹ, της οδηγίας 2014/24 προαιρετικού λόγου αποκλεισμού

38.      Το άρθρο 57, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24 περιλαμβάνει, στις συμπεριφορές των οικονομικών φορέων οι οποίες ενδέχεται να δικαιολογούν τον αποκλεισμό τους από διαδικασία συνάψεως συμβάσεως, τόσο «σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του[ς]» (στοιχείο γʹ), όσο και «σοβαρή […] πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης […] που είχε ως αποτέλεσμα την πρόωρη καταγγελία της προηγούμενης σύμβασης» (στοιχείο ζʹ).

39.      Από την αιτιολογική σκέψη 101 της οδηγίας 2014/24 συνάγεται ότι τα επαγγελματικά παραπτώματα του στοιχείου γʹ έχουν κυρίως εξωσυμβατικό χαρακτήρα, ήτοι πρόκειται για παράτυπες συμπεριφορές οι οποίες εκδηλώνονται, γενικά, εκτός του πεδίου των συμβατικών σχέσεων. Αυτό συμβαίνει όσον αφορά τις συμπεριφορές που σχετίζονται με την παράβαση περιβαλλοντικών ή κοινωνικών υποχρεώσεων, παραβάσεις των κανόνων περί ανταγωνισμού ή περί δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας ή παραβάσεις φορολογικών ή κοινωνικοασφαλιστικών υποχρεώσεων. Αντιθέτως, η εκτιθέμενη στο στοιχείο ζʹ συμπεριφορά συνιστά χαρακτηριστική περίπτωση αθετήσεως συμβατικής υποχρεώσεως.

40.      Αναμφίβολα, πάντως, ορισμένες αθετήσεις συμβατικών υποχρεώσεων θα μπορούν να περιλαμβάνουν, ταυτόχρονα, κάποιο είδος σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, ήτοι παραπτώματος διαπραχθέντος στο πλαίσιο προηγούμενης διοικητικής συμβάσεως, αρκούντως σοβαρής ώστε να δικαιολογείται η λύση της συμβατικής σχέσεως.

41.      Από την άποψη αυτή, ο σύνδεσμος μεταξύ των δύο στοιχείων θα είναι σχέση lex generalis (στοιχείο γʹ) προς lex specialis (στοιχείο ζʹ), πράγμα που σημαίνει ότι είναι δυνατή η επίκληση των σκοπών και των δικαιολογητικών λόγων της γενικής διατάξεως για τον προσδιορισμό των αρχών που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη κατά την ερμηνεία του κανόνα που περιέχεται στο στοιχείο ζʹ (18).

42.      Αμφότεροι οι λόγοι αποκλεισμού στηρίζονται σε ουσιώδες στοιχείο της σχέσεως του αναδόχου της συμβάσεως με την αναθέτουσα αρχή, ήτοι την αξιοπιστία του αναδόχου, στην οποία ερείδεται η εμπιστοσύνη της αναθέτουσας αρχής προς αυτόν. Καίτοι δεν μνημονεύεται ρητώς στην οδηγία 2004/18, το στοιχείο αυτό επισημαίνεται στη νομολογία του Δικαστηρίου (19).

43.      Η οδηγία 2014/24 περιλαμβάνει πλέον την αξιοπιστία ως καθοριστικό στοιχείο της σχέσεως, ακριβώς σε σχέση με το σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα. Κατά την αιτιολογική σκέψη 101, πρώτο εδάφιο, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν «οικονομικούς φορείς οι οποίοι έχουν φανεί αναξιόπιστοι». Στο δεύτερο εδάφιο της ίδιας αιτιολογικής σκέψεως, εξετάζονται οι επιδόσεις σε παλαιότερες συμβάσεις οι οποίες «δημιουργ[ούν] σοβαρές αμφιβολίες για την αξιοπιστία του οικονομικού φορέα».

44.      Η σημασία που αποδίδεται στην αξιοπιστία του οικονομικού φορέα είναι έκδηλη σε μερικές παραγράφους (6 και 7) του άρθρου 57 της οδηγίας 2014/24, καθόσον παρέχεται σε αυτόν η δυνατότητα να λάβει μέτρα για να αποδείξει ότι είναι αξιόπιστος, παρά τη συνδρομή λόγου αποκλεισμού. Επομένως, το στοιχείο της αξιοπιστίας διαπνέει τους λόγους αποκλεισμού που σχετίζονται με τις προϋποθέσεις που αφορούν το πρόσωπο του υποψηφίου.

45.      Πάντως, για τον σκοπό που εξυπηρετεί το άρθρο 57 της οδηγίας 2014/24, η αναθέτουσα αρχή πρέπει να μπορεί να εκτιμά το στοιχείο αυτό (την αξιοπιστία του υποψηφίου) ελεύθερα χωρίς να δεσμεύεται κατ’ ανάγκη από τις εκτιμήσεις άλλων δημόσιων οργάνων. Απόκειται στις αναθέτουσες αρχές, και μόνο σε αυτές, να αξιολογούν το περιεχόμενο των παραπτωμάτων που συνεπάγονται ουσιαστική αθέτηση συμβατικής υποχρεώσεως, τόσο σοβαρή ώστε να δικαιολογείται η λύση προηγούμενης συμβάσεως λόγω απώλειας εμπιστοσύνης (20).

5.      Η εθνική διάταξη υπό το πρίσμα του άρθρου 57, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24

46.      Η προϋπόθεση που περιέχεται στην ιταλική νομοθεσία προσθέτει ένα επιπλέον στοιχείο, το οποίο δεν συνάδει προς το άρθρο 57, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24 ούτε είναι συνεκτικό με την υπόλοιπη διάταξη. Επιπλέον, μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα δυσμενείς διακρίσεις εις βάρος άλλων διαγωνιζομένων που έχουν υποπέσει σε σοβαρά παραπτώματα. Καίτοι ενδεχομένως εμπνέεται από ορισμένη αντίληψη του δικαιώματος στη δικαστική προστασία (21), η επίμαχη ιταλική ρύθμιση επιβραβεύει, τελικώς, τη σοβαρή αθέτηση συμβατικής υποχρεώσεως, καθώς ο δράστης της πράξεως αυτής απαλλάσσεται, εν τοις πράγμασι, από τις μεταγενέστερες συνέπειές της απλώς και μόνο διά της ασκήσεως προσφυγής.

47.      Θα εξετάσω, εν συντομία, τα δύο αυτά χαρακτηριστικά της ιταλικής διατάξεως.

1.      Η αντίθεση μεταξύ της εθνικής διατάξεως και της οδηγίας 2014/24

48.      Όπως ορθώς επισημαίνει η Επιτροπή, το άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχείο ζʹ, της οδηγίας 2014/24 δεν μνημονεύει την αναγκαιότητα αναμονής της εκδόσεως τελεσίδικης δικαστικής αποφάσεως, προκειμένου να εκτιμηθεί η σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια στη συμπεριφορά του αναδόχου της προηγούμενης συμβάσεως.

49.      Σε ανάλογες καταστάσεις, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί, βάσει του τότε ισχύοντος δικαίου της Ένωσης, τα εξής:

–      όσον αφορά το σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, η παροχή ψευδών δηλώσεων ή η μη παροχή πληροφοριών (οι οποίες προβλέπονται στο άρθρο 45, παράγραφος 2, στοιχεία δʹ και ζʹ, της οδηγίας 2004/18) μπορούσε να διαπιστωθεί με οποιοδήποτε μέσο ενδέχεται να διαθέτουν οι αναθέτουσες αρχές «[…], χωρίς να απαιτείται να υπάρχει οριστική καταδικαστική απόφαση [σε βάρος] του οικονομικού φορέα» (22

–      «[τ]ο άρθρο 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2004/18 επιτρέπει στις αναθέτουσες αρχές να διαπιστώσουν επαγγελματικό παράπτωμα με οποιοδήποτε μέσο διαθέτουν. Περαιτέρω, αντίθετα με το ίδιο εδάφιο, στοιχείο γʹ, δεν απαιτείται απόφαση που έχει αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου για τη διαπίστωση επαγγελματικού παραπτώματος, κατά την έννοια της διατάξεως που περιλαμβάνεται στο εν λόγω εδάφιο, στοιχείο δʹ» (23).

50.      Επομένως, ερμηνεύοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο το άρθρο 45, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18, το Δικαστήριο δεν δέχθηκε να εξαρτήσει την εκτίμηση λόγου αποκλεισμού σχετιζόμενου με επαγγελματικό παράπτωμα από την ύπαρξη προηγούμενης δικαστικής αποφάσεως (εκτός εάν ο κανόνας του δικαίου της Ένωσης προβλέπει κάτι τέτοιο).

51.      Η νομολογία αυτή μπορεί να εφαρμοσθεί στην υπό κρίση υπόθεση, προκειμένου να καταδειχθεί ότι το άρθρο 80, παράγραφος 5, στοιχείο c, του CCP δεν συνάδει προς αυτήν: σε περίπτωση λύσεως προηγούμενης συμβάσεως, αρκεί να προσβάλει ο διαγωνιζόμενος την πρόωρη αυτή λύση ώστε η αναθέτουσα αρχή να μην μπορεί πλέον να επικαλεστεί εις βάρος του την παράβασή του σε μεταγενέστερη διαδικασία διαγωνισμού.

52.      Επομένως, σοβαρή παράβαση του αναδόχου, στην οποία η αναθέτουσα αρχή αντέδρασε προβαίνοντας στη λύση αμφοτεροβαρούς συμβάσεως (κάτι το οποίο είναι θεμιτό, όταν ένας εκ των οφειλετών δεν εκπληρώνει τις υποχρεώσεις του), δεν θα έχει συνέπειες σε μεταγενέστερες διαδικασίες, εφόσον ο ανάδοχος προσβάλει ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων την πρόωρη λύση της συμβατικής σχέσεως.

53.      Προσδίδοντας στη δικαστική προσφυγή τέτοιο αυτόματο αποτέλεσμα, η εθνική ρύθμιση αφαιρεί από την αναθέτουσα αρχή τη δυνατότητα να εκτιμήσει, σε όλο της το εύρος, την αξιοπιστία του υποψηφίου, δεδομένου ότι η εν λόγω αρχή δεν θα μπορέσει να λάβει υπόψη της ως σημαντικό στοιχείο την πρόωρη λύση της προηγούμενης συμβάσεως λόγω σοβαρής πλημμέλειας.

54.      Ο περιορισμός που επιβάλλεται στην αναθέτουσα αρχή, όταν η προηγούμενη συμβατική παράβαση τελεί sub judice, στερεί από αυτήν τη δυνατότητα να αποκλείσει διαγωνιζόμενο «[α]νά πάσα στιγμή κατά τη διάρκεια της διαδικασίας […] όταν αποδεικνύεται ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας βρίσκεται, λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού, είτε πριν είτε κατά τη διαδικασία, σε μια από τις περιπτώσεις της παραγράφου 4», όπως προβλέπεται στο άρθρο 57, παράγραφος 5, της οδηγίας 2014/24.

55.      Επομένως, η εθνική ρύθμιση θέτει αδικαιολόγητους περιορισμούς στο πεδίο δράσεως της αναθέτουσας αρχής, το οποίο προστατεύεται ρητώς από το άρθρο 57 της οδηγίας 2014/24 και τη νομολογία που έχει ερμηνεύσει ανάλογες διατάξεις της οδηγίας 2004/18, καθώς εμποδίζει την εν λόγω αρχή να ελέγξει την ύπαρξη λόγου αποκλεισμού έως ότου εκδοθεί απόφαση σε πολιτική δίκη σχετική με την πρόωρη καταγγελία της συμβάσεως.

56.      Στο ίδιο μέτρο, το άρθρο 80, παράγραφος 5, στοιχείο c, του CCP καθιστά αδύνατον για την αναθέτουσα αρχή να αξιολογήσει αν ο διαγωνιζόμενος έλαβε επαρκή μέτρα για να αποδείξει την αξιοπιστία του, παρά την ύπαρξη σχετικού λόγου αποκλεισμού (άρθρο 57, παράγραφος 6, της οδηγίας 2014/24).

2.      Η δυσμενής διάκριση ως προς άλλους διαγωνιζομένους, αποκλεισθέντες λόγω διαπράξεως σοβαρών παραπτωμάτων

57.      Η επίμαχη εθνική ρύθμιση μπορεί να συνεπάγεται δυσμενή διάκριση σε βάρος των διαγωνιζομένων οι οποίοι, έχοντας υποπέσει σε σοβαρά επαγγελματικά παραπτώματα διαφορετικά της αθετήσεως συμβατικής υποχρεώσεως, προσέφυγαν δικαστικώς κατά της εκτιμήσεως των εν λόγω παραπτωμάτων. Ως προς αυτούς, η αναθέτουσα αρχή δεν θα περιορίζεται από το άρθρο 80, παράγραφος 5, στοιχείο c, του CCP και, επομένως, θα μπορεί να κρίνει ελεύθερα και αιτιολογημένα ότι δεν διαθέτουν την αναγκαία αξιοπιστία.

58.      Η διαφορετική αυτή μεταχείριση διαγωνιζομένων, στο πρόσωπο των οποίων συντρέχουν προαιρετικοί λόγοι αποκλεισμού ανάλογης φύσεως, δεν δικαιολογείται. Η ειδοποιός διαφορά (το γεγονός ότι εκκρεμεί δικαστική προσφυγή) εξαρτάται αποκλειστικά και μόνον από την άσκηση προσφυγής από τον παραβάτη ανάδοχο κατά της πρόωρης καταγγελίας της προηγούμενης συμβάσεώς του, αποδυναμώνοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο τις συνήθεις εξουσίες εκτιμήσεως της αναθέτουσας αρχής.

59.      Η κατάσταση είναι ιδιαίτερα λεπτή εάν η σύμβαση έχει διασυνοριακό χαρακτήρα, καθόσον «μπορεί να αφορά ειδικότερα τους οικονομικούς φορείς άλλων κρατών μελών οι οποίοι ήταν λιγότερο εξοικειωμένοι με τους όρους και τις λεπτομέρειες εφαρμογής της σχετικής εθνικής ρυθμίσεως» (24).

60.      Δεδομένου ότι η άσκηση προσφυγής ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων εξαρτάται αποκλειστικά από τη βούληση του αναδόχου, η σοβαρότητα της παραβάσεώς του δεν θα εξαρτάται από τη διαπίστωση ενός αντικειμενικού στοιχείου, αλλά από έναν εξωγενή παράγοντα, υποκειμενικού μάλλον χαρακτήρα (την απλή απόφαση ασκήσεως προσφυγής), ο οποίος δεν θα είναι, εντούτοις, επαρκής για άλλους διαγωνιζομένους που υπέπεσαν σε επαγγελματικά παραπτώματα, ιδίως εκείνους που είναι εγκαταστημένοι σε άλλα κράτη μέλη.

V.      Πρόταση

61.      Λαμβανομένων υπόψη των σκέψεων που προεκτέθηκαν, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο προδικαστικό ερώτημα του Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (διοικητικού πρωτοδικείου της Περιφέρειας της Καμπανίας) ως εξής:

«Εθνική νομοθετική ρύθμιση δυνάμει της οποίας η απλή δικαστική αμφισβήτηση της πρόωρης καταγγελίας προηγούμενης δημόσιας συμβάσεως, λόγω σοβαρών πλημμελειών κατά την εκτέλεσή της, εμποδίζει την αναθέτουσα αρχή να αξιολογήσει τη συμπεριφορά αυτή και την επακόλουθη αξιοπιστία του διαγωνιζομένου, ως λόγο αποκλεισμού σε νέα διαδικασία διαγωνισμού, έως ότου εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση επί της οικείας δικαστικής διαδικασίας, αντιβαίνει στο άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχεία γʹ και ζʹ, της οδηγίας 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις δημόσιες προμήθειες και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ.»


1      Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ισπανική.


2      Υπάρχουν μερικές ερμηνευτικές αποκλίσεις όσον αφορά το περιεχόμενο των οικείων διατάξεων. Βλ. σημεία 27 έως 29 των παρουσών προτάσεων.


3      Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (ΕΕ 2014, L 94, σ. 65).


4      Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonchè per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture: Codice dei contratti pubblici (GURI αριθ. 91, της 19ης Απριλίου 2016 – τακτικό συμπλήρωμα αριθ. 10) (νομοθετικό διάταγμα 50, της 18ης Απριλίου 2016, περί μεταφοράς στην εθνική έννομη τάξη των οδηγιών 2014/23/ΕΕ, 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ, σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχωρήσεως, τις δημόσιες συμβάσεις και τις διαδικασίες διαγωνισμού για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως με φορείς που δραστηριοποιούνται στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών, καθώς και για την αναμόρφωση των ισχυόντων κανόνων που αφορούν τις δημόσιες συμβάσεις έργων, υπηρεσιών και προμηθειών: κώδικας δημόσιων συμβάσεων, στο εξής: CCP).


5      Οδηγία του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕ 1989, L 395, σ. 33).


6      Διάταξη περί παραπομπής, σκέψη 2.3.


7      Το αιτούν δικαστήριο φαίνεται να ξεκινά από την παραδοχή ότι η Sirio, ως υπεύθυνη για την τροφική δηλητηρίαση, επέδειξε «σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους υποχρεώσεως στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας συμβάσεως». Επί του χαρακτηρισμού αυτού δεν υποβάλλεται κανένα ερώτημα στην προδικαστική παραπομπή.


8      Περί μεταφοράς στο ιταλικό δίκαιο των οδηγιών 2004/17 και 2004/18/ΕΚ [Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (GURI αριθ. 100, της 2ας Μαΐου 2006 – τακτικό συμπλήρωμα αριθ. 107)]. Το άρθρο 38, παράγραφος 1, στοιχείο f, το οποίο παρατίθεται στη σκέψη 8 της αποφάσεως της 11ης Δεκεμβρίου 2014, Croce Amica One Italia (C‑440/13, EU:C:2014:2435), είχε ως εξής: «αποκλείονται από τη συμμετοχή στις διαδικασίες αναθέσεως […] συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών […] και δεν μπορούν να συνάψουν τις σχετικές συμβάσεις […]: […] f) όσοι, κατά αιτιολογημένη εκτίμηση της αναθέτουσας αρχής, έχουν κριθεί ένοχοι για βαριά αμέλεια ή για κακή πίστη κατά την εκτέλεση της παροχής υπηρεσιών που τους ανέθεσε η αναθέτουσα αρχή η οποία εξέδωσε την προκήρυξη διαγωνισμού· ή όσοι υπέπεσαν σε σοβαρό παράπτωμα κατά την άσκηση της επαγγελματικής τους δραστηριότητας, που έχει διαπιστωθεί με οποιοδήποτε αποδεικτικό μέσο από την αναθέτουσα αρχή».


9      Παρέπεμψε, συγκεκριμένα, στη γνωμοδότηση υπ’ αριθ. 2616/2018, της 13ης Νοεμβρίου 2018.


10      Η γνωμοδότηση, λόγω του συμβουλευτικού χαρακτήρα της, δεν ισοδυναμεί με απόφαση εκδοθείσα κατά την άσκηση των δικαστικών καθηκόντων. Επιπλέον, το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας), ως δικαιοδοτικό όργανο πλέον, υπέβαλε στο Δικαστήριο, στις 15 Μαΐου 2018 (ήτοι, μετά την υπό κρίση προδικαστική παραπομπή), ανάλογο προδικαστικό ερώτημα (υπόθεση Sicilville, C‑324/18, η οποία εκκρεμεί ενώπιον του Δικαστηρίου).


11      Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ 2004, L 134, σ. 114).


12      Αυτό εξέθεσα στις προτάσεις μου στην υπόθεση Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani και Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:487, σημείο 58): η νέα οδηγία, όπως και η προηγούμενη, «παρέχει στα κράτη μέλη ευρεία διακριτική ευχέρεια κατά τον καθορισμό των “όρων εφαρμογής” των προαιρετικών λόγων αποκλεισμού».


13      Καίτοι η παραπομπή στο εθνικό δίκαιο διαφέρει μεταξύ των δύο κειμένων, εκτιμώ ότι η διαφορά αυτή είναι μάλλον υφολογική. Εν πάση περιπτώσει, η περίπτωση της οδηγίας 2004/18 η οποία θα μπορούσε να είναι λυσιτελής για την απάντηση που πρέπει να δοθεί στο υπό κρίση προδικαστικό ερώτημα (εάν τα πραγματικά περιστατικά είχαν λάβει χώρα κατά την περίοδο ισχύος της) είναι αυτή του άρθρου 45, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ (σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα), η οποία προβλέπεται πλέον στο άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2014/24 και δεν παρέπεμπε στο εθνικό δίκαιο.


14      Απόφαση της 14ης Δεκεμβρίου 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, σκέψη 29 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).


15      Απόφαση της 20ής Δεκεμβρίου 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani και Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:1000, σκέψη 32).


16      Στις προτάσεις μου στην υπόθεση Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani και Guerrato (C‑178/16, EU:C:2017:487, σημείο 53), υπενθύμισα ότι η άσκηση της εξουσίας αυτής από τα κράτη μέλη δεν είναι, παρά ταύτα, απεριόριστη, παραπέμποντας στην απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014, Consorcio Stabile Libor Lavori Pubblicci (C‑358/12, EU:C:2014:2063, σκέψεις 29, 31 και 32).


17      Η Ιταλική Κυβέρνηση ανέφερε, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ότι, όσον αφορά το εδαφικό πεδίο εφαρμογής του, το άρθρο 80, παράγραφος 5, του CCP αναγνώρισε ως υποχρεωτικό λόγο αποκλεισμού λόγο ο οποίος στην οδηγία 2014/24 παρατίθεται μόνον ως προαιρετικός.


18      Στην πραγματικότητα, ο Ιταλός νομοθέτης συγχώνευσε τις δύο περιπτώσεις σε μία, προσθέτοντας ωστόσο την επίμαχη εν προκειμένω διαδικαστική προϋπόθεση (περιπτώσεις sub judice), η οποία εφαρμόζεται μόνο στην προηγούμενη αθέτηση συμβατικής υποχρεώσεως.


19      Αποφάσεις της 20ής Μαρτίου 2018, Επιτροπή κατά Αυστρίας (Κρατικό τυπογραφείο) (C‑187/16, EU:C:2018:194, σκέψεις 88 και 91)· της 14ης Δεκεμβρίου 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, σκέψη 28)· και της 9ης Φεβρουαρίου 2006, La Cascina κ.λπ. (C‑226/04 και C‑228/04, EU:C:2006:94, σκέψη 21).


20      Η διαπραχθείσα από τον διαγωνιζόμενο παρατυπία πρέπει να ήταν αρκούντως σοβαρή («σημαντική») ώστε να δικαιολογεί, από την άποψη της αρχής της αναλογικότητας, την πρόωρη καταγγελία της συμβάσεως.


21      Κατά την Ουγγρική Κυβέρνηση, εάν ο διαγωνιζόμενος αντιταχθεί στη λύση της συμβάσεως, το τεκμήριο της αθωότητας λειτουργεί υπέρ του και πρέπει να του επιτραπεί να συμμετάσχει στη διαδικασία αναθέσεως της συμβάσεως, εφόσον η αθέτηση της συμβατικής υποχρεώσεως δεν έχει διαπιστωθεί τελεσίδικα.


22      Απόφαση της 11ης Δεκεμβρίου 2014, Croce Amica One Italia (C‑440/13, EU:C:2014:2435, σκέψη 28, η υπογράμμιση δική μου).


23      Απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 2012, Forposta και ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, σκέψη 28, η υπογράμμιση δική μου).


24      Απόφαση της 14ης Δεκεμβρίου 2016, Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948, σκέψη 42).