Language of document : ECLI:EU:C:2019:182

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

GERARD HOGAN

vom 7. März 2019(1)

Rechtssache C32/18

Tiroler Gebietskrankenkasse

gegen

Michael Moser

(Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Gerichtshofs [Österreich])

„Vorlage zur Vorabentscheidung – Verordnung (EG) Nr. 883/2004 – Art. 5 – Verordnung (EG) Nr. 987/2009 – Art. 60 – Soziale Sicherheit von Wanderarbeitnehmern – Familienleistungen – Anspruch auf die Differenz zwischen dem im vorrangig zuständigen Mitgliedstaat gezahlten Elterngeld und dem im nachrangig zuständigen Mitgliedstaat gezahlten Kinderbetreuungsgeld“






I.      Einleitung

1.        Das vorliegende Ersuchen um Vorabentscheidung betrifft im Wesentlichen die Auslegung von Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit(2). Der Gerichtshof wird auch um Auskunft darüber ersucht, welches „Einkommen“ bei der Berechnung der Höhe der beantragten Familienleistungen zu berücksichtigen ist.

2.        Das Ersuchen ergeht in einem Verfahren zwischen Herrn Michael Moser und der Tiroler Gebietskrankenkasse (Österreich) wegen seines Antrags auf Zahlung des Differenzbetrags zwischen dem (deutschen) sogenannten Elterngeld und dem (österreichischen) sogenannten Kinderbetreuungsgeld. Vor einer Betrachtung des dieser Rechtssache zugrunde liegenden Sachverhalts sind zunächst jedoch die einschlägigen Rechtsvorschriften im Einzelnen darzustellen.

II.    Rechtlicher Rahmen

A.      Unionsrecht

1.      Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit(3)

3.        In den Erwägungsgründen 9, 10, 11 und 12 der Verordnung Nr. 883/2004 wird ausgeführt:

„(9)      Der Gerichtshof hat mehrfach zur Möglichkeit der Gleichstellung von Leistungen, Einkünften und Sachverhalten Stellung genommen; dieser Grundsatz sollte explizit aufgenommen und ausgeformt werden, wobei Inhalt und Geist der Gerichtsentscheidungen zu beachten sind.

(10)      Der Grundsatz, dass bestimmte Sachverhalte oder Ereignisse, die im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats eingetreten sind, so zu behandeln sind, als ob sie im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften Anwendung finden, eingetreten wären, sollte jedoch nicht zu einem Widerspruch mit dem Grundsatz der Zusammenrechnung von Versicherungszeiten, Beschäftigungszeiten, Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit oder Wohnzeiten, die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats zurückgelegt worden sind, mit Zeiten, die nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats zurückgelegt worden sind, führen. Zeiten, die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats zurückgelegt worden sind, sollten deshalb nur durch die Anwendung des Grundsatzes der Zusammenrechnung der Zeiten berücksichtigt werden.

(11)      Die Gleichstellung von Sachverhalten oder Ereignissen, die in einem Mitgliedstaat eingetreten sind, kann in keinem Fall bewirken, dass ein anderer Mitgliedstaat zuständig wird oder dessen Rechtsvorschriften anwendbar werden.

(12)      Im Lichte der Verhältnismäßigkeit sollte sichergestellt werden, dass der Grundsatz der Gleichstellung von Sachverhalten oder Ereignissen nicht zu sachlich nicht zu rechtfertigenden Ergebnissen oder zum Zusammentreffen von Leistungen gleicher Art für denselben Zeitraum führt.“

4.        Art. 4 („Gleichbehandlung“) der Verordnung Nr. 883/2004 bestimmt: „Sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, haben Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates.“

5.        Art. 5 („Gleichstellung von Leistungen, Einkünften, Sachverhalten oder Ereignissen“) der Verordnung Nr. 883/2004 bestimmt darüber hinaus:

„Sofern in dieser Verordnung nicht anderes bestimmt ist, gilt unter Berücksichtigung der besonderen Durchführungsbestimmungen Folgendes:

a)      Hat nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats der Bezug von Leistungen der sozialen Sicherheit oder sonstiger Einkünfte bestimmte Rechtswirkungen, so sind die entsprechenden Rechtsvorschriften auch bei Bezug von nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats gewährten gleichartigen Leistungen oder bei Bezug von in einem anderen Mitgliedstaat erzielten Einkünften anwendbar.

b)      Hat nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats der Eintritt bestimmter Sachverhalte oder Ereignisse Rechtswirkungen, so berücksichtigt dieser Mitgliedstaat die in einem anderen Mitgliedstaat eingetretenen entsprechenden Sachverhalte oder Ereignisse, als ob sie im eigenen Hoheitsgebiet eingetreten wären.“

6.        Art. 6 der Verordnung Nr. 883/2004 stellt klar: „Sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, berücksichtigt der zuständige Träger eines Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften: … den Erwerb, die Aufrechterhaltung, die Dauer oder das Wiederaufleben des Leistungsanspruchs, … die Anwendung bestimmter Rechtsvorschriften oder … den Zugang zu bzw. die Befreiung von der Pflichtversicherung, der freiwilligen Versicherung oder der freiwilligen Weiterversicherung, von der Zurücklegung von Versicherungszeiten, Beschäftigungszeiten, Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit oder Wohnzeiten abhängig machen, soweit erforderlich die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats zurückgelegten Versicherungszeiten, Beschäftigungszeiten, Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit oder Wohnzeiten, als ob es sich um Zeiten handeln würde, die nach den für diesen Träger geltenden Rechtsvorschriften zurückgelegt worden sind.“

7.        Kapitel 8 des Titels III der Verordnung Nr. 883/2004 betrifft Familienleistungen. Art. 67 („Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen“) sieht vor:

„Eine Person hat auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden. Ein Rentner hat jedoch Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des für die Rentengewährung zuständigen Mitgliedstaats.“

8.        Im selben Kapitel legt Art. 68 der Verordnung Nr. 883/2004 die Prioritätsregeln bei Zusammentreffen von Ansprüchen fest:

„(1)      Sind für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren, so gelten folgende Prioritätsregeln:

a)      Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus unterschiedlichen Gründen zu gewähren, so gilt folgende Rangfolge: [A]n erster Stelle stehen die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelösten Ansprüche, darauf folgen die durch den Bezug einer Rente ausgelösten Ansprüche und schließlich die durch den Wohnort ausgelösten Ansprüche.

b)      Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus denselben Gründen zu gewähren, so richtet sich die Rangfolge nach den folgenden subsidiären Kriterien:

i)      bei Ansprüchen, die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelöst werden: der Wohnort der Kinder, unter der Voraussetzung, dass dort eine solche Tätigkeit ausgeübt wird, und subsidiär gegebenenfalls die nach den widerstreitenden Rechtsvorschriften zu gewährende höchste Leistung. Im letztgenannten Fall werden die Kosten für die Leistungen nach in der Durchführungsverordnung festgelegten Kriterien aufgeteilt;

(2)      Bei Zusammentreffen von Ansprüchen werden die Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften gewährt, die nach Absatz 1 Vorrang haben. Ansprüche auf Familienleistungen nach anderen widerstreitenden Rechtsvorschriften werden bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt; erforderlichenfalls ist ein Unterschiedsbetrag in Höhe des darüber hinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren. …

…“

2.      Verordnung Nr. 987/2009

9.        Art. 60 Abs. 1 der Verordnung Nr. 987/2009 bestimmt:

„Die Familienleistungen werden bei dem zuständigen Träger beantragt. Bei der Anwendung von Artikel 67 und 68 der [Verordnung Nr. 883/2004] ist, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen. …“

B.      Österreichisches Recht

1.      Kinderbetreuungsgeldgesetz

10.      Dem vorlegenden Gericht zufolge wurde durch das österreichische Kinderbetreuungsgeldgesetz (KBGG)(4) das Kinderbetreuungsgeld als Familienleistung ausgestaltet. Das pauschale Kinderbetreuungsgeld gebührt seitdem unabhängig von einer früheren Erwerbstätigkeit. Es wurden vorerst drei Pauschalvarianten zur Auswahl gestellt, die in Form von drei Pauschalbeträgen den Bezug für den Zeitraum bis zum vollendeten 30. bzw. 36., 20. bzw. 24. und 15. bzw. 18. Lebensmonat des Kindes ermöglichen, wobei die Höhe des Pauschalbetrags von der gewählten Variante (Bezugsdauer) abhängt. Mit der im BGBl I 116/2009 veröffentlichten Änderung wurde neben einer vierten Pauschalvariante (12 + 2 Monate) auch ein in der Höhe vom früheren Erwerbseinkommen abhängiger Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld als Ersatz für das Erwerbseinkommen eingeführt.

11.      § 6 Abs. 3 (in der im BGBl I 116/2009 veröffentlichten Fassung) sieht vor:

„Der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld ruht, sofern Anspruch auf vergleichbare ausländische Familienleistungen besteht, in der Höhe der ausländischen Leistungen. Der Differenzbetrag zwischen den vergleichbaren ausländischen Familienleistungen und dem Kinderbetreuungsgeld wird nach Ende der ausländischen Familienleistungen auf das Kinderbetreuungsgeld angerechnet.“

12.      § 24 (in der im BGBl I 117/2013 veröffentlichten Fassung) sieht vor:

„(1)      Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld nach diesem Abschnitt hat ein Elternteil … für sein Kind …, sofern

1.      die Anspruchsvoraussetzungen nach § 2 Abs. 1 Z 1, 2, 4 und 5 erfüllt sind,

2.      dieser Elternteil in den letzten 6 Monaten unmittelbar vor der Geburt des Kindes, für das Kinderbetreuungsgeld bezogen werden soll, durchgehend erwerbstätig gemäß Abs. 2 war... sowie in diesem Zeitraum keine Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung erhalten hat, wobei sich Unterbrechungen von insgesamt nicht mehr als 14 Kalendertagen nicht anspruchsschädigend auswirken …

(2)      Unter Erwerbstätigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die tatsächliche Ausübung einer in Österreich sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit zu verstehen. …

…“

13.      § 24a (in der im BGBl I 139/2011 veröffentlichten Fassung) bestimmt:

„(1)      Das Kindergeld beträgt täglich

1.      für eine Wochengeldbezieherin 80 % des auf den Kalendertag entfallenden Wochengeldes nach österreichischen Rechtsvorschriften, welches anlässlich der Geburt jenes Kindes, für welches Kinderbetreuungsgeld beantragt wird, gebührt,

3.      für einen Vater … 80 % des auf den Kalendertag entfallenden fiktiv zu berechnenden Wochengeldes, welches anlässlich der Geburt jenes Kindes, für welches Kinderbetreuungsgeld beantragt wird, einer Frau an seiner Stelle gebühren würde.

(2)      Das Kinderbetreuungsgeld nach Abs. 1 beträgt in jedem Fall mindestens den Tagessatz nach Abs. 1 Z 5, höchstens jedoch 66 € täglich.“

14.      In § 24b (in der im BGBl I 116/2009 veröffentlichten Fassung) heißt es: „Nimmt nur ein Elternteil Kinderbetreuungsgeld in der Höhe des § 24a Abs. 1 in Anspruch, gebührt dieses längstens bis zur Vollendung des 12. Lebensmonates des Kindes. Nimmt auch der zweite Elternteil diese Leistung in Anspruch, so verlängert sich die Anspruchsdauer über die Vollendung des 12. Lebensmonates hinaus um jenen Zeitraum, den der zweite Elternteil beansprucht, höchstens jedoch bis zur Vollendung des 14. Lebensmonates des Kindes. Als beansprucht gelten ausschließlich Zeiträume des tatsächlichen Bezuges der Leistung.“

2.      Allgemeines Sozialversicherungsgesetz

15.      § 162 Abs. 3 des österreichischen Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) lautet:

„Das Wochengeld gebührt in der Höhe des auf den Kalendertag entfallenden Teiles des durchschnittlichen in den letzten 13 Wochen (… in den letzten drei Kalendermonaten) vor dem Eintritt des Versicherungsfalles der Mutterschaft gebührenden Arbeitsverdienstes, vermindert um die gesetzlichen Abzüge; …

…“

III. Sachverhalt des Ausgangsverfahrens

16.      Das Ehepaar Moser lebt mit seinen beiden Töchtern in Deutschland. Frau Moser ist seit 1. Juli 1996 in Österreich als Grenzgängerin beschäftigt. Herr Moser ist seit 1992 als Angestellter in Deutschland beschäftigt.

17.      Nach der Geburt der zweiten Tochter am 29. August 2013 vereinbarte Frau Moser mit ihrem österreichischen Dienstgeber eine Karenz (österreichischer Elternurlaub) bis 28. Mai 2015. Die beklagte Tiroler Gebietskrankenkasse leistete Frau Moser zusätzlich zum österreichischen einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeld für die zweite Tochter Ausgleichszahlungen. Diese Zahlungen beliefen sich auf 785,84 Euro für den 188-tägigen Zeitraum vom 25. Oktober 2013 bis 30. April 2014 und 129,58 Euro für den 31-tägigen Zeitraum vom 1. Mai 2014 bis 31. Mai 2014.

18.      Herr Moser nahm seinerseits für die Betreuung ihrer zweiten Tochter Elternzeit (deutscher Elternurlaub) vom 29. Juni bis 28. August 2014 und erhielt in Deutschland Elterngeld in Höhe von 3 600 Euro.

19.      Frau Moser begehrte in einem ersten Verfahren vor dem Landesgericht Innsbruck (Österreich) als Arbeits- und Sozialgericht erfolgreich eine zusätzliche Ausgleichszahlung zum Kinderbetreuungsgeld für die Zeiten vom 25. Oktober 2013 bis 28. Juni 2014 sowie vom 29. August bis 28. Oktober 2014. In einem zweiten Verfahren vor demselben Gericht begehrte Herr Moser eine Ausgleichszahlung zum einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeld in Höhe von 66 Euro täglich für den Zeitraum seiner deutschen Elternzeit vom 29. Juni bis 28. August 2014.

20.      Beide Verfahren wurden zur gemeinsamen Führung und Entscheidung verbunden. Das Verfahren von Frau Moser wurde durch Entscheidung vom 20. Dezember 2017 beendet. Ihr Anspruch auf Ausgleichszahlung ist rechtskräftig erledigt. Dagegen wies das Landesgericht Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht das Begehren von Herrn Moser ab.

21.      Auf Berufung änderte das Gericht zweiter Instanz (Oberlandesgericht Innsbruck, Österreich) die Entscheidung des Gerichts erster Instanz ab. Es verpflichtete die Tiroler Gebietskrankenkasse, Herrn Moser eine Ausgleichszahlung zum einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeld von 29,86 Euro täglich für den Zeitraum vom 29. Juni bis 28. August 2014, insgesamt 1 821,46 Euro, zu leisten. Das Mehrbegehren wies es unbekämpft ab.

22.      Gegen diese Entscheidung erhob die Tiroler Gebietskrankenkasse Revision an den Obersten Gerichtshof (Österreich). Sie beantragt, das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen. Es stellt sich daher die Frage, ob Herr Moser einen Anspruch auf Zahlung der Differenz zwischen dem deutschen Elterngeld und dem österreichischen einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeld für die Zeit seiner deutschen Elternzeit vom 29. Juni bis 28. August 2014 hat.

23.      Nach Auffassung von Herrn Moser ergibt sich die nachrangige Zuständigkeit Österreichs aus dem fortbestehenden Dienstverhältnis seiner Frau zu einem österreichischen Dienstgeber. § 24 Abs. 2 KBGG sei unionsrechtswidrig, wenn damit die tatsächliche Ausübung einer in Österreich sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit gefordert werde.

24.      Die Tiroler Gebietskrankenkasse bestreitet ihre Verpflichtung zu einer Ausgleichszahlung. Der Vater erfülle die nationalen Voraussetzungen für einen Anspruch nicht, weil er in dem Zeitraum von sechs Monaten vor der Geburt der zweiten Tochter nicht durchgehend eine sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit oder eine gleichgestellte Tätigkeit ausgeübt habe. Die Verordnung Nr. 883/2004 beschränke sich auf eine Koordinierung, wenn mehrere Ansprüche in mehr als einem Staat bestünden. Es fehle das grenzüberschreitende Element im Sinne der Verordnung Nr. 883/2004.

25.      Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass der Oberste Gerichtshof die in § 24 Abs. 1 Ziff. 2 in Verbindung mit § 24 Abs. 2 KBGG enthaltene Beschränkung auf eine lediglich in Österreich ausgeübte sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit als unionsrechtswidrig qualifiziert habe.

26.      Das vorlegende Gericht geht außerdem davon aus, dass Herr Moser die zeitlichen Anspruchsvoraussetzungen des nationalen Rechts zu einem zweimonatigen Mindestbezugszeitraum (§ 5 Abs. 4 KBGG) und zu einer mindestens sechsmonatigen durchgehenden Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes (§ 24 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 KBGG) erfülle.

27.      In diesem Zusammenhang hegt der Oberste Gerichtshof Zweifel hinsichtlich der Auslegung, die den einschlägigen Vorschriften der Verordnungen Nr. 883/2004 und Nr. 987/2009 zu geben sei. Im Fall der Familie Moser seien insbesondere zwei Fragen umstritten.

28.      Erstens gehe es um die Frage, ob der Umstand, dass nach Art. 60 Abs. 1 der Verordnung Nr. 987/2009 die Situation der gesamten Familie zu berücksichtigen sei (Familienbetrachtungsweise), einem Vater unionsrechtlich einen Anspruch auf den Differenzbetrag zum österreichischen einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeld verschaffe, wenn Österreich ausschließlich als Beschäftigungsstaat der Mutter nachrangig zuständig sei und der Mutter bereits eine Ausgleichszahlung auf das ihr zustehende einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld geleistet habe. Zweitens gehe es um die Frage, ob die in Art. 5 der Verordnung Nr. 883/2004 angeordnete Gleichstellung von Leistungen, Sachverhalten oder Ereignissen dafür spreche, das in Deutschland erzielte Einkommen von Herrn Moser der Berechnung des einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgelds und des Unterschiedsbetrags zugrunde zu legen.

IV.    Vorabentscheidungsersuchen und Verfahren vor dem Gerichtshof

29.      Unter diesen Umständen hat der Oberste Gerichtshof beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1.      Ist Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung Nr. 987/2009 dahin auszulegen, dass ein nachrangig zuständiger Mitgliedstaat (Österreich) einem Elternteil mit Wohnsitz und Beschäftigung in einem nach Art. 68 Abs. 1 Buchst. b Ziff. i der Verordnung Nr. 883/2004 vorrangig zuständigen Mitgliedstaat (Deutschland) den Unterschiedsbetrag zwischen dem im vorrangig zuständigen Mitgliedstaat geleisteten Elterngeld und dem einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeld des anderen Mitgliedstaats als Familienleistung zu zahlen hat, wenn beide Eltern mit den gemeinsamen Kindern im vorrangig zuständigen Mitgliedstaat wohnen und nur der andere Elternteil im nachrangig zuständigen Mitgliedstaat als Grenzgänger beschäftigt ist?

Für den Fall, dass die erste Frage bejaht wird:

2.      Bemisst sich das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld nach dem im Beschäftigungsstaat (Deutschland) tatsächlich erzielten Einkommen oder nach dem im nachrangig zuständigen Mitgliedstaat (Österreich) aus einer vergleichbaren Erwerbstätigkeit hypothetisch zu erzielenden Einkommen?

30.      Schriftliche Erklärungen haben der Kläger und die Beklagte des Ausgangsverfahrens, die tschechische und die österreichische Regierung sowie die Europäische Kommission abgegeben.

31.      An der mündlichen Verhandlung am 30. Januar 2019 haben die österreichische Regierung und die Kommission teilgenommen und in dieser mündliche Ausführungen gemacht.

V.      Analyse

32.      Unbeschadet der Antwort, die der Gerichtshof möglicherweise auf die erste Frage geben wird, werde ich auf Ersuchen des Gerichtshofs in den vorliegenden Schlussanträgen meine Ausführungen auf die zweite Frage beschränken, die der Oberste Gerichtshof gestellt hat.

33.      Der Gerichtshof hat im Urteil Bergström(5) eine ähnliche Fragestellung geprüft. In dieser Rechtssache bemaß der Gerichtshof die Höhe einer Familienleistung für eine Person, die die für den Erwerb dieses Anspruchs erforderlichen Zeiten zur Gänze in einem anderen Mitgliedstaat zurückgelegt hat, unter Berücksichtigung des Einkommens einer Person, die über eine vergleichbare Erfahrung und vergleichbare Qualifikationen verfügt und im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats, in dem diese Leistung beantragt wird, eine ähnliche Tätigkeit ausübt.

34.      Das vorlegende Gericht ist jedoch der Ansicht, dass die in Art. 5 der Verordnung Nr. 883/2004 angeordnete Gleichstellung von Leistungen, Sachverhalten oder Ereignissen dafür sprechen könne, das in Deutschland erzielte Einkommen von Herrn Moser der Berechnung des einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgelds und des Unterschiedsbetrags zugrunde zu legen. Ich kann mich dieser Auslegung nicht anschließen. Meines Erachtens sind die im Urteil vom 15. Dezember 2011, Bergström, ausgeführten Erwägungen für den vorliegenden Fall maßgeblich. Ein anderes Ergebnis würde dazu führen, die Wirkung dieses früheren Urteils außer Kraft zu setzen, ohne dass eine rechtliche oder tatsächliche Grundlage hierfür bestünde(6).

A.      Urteil vom 15. Dezember 2011, Bergström (C257/10, EU:C:2011:839)

35.      Wie ich soeben ausgeführt habe, hat der Gerichtshof es im Urteil vom 15. Dezember 2011, Bergström, abgelehnt, das in einem Drittstaat bezogene Einkommen dem inländischen Einkommen gleichzustellen, das nach dem betreffenden nationalen Recht als Grundlage für die Bemessung der Höhe der beantragten Familienleistung dient.

36.      In jenem Fall hatte eine schwedische Staatsangehörige früher in der Schweiz gewohnt und war dort bis zu der Geburt ihrer Tochter im Jahr 2002 erwerbstätig. Danach zog sie mit ihrem Ehemann nach Schweden. Ihr Ehemann nahm in Schweden eine Erwerbstätigkeit auf, während sie zu Hause blieb, um ihre Tochter zu betreuen. Frau Bergström beantragte daher Elterngeld, berechnet auf der Grundlage ihres Schweizer Einkommens, das sie früher aufgrund ihrer Erwerbstätigkeit gehabt hatte.

37.      Nach dem anwendbaren nationalen Recht entsprach die in Rede stehende Familienleistung der Höhe nach dem Krankengeld, das nach den Bestimmungen über die Krankenversicherung festgesetzt wurde. Diese Familienleistung stand im Zusammenhang mit dem jährlichen Einkommen des Sozialversicherten aus einer Erwerbstätigkeit.

38.      Unter diesen Umständen befand der Gerichtshof, dass die einschlägigen Bestimmungen der damals geltenden Verordnung, nämlich der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71(7), für den Zweig „Krankheit“ der sozialen Sicherheit bei der Berechnung des Betrags der Familienleistungen dieser besonderen Kategorie zu berücksichtigen sind.

39.      Nach Art. 23 der Verordnung Nr. 1408/71 wird dieses Einkommen entweder aufgrund der Arbeitsentgelte oder ‑einkommen, die für die nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Trägers zurückgelegten Zeiten festgestellt worden sind, oder aufgrund des pauschalen Arbeitsentgelts oder pauschalen Arbeitseinkommens oder gegebenenfalls des Durchschnitts der pauschalen Arbeitsentgelte oder pauschalen Arbeitseinkommen für Zeiten, die nach diesen Rechtsvorschriften (also im Fall von Frau Bergström den schwedischen) zurückgelegt wurden, ermittelt.

40.      Da Frau Bergström in der Anwartschaftszeit jedoch keinerlei Einkommen in Schweden erzielt hatte, befand der Gerichtshof, dass in einem solchen Fall, „damit … Art. 72 der Verordnung Nr. 1408/71 … praktische Wirksamkeit erlang[t] und dem Gebot der Gleichbehandlung in … Art. 3 Abs. 1 dieser Verordnung genügt wird, das krankengeldwirksame Einkommen von Frau Bergström unter Berücksichtigung des Einkommens einer Person berechnet werden [muss], die in Schweden eine Tätigkeit ausübt und über eine berufliche Erfahrung und berufliche Qualifikationen verfügt, die mit denen von Frau Bergström vergleichbar sind“(8).

41.      Die wahre Bedeutung des Urteils Bergström liegt jedoch darin, dass der Gerichtshof das Argument zurückgewiesen hat, die Verordnung Nr. 1408/71 habe die Wirkung, das Schweizer Einkommen von Frau Bergström dem inländischen Einkommen gleichzustellen, das in Schweden als Grundlage für die Berechnung der Höhe der beantragten Familienleistung diente. Da Frau Bergström insoweit kein entsprechendes schwedisches Einkommen hatte, stellte der Gerichtshof fest, dass, damit sämtliche Bestimmungen der Verordnung Nr. 1408/71 praktische Wirksamkeit erlangen und dem Gebot der Gleichbehandlung in Art. 3 Abs. 1 dieser Verordnung genügen, das zugrunde zu legende Einkommen unter Bezugnahme auf das fiktive Einkommen eines hypothetischen schwedischen Erwerbstätigen, der über die gleiche berufliche Erfahrung und gleiche berufliche Qualifikationen verfügt, zu berechnen ist.

B.      Anwendung auf den vorliegenden Fall

42.      Bei der Prüfung der Bedeutung des Urteils Bergström ist daran zu erinnern, dass die Vorschriften, auf deren Grundlage der Gerichtshof entschied, d. h. Art. 3 Abs. 1, Art. 23 und Art. 72 der Verordnung Nr. 1408/71, noch anwendbar sind, soweit die Verordnung Nr. 883/2004(9) betroffen ist.

43.      An dieser Betrachtungsweise ändert sich nichts dadurch, dass Herr Moser nicht – wie Frau Bergström, die von der Schweiz nach Schweden gezogen war – von Deutschland nach Österreich zog. Das Urteil Bergström dreht sich nicht darum, dass die Klägerin in jener Rechtssache von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hatte. Aus dem Blickwinkel der Erwägungen des Gerichtshofs bestand die Problematik vielmehr darin, dass danach Frau Bergströms tatsächliches Erwerbseinkommen in der Schweiz nicht für die Zwecke der an sie in Schweden auszukehrenden Familienleistung berücksichtigt werden konnte. Die Rechtsfrage ist daher in beiden Fällen ähnlich: Die Leistung wird nach den Vorschriften über die Leistung bei Mutterschaft (wie im Ausgangsverfahren) oder über die Leistung bei Krankheit (so im Urteil Bergström) festgesetzt, die ihrerseits beide an das von der betroffenen Person zuvor erzielte Einkommen anknüpfen(10).

44.      Zwar ist das vorlegende Gericht der Ansicht, dass Art. 5 der Verordnung Nr. 883/2004 dafür sprechen könne, dass das von Herrn Moser in Deutschland erzielte Einkommen – d. h. das tatsächliche von ihm erzielte Einkommen – der Berechnung des einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgelds und des Unterschiedsbetrags zugrunde zu legen sei.

45.      „Hat nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats der Eintritt bestimmter Sachverhalte oder Ereignisse Rechtswirkungen“, so gilt nach Art. 5 Buchst. b der Verordnung Nr. 883/2004, dass „dieser Mitgliedstaat die in einem anderen Mitgliedstaat eingetretenen entsprechenden Sachverhalte oder Ereignisse [berücksichtigt], als ob sie im eigenen Hoheitsgebiet eingetreten wären“. Diese Vorschrift war zugegebenermaßen nicht in der Verordnung Nr. 1408/71 enthalten. Art. 5 der Verordnung Nr. 883/2004 enthält gleichwohl nichts anderes als eine Klarstellung des in Art. 4 dieser Verordnung niedergelegten Grundsatzes der Gleichbehandlung.

46.      Insoweit kann daher meines Erachtens diese Vorschrift keinen Einfluss auf die Berechnung der Höhe der Familienleistungen haben, zumindest im vorliegenden Fall. Hier ist anzumerken, dass der zehnte Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 883/2004 ausdrücklich vorsieht, dass „[d]er Grundsatz, dass bestimmte Sachverhalte oder Ereignisse, die im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats eingetreten sind, so zu behandeln sind, als ob sie im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften Anwendung finden, eingetreten wären, … nicht zu einem Widerspruch mit dem Grundsatz der Zusammenrechnung von Versicherungszeiten, Beschäftigungszeiten, Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit oder Wohnzeiten, die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats zurückgelegt worden sind, mit Zeiten, die nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats zurückgelegt worden sind, führen [sollte]“(11). Dies ist genau der Grundsatz, der in Art. 72 der Verordnung Nr. 1408/71 niedergelegt war, vom Gerichtshof im Urteil vom 15. Dezember 2011, Bergström (C‑257/10, EU:C:2011:839, Rn. 52), angewandt wurde und der nunmehr in Art. 6 der Verordnung Nr. 883/2004 enthalten ist.

47.      Art. 67 der Verordnung Nr. 883/2004 sieht zudem vor, dass „[e]ine Person … auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats hat, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden“(12).

48.      In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem Art. 67 der Verordnung Nr. 883/2004 anzuwenden ist, darf auch Art. 60 der Verordnung Nr. 987/2009 nicht außer Betracht gelassen werden, wonach, „insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen [ist], als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen“(13).

49.      Die Verwendung des Ausdrucks „insbesondere“ in diesem Kontext weist eindeutig darauf hin, dass die in dieser Vorschrift aufgeführten Umstände nicht abschließend sein sollten.

50.      Überdies wahrt diese Auslegung von Art. 5 der Verordnung Nr. 883/2004 und Art. 60 der Verordnung Nr. 987/2004 das finanzielle Gleichgewicht des Systems der sozialen Sicherheit des betroffenen Mitgliedstaats, da höhere Einkommen in anderen Mitgliedstaaten außer Betracht bleiben(14). Sie steht auch im Einklang mit dem zwölften Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 883/2004, wonach der Grundsatz der Gleichstellung von Sachverhalten oder Ereignissen nicht zu sachlich nicht zu rechtfertigenden Ergebnissen führen kann.

51.      All dies weist auf die Schlussfolgerung, dass im Wege einer unmittelbaren Entsprechung zu den Erwägungen im Urteil Bergström das leistungswirksame Einkommen von Herrn Moser für die Berechnung der Höhe der österreichischen Familienleistung nicht unter Bezugnahme auf sein in Deutschland erzieltes tatsächliches Einkommen, sondern unter Bezugnahme auf das Einkommen, dass ein Erwerbstätiger mit vergleichbaren Qualifikationen und vergleichbarer Erfahrung im nachrangig zuständigen Mitgliedstaat (im vorliegenden Fall Österreich) hypothetisch erzielt hätte, festzusetzen ist.

VI.    Ergebnis

52.      Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, die zweite Vorlagefrage des Obersten Gerichtshofs (Österreich) wie folgt zu beantworten:

Das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld ist unter Bezugnahme auf das Einkommen zu berechnen, das aus einer vergleichbaren Erwerbstätigkeit im nachrangig zuständigen Mitgliedstaat hypothetisch erzielt werden könnte.


1      Originalsprache: Englisch.


2      ABl. 2009, L 284, S. 1.


3      ABl. 2004, L 166, S. 1, berichtigt in ABl. 2004, L 200, S. 1.


4      Bundesgesetzblatt (BGBl) I 103/2001.


5      Urteil vom 15. Dezember 2011 (C‑257/10, EU:C:2011:839).


6      Ich weise auch darauf hin, dass zu etwaigen Schwierigkeiten bei der Bemessung dieser Beträge von keinem der Beteiligten, die Erklärungen vor dem Gerichtshof abgegeben haben, etwas vorgetragen worden ist.


7      Verordnung des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (ABl. 1971, L 149, S. 2), in der durch die Verordnung (EG) Nr. 1386/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juni 2001 (ABl. 2001, L 187, S. 1) geänderten Fassung.


8      Urteil vom 15. Dezember 2011, Bergström (C‑257/10, EU:C:2011:839, Rn. 52).


9      Vgl. jeweils Art. 4, Art. 21 und Art. 6 der Verordnung Nr. 883/2004.


10      Vgl. Titel III Kapitel 1 „Leistungen bei Krankheit sowie Leistungen bei Mutterschaft und gleichgestellte Leistungen bei Vaterschaft“ der Verordnung Nr. 883/2004.


11      Hervorhebung nur hier.


12      Hervorhebung nur hier.


13      Hervorhebung nur hier.


14      Es sei darauf hingewiesen, dass keine Gefahr einer ernsthaften Schwächung des finanziellen Gleichgewichts des österreichischen Systems der sozialen Sicherheit besteht, da die Höhe des Kinderbetreuungsgelds einer gesetzlichen Obergrenze unterliegt.