Language of document : ECLI:EU:C:2019:241

ROZSUDEK SOUDNÍHO DVORA (čtvrtého senátu)

21. března 2019(*)

„Předběžná otázka – Doprava – Veřejné služby v přepravě cestujících po železnici a silnici – Nařízení (ES) č. 1370/2007 – Článek 5 odst. 1 a 2 – Přímé uzavření – Smlouvy na služby v přepravě cestujících autobusem či tramvají – Podmínky – Směrnice 2004/17/ES – Směrnice 2004/18/ES“

Ve spojených věcech C‑266/17 a C‑267/17,

jejichž předmětem jsou dvě žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce na základě článku 267 SFEU, podané rozhodnutími Oberlandesgericht Düsseldorf (Vrchní zemský soud v Düsseldorfu, Německo) ze dne 3. května 2017, došlými Soudnímu dvoru dne 17. května 2017, v řízeních

Rhein-Sieg-Kreis

proti

Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH,

BVR Busverkehr Rheinland GmbH,

za přítomnosti:

Regionalverkehr Köln GmbH (C‑266/17),

a

Rhenus Veniro GmbH & Co. KG

proti

Kreis Heinsberg,

za přítomnosti:

WestVerkehr GmbH (C‑267/17),

SOUDNÍ DVŮR (čtvrtý senát),

ve složení T. von Danwitz, předseda sedmého senátu vykonávající funkci předsedy čtvrtého senátu, K. Jürimäe, C. Lycourgos, E. Juhász (zpravodaj) a C. Vajda, soudci,

generální advokát: M. Campos Sánchez-Bordona,

vedoucí soudní kanceláře: L. Carrasco Marco, rada,

s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 31. května 2018,

s ohledem na vyjádření předložená:

–        za Rhein-Sieg-Kreis G. Landsbergem a J. Struß, Rechtsanwälte,

–        za Rhenus Veniro GmbH & Co. KG C. Antweilerem, Rechtsanwalt,

–        za Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH C. Antweilerem, Rechtsanwalt,

–        za BVR Busverkehr Rheinland GmbH W. Tresseltem, Rechtsanwalt,

–        za Kreis Heisberg S. Schaeferem, M. Weber a D. Marszalekem, Rechtsanwälte,

–        za rakouskou vládu M. Fruhmannem, jako zmocněncem,

–        za Evropskou komisi W. Möllsem a P. Ondrůškem, jakož i J. Hottiaux, jako zmocněnci,

po vyslechnutí stanoviska generálního advokáta na jednání konaném dne 13. září 2018,

vydává tento

Rozsudek

1        Žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce se týkají výkladu čl. 5 odst. 1 a 2 nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 ze dne 23. října 2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a nařízení Rady (EHS) č. 1107/70 (Úř. věst. 2007, L 315, s. 1).

2        Tyto žádosti byly předloženy v rámci dvou sporů, a to v prvním sporu mezi Rhein-Sieg-Kreis (okres Rhein-Sieg, Německo) na jedné straně a Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH a BVR Busverkehr Rheinland GmbH na straně druhé a ve druhém sporu mezi Rhenus Veniro GmbH & Co. KG (dále jen „Rhenus Veniro“) a Kreis Heinsberg (okres Heinsberg, Německo) ve věci navrhovaného přímého zadání veřejných zakázek na služby v přepravě cestujících autobusem.

 Právní rámec

 Nařízení č. 1370/2007

3        Článek 1 nařízení č. 1370/2007, nadepsaný „Účel a oblast působnosti“, stanoví:

„1.      Účelem tohoto nařízení je definovat, jak mohou příslušné orgány v souladu s pravidly práva Společenství zasahovat do odvětví veřejné přepravy cestujících, aby zajistily poskytování služeb obecného zájmu, které jsou mimo jiné četnější, bezpečnější, kvalitnější nebo levnější než služby, které by mohly nabídnout samotné tržní mechanismy.

Za tímto účelem vymezuje toto nařízení podmínky, za nichž příslušné orgány poskytují kompenzace při ukládání nebo sjednávání závazků veřejné služby provozovatelům veřejných služeb za vzniklé náklady nebo udělují výlučná práva za plnění závazků veřejné služby.

2.      Toto nařízení se vztahuje na vnitrostátní a mezinárodní provozování veřejných služeb v přepravě cestujících po železnici či jiným druhem drážní dopravy a po silnici, s výjimkou služeb, které jsou provozovány zejména z důvodu svého historického nebo turistického významu. […]

[…]“

4        Článek 2 tohoto nařízení, nadepsaný „Definice“, zní:

„Pro účely tohoto nařízení se rozumí:

a)      ‚veřejnou přepravou cestujících‘ služby v přepravě cestujících obecného hospodářského zájmu, které jsou veřejnosti nabízeny nediskriminačním způsobem a nepřetržitě;

b)      ‚příslušným orgánem‘ orgán nebo skupina orgánů veřejné správy členského státu nebo členských států, jenž má pravomoc zasahovat do veřejné přepravy cestujících v dané územní oblasti, nebo jakýkoli jiný orgán mající takovou pravomoc;

c)      ‚příslušným místním orgánem‘: příslušný orgán, jehož územní působnost není celostátní;

[…]

h)      ‚přímým uzavřením smlouvy‘ uzavření smlouvy o veřejných službách se stanoveným provozovatelem veřejných služeb bez jakéhokoli předchozího nabídkového řízení;

i)      ‚smlouvou o veřejných službách‘ jeden nebo několik právně závazných aktů potvrzujících dohodu mezi příslušným orgánem a provozovatelem veřejných služeb, jejímž cílem je svěřit provozovateli veřejných služeb řízení a provozování veřejných služeb v přepravě cestujících, které spadají pod závazky veřejné služby; podle práva členského státu může smlouva rovněž sestávat z rozhodnutí přijatého příslušným orgánem:

–        které má formu zvláštního zákona nebo podzákonného právního aktu nebo

–        které obsahuje podmínky, za kterých příslušný orgán poskytuje služby sám nebo jejich poskytování svěří vnitřnímu provozovateli;

j)      ‚vnitřním provozovatelem‘ právně samostatný subjekt, nad kterým vykonává příslušný místní orgán, nebo v případě skupiny přinejmenším jeden příslušný místní orgán, kontrolu podobnou té, kterou vykonává nad svými vlastními útvary;

[…]“

5        Článek 5 uvedeného nařízení, nadepsaný „Uzavírání smluv o veřejných službách“, zní takto:

„1.      Smlouvy o veřejných službách se uzavírají v souladu s pravidly stanovenými tímto nařízením. Zakázky na služby nebo veřejné zakázky na služby, jak jsou definovány ve směrnici [Evropského parlamentu a Rady] 2004/17/ES [ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (Úř. věst. 2004, L 134, s. 1; Zvl. vyd. 06/07, s. 19)] nebo ve směrnici [Evropského parlamentu a Rady] 2004/18/ES [ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. 2004, L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132)], v přepravě cestujících autobusem či tramvají se však zadávají v souladu s postupy stanovenými podle uvedených směrnic, pokud tyto smlouvy nemají podobu koncesí na služby, jak jsou definovány v uvedených směrnicích. Mají-li být smlouvy uzavřeny v souladu se směrnicemi [2004/17 nebo 2004/18], nepoužijí se odstavce 2 až 6 tohoto článku.

2.      Není-li to vnitrostátním právem zakázáno, může kterýkoli příslušný místní orgán, bez ohledu na to, zda se jedná o samostatný orgán nebo skupinu orgánů poskytujících integrované veřejné služby v přepravě cestujících, rozhodnout o tom, že bude veřejné služby v přepravě cestujících poskytovat sám, nebo že uzavře smlouvu o veřejných službách přímo s právně samostatným subjektem, nad kterým vykonává příslušný místní orgán, nebo v případě skupiny přinejmenším jeden příslušný místní orgán, kontrolu podobnou té, kterou vykonává nad svými vlastními útvary. Pokud příslušný místní orgán vydá takové rozhodnutí, platí následující:

a)      za účelem určení, zda příslušný místní orgán vykonává takovou kontrolu, je třeba vzít v úvahu faktory jako míra zastoupení ve správních, řídících nebo dozorčích orgánech, související upřesnění ve stanovách, vlastnictví, skutečný vliv a kontrola nad strategickými rozhodnutími a jednotlivými rozhodnutími v rámci řízení. V souladu s právem Společenství není stoprocentní vlastnictví příslušným orgánem veřejné správy, zejména v případě partnerství veřejného a soukromého sektoru, nezbytnou podmínkou určení, že jde o kontrolu ve smyslu tohoto odstavce, převažuje-li veřejný vliv a může-li být kontrola určena podle jiného hlediska;

b)      podmínkou pro použití tohoto odstavce je, že vnitřní provozovatel a všechny subjekty, které tento provozovatel může byť i minimálně ovlivňovat, vykonává svou činnost ve veřejné přepravě cestujících na území v působnosti příslušného místního orgánu, bez ohledu na jakékoli vnější linky nebo jiné vedlejší části dané činnosti zasahující do území v působnosti sousedních příslušných místních orgánů, a neúčastní se nabídkových řízení týkajících se poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících organizovaných mimo území v působnosti příslušného místního orgánu;

c)      bez ohledu na písmeno b) se vnitřní provozovatel může účastnit spravedlivých nabídkových řízení dva roky před skončením s ním přímo uzavřené smlouvy o veřejných službách za podmínky, že bylo přijato konečné rozhodnutí podřídit veřejné služby v přepravě cestujících zahrnuté ve smlouvě s vnitřním provozovatelem spravedlivému nabídkovému řízení a s vnitřním provozovatelem nebyla přímo uzavřena žádná jiná smlouva o veřejných službách;

d)      v případě neexistence příslušného místního orgánu se písmena a), b) a c) použijí na vnitrostátní orgán ve prospěch územní oblasti, která není celostátní, za podmínky, že se vnitřní provozovatel neúčastní nabídkových řízení týkajících se poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících organizovaných mimo oblast, pro kterou byla smlouva o veřejných službách uzavřena;

e)      pokud přichází v úvahu využití subdodávek podle čl. 4 odst. 7, je vnitřní provozovatel povinen poskytovat převážnou část veřejných služeb v přepravě cestujících sám.

3.      Každý příslušný orgán, který se obrátí na třetí osobu jinou, než je vnitřní provozovatel, musí uzavřít smlouvy o veřejných službách na základě nabídkového řízení, s výjimkou případů uvedených v odstavcích 4, 5 a 6. Postup přijatý pro nabídkové řízení musí být otevřený všem provozovatelům, spravedlivý a musí dodržovat zásady transparentnosti a zákazu diskriminace. Po předložení nabídek a případném předběžném výběru může dojít za dodržení uvedených zásad k vyjednáváním, jejichž účelem je upřesnit, jak nejlépe splnit specifické nebo komplexní požadavky.

[…]“

6        Článek 7 téhož nařízení, nadepsaný „Zveřejnění“, v odstavci 2 stanoví:

„Každý příslušný orgán přijme nezbytná opatření s cílem nejpozději jeden rok před zahájením nabídkového řízení nebo jeden rok před přímým uzavřením smlouvy zveřejnit v Úředním věstníku Evropské unie alespoň tyto informace:

a)      název a adresa příslušného orgánu;

b)      typ plánovaných smluv;

c)      služby a oblasti, na něž se možné smlouvy vztahují.

Příslušné orgány mohou rozhodnout, že nezveřejní tyto informace, pokud se smlouva o veřejných službách týká poskytování méně než 50 000 kilometrů veřejných služeb v přepravě cestujících ročně.

[…]“

 Směrnice 2004/17

7        Článek 1 směrnice 2004/17, nadepsaný „Definice“, stanoví

„1.      Pro účely této směrnice se použijí definice uvedené v odstavcích 2 až 12.

2.      a)      ‚Zakázky na dodávky, stavební práce a služby‘ jsou úplatné smlouvy uzavřené písemnou formou mezi jedním nebo více zadavateli uvedenými v čl. 2 odst. 2 a jedním nebo více zhotoviteli, dodavateli nebo poskytovateli služeb.

[…]

d)      ‚Zakázky na služby‘ jsou zakázky jiné než zakázky na stavební práce nebo na dodávky, jejichž předmětem je poskytování služeb uvedených v příloze XVII.

[…]

3.      […]

b)      ‚Koncese na služby‘ je smlouva stejného druhu jako zakázka na služby s tou výjimkou, že protiplnění za poskytnutí služeb spočívá buď výhradně v právu využívat služby, nebo v tomto právu společně s platbou.

[…]“

8        Článek 5 této směrnice, nazvaný „Doprava“, v odstavci 1 stanoví:

„Tato směrnice se vztahuje na činnosti spojené s poskytováním a provozem sítí poskytujících službu veřejnosti v oblasti železniční dopravy, automatizovaných systémů, tramvajové, trolejbusové, autobusové nebo lanové dopravy.

Pokud se týká dopravních služeb, je síť považována za existující tam, kde je služba poskytována podle provozních podmínek stanovených příslušným orgánem členského státu, jako jsou podmínky pro obsluhované trasy, kapacita, která má být k dispozici, nebo četnost služeb.“

9        Článek 18 uvedené směrnice, nadepsaný „Koncese na stavební práce a na služby“, stanoví:

„Tato směrnice se nevztahuje na koncese na stavební práce nebo na služby, jež udělují zadavatelé, kteří vykonávají jednu nebo více činností uvedených v článcích 3 až 7, pokud jsou tyto koncese udělovány pro výkon těchto činností.“

10      Článek 31 této směrnice, nadepsaný „Zakázky na služby uvedené v příloze XVII A“, stanoví:

„Zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze XVII A, se zadávají v souladu s články 34 až 59.“

11      Článek 32 směrnice 2004/17, nadepsaný „Zakázky na služby uvedené v příloze XVII B“, stanoví:

„Zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze XVII B, se řídí výhradně články 34 a 43.“

12      Článek 34 této směrnice, nadepsaný „Technické specifikace“, stanoví mimo jiné náležitosti, podle nichž musí být vypracovány technické specifikace uvedené v zadávací dokumentaci.

13      V článku 43 uvedené směrnice, nadepsaném „Oznámení o zadání zakázky“ se stanoví:

„1.      Zadavatelé, kteří zadali zakázku nebo uzavřeli rámcovou dohodu, zašlou oznámení týkající se zadaných zakázek uvedené v příloze XVI. Toto oznámení se odesílá za podmínek, které stanoví Komise postupem podle čl. 68 odst. 2, ve lhůtě dvou měsíců od zadání zakázky nebo uzavření rámcové dohody.

[…]

4.      V případě zakázek zadávaných na služby uvedené v příloze XVII B uvedou zadavatelé v oznámení, zda souhlasí se zveřejněním.

[…]“

14      V příloze XVII A směrnice 2004/17, nadepsané „Služby ve smyslu článku 31“, a příloze XVII B uvedené směrnice, nadepsané „Služby ve smyslu článku 32“, jsou uvedeny tabulky, které odkazují v případě kategorií služeb, které jsou uvedenými tabulkami definovány, na referenční čísla centrální klasifikace produkce Organizace spojených národů (dále jen „referenční čísla CPC“). Pro kategorii 2 přílohy XVII A, jejímž předmětem je „pozemní přeprava“, jsou referenčními čísly CPC čísla 712 (kromě 71235), 7512 a 87304. Pro kategorii 18 přílohy XVII B, jejímž předmětem jsou „služby železniční dopravy“, je referenčním číslem CPC číslo 711. Referenční číslo CPC 712 se vztahuje mimo jiné na městskou a příměstskou pravidelnou a zvláštní dopravu cestujících, jakož i na pravidelnou meziměstskou dopravu cestujících, kromě služeb meziměstské, městské a příměstské dopravy cestujících po železnici, na kterou se vztahuje referenční číslo CPC 711.

 Směrnice 2004/18

15      Článek 1 směrnice 2004/18, nadepsaný „Definice“, stanoví:

„1.      Pro účely této směrnice se použijí definice uvedené v odstavcích 2 až 15.

2.      […]

d)      ‚Veřejné zakázky na služby‘ jsou veřejné zakázky jiné než veřejné zakázky na stavební práce nebo na dodávky, jejichž předmětem je poskytování služeb uvedených v příloze II.

[…]

4.      ‚Koncese na služby‘ je smlouva stejného druhu jako veřejná zakázka na služby s tou výjimkou, že protiplnění za poskytnutí služeb spočívá buď výhradně v právu využívat služby, nebo v tomto právu společně s platbou.

[…]“

16      V článku 3 této směrnice, nadepsaném „Udělování zvláštních nebo výlučných práv: doložka o zákazu diskriminace“, se stanoví:

„Jestliže veřejný zadavatel udělí zvláštní nebo výlučná práva provádět činnost v oblasti veřejných služeb subjektu jinému, než je tento veřejný zadavatel, musí být v právním aktu, kterým se toto právo uděluje, stanoveno, že daný subjekt musí dodržovat zásadu zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti, pokud jde o zakázky na dodávky, které zadává třetím osobám jako součást svých činností.“

17      Článek 12 uvedené směrnice, nadepsaný „Zakázky v odvětvích vodního hospodářství, energetiky a dopravy a poštovních služeb“, v prvním pododstavci stanoví:

„Tato směrnice se nevztahuje na veřejné zakázky, jež jsou podle směrnice [2004/17], zadávány veřejnými zadavateli, kteří vykonávají jednu nebo více činností uvedených v článcích 3 až 7 uvedené směrnice, a jež jsou zadávány pro výkon těchto činností, ani na veřejné zakázky vyloučené z oblasti působnosti uvedené směrnice podle jejího čl. 5 odst. 2 a článků 19, 26 a 30.“

18      Článek 17 směrnice 2004/18, nadepsaný „Koncese na služby“, zní takto:

„Aniž je dotčeno použití předpisů podle článku 3, nevztahuje se tato směrnice na koncese na služby, jak jsou vymezeny v čl. 1 odst. 4.“

19      Článek 20 této směrnice, nadepsaný „Zakázky na služby uvedené v příloze II A“, stanoví:

„Zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze II A, se zadávají v souladu s články 23 až 55.“

20      Článek 21 uvedené směrnice, nadepsaný „Zakázky na služby uvedené v příloze II B“, stanoví:

Zakázky, jejichž předmětem jsou služby uvedené v příloze II B, se řídí výhradně článkem 23 a čl. 35 odst. 4.“

21      Přílohy II A a II B směrnice 2004/18 obsahují obdobné tabulky, jako jsou tabulky, jež jsou uvedeny v příloze XVII A a v příloze XVII B směrnice 2004/17.

 Směrnice 2014/24/EU

22      Podle prvního pododstavce článku 91 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (Úř. věst. 2014, L 94, s. 65) byla prvně uvedenou směrnicí zrušena a nahrazena směrnice 2004/18 s účinkem k 18. dubnu 2016.

23      V článku 12 směrnice 2014/24, nadepsaném „Veřejné zakázky mezi subjekty ve veřejném sektoru“, se stanoví:

„1.      Veřejná zakázka zadaná veřejným zadavatelem soukromoprávní či veřejnoprávní právnické osobě spadá mimo oblast působnosti této směrnice, pokud jsou splněny všechny tyto podmínky:

a)      veřejný zadavatel ovládá dotčenou právnickou osobu obdobně, jako ovládá vlastní organizační složky;

b)      více než 80 % činností ovládané právnické osoby je prováděno při plnění úkolů, jež jí byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem nebo jinými právnickými osobami, jež uvedený veřejný zadavatel ovládá, a

c)      žádný soukromý subjekt nemá v ovládané právnické osobě přímou kapitálovou účast s výjimkou kapitálové účasti, s níž není spojeno ovládání ani možnost blokovat a již v souladu se Smlouvami vyžadují vnitrostátní právní předpisy, přičemž taková účast nezakládá rozhodující vliv na ovládanou právnickou osobu.

Má se za to, že veřejný zadavatel ovládá právnickou osobu obdobně, jako ovládá vlastní organizační složky ve smyslu prvního pododstavce písm. a), pokud má rozhodující vliv na strategické cíle i významná rozhodnutí ovládané právnické osoby. K takovému ovládání může docházet i ze strany jiné právnické osoby, která je sama stejným způsobem ovládána veřejným zadavatelem.

2.      Odstavec 1 se rovněž použije v případě, že ovládaná osoba, která je veřejným zadavatelem, zadá zakázku veřejnému zadavateli, který ji ovládá, nebo jiné právnické osobě ovládané týmž veřejným zadavatelem, pokud v právnické osobě, jíž je veřejná zakázka zadána, nemá přímou kapitálovou účast žádný soukromý subjekt, s výjimkou kapitálové účasti, s níž není spojeno ovládání ani možnost blokovat a již v souladu se Smlouvami vyžadují vnitrostátní právní předpisy, přičemž taková účast nezakládá rozhodující vliv na ovládanou právnickou osobu.

3.      Veřejný zadavatel, který neovládá soukromoprávní či veřejnoprávní právnickou osobu ve smyslu odstavce 1, může nicméně uvedené právnické osobě zadat veřejnou zakázku bez ohledu na tuto směrnici, pokud jsou splněny všechny tyto podmínky:

a)      veřejný zadavatel ovládá společně s jinými veřejnými zadavateli tuto právnickou osobu obdobně, jako ovládají vlastní organizační složky;

b)      více než 80 % činností uvedené právnické osoby je prováděno při plnění úkolů, jež jí byly svěřeny ovládajícími veřejnými zadavateli nebo jinými právnickými osobami, jež uvedení veřejní zadavatelé ovládají, a

c)      žádný soukromý subjekt nemá v ovládané právnické osobě přímou kapitálovou účast s výjimkou kapitálové účasti, s níž není spojeno ovládání ani možnost blokovat a již v souladu se Smlouvami vyžadují vnitrostátní právní předpisy, přičemž taková účast nezakládá rozhodující vliv na ovládanou právnickou osobu.

Pro účely prvního pododstavce písm. a) veřejní zadavatelé společně ovládají právnickou osobu, pokud jsou splněny všechny tyto podmínky:

i)      orgány s rozhodovacím oprávněním v ovládané právnické osoby jsou složeny ze zástupců všech zúčastněných veřejných zadavatelů; jednotliví zástupci mohou zastupovat některé nebo všechny zúčastněné veřejné zadavatele,

ii)      tito veřejní zadavatelé jsou s to společně vyvíjet rozhodující vliv na strategické cíle a významná rozhodnutí ovládané právnické osoby a

iii)      ovládaná právnická osoba nesleduje žádné zájmy, které jsou v rozporu se zájmy ovládajících veřejných zadavatelů.

4.      Smlouva uzavřená pouze mezi dvěma nebo více veřejnými zadavateli nespadá do oblasti působnosti této směrnice, pokud jsou splněny všechny tyto podmínky:

a)      daná smlouva zakládá nebo provádí spolupráci mezi zúčastněnými veřejnými zadavateli s cílem zajistit, aby veřejné služby, které mají poskytovat, byly poskytovány za účelem dosahování jejich společných cílů;

b)      realizace uvedené spolupráce se řídí pouze ohledy souvisejícími s veřejným zájmem a

c)      zúčastnění veřejní zadavatelé vykonávají na otevřeném trhu méně než 20 % činností, kterých se spolupráce týká;

5.      Pro určení procentního podílu činností uvedeného v odst. 1 prvním pododstavci písm. b), prvním pododstavci odst. 3 písm. b) a odst. 4 písm. c) se vezme v úvahu průměrný celkový obrat nebo jiný vhodný ukazatel založený na činnosti, jako například náklady vzniklé příslušné právnické osobě nebo veřejnému zadavateli v souvislosti se službami, dodávkami a stavebními pracemi za tři roky předcházející zadání veřejné zakázky.

Pokud kvůli datu, ke kterému byly příslušná právnická osoba nebo veřejný zadavatel založeny nebo zahájily činnost, nebo z důvodu reorganizace jejich činností není obrat nebo jiný ukazatel založený na činnosti, jako například náklady za předchozí tři roky, buď dostupný, nebo přestal být relevantní, postačí prokázat, zejména prostřednictvím plánů činnosti, že hodnocení činnosti je věrohodné.“

 Směrnice 2014/25/EU

24      Podle článku 107 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES (Úř. věst. 2014, L 94, s. 243) byla prvně uvedenou směrnicí zrušena a nahrazena směrnice 2004/17 s účinkem k 18. dubnu 2016.

25      Článek 28 směrnice 2014/25, nadepsaný „Zakázky mezi veřejnými zadavateli“, obsahuje ustanovení, jež jsou v podstatě obdobná jako ustanovení článku 12 směrnice 2014/24.

 Spory v původních řízeních a předběžné otázky

 Věc C266/17

26      Okres Rhein-Sieg, územní samosprávný celkem, který má postavení příslušného orgánu ve smyslu čl. 2 písm. b) nařízení č. 1370/2007, spolu s dalšími regionálními územními samosprávnými celky, které mají totéž postavení příslušných orgánů, vytvořil Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Sieg (sdružení dopravního svazu Rhein-Sieg zřízené pro zvláštní účely, Německo) za účelem společného plnění úkolů stanovených Gesetz über den öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen (zákon o veřejné přepravě v Severním Porýní-Vestfálsku).

27      Podle svých stanov toto sdružení plní mimo jiné úkol stanovování tarifních sazeb.

28      Regionalverkehr Köln GmbH je společností provozující veřejnou dopravu, která je vlastněna přímo či nepřímo orgány pověřenými organizováním veřejné přepravy, k nimž náleží i okres Rhein-Sieg.

29      Společnost Regionalverkehr Köln poskytuje pro okres Rhein-Sieg a pro další orgány, které v ní mají přímou nebo nepřímou účast, na základě tzv. starších pověření z doby před vstupem nařízení č. 1370/2007 v platnost, veřejné služby v přepravě cestujících. Vedle těchto činností poskytuje na základě smluv, které byly uzavřeny v době před vstupem uvedeného nařízení v platnost a nebyly uzavřeny v rámci nabídkového řízení, služby autobusové dopravy ve čtyřech městech, které si organizují vlastní síť městské autobusové dopravy.

30      Dne 21. srpna 2015 schválila valná hromada společnosti Regionalverkehr Köln změnu stanov této společnosti, která měla umožnit, aby mohl o uzavírání, změně nebo ukončení smlouvy o dopravě hlasovat pouze ten společník, který uzavírá smlouvu o dopravních službách podle čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007 nebo v jehož případě uzavírá takovou smlouvu jeho přímý nebo nepřímý vlastník. Z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že Oberlandesgericht Düsseldorf (Vrchní zemský soud v Düsseldorfu, Německo) v pravomocném rozsudku konstatoval dočasnou neplatnost tohoto rozhodnutí valné hromady.

31      Ze spisu, který má Soudní dvůr k dispozici, vyplývá, že okres Rhein-Sieg zveřejnil podle čl. 7 odst. 2 nařízení č. 1370/2007 v dodatku k Úřednímu věstníku Evropské unie ze dne 30. září 2015 oznámení, kterým předem informoval o návrhu přímého zadání zakázky na služby ve veřejné přepravě cestujících autobusem, která nemá podobu koncesí na služby ve smyslu směrnic 2004/17 a 2004/18.

32      Tato zakázka, která se týkala každoročního ujetí několika milionů kilometrů, měla být uzavřena podle čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007 se společností Regionalverkehr Köln jakožto vnitřním provozovatelem od 12. prosince 2016 na dobu 120 měsíců.

33      Po zveřejnění tohoto oznámení společnosti Verkehrsbetrieb Hüttebräucker a BVR Busverkehr Rheinland navrhované přímé uzavření napadly před Vergabekammer (komora pro zadávání veřejných zakázek, Německo), když mimo jiné tvrdily, že na zakázku dotčenou v původním řízení se nevztahuje oblast působnosti čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007, neboť nemá podobu koncese na služby.

34      Vergabekammer (komora pro zadávání veřejných zakázek) zakázala přímé zadání zakázky dotčené v původním řízení společnosti Regionalverkehr Köln, což odůvodnila tím, že nebyly splněny podmínky pro použití čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007. V tomto ohledu uvedla, že okres Rhein-Sieg nemá nezbytnou kontrolu nad společností Regionalverkehr Köln a že tato společnost provozuje služby veřejné přepravy cestujících i mimo území podléhající působnosti tohoto územního samosprávného celku, čímž je znemožněno jakékoli přímé uzavření smlouvy o dopravě.

35      Okres Rhein-Sieg podal proti tomuto rozhodnutí odvolání k Oberlandesgericht Düsseldorf (vrchní zemský soud v Düsseldorfu).

36      Oberlandesgericht Düsseldorf (vrchní zemský soud v Düsseldorfu) uvádí, že co se týče zakázek na přepravní služby, které nemají podobu koncesí, je ustanovení čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007 ve vnitrostátní judikatuře posuzováno různě.

37      Podle některých soudů se totiž tato ustanovení nepoužijí na zakázky na služby v přepravě cestujících autobusem či tramvají, které nemají podobu smluv o koncesích na služby, neboť čl. 5 odst. 1 nařízení č. 1370/2007 výslovně stanoví, že na tyto zakázky se nadále vztahují směrnice 2004/17 a 2004/18, což však nebrání tomu, aby byly podle obecného režimu stanoveného podle těchto směrnic zadány přímo.

38      Jiné soudy, mezi něž náleží i Oberlandesgericht Düsseldorf (vrchní zemský soud v Düsseldorfu), mají naopak za to, že se v rozsahu, v němž se na přímé uzavírání smluv nevztahují ustanovení směrnice 2004/17 a 2004/18, použije čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007, kterým se řídí přímé uzavírání smluv týkajících se služeb přepravy cestujících, jakožto zvláštní pravidlo a v souladu s rozsudkem ze dne 27. října 2016, Hörmann Reisen (C‑292/15, EU:C:2016:817) na přímé uzavírání smluv týkajících se služeb v přepravě cestujících autobusem, a to i tehdy, nemají-li tyto smlouvy podobu koncese na veřejné služby.

39      Vzhledem k takovým rozdílům ve výkladu se Oberlandesgericht Düsseldorf (vrchní zemský soud v Düsseldorfu) táže, zda se čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007 v zásadě použije na takovou věc, jako je věc dotčená v původním řízení.

40      V případě kladné odpovědi se předkládající soud táže na to, zda lze toto ustanovení skutečně použít ve věci v původním řízení s ohledem na zvláštní a individuální okolnosti uvedené v předkládacím rozhodnutí, a pokládá otázku, k jakému datu je třeba splnit podmínky pro použití uvedeného ustanovení.

41      Za těchto podmínek se Oberlandesgericht Düsseldorf (vrchní zemský soud v Düsseldorfu) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

„1)      Je čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007 použitelný na smlouvy, které podle čl. 5 odst. 1 první věty uvedeného nařízení nemají podobu koncesí na služby, jak jsou vymezeny ve směrnicích [2004/17] nebo [2004/18]?

V případě kladné odpovědi na první otázku:

2)      Je v případě, kdy samostatný příslušný orgán podle čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007 uzavře smlouvu o veřejných službách přímo s vnitřním provozovatelem, toto v rozporu se společnou kontrolou tohoto orgánu spolu s dalšími společníky vnitřního provozovatele, když je pravomoc zasahovat do veřejné přepravy cestujících v dané územní oblasti [čl. 2 písm. b) a c) nařízení č. 1370/2007] rozdělena mezi samostatný příslušný orgán a skupinu orgánů poskytujících integrované veřejné služby v přepravě cestujících, například tak, že pravomoc k uzavírání smluv o veřejných službách s vnitřním provozovatelem zůstane samostatnému příslušnému orgánu, zatímco úkolem stanovení tarifu je pověřeno sdružení dopravního svazu zřízené pro zvláštní účely (Zweckverband Verkehrsverbund), ke kterému náleží nejen tento samostatný orgán, ale i další orgány příslušné v jejich územních oblastech?

3)      Je v případě, kdy samostatný příslušný orgán podle čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007 uzavře smlouvu o veřejných službách přímo s vnitřním provozovatelem, toto v rozporu se společnou kontrolou tohoto orgánu spolu s dalšími společníky vnitřního provozovatele, když podle stanov uvedeného provozovatele je při rozhodování o uzavírání, změně nebo ukončení smlouvy o veřejných službách podle čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007 oprávněn hlasovat jen ten společník, který uzavře – buď sám, nebo jeho přímý nebo nepřímý vlastník – smlouvu o veřejných službách podle čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007 s vnitřním provozovatelem?

4)      Připouští čl. 5 odst. 2 druhá věta písm. b) nařízení č. 1370/2007, aby vnitřní provozovatel poskytoval veřejné služby v přepravě cestujících také pro další místně příslušné orgány v rámci jejich místní působnosti (včetně vnějších linek, nebo jiné vedlejší části dané služby zasahující do území v působnosti sousedních příslušných místních orgánů) v případě, kdy tyto služby nebyly zadány v zadávacím řízení?

5)      Připouští čl. 5 odst. 2 druhá věta písm. b) nařízení (ES) č. 1370/2007, aby vnitřní provozovatel poskytoval veřejné služby v přepravě cestujících mimo oblast působnosti zadávajícího orgánu jiným pověřeným organizacím na základě smluv o veřejných službách, na něž se vztahují ustanovení o přechodném období podle čl. 8 odst. 3 nařízení č. 1370/2007?

6)      K jakému datu musí být splněny podmínky stanovené v čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007?“

 Věc C267/17

42      Okres Heinsberg, územní samosprávný celek, který má postavení příslušného orgánu ve smyslu čl. 2 písm. b) nařízení č. 1370/2007, je spolu s dalšími územními samosprávními celky členem Zweckverband Aachener Verkehrsverbund (účelové sdružení dopravního svazu Cáchy, Německo), které bylo vytvořeno pro účely rozvoje a podpory veřejné osobní přepravy jeho členů.

43      Ze spisu, který má Soudní dvůr k dispozici, vyplývá, že okres Heinsberg zveřejnil podle čl. 7 odst. 2 nařízení č. 1370/2007 v dodatku k Úřednímu věstníku Evropské unie ze dne 15. března 2016 oznámení, kterým předem informoval o návrhu přímého zadání zakázky na služby ve veřejné přepravě cestujících autobusy a jinými motorovými vozidly.

44      V tomto předběžném oznámení bylo uvedeno, že tato zakázka, která se vztahuje na několik milionů kilometrů a jejíž plnění má být zahájeno dne 1. ledna 2018, bude podle čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007 uzavřena přímo s interním provozovatelem, jímž byla v projednávané věci společnost WestVerkehr GmbH.

45      Společnost Rhenus Veniro podala proti zamýšlenému přímému zadání zakázky žalobu k Vergabekammer Rheinland (komora pro zadávání veřejných zakázek v Porýní, Německo), kterou tato komora zamítla.

46      Společnost Rhenus Veniro podala odvolání k Oberlandesgericht Düsseldorf (vrchní zemský soud v Düsseldorfu) v kterém tvrdí, že v oblasti veřejných služeb v přepravě cestujících autobusem či tramvají, lze čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007 použít pouze tehdy, když mají dotčené smlouvy podobu koncesí na služby.

47      Tento soud se na základě týchž důvodů, které byly uvedeny ve věci C‑266/17, táže, zda se čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007 v zásadě použije na takovou věc, jako je věc dotčená v řízení ve věci C‑267/17.

48      V případě kladné odpovědi se předkládající soud dále táže na to, zda lze toto ustanovení skutečně použít ve věci v původním řízení s ohledem na zvláštní a individuální okolností uvedené v předkládacím rozhodnutí, a pokládá otázku, k jakému datu je třeba splnit podmínky pro použití uvedeného ustanovení.

49      Za těchto podmínek se Oberlandesgericht Düsseldorf (vrchní zemský soud v Düsseldorfu) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:

„1)      Je čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007 použitelný na smlouvy o veřejných službách ve smyslu čl. 2 písm. i) nařízení, které musí být uzavřeny přímo a které ve smyslu čl. 5 odst. 1 druhé věty téhož nařízení nemají podobu koncesí na služby, jak jsou definovány ve směrnicích [2004/17] nebo [2004/18]?

V případě kladné odpovědi na první otázku:

2)      Vychází čl. 2 písm. b) a čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007 z důvodu použití výrazu „nebo“ z výlučné pravomoci buď jediného orgánu nebo skupiny orgánů veřejné správy, nebo může být podle těchto ustanovení jediný orgán i členem skupiny orgánů veřejné správy a přenést na skupinu určité úlohy, přičemž si však nadále ponechává pravomoc zasahovat podle čl. 2 písm. b) jakožto příslušný místní orgán podle čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007?

3)      Vylučuje čl. 5 odst. 2 písm. e) nařízení (ES) č. 1370/2007 tím, že vnitřnímu provozovateli ukládá, aby sám poskytoval převážnou část veřejných služeb v přepravě cestujících, aby vnitřní provozovatel přenechal poskytování převážné části této služby dceřinou společností, v níž má 100% účast?

4)      Musí být podmínky přímého uzavření smlouvy stanovené v čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007 splněny již při zveřejnění zamýšleného přímého uzavření podle článku 7 nařízení č. 1370/2007 nebo výlučně až při samotném přímém uzavření smlouvy?“

50      Rozhodnutím předsedy Soudního dvora ze dne 6. března 2018 byly věci C‑266/17 a C‑267/17 spojeny pro účely ústní části řízení a rozsudku.

 K žádosti o znovuotevření ústní části řízení

51      Podáními došlými kanceláři Soudního dvora dne 20. září 2018 požádaly Verkehrsbetrieb Hüttebräucker a BVR Busverkehr Rheinland ve věci C‑266/17 a Rhenus Veniro ve věci C‑267/17, aby bylo podle článku 83 jednacího řádu Soudního dvora nařízeno znovuotevření ústní části řízení.

52      Na podporu svých žádostí Verkehrsbetrieb Hüttebräucker a Rhenus Veniro tvrdí, že výklad čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007, jak jej podal generální advokát ve svém stanovisku, dostatečně nezohledňuje argumenty, jež byly vzneseny mimo jiné na jednání a směřují proti tomuto výkladu. Dále uvádějí, že určité argumenty, jež byly uvedeny v písemných vyjádřeních a týkají se mimo jiné významu čl. 9 odst. 1 tohoto nařízení pro výklad čl. 5 odst. 2 uvedeného nařízení, nebyly na jednání projednány.

53      Co se týče BVR Busverkehr Rheinland, uvedená společnost tvrdí, že generální advokát měl nesprávně za to, že třetí otázka, kterou předložil předkládající soud ve věci C‑266/17, je hypotetická, třebaže je nyní změna stanov Regionalverkehr Köln, jež byla uskutečněna dne 21. srpna 2015, účinná.

54      V tomto ohledu je třeba připomenout, že statut Soudního dvora Evropské unie ani jednací řád Soudního dvora zúčastněným uvedeným v článku 23 tohoto statutu neumožňují předložit vyjádření v reakci na stanovisko přednesené generálním advokátem (rozsudek ze dne 6. března 2018, Achmea, C‑284/16, EU:C:2018:158, bod 26 a citovaná judikatura).

55      Dále je třeba připomenout, že podle čl. 252 druhého pododstavce SFEU generální advokát předkládá veřejně, zcela nestranně a nezávisle odůvodněná stanoviska ve věcech, které podle statutu Soudního dvora Evropské unie vyžadují jeho účast. Soudní dvůr není vázán ani tímto stanoviskem, ani důvody, na základě kterých k němu generální advokát dospěl. Nesouhlas zúčastněné strany se stanoviskem generálního advokáta tedy nemůže sám o sobě představovat důvod ke znovuotevření ústní části řízení, a to bez ohledu na otázky, kterými se generální advokát ve stanovisku zabýval (rozsudek ze dne 6. března 2018, Achmea, C‑284/16, EU:C:2018:158, bod 27 a citovaná judikatura.

56      I přesto je třeba podotknout, že Soudní dvůr může kdykoli po vyslechnutí generálního advokáta nařídit znovuotevření ústní části řízení v souladu s článkem 83 svého jednacího řádu, zejména pokud má za to, že věc není dostatečně objasněna nebo že má být rozhodnuta na základě argumentu, který nebyl mezi zúčastněnými projednán (rozsudek ze dne 6. března 2018, Achmea, C‑284/16, EU:C:2018:158, bod 28 a citovaná judikatura).

57      V projednávané věci je třeba uvést, že Verkehrsbetrieb Hüttebräucker, BVR Busverkehr Rheinland a Rhenus Veniro za účelem požádání o znovuotevření ústní části řízení zpochybňují stanovisko generálního advokáta argumenty, které již byly uvedeny v jejich písemných vyjádřeních nebo na jednání.

58      Vzhledem k tomu, že Soudní dvůr má k dispozici všechny poznatky nezbytné pro rozhodnutí o předběžných otázkách, je tudíž třeba po vyslechnutí generálního advokáta zamítnout žádosti směřující k nařízení znovuotevření ústní části řízení.

 K přípustnosti

59      Ve věci C‑266/17 Rakouská republika tvrdí, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce je nepřípustná, neboť předkládající soud v předkládacím rozhodnutí neupřesnil druh veřejné dopravy, jehož se týká veřejná zakázka dotčená v původním řízení, a tudíž nelze zjistit, zda je dotčeným druhem dopravní služby přeprava po železnici, přeprava autobusem, nebo jedná-li se o službu přepravy, která zahrnuje kombinaci obou těchto druhů dopravy.

60      Ve věci C‑267/17 má Rakouská republika za to, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce je nepřípustná v části, v níž se podle konstatování předkládajícího soudu veřejná zakázka dotčená ve věci v původním řízení týká nejen autobusů, ale i jiných motorových vozidel. Společnost Rhenus Veniro rovněž tvrdí, že první otázka v této věci je nepřípustná, neboť je podle ní hypotetická.

61      Co se věci C‑266/17 týče, je v projednávané věci zajisté pravda, že v předkládacím rozhodnutí není výslovně uvedeno, že se zakázka dotčená v původním řízení týká smlouvy o službách v přepravě autobusem.

62      Z písemností ve spise, které má Soudní dvůr k dispozici, mimo jiné z předběžného oznámení ze dne 30. září 2015, které je zmíněno v předkládacím rozhodnutí, nicméně vyplývá, že se věc C‑266/17 týká zakázky na služby v přepravě cestujících autobusem.

63      Co se věci C‑267/17 týče, platí, že i když se zakázka dotčená ve věci v původním řízení skutečně týká služeb v přepravě cestujících autobusem „a jinými motorovými vozidly“, nic to nemění na tom, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce zůstává relevantní v rozsahu, v němž se týká přepravy cestujících autobusem, takže Soudní dvůr bude při zodpovězení na tuto otázku z tohoto předpokladu vycházet.

64      Dále na rozdíl od toho, co tvrdí společnost Rhenus Veniro, je v předkládacím rozhodnutí objasněna relevance první otázky, jež je v této věci položena, neboť předkládající soud uvádí, že rozhoduje o návrhu, kterým je zpochybňováno přímé zadání zakázky na služby v přepravě cestujících autobusem, a že se zabývá otázkou určení právního režimu, který se na takové přímé zadání použije.

65      Z toho vyplývá, že obě žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce jsou přípustné.

 K předběžným otázkám

66      Podstatou první otázky předkládajícího soudu ve věci C‑266/17 a první otázky ve věci C‑267/17 je, zda se čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007 použije na přímé uzavření smluv, jež se týkají veřejných služeb v přepravě cestujících autobusem, které nemají podobu koncesí na služby ve smyslu směrnic 2004/17 a 2004/18.

67      V tomto ohledu je třeba uvést, že čl. 5 odst. 1 nařízení č. 1370/2007 v první větě stanoví, že „smlouvy o veřejných službách se uzavírají v souladu s pravidly stanovenými tímto nařízením“, ve druhé větě se dále uvádí, že „[z]akázky na služby nebo veřejné zakázky na služby, jak jsou definovány ve směrnici [2004/17] nebo ve směrnici [2004/18], v přepravě cestujících autobusem či tramvají se však zadávají v souladu s postupy stanovenými podle uvedených směrnic, pokud tyto smlouvy nemají podobu koncesí na služby, jak jsou definovány v uvedených směrnicích“, a ve třetí větě upřesňuje, že „[m]ají-li být smlouvy uzavřeny v souladu se směrnicemi [2004/17] nebo [2004/18], nepoužijí se odstavce 2 až 6 tohoto článku“.

68      V projednávané věci předkládající soud v obou věcech v původních řízeních patrně vychází z předpokladu, že přímé uzavření smluv týkajících se veřejných služeb přepravy cestujících autobusem se v případě, kdy tyto smlouvy nemají podobu koncesí na služby, neřídí pravidly pro řízení o zadávání veřejných zakázek, jež jsou stanovena podle směrnic 2004/17 a 2004/18, nýbrž pravidly čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007, přičemž posledně uvedená ustanovení mohou jakožto lex specialis nahradit obecnou úpravu přímého zadávání.

69      Je třeba nicméně uvést, že k takovému výkladu nelze dospět na základě obecné systematiky ani vývoje unijní právní úpravy v oblasti veřejných zakázek.

70      V tomto ohledu je třeba uvést, že – jak zdůraznila Komise ve svém vyjádření – podle článků 5 a 31 směrnice 2004/17, ve spojení s přílohou XVII A kategorií 2 této směrnice, a podle článků 12 a 20 směrnice 2004/18, ve spojení s přílohou II A kategorií 2 této směrnice, se na smlouvy o službách v přepravě autobusem nebo tramvají vztahují v plném rozsahu řízení o zadávání veřejných zakázek, jež jsou v těchto směrnicích stanovena. Naproti tomu na služby přepravy po železnici a metrem se podle článků 5 a 32 směrnice 2004/17, ve spojení s přílohou XVII B kategorií 18 této směrnice, a podle článku 21 směrnice 2004/18, ve spojení s přílohou II B kategorií 18 této směrnice, vztahuje pouze velmi omezený počet ustanovení těchto směrnic, zejména články 34 a 43 směrnice 2004/17 a články 23 a 35 směrnice 2004/18. Na koncese na přepravní služby se podle článku 18 směrnice 2004/17 nevztahuje žádné ustanovení této směrnice a podle článku 17 směrnice 2004/18 se na ně vztahuje pouze článek 3 posledně uvedené směrnice.

71      Přitom podle článku 5 odst. 1 nařízení č. 1370/2007 se režimem, který je stanoven v jeho odstavcích 2 až 6, řídí smlouvy o koncesích a smlouvy o službách přepravy cestujících po železnici a metrem, zatímco v případě smluv o přepravě cestujících autobusem či tramvají toto ustanovení odkazuje na směrnice 2004/17 a 2004/18.

72      Z toho vyplývá, že vzhledem k tomu, že v těchto směrnicích neexistují pravidla, jimiž by se konkrétně řídilo zadávání veřejných zakázek týkajících se smluv o službách v přepravě cestujících po železnici a metrem či uzavírání smluv, které mají podobu koncesí na služby, unijní normotvůrce v rámci čl. 5 odst. 2 až 6 nařízení č. 1370/2007 zakotvil zvláštní soubor pravidel, jež se použijí na tyto zakázky a koncese, a to včetně přímého uzavírání takových smluv.

73      Přitom vzhledem k tomu, že na smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících autobusem a tramvají, které nemají podobu koncesí, se, jak vyplývá z bodu 70 tohoto rozsudku, vztahovaly směrnice 2004/17 a 2004/18 již před přijetím nařízení č. 1370/2007, nebyla pociťována potřeba nové právní úpravy pro uzavírání takových smluv, které nadále podle konkrétního případu podléhá buď směrnici 2004/17, nebo směrnici 2004/18.

74      V tomto ohledu je třeba uvést, že judikatura týkající se přímého zadávání veřejných zakázek byla rozvinuta na základě a při zohlednění těchto směrnic, což znamená, že původ a opodstatnění režimu přímého zadávání je třeba hledat v posledně uvedených směrnicích.

75      Podle judikatury Soudního dvora představuje režim přímého zadávání, který se použije na situace, na které se vztahuje oblast působnosti směrnic 2004/17 a 2004/18, výjimku z použití postupů stanovených těmito směrnicemi (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 8. května 2014, Datenlotsen Informationssysteme, C‑15/13, EU:C:2014:303, bod 25), a je tudíž neoddělitelně spjat s těmito dvěma směrnicemi a jejich právním režimem.

76      Soudní dvůr totiž v rozsudku ze dne 18. listopadu 1999, Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, bod 50), v němž bylo poprvé uznáno, že zvláštnosti přímého zadávání ospravedlňují nepoužití pravidel o zadávání veřejných zakázek, judikoval, že i když s ohledem na použití těchto pravidel v souladu s čl. 1 písm. a) směrnice Rady 93/36/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky (Úř. věst. 1993, L 199, s. 1; Zvl. vyd. 06/02, s. 110) v zásadě stačí, aby byla zakázka uzavírána mezi územním samosprávným celkem a subjektem, který je od něj právně odlišný, nemusí tomu tak být v případě, kdy veřejný orgán, který je veřejným zadavatelem, vykonává nad dotčenou samostatnou entitou kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad svými vlastními organizačními složkami, a kdy tato entita uskutečňuje většinu činnosti společně s veřejným orgánem či veřejnými orgány, které ji vlastní. Soudní dvůr v návaznosti na uvedený rozsudek dále upřesnil podmínky použití tohoto režimu, mimo jiné v rozsudku ze dne 11. ledna 2005, Stadt Halle a RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5), a v rozsudku ze dne 11. května 2006, Carbotermo a Consorzio Alisei (C‑340/04, EU:C:2006:308), a následně v souvislosti se směrnicemi 2004/17 a 2004/18 v rozsudku ze dne 10. září 2009, Sea (C‑573/07, EU:C:2009:532), a v rozsudku ze dne 8. května 2014, Datenlotsen Informationssysteme (C‑15/13, EU:C:2014:303).

77      Navíc je třeba uvést, že v článku 12 směrnice 2014/24, kterou byla zrušena a nahrazena směrnice 2004/18, a v článku 28 směrnice 2014/25, kterou byla zrušena a nahrazena směrnice 2004/17, byla kodifikována a upřesněna judikatura Soudního dvora v oblasti přímého zadávání.

78      Tato kodifikace obecného režimu přímého zadávání, ač se na spory v původních řízeních ratione temporis nepoužije, prokazuje, že záměrem unijního normotvůrce bylo navázat tento režim na směrnice 2014/24 a 2014/25.

79      Toto začlenění režimu přímého zadávání do oblasti působnosti směrnic v oblasti veřejných zakázek znamená, že v praxi se na jakékoli využití tohoto typu zadávání použijí tyto směrnice.

80      Z toho vyplývá, že se čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007 nepoužije na přímé uzavření smluv na služby v přepravě cestujících autobusem, které nemají podobu koncesí na služby.

81      S ohledem na výše uvedené je třeba na první otázku ve věci C‑266/17 a na první otázku ve věci C‑267/17 odpovědět tak, že se čl. 5 odst. 2 nařízení č. 1370/2007 nepoužije na přímé uzavření smluv, jež se týkají veřejných služeb v přepravě autobusem, které nemají podobu koncesí na služby ve smyslu směrnic 2004/17 a 2004/18.

82      Vzhledem k tomu, že odpověď na první otázku ve věci C‑266/17 a na první otázku ve věci C‑267/17 je záporná, není třeba odpovídat na další položené otázky.

 K nákladům řízení

83      Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (čtvrtý senát) rozhodl takto:

Článek 5 odst. 2 nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 ze dne 23. října 2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici se nepoužije na přímé uzavření smluv, jež se týkají veřejných služeb v přepravě autobusem, které nemají podobu koncesí na služby ve smyslu směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a ve smyslu směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby.

Podpisy.


*      Jednací jazyk: němčina.