Language of document : ECLI:EU:C:2019:182

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

G. HOGAN

fremsat den 7. marts 2019(1)

Sag C-32/18

Tiroler Gebietskrankenkasse

mod

Michael Moser

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberster Gerichtshof (øverste domstol, Østrig))

»Præjudiciel forelæggelse – forordning (EF) nr. 883/2004 – artikel 5 – forordning (EF) nr. 987/2009 – artikel 60 – vandrende arbejdstageres sociale sikring – familieydelse – ret til forskellen mellem den i en primært kompetent medlemsstat udbetalte forældreydelse og en subsidiært kompetent medlemsstats børnepasningsydelse«






I.      Indledning

1.        Denne anmodning om præjudiciel afgørelse handler grundlæggende om fortolkning af artikel 60, stk. 1, andet punktum, i forordning (EF) nr. 987/2009 om de nærmere regler til gennemførelse af forordning (EF) nr. 883/2004 om koordinering af de sociale sikringsordninger (2). Domstolen anmodes ligeledes om at tage stilling til, hvilken »indkomst« der skal lægges til grund for beregningen af størrelsen på den familieydelse, der ansøges om.

2.        Anmodningen er fremsat i sagen mellem Michael Moser og Tiroler Gebietskrankenkasse (den regionale sundhedsforsikringsfond i Tyrol, Østrig) vedrørende hans ansøgning om at få udbetalt forskellen mellem det, der beskrives som Elterngeld (tysk forældreydelse) og Kinderbetreuungsgeld (østrigsk børnepasningsydelse). Inden sagens faktiske omstændigheder overvejes, er det imidlertid nødvendigt først at redegøre for de relevante retsforskrifter.

II.    Retsforskrifter

A.      EU-retten

1.      Forordning (EF) nr. 883/2004 om koordinering af de sociale sikringsordninger (3)

3.        9., 10., 11. og 12. betragtning til forordning (EF) nr. 883/2004 har følgende ordlyd:

»(9)      Domstolen har ved flere lejligheder taget stilling til muligheden for ligestilling af ydelser, indtægter og faktiske forhold; dette princip bør fastslås og udformes under hensyntagen til indholdet og ånden i Domstolens afgørelser.

(10)      Princippet om, at visse forhold eller begivenheder, der er opstået på en anden medlemsstats område, skal behandles, som om de var indtrådt på den medlemsstats område, hvis lovgivning finder anvendelse, bør dog ikke påvirke princippet om sammenlægning af forsikrings-, beskæftigelses- eller bopælsperioder eller perioder med selvstændig erhvervsvirksomhed, der er tilbagelagt efter en anden medlemsstats lovgivning, med perioder, som er tilbagelagt efter den kompetente medlemsstats lovgivning. Perioder, der er fuldført efter en anden medlemsstats lovgivning, bør derfor kun tages i betragtning ved anvendelse af princippet om sammenlægning af perioder.

(11)      Ligestilling af forhold eller begivenheder, der er opstået i en medlemsstat, kan på ingen måde bevirke, at en anden medlemsstat bliver kompetent, eller at dens lovgivning finder anvendelse.

(12)      I lyset af proportionalitetsprincippet bør det påses, at princippet om ligestilling af forhold eller begivenheder ikke fører til objektivt urimelige resultater eller til kumulation af ydelser af samme art for samme periode.«

4.        Artikel 4 i forordning nr. 883/2004, der har overskriften »Ligestilling«, bestemmer: »Personer, som er omfattet af denne forordning, har de samme rettigheder og pligter i henhold til en medlemsstats lovgivning som vedkommende medlemsstats egne statsborgere, medmindre andet følger af særlige bestemmelser i denne forordning.«

5.        Artikel 5 i forordning nr. 883/2004, der har overskriften »Ligestilling af ydelser, indtægter, begivenheder og forhold«, bestemmer endvidere:

»Medmindre andet er fastsat i denne forordning, og på baggrund af de særlige gennemførelsesbestemmelser, der er fastsat, gælder følgende:

a)      [H]vis ydelser efter sociale sikringsordninger eller andre indtægter tillægges retsvirkning efter den kompetente medlemsstats lovgivning, finder de pågældende bestemmelser i denne lovgivning ligeledes anvendelse på tilsvarende ydelser, der er erhvervet i henhold til lovgivningen i en anden medlemsstat, eller på indtægter erhvervet i en anden medlemsstat.

b)      [H]vis indtrædelse af visse begivenheder eller forhold tillægges retsvirkning efter den kompetente stats lovgivning, tager denne hensyn til tilsvarende forhold eller begivenheder, der er indtrådt på en anden medlemsstats område, som om de var indtrådt på dens eget område.«

6.        Det fremgår tydeligt af artikel 6 i forordning (EF) nr. 883/2004, at »[m]edmindre andet er fastsat i denne forordning, medregner den kompetente institution i en medlemsstat, hvis lovgivning gør […] erhvervelse, bevarelse, varighed eller generhvervelse af retten til ydelser, […] dækning i henhold til lovgivningen […] eller […] adgang til eller fritagelse for tvungen forsikring, frivillig forsikring og frivillig fortsat forsikring betinget af, at der er tilbagelagt forsikrings-, beskæftigelses- eller bopælsperioder eller perioder med selvstændig virksomhed, i nødvendigt omfang forsikrings-, beskæftigelses- eller bopælsperioder eller perioder med selvstændig virksomhed, der er tilbagelagt efter en anden medlemsstats lovgivning, som om der er tale om perioder, der er tilbagelagt efter den for pågældende institution gældende lovgivning«.

7.        Kapitel 8 i afsnit III i forordning nr. 883/2004 omhandler familieydelser. Artikel 67 (der har overskriften »Familiemedlemmer, som har bopæl i en anden medlemsstat«) bestemmer:

»En person har ret til familieydelser i henhold til den kompetente medlemsstats lovgivning også for de familiemedlemmer, der har bopæl i en anden medlemsstat, som om de havde bopæl i førstnævnte medlemsstat. En pensionist har dog ret til familieydelser i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, der er kompetent med hensyn til pensionen.«

8.        I samme kapitel i forordning nr. 883/2004 fastsætter artikel 68 prioriteringsregler i tilfælde af samtidig ret til ydelser:

»1.      Hvis der inden for samme periode og for de samme familiemedlemmer skal udbetales ydelser i henhold til mere end én medlemsstats lovgivning, gælder følgende prioriteringsregler:

a)      Såfremt mere end én medlemsstat skal udbetale familieydelser på forskellig grundlag, gælder følgende prioritetsorden: først ret til ydelser i kraft af lønnet beskæftigelse eller selvstændig virksomhed, derefter ret til ydelser i kraft af modtagelse af en pension eller en rente og endelig ret til ydelser i kraft af bopælen.

b)      Såfremt mere end én medlemsstat skal udbetale familieydelser på samme grundlag, fastlægges prioritetsordenen på grundlag af følgende subsidiære kriterier:

i)      [H]vis der er tale om ret til ydelser i kraft af lønnet beskæftigelse eller selvstændig virksomhed: børnenes bopæl, når der dér udøves en sådan beskæftigelse, og subsidiært i givet fald det højeste af de ydelsesbeløb, der følger af de pågældende lovgivninger. I sidstnævnte tilfælde fordeles udgifterne til betaling af ydelserne efter kriterierne i gennemførelsesforordningen.

[…]

2.      I tilfælde af samtidig ret til ydelser tilkendes familieydelser i overensstemmelse med den lovgivning, der er udpeget som prioriteret efter stk. 1. Rettigheder til familieydelser, der skal udbetales i henhold til en eller flere andre modstridende lovgivninger, suspenderes op til det beløb, der er fastsat i førstnævnte medlemsstats lovgivning, og et forskelsbetinget supplement udredes om fornødent for den del, der overstiger dette beløb. […]

[…]«

2.      Forordning (EF) nr. 987/2009

9.        Artikel 60, stk. 1, i forordning (EF) nr. 987/2009 bestemmer:

»En ansøgning om familieydelser indgives til den kompetente institution. Ved anvendelsen af artikel 67 og 68 i [forordning nr. 883/2004] skal der tages hensyn til hele familiens situation, som om alle de involverede personer var omfattet af lovgivningen i den pågældende medlemsstat og bosat der, navnlig med hensyn til en persons ret til at gøre krav på sådanne ydelser. […]«

B.      Østrigsk ret

1.      Lov om børnepasningsydelse

10.      Ifølge den forelæggende ret var den oprindelige tanke bag Kinderbetreuungsgesetz (den østrigske lov om børnepasningsydelse, herefter »KBGG«) (4), at Kinderbetreuungsgeld (herefter »børnepasningsydelse«) skulle være en familieydelse. Den faste børnepasningsydelse har imidlertid siden da kunnet oppebæres uafhængigt af en tidligere erhvervsmæssig beskæftigelse. Den pågældende lov gav oprindeligt mulighed for at vælge mellem tre faste varianter, som i form af tre faste beløb gør det muligt at oppebære et beløb udbetalt i perioden frem til, at barnet bliver henholdsvis 30 eller 36, 20 eller 24 samt 15 eller 18 måneder, idet størrelsen af det faste beløb afhænger af den valgte variant (oppebørselsperiode). Med loven, der blev offentliggjort i BGBl. I 2009/116, blev foruden en fjerde fast variant (12 plus 2 måneder) retten til børnepasningsydelse som erstatning for erhvervsindkomst indføjet i KBGG, hvis størrelse afhænger af den tidligere erhvervsindkomst.

11.      § 6, stk. 3 (i den affattelse, som er offentliggjort i BGBl. I 116/2009), bestemmer:

»Retten til børnepasningsydelse suspenderes, såfremt der foreligger ret til sammenlignelige udenlandske familieydelser, med et beløb svarende til de udenlandske ydelser. Forskellen mellem de sammenlignelige udenlandske familieydelser og børnepasningsydelsen modregnes efter udløbet af de udenlandske familieydelser i børnepasningsydelsen.«

12.      § 24 (i den affattelse, som er offentliggjort i BGBl. I 117/2013) foreskriver:

»1.      En forælder […] har ret til børnepasningsydelse til sit barn […] i henhold til dette afsnit, såfremt

1)      betingelserne herfor i henhold til § 2, stk. 1, nr. 1, 2, 4 og 5, er opfyldt

2)      denne forælder i de seneste seks måneder umiddelbart inden fødslen af det barn, for hvilket der skal oppebæres børnepasningsydelse, har haft kontinuerlig erhvervsmæssig beskæftigelse i henhold til stk. 2, samt i denne periode ikke har modtaget ydelser fra arbejdsløshedsforsikringen, idet afbrydelser på i alt højst 14 kalenderdage ikke indvirker negativt på retten.

2.      Ved erhvervsmæssig beskæftigelse i denne forbundslovs forstand forstås den faktiske udøvelse af en i Østrig socialforsikringspligtig erhvervsmæssig beskæftigelse

[…]«

13.      § 24a (i den affattelse, som er offentliggjort i BGBl. I 139/2011) bestemmer:

»(1)      Familieydelsen (Kindergeld) pr. dag udgør:

1.      for en modtager af moderskabsydelse 80% af den på kalenderdagen gældende moderskabsydelse i henhold til østrigske bestemmelser, som oppebæres i anledning af fødslen af det barn, hvortil der ansøges om børnepasningsydelse

[…]

3.      for en fader 80% af den på kalenderdagen gældende fiktivt beregnede moderskabsydelse, som en kvinde i hans sted ville oppebære i anledning af fødslen af det barn, hvortil der ansøges om børnepasningsydelse.

(2)      Børnepasningsydelsen i henhold til stk. 1 udgør under alle omstændigheder mindst den daglige ydelse i henhold til stk. 1, nr. 5, dog højst 66 EUR pr. dag«.

14.      § 24b (i den affattelse, som er offentliggjort i BGBl. I 116/2009) bestemmer: »Hvis kun en af forældrene oppebærer børnepasningsydelsen, bortfalder denne senest, når barnet bliver 12 måneder. Oppebærer den anden forælder også denne ydelse, forlænges retten til at oppebære ydelsen med den periode, som den anden forælder udnytter, dog højst indtil barnet bliver 14 måneder. For udnyttet anses udelukkende perioder, hvor ydelsen faktisk er oppebåret.«

2.      Den almindelige lov om social sikring

15.      § 162, stk. 3, i Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (den østrigske almindelige lov om social sikring) har følgende ordlyd:

»Moderskabsydelsen kan oppebæres med et beløb svarende til den på kalenderdagen gældende del af den gennemsnitlige arbejdsindtjening, der blev oppebåret i de seneste 13 uger ([…] tre kalendermåneder) forud for forsikringsbegivenhedens indtræden (dvs. barselsorloven), minus lovpligtige fradrag […]

[…]«

III. De faktiske omstændigheder i hovedsagen

16.      Ægteparret Moser bor med deres to døtre i Tyskland. Michael Mosers hustru har arbejdet som grænsegænger i Østrig siden den 1. juli 1996. Michael Moser har været ansat i Tyskland siden 1992.

17.      Efter den anden datters fødsel den 29. august 2013 aftalte Michael Mosers hustru med sin østrigske arbejdsgiver en »Karenz« (østrigsk forældreorlov) indtil den 28. maj 2015. Sagsøgte i første instans, Tiroler Gebietskrankenkasse, udbetalte visse kompensationsydelser i tillæg til den østrigske indkomstbestemte børnepasningsydelse for deres anden datter. Disse tillægsydelser beløb sig til 785,84 EUR for perioden på 188 dage fra den 25. oktober 2013 til den 30. april 2014 og til 129,58 EUR for perioden på 31 dage fra den 1. maj 2014 til den 31. maj 2014.

18.      Michael Moser tog for sit vedkommende Elternzeit (tysk forældreorlov) fra den 29. juni til den 28. august 2014 for at passe deres anden datter og modtog Elterngeld på 3 600 EUR.

19.      Michael Mosers hustru nedlagde i en første sag ved Landesgericht Innsbruck (regional domstol, Innsbruck, Østrig) som ret i arbejds- og socialretlige sager påstand om udbetaling af en yderligere kompensationsydelse for børnepasningsydelsen fra den 25. oktober 2013 til den 28. juni 2014 samt fra den 29. august til den 28. oktober 2014, hvori hun fik medhold. Michael Moser nedlagde i en anden sag ved samme ret påstand om udbetaling af en kompensationsydelse for den indkomstbestemte børnepasningsydelse på 66 EUR pr. dag i sin tyske forældreorlovsperiode fra den 29. juni til den 28. august 2014.

20.      Begge sager blev forenet med henblik på fælles behandling og afgørelse. Michael Mosers hustrus sag blev afsluttet ved afgørelse af 20. december 2017. Der er truffet endelig afgørelse om hendes ret til kompensationsydelse. Derimod gav Landesgericht Innsbruck (regional domstol, Innsbruck) som ret i arbejds- og socialretlige sager ikke Michael Moser medhold.

21.      Efter iværksættelse af appel ændrede retten i anden instans (Oberlandesgericht Innsbruck (øverste regionale domstol, Innsbruck, Østrig)) afgørelsen truffet af retten i første instans. Den forpligtede Tiroler Gebietskrankenkasse til at udbetale en kompensationsydelse for den indkomstbestemte børnepasningsydelse på 29,86 EUR pr. dag til Michael Moser i perioden fra den 29. juni til den 28. august 2014, i alt 1 821,46 EUR. Det yderligere krav blev afvist, og denne afgørelse blev ikke appelleret.

22.      Til prøvelse af denne afgørelse har Tiroler Gebietskrankenkasse iværksat revisionsanke ved Oberster Gerichtshof (øverste domstol, Østrig). Tiroler Gebietskrankenkasse har nedlagt påstand om frifindelse i det hele. Spørgsmålet er således, om Michael Moser har ret til udbetaling af forskellen mellem tysk forældreydelse og østrigsk indkomstbestemt børnepasningsydelse i sin tyske forældreorlovsperiode fra den 29. juni til den 28. august 2014.

23.      Ifølge Michael Moser er Østrig en subsidiært kompetent medlemsstat som følge af hans hustrus fortsatte ansættelse hos en østrigsk arbejdsgiver. KBGG’s § 24, stk. 2, ville være i strid med EU-retten, såfremt der derved kræves faktisk udøvelse af en i Østrig socialforsikringspligtig erhvervsmæssig beskæftigelse.

24.      Tiroler Gebietskrankenkasse har bestridt at være forpligtet til at udbetale en kompensationsydelse. Sagsøgte har gjort gældende, at faderen ikke opfylder de nationale betingelser for at modtage ydelsen, da han i perioden på seks måneder forud for sin anden datters fødsel ikke kontinuerligt har udøvet en socialforsikringspligtig erhvervsmæssig beskæftigelse eller en dermed ligestillet aktivitet. Forordning nr. 883/2004 koordinerer kun, hvis der foreligger flere rettigheder i forskellige stater. Sagsøgte har anført, at det grænseoverskridende element som omhandlet i forordning nr. 883/2004 dermed ikke foreligger.

25.      Den forelæggende ret har præciseret, at begrænsningen i KBGG’s § 24, stk. 1, nr. 2, sammenholdt med KBGG’s § 24, stk. 2, til en kun i Østrig udøvet socialforsikringspligtig erhvervsmæssig beskæftigelse efter rettens opfattelse er i strid med EU-retten.

26.      Den forelæggende ret har desuden lagt til grund, at Michael Moser opfylder de tidsmæssige betingelser, der i national ret er fastsat for dels at kunne oppebære den omhandlede ydelse i mindst to måneder (KBGG’s § 5, stk. 4), dels anses for at have haft en kontinuerlig erhvervsmæssig beskæftigelse på mindst seks måneder forud for barnets fødsel (KBGG’s § 24, stk. 1, nr. 1, og § 24, stk. 2).

27.      Oberster Gerichtshof (øverste domstol) har i denne forbindelse udtrykt tvivl om, hvordan de relevante bestemmelser i forordning nr. 883/2004 og nr. 987/2009 skal fortolkes. I sagen om familien Moser er der særligt to spørgsmål, som er omtvistede.

28.      For det første er det omtvistet, hvorvidt en hensyntagen til hele familiens situation i henhold til artikel 60, stk. 1, andet punktum, i forordning nr. 987/2009 giver en fader et EU-retligt krav på forskellen i forhold til den østrigske indkomstbestemte børnepasningsydelse, når Østrig udelukkende som moderens beskæftigelsesstat har subsidiær kompetence og allerede har udbetalt en kompensationsydelse til moderen for den indkomstbestemte børnepasningsydelse, der tilkommer hende. For det andet er det omtvistet, hvorvidt den i artikel 5 i forordning nr. 883/2004 fastsatte ligestilling af ydelser, begivenheder og forhold efter den forelæggende rets opfattelse taler for at lægge Michael Mosers tyske indkomst til grund for beregningen af den indkomstbestemte børnepasningsydelse og det forskelsbetingede supplement.

IV.    Anmodningen om præjudiciel afgørelse og retsforhandlingerne for Domstolen

29.      Under disse omstændigheder har Oberster Gerichtshof (øverste domstol) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1)      Skal artikel 60, stk. 1, andet punktum, i [forordning nr. 987/2009] fortolkes således, at en subsidiært kompetent medlemsstat (Østrig) til en forælder med bopæl og lønnet beskæftigelse i en i henhold til artikel 68, stk. 1, litra b), nr. i), i forordning nr. 883/2004 primært kompetent medlemsstat (Tyskland) som familieydelse skal udbetale forskellen mellem den i den primært kompetente medlemsstat udbetalte forældreydelse og den anden medlemsstats indkomstbestemte børnepasningsydelse, hvis begge forældre bor med de fælles børn i den primært kompetente medlemsstat, og kun den anden forælder har lønnet beskæftigelse i den subsidiært kompetente medlemsstat som grænsearbejder?

Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende:

2)      Beregnes den indkomstbestemte børnepasningsydelse på grundlag af den i beskæftigelsesstaten (Tyskland) faktisk oppebårne indkomst eller på grundlag af den indkomst, der hypotetisk kunne oppebæres fra en sammenlignelig erhvervsmæssig beskæftigelse i den subsidiært kompetente medlemsstat (Østrig)?«

30.      Der er indgivet mundtlige indlæg af sagsøgeren og sagsøgte i hovedsagen, den tjekkiske og den østrigske regering samt af Europa-Kommissionen.

31.      Sagsøgeren, den østrigske regering og Kommissionen har deltaget i retsmødet den 30. januar 2019 og har afgivet mundtlige indlæg for Domstolen.

V.      Bedømmelse

32.      Uden at foregribe Domstolens svar på det første spørgsmål skal jeg i henhold til Domstolens anmodning begrænse mine betragtninger i nærværende forslag til afgørelse til det andet spørgsmål, der er forelagt af Oberster Gerichtshof (øverste domstol).

33.      Domstolen stod over for et lignende problem i Bergstrøm-sagen (5). I denne sag beregnede Domstolen størrelsen af en familieydelse for en person, som havde tilbagelagt de beskæftigelsesperioder, der er nødvendige med henblik på at erhverve denne ret, i en anden medlemsstat, under hensyntagen til den indkomst, der hypotetisk kunne oppebæres af en person, som har erfaring og kvalifikationer, der kan sammenlignes med den pågældendes, og som udøver et tilsvarende erhverv på området i den medlemsstat, hvor der anmodes om ydelsen.

34.      Den forelæggende ret er imidlertid af den opfattelse, at den ligestilling af ydelser, begivenheder og forhold, der er omhandlet i artikel 5 i forordning nr. 883/2004, kunne tyde på, at den indkomst, som Michael Moser har oppebåret i Tyskland, skal udgøre grundlaget for beregningen af den indkomstbestemte børnepasningsydelse og det forskelsbetingede supplement. Jeg kan dog ikke tilslutte mig denne fortolkning. Efter min opfattelse er den begrundelse, der blev givet i dom af 15. december 2011 i Bergström-sagen, i virkeligheden afgørende for den foreliggende sag. Enhver anden konklusion ville svare til at underkende virkningen af denne tidligere dom, uden at der foreligger et juridisk eller faktuelt grundlag for at gøre dette (6).

A.      Dommen af 15. december 2011, Bergström (C-257/10, EU:C:2011:839)

35.      Som allerede nævnt afviste Domstolen i dommen af 15. december 2011 i Bergström-sagen at sidestille den erhvervsmæssige indkomst, som er oppebåret i et tredjeland, med den nationale indkomst, som i henhold til den pågældende nationale lov tjener til at beregne størrelsen af den ønskede familieydelse.

36.      I denne sag havde sagsøgeren, en svensk statsborger, tidligere bosat sig i Schweiz og havde beskæftigelse dér, indtil hun fødte sin datter i 2002. Hun flyttede dernæst til Sverige med sin ægtefælle. Han begyndte at arbejde, men hun blev hjemme for at passe deres datter. Elisabeth Bergström anmodede dernæst om forældreydelse beregnet på grundlag af den schweiziske indkomst, hun tidligere havde haft fra sit arbejde i landet.

37.      I henhold til gældende national ret svarede størrelsen af den omhandlede familieydelse til de sygedagpenge, som var fastsat i henhold til reglerne om sygeforsikring. Den omhandlede familieydelse var knyttet til den socialt forsikredes årlige erhvervsmæssige indkomst.

38.      I en sådan situation fastslog Domstolen, at de relevante regler i forordningen, nemlig den på daværende tidspunkt gældende forordning (EØF) nr. 1408/71 (7) om den gren af den sociale sikring, der vedrører »sygdom«, således skal tages i betragtning med henblik på beregningen af familieydelsen i denne særlige kategori.

39.      I henhold til artikel 23 i forordning nr. 1408/71 fastsættes indkomst enten på grundlag af indtægter i de perioder, der er tilbagelagt efter den for den kompetente institution gældende lovgivning, eller på grundlag af fikserede indtægter i de perioder, der er tilbagelagt efter denne lovgivning (dvs. efter svensk lovgivning i Elisabeth Bergströms sag).

40.      Da Elisabeth Bergström ikke oppebar nogen indtægt i Sverige i optjeningsperioden, fastslog Domstolen, at »[m]ed henblik på at sikre den effektive virkning […] af artikel 72 i forordning nr. 1408/71, […] samt med henblik på at opfylde kravet om ligebehandling, der er fastsat i […] forordningens artikel 3, stk. 1, skal Elisabeth Bergströms indkomstgrundlag i en sådan situation beregnes under hensyntagen til indkomsten for en person, der i Sverige udøver et erhverv, som kan sammenlignes med hendes, og som har erhvervsmæssig erfaring og erhvervsmæssige kvalifikationer, der ligeledes kan sammenlignes med hendes« (8).

41.      Bergström-sagens reelle betydning ses imidlertid i det forhold, at Domstolen afviste det argument, at virkningen af forordning nr. 1408/71 var, at Elisabeth Bergströms schweiziske indkomst blev sidestillet med den nationale indkomst, som i Sverige tjente til at beregne størrelsen af den ønskede familieydelse. Da Elisabeth Bergström ikke havde nogen svensk indtægt, der var relevant i denne sammenhæng, fastslog Domstolen, at for at sikre den effektive virkning af de generelle bestemmelser i forordning nr. 1408/71 og for at opfylde kravet om ligebehandling i forordningens artikel 3, stk. 1, skulle dette indkomstgrundlag beregnes på grundlag af den fiktive indkomst for en hypotetisk svensk medarbejder, der besad tilsvarende kvalifikationer og erfaring.

B.      Anvendelse på den foreliggende sag

42.      Når betydningen af Bergström-dommen sagen vurderes, skal det bemærkes, at de regler, som Domstolen lagde til grund for sin afgørelse, dvs. artikel 3, stk. 1, artikel 23 og 72 i forordning nr. 1408/71, fortsat finder anvendelse for så vidt angår forordning nr. 883/2004 (9).

43.      Det forhold, at Michael Moser ikke flyttede fra Tyskland til Østrig – i modsætning til Elisabeth Bergström, der flyttede fra Schweiz til Sverige – ændrer ikke dette perspektiv. Bergström-dommen drejer sig ikke om det forhold, at sagsøgeren i denne sag havde udøvet sin ret til fri bevægelighed. Det afgørende for så vidt angår Domstolens ræsonnement var snarere, at Elisabeth Bergströms faktiske schweiziske indtjening ikke kunne tages i betragtning ved beregning af den familieydelse, der skulle udbetales til hende i Sverige. Retsspørgsmålet er således ens i de to situationer: Ydelsen fastsættes i overensstemmelse med reglerne om moderskabsydelse (som i hovedsagen) eller sygeforsikring (som i Bergström-dommen), der begge er knyttet til den indtægt, som den pågældende person har, og som er underlagt de samme bestemmelser i forordning nr. 883/2004 (10).

44.      Det er korrekt, at den forelæggende ret er af den opfattelse, at artikel 5 i forordning nr. 883/2004 kunne tyde på, at den indkomst, som Michael Moser har oppebåret i Tyskland – dvs. hans »faktisk« oppebårne indkomst – skal udgøre grundlaget for beregningen af den indkomstbestemte børnepasningsydelse og det forskelsbetingede supplement.

45.      Artikel 5, litra b), i forordning nr. 883/2004 har følgende ordlyd: »[H]vis indtrædelse af visse begivenheder eller forhold tillægges retsvirkning efter den kompetente stats lovgivning, tager denne hensyn til tilsvarende forhold eller begivenheder, der er indtrådt på en anden medlemsstats område, som om de var indtrådt på dens eget område.« Denne regel var ganske vist ikke medtaget i forordning nr. 1408/71. Ikke desto mindre er artikel 5 i forordning nr. 883/2004 blot en præcisering af princippet om ligebehandling, der fremgår af denne forordnings artikel 4.

46.      På denne baggrund er det min opfattelse, at denne bestemmelse ikke kan have indvirkning på beregningen af familieydelsen, i hvert fald for så vidt angår den foreliggende sag. Her skal det bemærkes, at tiende betragtning til forordning nr. 883/2004 udtrykkeligt anfører, at »[p]rincippet om, at visse forhold eller begivenheder, der er opstået på en anden medlemsstats område, skal behandles, som om de var indtrådt på den medlemsstats område, hvis lovgivning finder anvendelse, [dog ikke] bør […] påvirke princippet om sammenlægning af forsikrings-, beskæftigelses- eller bopælsperioder eller perioder med selvstændig erhvervsvirksomhed, der er tilbagelagt efter en anden medlemsstats lovgivning, med perioder, som er tilbagelagt efter den kompetente medlemsstats lovgivning« (11). Dette er netop det princip, der var fastsat i artikel 72 i forordning nr. 1408/71, som Domstolen anvendte i dommen af 15. december 2011, Bergström (C-257/10, EU:C:2011:839, præmis 52), og som nu er indeholdt i artikel 6 i forordning nr. 883/2004.

47.      For så vidt angår spørgsmålet om familieydelse fremgår det desuden af artikel 67 i forordning nr. 883/2004, at »[e]n person har ret til familieydelser i henhold til den kompetente medlemsstats lovgivning også for de familiemedlemmer, der har bopæl i en anden medlemsstat, som om de havde bopæl i førstnævnte medlemsstat«, når det drejer sig om spørgsmålet om familieydelse (12).

48.      Der kan i en sag som den foreliggende, hvor artikel 67 i forordning nr. 883/2004 skal finde anvendelse, heller ikke ses bort fra det forhold, [at] det af artikel 60 i forordning nr. 987/2009 fremgår, at »[der] skal […] tages hensyn til hele familiens situation, som om alle de involverede personer var omfattet af lovgivningen i den pågældende medlemsstat og bosat der, navnlig med hensyn til en persons ret til at gøre krav på sådanne ydelser« (13).

49.      Brugen af ordet »navnlig« i denne sammenhæng indikerer klart, at de omstændigheder, der er opregnet i denne bestemmelse, ikke var tænkt som en udtømmende opregning.

50.      Desuden sikrer denne fortolkning af artikel 5 i forordning nr. 883/2004 og artikel 60 i forordning nr. 987/2009 den økonomiske balance i den sociale sikringsordning i den pågældende medlemsstat, idet højere indkomster fra andre medlemsstater er irrelevante (14). Fortolkningen er ligeledes i overensstemmelse med 12. betragtning til forordning nr. 883/2004, der fastsætter, at princippet om ligestilling af forhold eller begivenheder ikke må føre til objektivt urimelige resultater.

51.      Alt dette peger i retning af den konklusion, at Michael Mosers indkomstgrundlag, for så vidt som det skal anvendes til at beregne af størrelsen af den østrigske familieydelse, i direkte analogi med ræsonnementet i Bergström-dommen ikke skal vurderes på grundlag af, hvilken indkomst han rent faktisk har oppebåret i Tyskland, men i stedet på grundlag af den indtægt, som en medarbejder med tilsvarende kvalifikationer og erfaring hypotetisk set kunne have oppebåret i den sekundært kompetente medlemsstat (i den foreliggende sag Østrig).

VI.    Forslag til afgørelse

52.      Følgelig foreslår jeg Domstolen at besvare det andet spørgsmål, som Oberster Gerichtshof (øverste domstol, Østrig) har forelagt, som følger:

»Den indkomstbestemte Kinderbetreuungsgeld (østrigsk børnepasningsydelse) skal beregnes på grundlag af den indkomst, der hypotetisk set kunne oppebæres fra sammenlignelig erhvervsmæssig beskæftigelse i den subsidiært kompetente medlemsstat.«


1 –      Originalsprog: engelsk.


2 –      EUT 2009, L 284, s. 1.


3 –      EUT 2004, L 166, s. 1, berigtiget i EUT 2004, L 200, s. 1.


4–      Bundesgesetzblatt (herefter »BGBl.«) I 103/2001.


5 –      Dom af 15.12.2011, Bergström (C-257/10, EU:C:2011:839).


6 –      Desuden har ingen af de parter, der har afgivet indlæg for Domstolen, gjort de mulige vanskeligheder ved beregning af sådanne beløb gældende.


7 –      Rådets forordning af 14.6.1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet (EFT 1971 II, s. 366), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1386/2001 af 5.6.2001 (EFT 2001, L 187, s. 1).


8 –      Dom af 15.12.2011, Bergström  (C-257/10, EU:C:2011:839, præmis 52).


9 –      Jf. henholdsvis artikel 4, 21 og 6 i forordning nr. 883/2004.


10 –      Jf. afsnit III, kapitel 1, med overskriften »Ydelser ved sygdom og moderskab og dermed ligestillede ydelser ved faderskab« i forordning nr. 883/2004.


11 –      Min fremhævelse.


12 –      Min fremhævelse.


13 –      Min fremhævelse.


14 –      Det bemærkes ligeledes, at der ikke er nogen risiko for i alvorlig grad at underminere den økonomiske balance i det østrigske sociale sikringssystem, da der er et lovbestemt loft for størrelsen af børnepasningsydelsen.