Language of document : ECLI:EU:C:2019:273

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

GIOVANNI PITRUZZELLA

presentate il 28 marzo 2019(1)

Causa C143/18

Antonio Romano,

Lidia Romano

contro

DSL Bank – eine Niederlassung der DB Privat- und Firmenkundenbank AG, già DSL Bank – ein Geschäftsbereich der Deutsche Postbank AG

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Landgericht Bonn (Tribunale del Land, Bonn, Germania)]

«Rinvio pregiudiziale – Tutela dei consumatori – Direttiva 2002/65/CE – Contratto di credito al consumo a distanza – Armonizzazione delle legislazioni nazionali – Diritto di recesso – Esercizio del diritto di recesso dopo che il contratto è stato interamente eseguito da entrambe le parti su richiesta esplicita del consumatore – Comunicazione delle informazioni sul diritto di recesso al consumatore – Nozione di consumatore ai fini degli obblighi informativi e del diritto di recesso – Restituzione delle prestazioni percepite da parte del professionista»






1.        Nell’ambito della commercializzazione di servizi finanziari a distanza, e in particolare di un mutuo ipotecario, è legittimo il recesso di un consumatore, esercitato dopo l’integrale esecuzione del contratto, in ragione del fatto che le informazioni fornite dal professionista sullo stesso diritto di recesso siano conformi a quelle previste dal diritto dell’Unione ma non alla consolidata interpretazione del diritto nazionale applicabile?

2.        In altre parole, la pretesa carenza informativa sul diritto di recesso, come disciplinato dalla legislazione nazionale applicabile, nella specie di maggior tutela per il consumatore rispetto al diritto dell’Unione, può avere come effetto un diritto di recesso «eterno» per il consumatore?

3.        Nelle presenti conclusioni, partendo dall’analisi della direttiva 2002/65/CE, che tende all’armonizzazione completa in materia di commercializzazione dei servizi finanziari a distanza, illustrerò le ragioni per cui, in tema di diritto di recesso, le legislazioni nazionali non possono derogare alle disposizioni previste dalla stessa direttiva, neppure nel caso in cui la deroga sia più favorevole al consumatore.

I.      Quadro giuridico

A.      Diritto dell’Unione

4.        Ai sensi dell’articolo 3 della direttiva 2002/65 (2), rubricato «Informazione del consumatore prima della conclusione del contratto a distanza»:

«1.      In tempo utile prima che il consumatore sia vincolato da un contratto a distanza o da un’offerta, gli sono fornite le informazioni riguardanti:

(…)

3)      il contratto a distanza

a)      l’esistenza o la mancanza del diritto di recesso conformemente all’articolo 6 e, se tale diritto esiste, la durata e le modalità di esercizio, comprese le informazioni relative all’importo che il consumatore può essere tenuto a versare ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 1, nonché alle conseguenze derivanti dal mancato esercizio di detto diritto».

5.        L’articolo 4, paragrafo 2 della direttiva 2002/65, rubricato «Requisiti aggiuntivi in materia di informazioni» dispone:

«In attesa di un’ulteriore armonizzazione, gli Stati membri possono mantenere o introdurre disposizioni più rigorose riguardo ai requisiti in materia di informazioni preliminari se tali disposizioni sono conformi al diritto comunitario».

6.        Ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 2002/65, rubricato «Comunicazione delle condizioni contrattuali e delle informazioni preliminari»:

«Il fornitore comunica al consumatore tutte le condizioni contrattuali nonché le informazioni di cui all’articolo 3, paragrafo 1, e all’articolo 4 su supporto cartaceo o su un altro supporto durevole, disponibile ed accessibile per il consumatore in tempo utile, prima che il consumatore sia vincolato da un contratto a distanza o da un’offerta».

7.        L’articolo 6 della direttiva 2002/65, rubricato «Diritto di recesso» dispone:

«1.            (…) Il termine durante il quale può essere esercitato il diritto di recesso decorre:

(…)

–        dalla data in cui il consumatore riceve le condizioni contrattuali e le informazioni di cui all’articolo 5, paragrafi 1 o 2, se tale data è successiva a quella di cui al primo trattino.

2.      Il diritto di recesso non si applica

(…)

c)      ai contratti interamente eseguiti da entrambe le parti su richiesta esplicita del consumatore prima che quest’ultimo eserciti il suo diritto di recesso.

3.      Gli Stati membri possono prevedere che il diritto di recesso non si applichi:

a)      ai crediti diretti principalmente a permettere di acquistare o mantenere diritti di proprietà su terreni o edifici esistenti o progettati, o di rinnovare o ristrutturare edifici; o

b)      ai crediti garantiti da ipoteca su beni immobili o da diritti su beni immobili;

(…)

6.      Se esercita il suo diritto di recesso, il consumatore invia, prima dello scadere del termine, secondo le istruzioni pratiche che gli sono state date ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, punto 3, lettera d), una comunicazione che costituisca un mezzo di prova conformemente alla legislazione nazionale. Il termine si considera rispettato se la comunicazione, sempreché effettuata per iscritto o mediante altro supporto durevole disponibile e accessibile al destinatario, sia inviata anteriormente alla scadenza del termine».

8.        Ai sensi dell’articolo 7 della direttiva 2002/65, rubricato «Pagamento del servizio fornito prima del recesso»:

«1.      Il consumatore che esercita il diritto di recesso conferitogli dall’articolo 6, paragrafo 1 può essere tenuto a pagare quanto prima solo l’importo del servizio finanziario effettivamente prestato dal fornitore conformemente al contratto a distanza. L’esecuzione del contratto può iniziare solo previo consenso del consumatore.

(…)

4.      Il fornitore è tenuto a rimborsare al consumatore, quanto prima e al più tardi entro 30 giorni di calendario, tutti gli importi da questo versatigli in conformità del contratto a distanza, ad eccezione dell’importo di cui al paragrafo 1. Il periodo decorre dal giorno in cui il fornitore riceve la comunicazione di recesso».

B.      Diritto tedesco

9.        L’articolo 312 ter del Bürgerliches Gesetzbuch (in prosieguo: il «BGB»), rubricato «Contratti a distanza», nella versione applicabile al caso di specie, dispone:

«1.      Contratti a distanza sono i contratti di fornitura di beni o prestazioni di servizi, inclusi i servizi finanziari, conclusi tra un professionista e un consumatore mediante l’uso esclusivo di mezzi di comunicazione a distanza, salvo che la conclusione del contratto non avvenga nel quadro di un regime organizzato di vendita o di prestazione di servizi a distanza. Servizi finanziari, ai sensi del primo periodo, sono servizi di natura bancaria, creditizia, assicurativa, servizi pensionistici individuali, di investimento o di pagamento.»

10.      L’articolo 312 quinquies del BGB, rubricato «Diritto di recesso e restituzione nei contratti a distanza», nella versione applicabile al caso di specie, dispone:

«1.      Nei contratti a distanza spetta al consumatore il diritto di recesso ai sensi dell’articolo 355. (…).

2.      In deroga all’articolo 355, paragrafo 2, primo periodo, il termine per il recesso non inizia a decorrere prima dell’adempimento degli obblighi di informazione di cui all’articolo 312 quater, paragrafo 2, (…) e, in caso di prestazione di servizi, non prima della conclusione del contratto.

3.      Nella prestazione di servizi il diritto di recesso si estingue anche nei casi seguenti:

1.      nei servizi finanziari, quando il contratto è interamente eseguito da entrambe le parti su richiesta esplicita del consumatore prima che quest’ultimo eserciti il proprio diritto di recesso,

(…).

5.      Il diritto di recesso non sussiste, inoltre, nei contratti a distanza in relazione ai quali al consumatore spetti già in base agli articoli 495 e da 499 a 507 il diritto di recesso o di restituzione ai sensi dell’articolo 355 o dell’articolo 356. A tali contratti si applica mutatis mutandis il paragrafo 2,

6.      Nei contratti a distanza aventi ad oggetto servizi finanziari, in deroga all’articolo 357, paragrafo 1, il consumatore è tenuto a prestare un’indennità per il servizio fornito, ai sensi delle norme sul diritto legale di recesso, solo nel caso in cui sia stato informato di detti effetti giuridici prima della sua dichiarazione contrattuale e qualora abbia espressamente acconsentito al fatto che il professionista dia inizio all’esecuzione del servizio prima della fine del periodo di recesso».

11.      Ai sensi dell’articolo 495 del BGB, rubricato «Diritto di recesso»:

«1.      Nel contratto di prestito al consumo al mutuatario spetta un diritto di recesso ai sensi dell’articolo 355».

12.      L’articolo 355 del BGB, rubricato «Diritto di recesso nei contratti dei consumatori», nella versione applicabile al caso di specie, dispone:

«1.      Nel caso in cui la legge attribuisca al consumatore il diritto di recesso ai sensi della presente disposizione, quest’ultimo non è più vincolato alla propria dichiarazione di volontà diretta alla conclusione del contratto qualora abbia esercitato il proprio diritto di recesso entro il termine.

(…)

3.      Il diritto di recesso si estingue non oltre sei mesi dopo la conclusione del contratto. Nel caso di fornitura di beni detto termine inizia a decorrere non prima della loro consegna al destinatario. In deroga al primo periodo, il diritto di recesso non si estingue nel caso in cui il consumatore non sia stato debitamente informato sul suo diritto di recesso, nei contratti a distanza aventi ad oggetto servizi finanziari non si estingue inoltre nel caso il cui il professionista non abbia adempiuto regolarmente i suoi obblighi di comunicazione ai sensi dell’articolo 312 quater, paragrafo 2, punto 1».

II.    Fatti, procedimento principale e questioni pregiudiziali

13.      Nel mese di ottobre 2007, due consumatori hanno concluso con l’istituto di credito DSL Bank – una divisione commerciale della Deutsche Postbank AG – un contratto di mutuo immobiliare, destinato a finanziare l’acquisto dell’immobile da essi occupato.

14.      Il contratto, strutturato quale mutuo a ratei di rimborso annuale, prevedeva un tasso di interesse fisso sino al 31 dicembre 2017. Il contratto prevedeva altresì che il mutuatario effettuasse un rimborso iniziale del 2,00% e che per il periodo successivo pagasse delle rate mensili di 548,53 EUR a titolo di interessi e di capitale. Il rimborso sarebbe iniziato il 30 novembre 2007 con il pagamento della prima rata. La concessione del mutuo era, inoltre, subordinata alla costituzione di un’ipoteca a garanzia dell’immobile in causa.

15.      La procedura di conclusione del contratto si è articolata come segue. La DSL Bank ha inoltrato ai consumatori per iscritto una «proposta di mutuo» precompilata, unitamente ad un documento d’informazione circa le istruzioni sul recesso, il riepilogo dei requisiti per l’erogazione, le condizioni di finanziamento, nonché una «scheda informativa per il consumatore relativa al mutuo per il finanziamento immobiliare» (in prosieguo: la «scheda informativa»).

16.      Il documento predetto informava, tra l’altro, i consumatori che «Il diritto di recesso si estingue in anticipo qualora il contratto sia interamente eseguito e il mutuatario vi abbia acconsentito espressamente».

17.      I consumatori hanno sottoscritto la proposta di mutuo, il documento d’informazione sul diritto di recesso nonché la ricevuta relativa alla scheda informativa e hanno trasmesso alla DSL Bank una copia sottoscritta di tali documenti. La DSL Bank ha, in seguito, accettato la proposta di mutuo.

18.      I consumatori hanno quindi costituito l’ipoteca concordata. La DSL Bank, dietro richiesta di questi ultimi, erogava il mutuo mentre i consumatori ottemperavano ai pagamenti pattuiti.

19.      Con lettera dell’8 giugno 2016, i consumatori hanno dichiarato di recedere dal contratto di mutuo per il fatto che il documento di informazione, in relazione al diritto di recesso, non risultava conforme al diritto tedesco.

20.      In ragione del mancato riconoscimento dell’efficacia del recesso da parte della DSL Bank, i consumatori hanno adito il Landgericht Bonn (Tribunale del Land, Bonn, Germania) chiedendo di accertare che, a seguito dell’intervenuto recesso, la DSL Bank non poteva più far valere i diritti fondati sul contratto di mutuo. Inoltre, essi chiedevano la restituzione, da parte della DSL Bank, delle somme versate sino al momento del recesso nonché il pagamento di un’indennità per l’uso.

21.      Il giudice del rinvio ritiene che il documento informativo sul diritto di recesso consegnato ai mutuatari si fondi sull’articolo 312 quinquies, paragrafo 3, punto 1, del BGB, che traspone l’articolo 6, paragrafo 2, lettera c), della direttiva 2002/65. Tuttavia, la giurisprudenza del Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia, Germania) ritiene che tale ultima disposizione non trovi applicazione ai finanziamenti al consumo, ivi compresi i contratti conclusi a distanza. Rispetto a tali contratti, il consumatore disporrebbe di un diritto di recesso disciplinato non all’articolo 312 quinquies, paragrafo 2, punto 1, del BGB, bensì all’articolo 355 del BGB, paragrafo 3, del BGB, letto in combinato disposto con l’articolo 495, paragrafo 1, del BGB, che prevede che il diritto di recesso non si estingua per il solo fatto che il contratto sia già interamente eseguito da entrambe le parti su richiesta esplicita del consumatore prima che questo eserciti il proprio diritto di recesso.

22.      In tale contesto, poiché la risoluzione del procedimento principale dipende dall’interpretazione delle disposizioni della direttiva 2002/65, il Landgericht Bonn (Tribunale del Land, Bonn) ha sospeso il procedimento e sottoposto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1)      Se l’articolo 6, paragrafo 2, lettera c), della direttiva 2002/65/CE debba essere interpretato nel senso che osti a una disposizione di legge o a una prassi nazionale come quella oggetto del procedimento principale, la quale non preveda l’esclusione del diritto di recesso nei contratti di mutuo conclusi a distanza nel caso in cui il contratto sia interamente eseguito da entrambe le parti su richiesta esplicita del consumatore prima che quest’ultimo eserciti il suo diritto di recesso.

2)      Se l’articolo 4, paragrafo 2, l’articolo 5, paragrafo 1, l’articolo 6, paragrafo 1, secondo comma, secondo trattino, e paragrafo 6, della direttiva 2002/65/CE debbano essere interpretati nel senso che la regolare ricezione delle informazioni previste dalla normativa nazionale, conformemente all’articolo 5, paragrafo 1, all’articolo 3, paragrafo 1, punto 3, lettera a), della direttiva medesima e l’esercizio del diritto di recesso da parte del consumatore debbano essere riferiti, in base al diritto nazionale, unicamente al parametro del consumatore medio normalmente informato e ragionevolmente attento e avvertito, considerato l’insieme dei pertinenti elementi di fatto e delle circostanze che accompagnano la conclusione di tale contratto.

3)      In caso di soluzione negativa della prima e della seconda questione:

Se l’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva 2002/65/CE debba essere interpretato nel senso che osti a una disposizione di legge di uno Stato membro, la quale, a seguito della dichiarazione di recesso da un contratto di finanziamento al consumo concluso a distanza, preveda che il fornitore sia tenuto a versare al consumatore, oltre all’importo ricevuto dal consumatore in base al contratto a distanza, anche l’indennità per l’utilizzazione di detto importo».

III. Analisi giuridica

A.      La direttiva 2002/65: armonizzazione completa, libera circolazione di servizi finanziari e protezione del consumatore

23.      La direttiva 2002/65 si inserisce all’interno di un complessivo disegno del legislatore dell’Unione finalizzato al completamento di un mercato integrato degli strumenti finanziari e della loro commercializzazione a distanza. In particolare, essa integra la direttiva 97/7/CE, riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza (3) –ora abrogata e sostituita dalla direttiva 2011/83/UE (4) – la quale escludeva dall’ambito di applicazione gli strumenti finanziari.

24.      In tale contesto, la tecnica dell’armonizzazione delle discipline nazionali è funzionale alla rimozione degli ostacoli alla libera circolazione dei servizi finanziari e ad assicurare un elevato livello di tutela del consumatore nell’ambito della contrattazione a distanza di servizi finanziari.

25.      La direttiva in oggetto, pertanto, è finalizzata a garantire un livello elevato di tutela del consumatore per la realizzazione di un mercato europeo integrato dei servizi finanziari (5).

26.      Essa si colloca tra le direttive che, a partire dai primi anni 2000, realizzano la volontà del legislatore dell’Unione di passare da un grado di armonizzazione minima a un’armonizzazione completa della disciplina a tutela del consumatore.

27.      La necessità di passare a un’armonizzazione completa trova le sue ragioni nel fatto che la clausola di armonizzazione minima – che consentiva agli Stati membri di prevedere nel proprio ordinamento un livello di tutela del consumatore più elevato di quello previsto dalla legislazione dell’Unione – aveva portato ad una frammentazione della disciplina applicabile nei diversi ordinamenti nazionali.

28.      Tale frammentazione, da un lato, disincentivava l’operare transfrontaliero delle imprese, che spesso dovevano sopportare costi aggiuntivi per acquisire le competenze giuridiche necessarie al fine di rispettare le previsioni giuridiche dei diversi ordinamenti e, dall’altro lato, ingenerava una mancanza di fiducia dei consumatori che non sapevano quale tutela avrebbero in concreto ricevuto nei diversi Stati membri.

29.      La stessa Corte di giustizia ha avuto modo di evidenziare – seppur con riguardo alla direttiva 2005/29 (6) e alla direttiva 2008/48 (7), che si inseriscono nel medesimo disegno di politica del diritto – che l’armonizzazione completa in una serie di settori fondamentali è «necessaria per garantire a tutti i consumatori dell’Unione un livello elevato ed equivalente di tutela dei loro interessi e per facilitare il sorgere di un efficiente mercato interno del credito al consumo» (8).

30.      In ragione di tale scelta, in presenza di una direttiva di armonizzazione completa, nessuno Stato membro può introdurre deroghe alla legislazione dell’Unione, neppure più favorevoli al consumatore, salvo ciò sia espressamente consentito dalla direttiva stessa (9).

31.      Per quanto attiene alla direttiva 2002/65, sono numerosi gli elementi, di natura sistematica, teleologica e letterale, che conducono a poterla qualificare come direttiva di armonizzazione completa nei termini sopra esposti.

32.      Il considerando 12 (10), infatti, sottolinea l’incidenza negativa sul funzionamento del mercato interno e sulla concorrenza tra le imprese di disposizioni divergenti o diverse di protezione dei consumatori. Obiettivo della direttiva è dunque quello di introdurre regole comuni nell’ambito della commercializzazione a distanza.

33.      Come precisato al considerando 13 (11), per i settori che la direttiva armonizza, gli Stati membri non possono introdurre disposizioni diverse. Solo laddove è espressamente previsto, gli Stati membri hanno la possibilità di derogare alla disciplina dettata dalla direttiva.

34.      Esempio di quanto espresso dal considerando 13 è la previsione di cui all’articolo 4, paragrafo 2, il quale consente agli Stati membri di introdurre o mantenere, in materia di informazioni preliminari, disposizioni più rigorose di quelle della direttiva, purché conformi al diritto dell’Unione.

35.      Inoltre, l’articolo 1 (12) precisa che l’oggetto della direttiva è quello del «ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri».

36.      Da ultimo, l’intento di attuare un’armonizzazione completa nel settore della commercializzazione dei servizi finanziari a distanza è altresì desumibile dai lavori preparatori. Come risulta dal fascicolo, infatti, la portata dell’armonizzazione è stata oggetto di discussione nelle diverse fasi del procedimento legislativo.

37.      Sin dall’originaria proposta della Commissione emergeva, infatti, la necessità che gli Stati membri non prevedessero disposizioni diverse da quelle previste dalla direttiva e negli ambiti da essa armonizzati al fine di garantire l’effetto utile dell’atto normativo, ossia al contempo la salvaguardia di un elevato livello di tutela del consumatore e la realizzazione della libera circolazione dei servizi finanziari (13).

38.      Ciò posto, risulta da un’interpretazione non solo letterale ma soprattutto teleologica che la finalità della direttiva impone che eventuali deroghe alle previsioni ivi previste saranno consentite unicamente ove tale facoltà sia espressamente attribuita agli Stati membri.

39.      Questi ultimi, inoltre, nel caso d’introduzione o mantenimento di una disciplina derogatoria sono chiamati ad attenersi a una procedura definita dalla direttiva stessa (14), idonea a permettere alla Commissione di comunicare a consumatori e imprese le informazioni sulle disposizioni nazionali, in modo tale da non mettere a rischio gli obiettivi di armonizzazione della direttiva stessa.

40.      Da quanto fin qui osservato emerge che la libera circolazione dei servizi finanziari presuppone un’armonizzazione completa al fine evitare sperequazioni tra Stati, specie per i settori come la commercializzazione a distanza che ha un intrinseco carattere transnazionale.

41.      Tuttavia, le misure adottate per il consolidamento del mercato interno non possono minare la tutela del consumatore ma anzi devono essere funzionali al raggiungimento di un elevato livello di tutela del consumatore che agisce sul mercato, come indicato anche al considerando 1 (15).

42.      Tali regole comuni, infatti, contemperando l’esigenza di rafforzare il mercato interno con quella di apprestare un elevato livello di protezione del consumatore, ambiscono ad aumentare la fiducia del consumatore il quale sarà maggiormente predisposto al commercio a distanza (16).

B.      Sulla prima questione pregiudiziale

43.      La prima questione pregiudiziale, in sostanza, interroga la Corte sulla seguente questione interpretativa: se la disciplina degli obblighi informativi precontrattuali e quella del diritto di recesso contenute nella direttiva 2002/65 ostano a una legislazione nazionale che introduca, nell’ipotesi in cui il consumatore non sia stato adeguatamente informato sulla disciplina nazionale del diritto di recesso, la possibilità di un recesso in ogni tempo, anche nel caso in cui il contratto sia stato interamente eseguito da entrambe le parti su richiesta esplicita del consumatore.

44.      Da quanto sopra esposto sulla natura di armonizzazione completa della direttiva 2002/65 discende linearmente una risposta affermativa al quesito.

45.      Per completezza, tuttavia, si analizzeranno, seppur sinteticamente, le varie questioni giuridiche connesse.

46.      In particolare, può osservarsi che la protezione del consumatore è attuata nella direttiva, da un lato, mediante l’imposizione di taluni obblighi informativi, anche in fase precontrattuale, in capo al professionista e, dall’altro lato, mediante l’attribuzione al consumatore della facoltà di esercitare il proprio diritto di recesso.

47.      Il diritto a essere adeguatamente informato e il diritto di recesso, pur strettamente connessi, sono, tuttavia, strutturalmente distinti e trovano nella direttiva 2002/65 una disciplina differenziata.

1.      Sugli obblighi informativi previsti dalla direttiva 2002/65

48.      L’obbligo di informazioni preliminari riveste un ruolo centrale nell’economia generale della direttiva in quanto, come la Corte ha avuto modo di affermare in materia di tutela dei consumatori nell’ambito di contratti negoziati fuori dai locali commerciali, è il presupposto in ragione del quale il consumatore, in quanto parte debole, abbia piena contezza dei propri diritti. L’obbligo di informazione si configura, dunque, come una garanzia essenziale di un esercizio effettivo dei diritti del consumatore e, anche, del diritto di recesso e, per questo, necessario al fine della realizzazione dell’effetto utile della legislazione dell’Unione a tutela dei consumatori (17).

49.      Il considerando 23 (18) dispone, infatti, che la protezione ottimale del consumatore richiede che questi sia debitamente informato sulle disposizioni della direttiva e che egli disponga di un diritto di recesso.

50.      Inoltre, qualora ci si trovi in una situazione come quella di cui al procedimento principale, il consumatore deve essere informato della non applicazione del diritto di recesso quando egli richieda esplicitamente l’esecuzione del contratto (19).

51.      Allo stesso modo, tra le informazioni preliminari che devono essere fornite al consumatore prima della conclusione del contratto a distanza, deve essere comunicata l’esistenza o la mancanza di diritto di recesso in conformità con l’articolo 3 della direttiva.

52.      Da ultimo, l’articolo 4 della direttiva ammette che gli Stati mantengano o introducano norme più rigorose riguardo ai requisiti in materia di informazioni preliminari, purché conformi al diritto dell’Unione e previa comunicazione alla Commissione.

53.      Risulta evidente che una normativa più rigorosa può essere introdotta dagli Stati membri limitatamente ai requisiti aggiuntivi in tema di informazioni preliminari.

54.      Dal fascicolo non risulta che la Repubblica federale tedesca abbia comunicato alla Commissione di volersi avvalere della suddetta possibilità di deroga e, in ogni caso, dalla legislazione vigente al tempo dei fatti, non risulta che siano stati introdotti, rispetto alla direttiva, requisiti aggiuntivi in tema di informazioni preliminari.

2.      Sul diritto di recesso

55.      Il diritto di recesso, al pari dell’obbligo di informazioni preliminari, è centrale nel quadro della tutela del consumatore nel diritto dell’Unione europea, e si configura come diritto del consumatore ad un ripensamento.

56.      La ratio dell’introduzione generalizzata di tale istituto nei contratti conclusi con consumatori risiede nella volontà del legislatore dell’Unione di porre fine allo squilibrio contrattuale che contraddistingue il rapporto con un professionista, concedendo al consumatore stesso la possibilità di sciogliere il vincolo contrattuale sulla base di un ripensamento soggettivo esercitabile entro un tempo determinato.

57.      Il diritto di recesso disciplinato dalla direttiva 2002/65 è un diritto unilaterale a protezione del consumatore il quale può recedere entro il termine di quattordici giorni, senza penali e senza dover indicare il motivo di tale scelta.

58.      L’unica ipotesi nella quale il diritto di recesso si estingue prima del termine, come indicato all’articolo 6, paragrafo 2, lettera c) della direttiva 2002/65, ricorre per i contratti interamente eseguiti da entrambe le parti su richiesta esplicita del consumatore prima che egli eserciti il suo diritto di recesso.

59.      La ratio di una tale disciplina è da rinvenire nel fatto che il recesso non trova alcuna ragion d’essere nel caso in cui entrambe le parti abbiano dato esecuzione alle proprie obbligazioni, dimostrando con ciò il pieno esplicarsi della loro volontà contrattuale. Pertanto, nella predetta ipotesi, si vuole evitare che il consumatore, che ha già esternato e confermato la propria volontà contrattuale, possa trarre un indebito beneficio dal tardivo ripensamento volto a ottenere l’annullamento di un servizio del quale ha già profittato.

60.      A prevenzione, però, di possibili abusi di una tale disciplina da parte del professionista, si prevede che egli sia gravato di un obbligo di informazione al consumatore circa il venir meno del diritto di recesso per il caso in cui questi abbia esplicitamente richiesto l’esecuzione integrale del contratto, anche se il termine per l’esercizio del diritto di recesso non è ancora scaduto.

61.      Inoltre, innovando rispetto alla precedente disciplina in materia di contratti a distanza (20), la direttiva 2002/65 prevede l’obbligo di fornire al consumatore delle informazioni preliminari sull’esistenza o sull’assenza del diritto di recesso (21) nonché istruzioni pratiche per l’esercizio di detto diritto di recesso qualora esistente (22).

62.      Il paragrafo 3 dell’articolo 6 prevede alcune ipotesi in cui gli Stati membri, sempre dandone comunicazione alla Commissione, possono avvalersi della possibilità di «prevedere che il diritto di recesso non si applichi» in alcune specifiche e tassative ipotesi. Tale possibilità di deroga, riferita a ipotesi di esclusione del diritto di recesso e non già di ampliamento delle possibilità di esercizio dello stesso, non rileva nel caso oggetto dell’odierno giudizio e comunque dal fascicolo non risulta alcuna comunicazione della Repubblica federale tedesca alla Commissione neppure sotto questo profilo.

63.      Nella direttiva 2002/65, pertanto, non residua alcuno spazio per gli Stati membri di introdurre una disciplina del diritto di recesso derogatoria rispetto a quella introdotta dalla stessa direttiva, proprio per le ragioni sopra esposte in relazione alla scelta di politica del diritto del legislatore dell’Unione di procedere ad un’armonizzazione completa in questa materia.

64.      Quanto fin qui precisato, consentirebbe di rispondere in senso affermativo alla prima questione pregiudiziale.

65.      Ritengo, tuttavia, opportuno dedicare alcune sintetiche osservazioni alla circostanza che, nel caso oggetto del giudizio in via principale, si può osservare una sovrapposizione tra le condizioni materiali del diritto del consumatore a recedere da un contratto di credito al consumo concluso a distanza e il contenuto degli obblighi informativi preliminari del professionista.

66.      Da quanto fin qui esposto emerge che, in ragione della natura di armonizzazione completa della direttiva 2002/65, l’informazione corretta ai sensi del diritto dell’Unione in materia di diritto di recesso dovrebbe essere quella che dal fascicolo risulta essere stata fornita al consumatore e che pure è contenuta nel diritto nazionale tedesco con riguardo, in generale, ai servizi finanziari, in attuazione della direttiva stessa.

67.      Il giudice del rinvio segnala, tuttavia, che nel diritto nazionale tedesco è presente una disposizione, già in vigore prima dell’attuazione della direttiva 2002/65 (23) e ancora in vigore al momento della sottoscrizione del contratto tra le parti del procedimento principale, in forza della quale, per costante interpretazione del Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia), il diritto di recesso per contratti di credito al consumo, anche a distanza, sarebbe disciplinato in modo differenziato, attribuendo al consumatore, di fatto, un diritto di recesso «eterno» quando le istruzioni sul recesso non siano regolari.

68.      La direttiva 2002/65 non prevede specifiche conseguenze nel caso di un incompleto adempimento dell’obbligo informativo, limitandosi, all’articolo 6, paragrafo 1, a prevedere, che il termine per esercitare il diritto di recesso da parte del consumatore decorra dalla data in cui il consumatore riceve le condizioni contrattuali e le informazioni preliminari se tale data è successiva da quella di conclusione del contratto.

69.      L’articolo 11 (24), poi, dispone che gli Stati membri possano prevedere sanzioni adeguate in caso di mancato rispetto da parte del professionista «delle disposizioni nazionali adottate in conformità della presente direttiva» e che tali sanzioni, che devono essere effettive, proporzionate e dissuasive, possono consistere anche nel diritto per il consumatore di «risolvere il contratto in qualsiasi momento, senza costi e senza penali».

70.      Nel caso di specie, l’informazione sul diritto di recesso, a quanto risulta dal fascicolo, è stata comunicata dal professionista al consumatore con tempi e modalità corrette in relazione alla direttiva 2002/65 e anche rispetto alle disposizioni del diritto nazionale «adottate in conformità» della direttiva.

71.      Non appare ragionevole, pertanto, poter considerare la previsione del diritto nazionale tedesco come una «sanzione» ai sensi del citato articolo 11 della direttiva 2002/65.

72.      Il fatto che il legislatore nazionale abbia previsto nel proprio ordinamento una disciplina del diritto di recesso, limitata ai soli contratti di credito al consumo, attuando invece per quanto attiene agli altri contratti di servizi finanziari quanto previsto per il diritto di recesso dalla direttiva 2002/65, rappresenta un mancato coordinamento con il diritto dell’Unione della disciplina nazionale (25) che, pur prevedendo una disposizione di miglior favore per il consumatore, non è conforme agli obiettivi di armonizzazione completa della direttiva stessa.

73.      Prevedendo, infatti, che per i contratti di credito al consumo non trovi applicazione la disciplina di trasposizione della direttiva e, in particolare, dell’articolo 6, paragrafo 2, lettera c), la legge nazionale, così come interpretata dal Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia), ha mantenuto in vigore una disciplina che confligge con il diritto dell’Unione sotto un duplice profilo: è disciplinato in modo differente il diritto di recesso rispetto a quanto previsto dall’articolo 6 della direttiva 2002/65; è introdotta una nozione di servizio finanziario diversa e in contrasto con la nozione di cui all’articolo 2, lettera b), della direttiva, nonché una differente disciplina del diritto di recesso a seconda del tipo di servizio finanziario e del tipo di contratto in cui esso è contenuto.

74.      Per «servizio finanziario», ai sensi della direttiva 2002/65, si intende, infatti, «qualsiasi servizio di natura bancaria, creditizia, assicurativa, servizi pensionistici individuali, di investimento o di pagamento»; e il considerando 14 precisa che i servizi finanziari presi in considerazione dalla direttiva sono tutti quelli che sono suscettibili di essere forniti a distanza (26).

75.      Residua, tuttavia, lo spazio per il giudice nazionale di valutare, nel caso concreto, se il consumatore sia stato informato dal professionista in maniera idonea a consentirgli di prendere una decisione prudente e ragionevole e se, pertanto, egli abbia assunto consapevolmente la propria decisione di eseguire il contratto.

C.      Sulla seconda questione pregiudiziale

76.      Con la seconda questione pregiudiziale il giudice del rinvio chiede se il parametro del consumatore medio normalmente informato e ragionevolmente attento e avvertito sia l’unico riferimento che deve essere considerato per valutare la comprensibilità delle informazioni preliminari e delle modalità di esercizio del diritto di recesso da parte del consumatore previste dalla normativa nazionale di trasposizione della direttiva 2002/65.

77.      Risulta infatti dal fascicolo, per il periodo di tempo rilevante nel caso di specie, che ci sarebbe una differenza tra la nozione di consumatore medio adottato dalla Corte di giustizia e quello definito dalla legislazione nazionale.

78.      Come illustrato in precedenza, l’obiettivo della direttiva è quello di assicurare un elevato livello di tutela del consumatore, il quale deve essere sufficientemente informato sulle disposizioni della direttiva (27), ivi comprese le informazioni relative all’esistenza o alla mancanza del diritto di recesso (28).

79.      La definizione di consumatore contenuta all’articolo 2, lettera d), della direttiva 2002/65 (29) risulta identica a quella delle direttive 2005/29 (30) e 93/13 (31) rispetto alle quali la Corte ha già avuto modo di pronunciarsi, affermando che per «consumatore medio» deve intendersi un consumatore normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto (32).

80.      Sebbene la Corte sia chiamata per la prima volta a fornire un’interpretazione della nozione di consumatore rispetto alla direttiva 2002/65, in essa non è rinvenibile alcun elemento che possa far pensare alla necessità di adottare una diversa nozione rispetto a quella elaborata dalla Corte in relazione alle sopra citate direttive in tema di tutela del consumatore.

81.      È a tale nozione di consumatore, in assenza di elementi in senso contrario e disposizioni che autorizzino deroghe, che deve farsi riferimento anche in relazione alla direttiva 2002/65 e alle legislazioni nazionali attuative della stessa.

82.      Lo scopo di armonizzazione completa delle disposizioni nazionali che si propone la direttiva in oggetto, infatti, porta a propendere verso la necessaria adozione di un modello di consumatore comune a tutti gli Stati membri (33).

83.      Spetterà al giudice nazionale, nel valutare le circostanze del caso di specie, verificare che prima della conclusione del contratto a distanza, siano state fornite al consumatore tutte le informazioni preliminari previste dalla direttiva. Nell’ambito di tale valutazione dovrà altresì accertarsi la chiarezza e la comprensibilità di tali informazioni (34), tali da consentire al consumatore medio, nell’accezione sopra riferita, di valutare tutti gli elementi essenziali del contratto e, come detto, di prendere una decisione prudente e ragionevole.

D.      Sulla terza questione pregiudiziale

84.      Alla luce delle considerazioni svolte in merito alla prima e alla seconda questione pregiudiziale e alla proposta di risposta affermativa alle medesime, si ritiene che non sia necessario rispondere alla terza questione pregiudiziale.

85.      Ci si limiterà pertanto ad alcune sintetiche osservazioni per il caso in cui la Corte non dovesse seguire la mia proposta.

86.      Con la terza questione pregiudiziale il giudice del rinvio chiede se l’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva 2002/65 osti a una normativa nazionale che, in conseguenza della dichiarazione di recesso dal contratto di finanziamento al consumo concluso a distanza, preveda, in aggiunta alla restituzione del capitale versato, che il professionista corrisponda al consumatore un’indennità per l’utilizzazione di tale importo.

87.      L’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva esige che il fornitore, a seguito del legittimo esercizio del diritto di recesso, rimborsi al consumatore «tutti gli importi da questo versatigli in conformità del contratto a distanza». Tale previsione disciplina esaustivamente le conseguenze dell’esercizio del diritto di recesso, senza lasciare spazio alcuno agli Stati membri quanto all’introduzione di una diversa disciplina.

88.      Pertanto, alla luce di quanto su esposto precedentemente in ordine al disegno di armonizzazione attuato dalla direttiva e in mancanza di elementi di segno contrario, si deve escludere la possibilità che uno Stato membro disciplini in modo più favorevole al consumatore in ordine a quanto a quest’ultimo è dovuto in caso di esercizio del diritto di recesso, giungendo a prevedere la corresponsione di un’indennità per i pretesi vantaggi conseguiti dal mutuatario.

89.      Peraltro, come sottolineato anche dalla Commissione, la limitazione del rimborso da parte del fornitore agli importi versatigli in conformità del contratto a distanza pare ragionevole anche alla luce della breve finestra temporale prevista per l’esercizio del diritto di recesso (quattordici giorni – termine esteso a trenta giorni per i contratti a distanza aventi ad oggetto le assicurazioni sulla vita ai sensi della direttiva 90/619/CE e gli schemi pensionistici individuali). In tale contesto, infatti, risulta irragionevole individuare un concreto vantaggio conseguito dal mutuatario in così breve tempo.

IV.    Conclusione

90.      Alla luce delle suesposte considerazioni propongo alla Corte di rispondere alla domanda di pronuncia pregiudiziale del Landgericht Bonn (Tribunale del Land, Bonn, Germania) nei termini seguenti:

1)      L’articolo 6, paragrafo 2, lettera c) della direttiva 2002/65/CE deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una disposizione di legge nazionale, così come interpretata dalla giurisprudenza, che non preveda l’esclusione del diritto di recesso nei contratti di mutuo conclusi a distanza nel caso in cui il contratto sia interamente eseguito da entrambe le parti su richiesta esplicita del consumatore prima che quest’ultimo eserciti il suo diritto di recesso.

2)      L’articolo 4, paragrafo 2, l’articolo 5, paragrafo 1, l’articolo 6, paragrafo 1, secondo comma, secondo trattino, e paragrafo 6, della direttiva 2002/65/CE devono essere interpretati nel senso che la regolare ricezione delle informazioni previste dalla normativa nazionale, conformemente all’articolo 5, paragrafo 1, all’articolo 3, paragrafo 1, punto 3, lettera a), della direttiva medesima e l’esercizio del diritto di recesso da parte del consumatore devono essere riferiti alla figura del consumatore medio normalmente informato e ragionevolmente attento e avvertito, considerato l’insieme dei pertinenti elementi di fatto e delle circostanze che accompagnano la conclusione del contratto.


1      Lingua originale: l’italiano.


2      Direttiva 2002/65/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 settembre 2002, concernente la commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori, recante modifica della direttiva 90/619/CEE del Consiglio e delle direttive 97/7/CE e 98/27/CE (GU 2002, L 271, pag. 16).


3      Direttiva 97/7/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 maggio 1997, riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza (GU 1997, L 144, pag. 19).


4      Direttiva 2011/83/UE del Parlamento europeo e Consiglio, del 25 ottobre 2011, sui diritti dei consumatori, recante modifica della direttiva 93/13/CEE del Consiglio e della direttiva 1999/44/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la direttiva 85/577/CEE del Consiglio e la direttiva 97/7/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (GU 2011, L 304, pag. 64).


5      COM(96) 209 def., Libro verde Servizi finanziari come soddisfare le aspettative dei consumatori; COM(97) 309 def., Servizi finanziari: come rafforzare la fiducia dei consumatori; COM (2001) 66/F, Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo sul commercio elettronico e i servizi finanziari; COM(2007) 226 definitivo, Libro verde sui servizi finanziari al dettaglio nel mercato unico.


6      Direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 maggio 2005, relativa alle pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori nel mercato interno, recante modifica della direttiva 84/450/CEE del Consiglio e delle direttive 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e il regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio (GU 2005, L 149, pag. 22).


7      Direttiva 2008/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 aprile 2008, relativa ai contratti di credito ai consumatori e che abroga la direttiva 87/102/CEE (GU 2008, L 133, pag. 66).


8      Sentenza del 27 marzo 2014, LCL Le Crédit Lyonnais, C‑565/12, EU:C:2014:190, punto 42; nello stesso senso, sentenza del 18 dicembre 2014, CA Consumer Finance, C‑449/13, EU:C:2014:2464, punto 21; sentenza del 23 aprile 2009, VTB-VAB e Galatea, C‑261/07 e C‑299/07, EU:C:2009:244, punto 51.


9      A questo proposito, si parla di armonizzazione «mirata» (targeted harmonization), ossia un’armonizzazione che, seppur completa, ammette – ove ciò sia espressamente previsto dalla fonte normativa – che gli Stati membri adottino disposizioni in deroga alla legislazione dell’Unione.


10      V. il considerando 12 della direttiva 2002/65 il quale dispone che «Disposizioni divergenti o diverse di protezione dei consumatori, adottate dagli Stati membri in materia di commercializzazione a distanza dei servizi finanziari ai consumatori, potrebbero avere un’incidenza negativa sul funzionamento del mercato interno e sulla concorrenza tra le imprese in esso attive. È quindi necessario introdurre regole comuni a livello comunitario in tale ambito, senza pregiudicare la protezione generale del consumatore negli Stati membri».


11      V. il considerando 13 della direttiva 2002/65 il quale dispone che «Un livello elevato di protezione dei consumatori dovrebbe essere assicurato dalla presente direttiva, per assicurare la libera circolazione dei servizi finanziari. Gli Stati membri non dovrebbero poter prevedere disposizioni diverse da quelle stabilite dalla presente direttiva per i settori che essa armonizza, salvo indicazione contraria espressamente menzionata nella direttiva stessa».


12      L’articolo 1, paragrafo 1, dispone che «La presente direttiva ha per oggetto il ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri relative alla commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori».


13      COM(1998)468 def. Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio concernente la vendita a distanza di servizi finanziari ai consumatori che modifica la direttiva 90/619/CEE del Consiglio e le direttive 97/7/CE e 98/27/CE (GU 1998, C 385, pag. 10, considerando 9).


14      Articolo 4, direttiva 2002/65.


15      V. il considerando 1 della direttiva 2002/65, «Nell’ambito della realizzazione degli obiettivi del mercato interno è necessario adottare le misure intese a consolidare progressivamente tale mercato, misure che devono d’altro canto contribuire al conseguimento di un livello elevato di protezione dei consumatori conformemente agli articoli 95 e 153 del trattato».


16      V. il considerando 3 della direttiva 2002/65 «[…]. Per assicurare la libertà di scelta dei consumatori, loro diritto essenziale, occorre un livello elevato di protezione del consumatore per aumentare la fiducia del consumatore nel commercio a distanza».


17      Sentenza del 17 dicembre 2009, Martín Martín, C‑227/08, EU:C:2009:792, punti 26 e 27.


18      V. il considerando 23 della direttiva 2002/65 che dispone che «Per garantire una protezione ottimale del consumatore, è importante che egli sia sufficientemente informato sulle disposizioni della presente direttiva ed eventualmente sui codici di condotta esistenti in questo settore, e che disponga di un diritto di recesso».


19      V. il considerando 24 della direttiva 2002/65 il quale prevede che «Qualora il diritto di recesso non si applichi per effetto di un’esplicita richiesta di esecuzione del contratto da parte del consumatore, il fornitore dovrebbe informarne il consumatore».


20      Direttiva 97/7 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 maggio 1997, riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza (GU 1997, L 144, pag. 19).


21      Articolo 3, paragrafo 1, numero 3, lettera a), della direttiva 2002/65.


22      Articolo 3, paragrafo 1, numero 3, lettera d), della direttiva 2002/65.


23      Articolo 355, comma 3, terzo periodo del BGB.


24      L’articolo 11 della direttiva 2002/65, rubricato «Sanzioni», dispone: «gli Stati membri prevedono sanzioni adeguate in caso di mancato rispetto da parte del fornitore delle disposizioni nazionali adottate in conformità della presente direttiva. A tal fine essi possono disporre, in particolare, che il consumatore possa risolvere il contratto in qualsiasi momento, senza costi e senza penali. Tali sanzioni devono essere effettive, proporzionate e dissuasive».


25      Una trasposizione completa e corretta della direttiva deve tener conto del fine di armonizzazione a cui tendono le stesse norme. E, pertanto, si deve ritenere che anche una disciplina nazionale preesistente debba essere coordinata con la normativa di trasposizione.


26      V. il considerando 14 della direttiva 2002/65 afferma che «La presente direttiva copre tutti i servizi finanziari suscettibili di essere forniti a distanza. Certi servizi finanziari sono tuttavia disciplinati da disposizioni specifiche della legislazione comunitaria, che continuano ad applicarsi a detti servizi finanziari. Occorre tuttavia stabilire principi relativi alla commercializzazione a distanza di tali servizi».


27      V. il considerando 23 della direttiva 2002/65.


28      Articolo 3, paragrafo 1, punto 3, lettera a) e lettera d), della direttiva 2002/65.


29      L’articolo 2, lettera d), della direttiva 2002/65 definisce «“consumatore”: qualunque persona fisica che, nei contratti a distanza, agisca per fini che non rientrano nel quadro della propria attività commerciale o professionale».


30      L’articolo 2, lettera a), della direttiva 2005/29 definisce «“consumatore”: qualsiasi persona fisica che, nelle pratiche commerciali oggetto della presente direttiva, agisca per fini che non rientrano nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale».


31      L’articolo 2, lettera b), della direttiva 93/13 definisce «“consumatore”: qualsiasi persona fisica che, nei contratti oggetto della presente direttiva, agisce per fini che non rientrano nel quadro della sua attività professionale».


32      Sentenza del 20 settembre 2017, Andriciuc e a., C‑186/16, EU:C:2017:703, punto 47, nonché sentenza dell’8 febbraio 2017, Carrefour Hypermarchés, C‑562/15, EU:C:2017:95, punto 31; sentenza del 25 luglio 2018, Dyson, C‑632/16, EU:C:2018:599, punto 56; sentenza del 13 settembre 2018, Wind Tre e Vodafone Italia, C‑54/17 e C‑55/17, EU:C:2018:710, punto 51; sentenza del 20 settembre 2018, OTP Bank e OTP Faktoring, C‑51/17, EU:C:2018:750, punto 78.


33      Come precisato dalla Corte, con riferimento alla nozione di consumatore definita nella direttiva 2005/29, nella sentenza del 14 gennaio 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft, C‑304/08, EU:C:2010:12, punto 41.


34      Sentenza del 20 settembre 2017, Andriciuc e a., C‑186/16, EU:C:2017:703, punti 44, 45, 47 e 48.