Language of document : ECLI:EU:C:2019:182

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

GERARD HOGAN

föredraget den 7 mars 2019(1)

Mål C32/18

Tiroler Gebietskrankenkasse

mot

Michael Moser

(begäran om förhandsavgörande från Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike))

”Begäran om förhandsavgörande – Förordning (EG) nr 883/2004 – Artikel 5 – Förordning (EG) nr 987/2009 – Artikel 60 – Social trygghet för migrerande arbetstagare – Familjeförmåner – Rätt till skillnaden mellan föräldrapenning som betalas i medlemsstaten med primär behörighet och föräldrapenningen i medlemsstaten med sekundär behörighet”






I.      Inledning

1.        Denna begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 60.1 andra meningen i förordning (EG) nr 987/2009 om tillämpningsbestämmelser till förordning (EG) nr 883/2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen.(2) Domstolen har också att pröva vilken ”inkomst” som ska beaktas vid beräkningen av den begärda familjeförmånen.

2.        Begäran har framställts i ett mål mellan Michael Moser och Tiroler Gebietskrankenkasses (Sjukförsäkringskassan i delstaten Tyrolen, Österrike) angående hans ansökan om att erhålla betalning av skillnaden mellan vad som beskrivs som ”Elterngeld” (tysk föräldrapenning) och ”Kinderbetreuungsgeld” (det österrikiska barnomsorgsbidraget). Innan prövningen av sakomständigheterna i målet är det emellertid nödvändigt att först redogöra för detaljerna i den tillämpliga lagstiftningen.

II.    Tillämpliga bestämmelser

A.      Unionsrätt

1.      Förordning (EG) nr 883/2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen (3)

3.        I skälen 9, 10, 11 och 12 i förordning nr 883/2004 anges följande:

”(9)      Domstolen har vid flera tillfällen yttrat sig om möjligheten till likabehandling av förmåner, inkomster och omständigheter. Denna princip bör uttryckligen antas och utvecklas, samtidigt som innehållet och andan i rättsliga avgöranden efterlevs.

(10)      Principen att behandla vissa omständigheter eller händelser som har inträffat inom en annan medlemsstats territorium som om dessa hade tilldragit sig inom territoriet i den medlemsstat vars lagstiftning är tillämplig, bör emellertid inte inkräkta på principen om sammanläggning av sådana försäkrings- eller anställningsperioder, perioder som egenföretagare eller bosättningsperioder som har fullgjorts enligt en annan medlemsstats lagstiftning med sådana som har fullgjorts enligt den behöriga medlemsstatens lagstiftning. Perioder som har fullgjorts enligt en annan medlemsstats lagstiftning bör därför beaktas endast genom att principen om sammanläggning av perioder tillämpas.

(11)      Likställande av omständigheter eller händelser som inträffar i en medlemsstat kan på intet sätt göra en annan medlemsstat behörig eller dess lagstiftning tillämplig.

(12)      Med tanke på proportionaliteten bör man se till att principen om likställande av omständigheter eller händelser inte leder till följder som inte är berättigade objektivt sett eller till att förmåner av samma slag sammanträffar för samma period.”

4.        I artikel 4 i förordning nr 883/2004, vilken har rubriken ”Likabehandling”, föreskrivs följande: ”Om inte annat föreskrivs i denna förordning, skall de personer på vilka denna förordning skall tillämpas ha samma rättigheter och skyldigheter enligt en medlemsstats lagstiftning som denna medlemsstats egna medborgare.”

5.        Artikel 5 i förordning nr 883/2004 har rubriken ”Likvärdiga förmåner, inkomster, omständigheter eller händelser” och har följande lydelse:

”Om inte annat följer av denna förordning och med beaktande av de särskilda tillämpningsbestämmelserna skall följande gälla:

a)      Om enligt den behöriga medlemsstatens lagstiftning förmånerna från det sociala trygghetssystemet eller andra inkomster har vissa rättsverkningar, skall de relevanta bestämmelserna i den lagstiftningen också tillämpas på motsvarande förmåner som förvärvats enligt en annan medlemsstats lagstiftning, eller på inkomster som förvärvats i en annan medlemsstat.

b)      Om enligt den behöriga medlemsstatens lagstiftning rättsverkningar uppstår genom vissa omständigheter eller händelser, skall den medlemsstaten beakta liknande omständigheter eller händelser som inträffar inom en annan medlemsstats territorium som om dessa hade inträffat inom det egna territoriet.”

6.        I artikel 6 i förordning nr 883/2004 föreskrivs att ”[o]m inte annat följer av denna förordning, skall den behöriga institutionen i en medlemsstat enligt vars lagstiftning erhållande, bibehållande eller återfående av rätt till förmåner, täckning genom annan lagstiftning eller tillgång till eller undantag från obligatorisk eller frivillig försäkring eller frivillig fortsättningsförsäkring, villkoras av att försäkrings-, anställnings- eller bosättningsperioder har fullgjorts, i nödvändig utsträckning beakta perioder som har fullgjorts enligt lagstiftningen i en annan medlemsstat som om de vore perioder som fullgjorts enligt den lagstiftning som institutionen tillämpar”.

7.        Kapitel 8 i avdelning III i förordning nr 883/2004 gäller familjeförmåner. I artikel 67 (som har rubriken ”Familjemedlemmar som är bosatta i en annan medlemsstat”) föreskrivs följande:

”Personer skall ha rätt till familjeförmåner i enlighet med lagstiftningen i den behöriga medlemsstaten även för sina familjemedlemmar som är bosatta i en annan medlemsstat som om de vore bosatta i den förra medlemsstaten. Pensionstagare skall dock ha rätt till familjeförmåner i enlighet med lagstiftningen i den medlemsstat som är behörig beträffande deras pensioner.”

8.        I artikel 68 i samma kapitel i förordning nr 883/2004 föreskrivs prioritetsregler vid sammanträffande av rätt till förmåner enligt följande:

”1.      Om rätt till förmåner under samma period och för samma familjemedlemmar föreligger enligt flera medlemsstaters lagstiftning skall följande prioritetsregler tillämpas:

a)      I de fall då flera medlemsstater är skyldiga att utge förmåner på olika grunder skall prioritetsordningen vara följande: i första hand rättigheter som förvärvats på grund av arbete som anställd eller verksamhet som egenföretagare, därefter rättigheter som förvärvats på grund av uttag av pension och slutligen rättigheter som förvärvats på grund av bosättning.

b)      I de fall då flera medlemsstater är skyldiga att utge förmåner på samma grunder skall prioritetsordningen fastställas enligt följande tilläggskriterier:

i)      Om det gäller rättigheter som förvärvats på grund av arbete som anställd eller verksamhet som egenföretagare: barnens bostadsort, förutsatt att sådan verksamhet föreligger där, och i andra hand – i förekommande fall – det högsta belopp av förmånerna som föreskrivs i berörda lagstiftningar. I det sistnämnda fallet skall kostnaden för förmåner fördelas efter kriterier som fastställs i tillämpningsförordningen.

2.      Vid sammanträffande av rätt till förmåner skall familjeförmåner beviljas i enlighet med den lagstiftning som anses ha företräde enligt punkt 1. Rätten till familjeförmåner med stöd av annan eller andra berörda lagstiftningar skall innehållas upp till det belopp som föreskrivs i den förra statens lagstiftning och i förekommande fall utges i form av ett tilläggsbelopp för den del som överstiger detta belopp. …

…”

2.      Förordning nr 987/2009

9.        Artikel 60.1 i förordning nr 987/2009 har följande lydelse:

”Ansökan om familjeförmåner ska lämnas in till den behöriga institutionen. Vid tillämpning av artiklarna 67 och 68 i grundförordningen [nr 883/2004] ska situationen för hela familjen beaktas som om alla de berörda personerna omfattades av lagstiftningen i den berörda medlemsstaten och var bosatta där, särskilt när det gäller en persons rätt att begära sådana förmåner. …”

B.      Österrikisk rätt

1.      Lagen om föräldrapenning

10.      Enligt den hänskjutande domstolen avsågs i Kinderbetreuungsgeldgesetz (den österrikiska lagen om föräldrapenning) (nedan kallad KBGG)(4) från början att Kinderbetreuungsgeld skulle vara en familjeförmån. Sedan denna lag tillkom utbetalas emellertid Kinderbetreuungsgeld med ett schablonbelopp oavsett tidigare yrkesverksamhet. Ursprungligen erbjöds i lagen tre alternativa nivåer i form av schablonbelopp, som kunde uppbäras fram till dess att barnet var 30 eller 36 månader, 20 eller 24 månader samt 15 eller 18 månader. Schablonbeloppets nivå fastställdes utifrån den valda varianten (förmånsperioden). Genom den lag som offentliggjordes i BGBl I, 116/2009 infördes inte bara en fjärde schablonmässig nivå (12 plus 2 månader), utan även en rätt till Kinderbetreuungsgeld som ersättning för förvärvsinkomst med ett belopp som var beroende av tidigare lön.

11.      I 6 § tredje stycket (i dess lydelse enligt BGBl I 116/2009) föreskrivs följande:

”Om en person har rätt till jämförbara utländska familjeförmåner, ska från det belopp som ska betalas i Kinderbetreuungsgeld avräknas ett belopp motsvarande det som kan erhållas enligt de utländska förmånerna. Skillnaden mellan jämförbara utländska familjeförmåner och Kinderbetreuungsgeld ska läggas till Kinderbetreuungsgeld när de utländska familjeförmånerna har upphört.”

12.      I 24 § (i dess lydelse enligt BGBl I 117/2013) föreskrivs följande:

”1)      En förälder har rätt till Kinderbetreuungsgeld enligt detta avsnitt för sitt barn …, förutsatt att

1.      villkoren för rätt till förmånen enligt 2 § första stycket punkterna 1, 2, 4 och 5 är uppfyllda,

2.      denna förälder har förvärvsarbetat, i den mening som avses i andra stycket, under en sammanhängande period av sex månader direkt före födelsen av det barn som Kinderbetreuungsgeld avser samt inte under samma period har fått arbetslöshetsersättning, varvid denna rätt dock inte påverkas av avbrott på sammanlagt högst 14 kalenderdagar.

2)      Med förvärvsarbete avses i denna förbundslag faktiskt utövande av förvärvsarbete som omfattas av socialförsäkringen i Österrike.

…”

13.      I 24a § (i dess lydelse enligt BGBl I 139/2011) föreskrivs följande:

”1)      Beräknat per dag uppgår Kinderbetreuungsgeld

1.      för en kvinna som erhåller moderskapspenning, till 80 procent av den moderskapspenning som föreskrivs i österrikiska bestämmelser, uttryckt som ett belopp per kalenderdag, som betalas med anledning av födelsen av det barn som avses med ansökan om Kinderbetreuungsgeld,

3.      för en far, till 80 procent av den fiktivt beräknade moderskapspenning, uttryckt som ett belopp per kalenderdag, som skulle ha betalats till en kvinna med anledning av födelsen av det barn som avses med ansökan om Kinderbetreuungsgeld.

2)      Kinderbetreuungsgeld enligt första stycket uppgår i varje fall som lägst till det dagsbelopp som fastställs i första stycket punkt 5 och som högst till 66 euro per dag.”

14.      I 24b § (i dess lydelse enligt BGBl I 116/2009) föreskrivs följande: ”Om endast en förälder uppbär Kinderbetreuungsgeld utbetalas förmånen som längst till dess att barnet är 12 månader gammalt. Om även den andra föräldern utnyttjar denna förmån, förlängs den period då anspråk på rättigheten kan göras med samma tid som den andra föräldern uppbär förmånen, dock längst till dess att barnet är 14 månader. Med utnyttjande avses enbart perioder då denna förmån faktiskt uppbärs.”

2.      Allmänna socialförsäkringslagen

15.      I 162 § 3 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (den österrikiska allmänna lagen om social trygghet) föreskrivs bland annat följande:

”Moderskapspenning utbetalas med ett belopp motsvarande den genomsnittliga arbetsinkomsten, uttryckt som ett dagsbelopp, under de sista 13 veckorna (… de sista tre kalendermånaderna) innan försäkringsfallet moderskap inträffar minus lagstadgade avdrag.

…”

III. Omständigheterna i målet vid den nationella domstolen

16.      Makarna Moser bor tillsammans med sina två döttrar i Tyskland. Fru Moser är gränsarbetare i Österrike sedan den 1 juli 1996. Michael Moser är arbetstagare i Tyskland sedan år 1992.

17.      Efter den andra dotterns födelse den 29 augusti 2013 kom fru Moser och hennes österrikiska arbetsgivare överens om ”Karenz” (föräldraledighet enligt österrikisk rätt) fram till och med den 28 maj 2015. Svaranden, Tiroler Gebietskrankenkasse, betalade fru Moser vissa kompletterande ersättningar utöver den österrikiska inkomstrelaterade Kinderbetreuungsgeld avseende den andra dottern. Dessa kompletterande ersättningar uppgick till 785,84 euro för 188‑dagarsperioden från den 25 oktober 2013 till den 30 april 2014 och till 129,58 euro för 31-dagarsperioden från den 1 maj 2014 till den 31 maj 2014.

18.      För att ta hand om deras andra dotter tog Michael Moser för sin del ut ”Elternzeit” (föräldraledighet enligt tysk rätt) från den 29 juni till den 28 augusti 2014 och uppbar ”Elterngeld” med 3 600 euro i Tyskland.

19.      I ett första förfarande vid Landesgericht Innsbruck, i dess egenskap av arbets- och socialförsäkringsdomstol, ansökte fru Moser framgångsrikt om en kompletterande ersättning till den Kinderbetreuungsgeld hon fick för perioderna från den 25 oktober 2013 till den 28 juni 2014 och från den 29 augusti till den 28 oktober 2014. I ett andra förfarande vid samma domstol yrkade Michael Moser ersättning utöver den inkomstrelaterade Kinderbetreuungsgeld med 66 euro per dag under sin tyska föräldraledighet från den 29 juni till den 28 augusti 2014.

20.      Dessa båda mål förenades i fråga om handläggningen och domen. Den talan som fru Moser väckt avgjordes genom beslut av den 20 december 2017. Hennes begäran om kompletterande ersättning har avgjorts slutligt. Däremot lämnade Landesgericht Innsbruck (Regionala domstolen i Innsbruck), i dess egenskap av arbets- och socialförsäkringsdomstol, Michael Mosers talan utan bifall.

21.      Efter överklagande ändrade domstolen i andra instans (Oberlandesgericht Innsbruck; Regionala överdomstolen i Innsbruck) det avgörande som domstolen i första instans träffat. Den förpliktade Tiroler Gebietskrankenkasse att till Michael Moser betala kompletterande ersättning till den inkomstrelaterade Kinderbetreuungsgeld med 29,86 euro per dag för perioden från den 29 juni till den 28 augusti 2014, det vill säga totalt 1 821,46 euro. Överklagandet avslogs i övrigt.

22.      Tiroler Gebietskrankenkasse har överklagat det avgörandet avseende en rättsfråga till Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike). Tiroler Gebietskrankenkasse har yrkat att Michael Mosers talan helt ska lämnas utan bifall. Frågan i målet är följaktligen om Michael Moser är berättigad till betalning av mellanskillnaden mellan den tyska ”Elterngeld” och den österrikiska inkomstrelaterade Kinderbetreuungsgeld för den period då han haft tysk föräldraledighet från den 29 juni till den 28 augusti 2014.

23.      Enligt Michael Moser följer Österrikes sekundära behörighet av hans hustrus fortlöpande anställningsförhållande med en österrikisk arbetsgivare. Bestämmelsen i 24 § andra stycket KBGG skulle vara oförenlig med unionsrätten om den innebar ett krav på faktiskt utövande av förvärvsarbete som innebär en skyldighet att betala socialförsäkringsavgifter i Österrike.

24.      Tiroler Gebietskrankenkasse, har bestritt att den skulle vara skyldig att utge kompletterande ersättning. Svaranden har gjort gällande att fadern inte uppfyller de nationella villkoren för ersättning eftersom han inte kontinuerligt förvärvsarbetat i en verksamhet som ger skyldighet att betala sociala avgifter eller en motsvarande verksamhet under den sexmånadersperiod som föregått hans andra dotters födsel. Förordning nr 883/2004 gäller enbart i situationer rörande rätt till ersättning i mer än en stat. Enligt svaranden saknas därmed det gränsöverskridande element som krävs för att förordning nr 883/2004 ska vara tillämplig.

25.      Den hänskjutande domstolen har preciserat att den omständigheten att 24 § första stycket punkt 2 jämförd med 24 § andra stycket KBGG inskränker betydelsen av begreppet förvärvsarbete till en verksamhet som medför skyldighet att betala sociala avgifter och endast utövas i Österrike, har av Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen) ansetts strida mot unionsrätten.

26.      Den hänskjutande domstolen har vidare utgått från att Michael Moser uppfyller de tidsmässiga villkor som uppställs i nationell rätt för att göra anspråk på ersättning, i form av en minsta intjänandeperiod på två månader (5 § fjärde stycket KBGG) och minst sex månaders kontinuerligt förvärvsarbete före barnets födsel (24 § första stycket punkt 1 och 24 § andra stycket KBGG).

27.      Mot denna bakgrund hyser Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen) tvivel om vilken tolkning som ska göras av de relevanta bestämmelserna i förordning nr 883/2004 och förordning nr 987/2009. När det gäller familjen Moser är det i synnerhet två frågor som är omtvistade.

28.      Den första frågan är om den omständigheten att det i artikel 60.1 andra meningen i förordning nr 987/2009 krävs att situationen för hela familjen ska beaktas ger fadern en unionsrättslig rätt till skillnaden mellan den inkomstrelaterade österrikiska Kinderbetreuungsgeld, i ett fall där Österrike är sekundärt behörig enbart på grund av att det är den stat där modern är anställd och den redan har betalt ersättning till modern utöver den inkomstrelaterade Kinderbetreuungsgeld, som hon har rätt till. Den andra frågan är om den likabehandling av förmåner, omständigheter eller händelser som föreskrivs i artikel 5 i förordning nr 883/2004 innebär att den inkomst som Michael Moser haft i Tyskland måste läggas till grund för beräkningen av den inkomstrelaterade Kinderbetreuungsgeld och mellanskillnadsbeloppet.

IV.    Begäran om förhandsavgörande och förfarandet vid domstolen

29.      Mot denna bakgrund beslutade Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen) att vilandeförklara målet och att ställa följande frågor till domstolen för förhandsavgörande:

”1)      Ska artikel 60.1 andra meningen i … förordning nr 987/2009 … tolkas så, att en sekundärt behörig medlemsstat (Österrike) ska utbetala en familjeförmån i form av ett tilläggsbelopp som utgör skillnaden mellan den föräldrapenning (Elterngeld) som utbetalas i den primärt behöriga medlemsstaten (Tyskland) och den inkomstrelaterade föräldrapenningen (Kinderbetreuungsgeld) i den andra medlemsstaten till en förälder som bor och arbetar i den primärt behöriga medlemsstaten enligt artikel 68.1 b i) i förordning nr 883/2004, om båda föräldrarna är bosatta med sina gemensamma barn i den primärt behöriga medlemsstaten och enbart den andra föräldern är gränsarbetare i den sekundärt behöriga medlemsstaten?

Om den första frågan besvaras jakande:

2)      Ska den inkomstrelaterade föräldrapenningen beräknas utifrån de inkomster som faktiskt har intjänats i anställningsstaten (Tyskland) eller utifrån de inkomster som hypotetiskt skulle ha kunnat erhållas genom en liknande verksamhet i den sekundärt behöriga medlemsstaten (Österrike)?”

30.      Skriftliga yttranden har getts in av sökanden och svaranden i målet vid den nationella domstolen, av den tjeckiska och den österrikiska regeringen samt av Europeiska kommissionen.

31.      Sökanden, den österrikiska regeringen och Europeiska kommissionen deltog i förhandlingen den 30 januari 2019 och yttrade sig muntligen inför domstolen.

V.      Bedömning

32.      Utan att föregå det svar som domstolen kan komma att ge den första tolkningsfrågan har jag, på domstolens uppmaning, begränsat detta förslag till avgörande till att avse den andra tolkningsfråga som Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen) ställt.

33.      Domstolen prövade en liknande fråga i målet Bergström.(5) I det målet fastställde domstolen att storleken på en familjeförmån som skulle ges en person som hade fullgjort nödvändiga anställningsperioder för att förvärva en sådan rätt i en annan medlemsstat skulle beräknas genom att hypotetiskt beakta inkomsten för personer som har jämförbara erfarenheter och kvalifikationer och som är anställda i den medlemsstat där förmånen begärs.

34.      Den hänskjutande domstolen anser dock att bestämmelserna om lika behandling av förmåner, omständigheter eller händelser i artikel 5 i förordning nr 883/2004 kan innebära att den inkomst som Michael Moser haft i Tyskland måste läggas till grund för beräkningen av den inkomstrelaterade Kinderbetreuungsgeld och mellanskillnadsbeloppet. Jag delar inte den bedömningen. Jag anser tvärtom att de skäl som anförts i dom av den 15 december 2011, Bergström i praktiken avgör även detta mål. Varje annan slutsats skulle innebära ett omintetgörande av verkningarna av den tidigare domen utan att det finns några rättsliga eller faktiska skäl för detta.(6)

A.      Domen av den 15 december 2011, Bergström (C257/10, EU:C:2011:839)

35.      Såsom ovan anförts har domstolen i dom av den 15 december 2011, Bergström, inte likställt inkomster från ett tredje land med de inhemska inkomster som enligt den nationella lagen ska ligga till grund för beräkningen av den begärda familjeförmånen.

36.      I det fallet hade sökanden, en svensk medborgare, tidigare varit bosatt i Schweiz och arbetat där fram till dess att hon födde en dotter år 2002. Därefter flyttade hon till Sverige med sin make. Han tillträdde en anställning men hon var alltjämt hemma för att ta hand om dottern. Elisabeth Bergström ansökte om föräldrapenning beräknad utifrån den schweiziska inkomst som hon tidigare haft från sin anställning där.

37.      Enligt tillämplig nationell rätt motsvarade de aktuella familjeförmånerna i fråga om belopp den sjukpenning som fastställdes enligt reglerna om sjukförsäkring. Familjeförmånen i fråga bestämdes utifrån den försäkrades årsinkomst.

38.      Mot den bakgrunden fann domstolen att relevanta bestämmelser om ”sjukdomsfall” inom ramen för tillhandahållande av social trygghet i den förordning som gällde vid den tidpunkten, närmare bestämt förordning nr 1408/71,(7) måste beaktas för att beräkna storleken på familjeförmåner inom denna särskilda kategori,

39.      Enligt artikel 23 i förordning nr 1408/71 ska inkomster fastställas antingen på grundval av den inkomst som personen i fråga haft under de perioder som fullgjorts enligt den berörda institutionens lagstiftning eller med hänsyn till en standardinkomst för de perioder som har fullgjorts enligt denna lagstiftning (det vill säga, i fråga om Elisabeth Bergström, enligt svensk lagstiftning).

40.      Eftersom Elisabeth Bergström inte hade någon inkomst i Sverige under intjänandeperioden, slog domstolen fast att ”för att … artikel 72 i förordning nr 1408/71 … ska ha en ändamålsenlig verkan och för att kravet på likabehandling i … artikel 3.1 i nämnda förordning ska kunna iakttas i en sådan situation, måste Elisabeth Bergströms sjukpenninggrundande inkomst beräknas utifrån inkomsten för en person som i Sverige utövar ett förvärvsarbete som är jämförbart med Elisabeth Bergströms och vars yrkeserfarenhet och yrkeskvalifikationer även de är jämförbara med Elisabeth Bergströms”.(8)

41.      Den verkliga betydelsen av domen i målet Bergström ligger emellertid i att domstolen förkastade argumentet att förordning nr 1408/71 medför att Elisabeth Bergströms schweiziska inkomst skulle likställas med inhemska inkomster som i Sverige läggs till grund för beräkningen av den begärda familjeförmånen. Eftersom Elisabeth Bergström saknade i detta avseende relevanta inkomster i Sverige, slog domstolen fast att för att de övergripande bestämmelserna i förordning nr 1408/71 ska ha en ändamålsenlig verkan och för att tillgodose kravet på likabehandling i artikel 3.1 i den förordningen skulle kvalificerande inkomster beräknas på grundval av en fiktiv inkomst som en hypotetisk svensk arbetstagare med samma yrkeskvalifikationer och yrkeserfarenhet skulle ha.

B.      Tillämpning i detta mål

42.      Vid bedömningen av betydelsen av domen i målet Bergström ska det framhållas att de bestämmelser som domstolen hade som utgångspunkt för sin bedömning, det vill säga artiklarna 3.1, 23 och 72 i förordning nr 1408/71, fortfarande gäller inom ramen för förordning nr 883/2004.(9)

43.      Den omständigheten att Michael Moser inte flyttat från Tyskland till Österrike, till skillnad från Elisabeth Bergström som flyttade från Schweiz till Sverige, påverkar inte detta. Avgörandet i målet Bergström berodde inte på att sökanden i det fallet hade utövat sin rätt till fri rörlighet. Det som snarare var avgörande för domstolens resonemang var att Elisabeth Bergströms faktiska schweiziska inkomster inte kunde beaktas vid beräkningen av den familjeförmån som skulle utges till henne i Sverige. Den rättsliga situationen är därför likvärdig i båda fallen. Förmånerna ska beräknas i enlighet med gällande bestämmelser om moderskapspenning (som i det nationella målet) eller sjukförsäkring (som i målet Bergström), vilka båda i sin tur är kopplade till de inkomster som den berörda personen tidigare haft och samma bestämmelser i förordning nr 883/2004 är tillämpliga på båda.(10)

44.      Det är riktigt att den hänskjutande domstolen anser att artikel 5 i förordning nr 883/2004 kan innebära att den inkomst som Michael Moser haft i Tyskland – det vill säga den ”verkliga” inkomst han haft – måste ligga till grund för beräkningen av den inkomstrelaterade Kinderbetreuungsgeld och mellanskillnadsbeloppet.

45.      I artikel 5 b i förordning nr 883/2004 föreskrivs att om ”enligt den behöriga medlemsstatens lagstiftning rättsverkningar uppstår genom vissa omständigheter eller händelser, skall den medlemsstaten beakta liknande omständigheter eller händelser som inträffar inom en annan medlemsstats territorium som om dessa hade inträffat inom det egna territoriet”. Den bestämmelsen fanns visserligen inte i förordning nr 1408/71. Artikel 5 i förordning nr 883/2004 utgör emellertid endast ett förtydligande av principen om likabehandling enligt artikel 4 i den förordningen.

46.      Mot den bakgrunden anser jag att denna bestämmelse inte kan påverka beräkningen av familjeförmåner, åtminstone inte när det gäller detta mål. I skäl 10 i förordning nr 883/2004 anges det uttryckligen att ”[p]rincipen att behandla vissa omständigheter eller händelser som har inträffat inom en annan medlemsstats territorium som om dessa hade tilldragit sig inom territoriet i den medlemsstat vars lagstiftning är tillämplig, bör emellertid inte inkräkta på principen om sammanläggning av sådana försäkrings- eller anställningsperioder, perioder som egenföretagare eller bosättningsperioder som har fullgjorts enligt en annan medlemsstats lagstiftning med sådana som har fullgjorts enligt den behöriga medlemsstatens lagstiftning”.(11) Detta är just den princip som slås fast i artikel 72 i förordning nr 1408/71 och som domstolen tillämpat i dom av den 15 december 2011, Bergström (C‑257/10, EU:C:2011:839, punkt 52), och som nu återfinns i artikel 6 i förordning nr 883/2004.

47.      I artikel 67 i förordning nr 883/2004 föreskrivs dessutom när det gäller frågan om familjeförmåner att ”[p]ersoner skall ha rätt till familjeförmåner i enlighet med lagstiftningen i den behöriga medlemsstaten även för sina familjemedlemmar som är bosatta i en annan medlemsstat som om de vore bosatta i den förra medlemsstaten”.(12)

48.      Man kan heller inte bortse från att, i ett fall som detta när artikel 67 i förordning nr 883/2004 ska tillämpas, det föreskrivs i artikel 60 i förordning nr 987/2009 att ”situationen för hela familjen [ska] beaktas som om alla de berörda personerna omfattades av lagstiftningen i den berörda medlemsstaten och var bosatta där, särskilt när det gäller en persons rätt att begära sådana förmåner”.(13)

49.      Användningen av ordet ”särskilt” i detta sammanhang visar tydligt att de omständigheter som anges i denna bestämmelse inte är avsedda att vara uttömmande.

50.      Denna tolkning av artikel 5 i förordning nr 883/2004 och av artikel 60 i förordning nr 987/2009 säkerställer vidare den ekonomiska jämvikten i systemet för social trygghet i den berörda medlemsstaten eftersom de högsta inkomsterna från andra medlemsstater saknar betydelse.(14) Den är också förenlig med skäl 12 i förordning nr 883/2004, där det sägs att principen om likställande av omständigheter eller händelser inte får leda till objektivt oberättigade resultat.

51.      Allt detta talar för slutsatsen att, utifrån en direkt analogi med skälen för domen i målet Bergström, Michael Mosers bidragsgrundande inkomst inte, vid beräkningen av beloppen för de österrikiska familjeförmånerna, ska bedömas utifrån vad han faktiskt tjänade i Tyskland, utan snarare utifrån den inkomst som en anställd person med liknande yrkeskvalifikationer och yrkeserfarenhet hypotetiskt skulle ha kunnat erhålla i medlemsstaten med sekundär behörighet (i detta fall Österrike).

VI.    Förslag till avgörande

52.      Följaktligen föreslår jag att domstolen ska besvara den andra tolkningsfrågan som Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike) ställt på följande sätt:

Den inkomstrelaterade Kinderbetreuungsgeld (österrikisk föräldrapenning) ska beräknas utifrån den inkomst som hypotetiskt skulle ha kunnat erhållas från en jämförbar förvärvsverksamhet i medlemsstaten med sekundär behörighet.


1 Originalspråk: engelska.


2      EGT L 284, 2009, s. 1.


3      EGT L 166, 2004, s. 1, och rättelse i EUT L 200, 2004, s. 1.


4      Bundesgesetzblatt (BGBl.) I 103/2001.


5      Dom av den 15 december 2011, Bergström (C‑257/10, EU:C:2011:839).


6      Jag noterar också att ingen av de parter som yttrat sig vid domstolen påstått att ett fastställande av ett sådant belopp skulle ge upphov till svårigheter.


7      Förordning nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare och deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen (EGT L 149, 1971, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 57), ändrad genom Europaparlamentets och rådets förordning nr 1386/2001 av den 5 juni 2001 (EGT L 187, 2001, s. 1).


8      Dom av den 15 december 2011, Bergström (C‑257/10, EU:C:2011:839, punkt 52.


9      Se artiklarna 4, 21 och 6 i förordning nr 883/2004.


10      Se förordning nr 883/2004, avdelning III, kapitel 1, ”Förmåner vid sjukdom, moderskaps- och likvärdiga faderskapsförmåner”.


11      Min kursivering.


12      Min kursivering.


13      Min kursivering.


14      Jag noterar att det inte finns någon risk för ett allvarligt undergrävande av den ekonomiska jämvikten i det österrikiska sociala trygghetssystemet eftersom det finns en lagstadgad beloppsgräns för Kinderbetreuungsgeld.