Language of document : ECLI:EU:C:2019:359

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

EVGENI TANCHEV

föredraget den 2 maj 2019 (1)

Mål C39/18 P

Europeiska kommissionen

mot

NEX International Limited (tidigare Icap plc,

Icap Management Services Ltd och

Icap New Zealand Ltd)

”Överklagande – Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Sektorn för räntederivat i yen – Böter – Motiveringsskyldighet”






1.        Genom sitt överklagande yrkar Europeiska kommissionen att tribunalens dom i mål Icap plc m.fl./kommissionen(2) ska upphävas i den mån tribunalen ogiltigförklarade de böter som påfördes genom artikel 2 i kommissionens beslut om kartellmålet om räntederivat i yen (i vilket kommissionen ålade Icap plc, Icap Management Services Ltd och Icap New Zealand böter utan motstycke på nästan 15 miljoner euro för underlättande av kartellbildning).(3) Tribunalen bedömde att kommissionen i sitt beslut inte tillräckligt hade motiverat den metod som använts för att fastställa bötesbeloppen och ogiltigförklarade därför den del av beslutet där böterna fastställdes. Det ska påpekas att kommissionens metod inte utgjorde ett enkelt fastställande av ett schablonbelopp, utan var ett komplext test i fem steg som utformats för att beräkna böternas grundbelopp.

2.        I sitt överklagande framhåller kommissionen att tribunalen felaktigt har tillämpat domstolens rättspraxis på den motivering som krävs vid åläggande av böter.(4)

3.        Såsom jag kommer att redogöra för nedan anser jag att förevarande överklagan till stor del har avgjorts genom domstolens senaste dom av den 16 januari 2019, kommissionen/United Parcel Service (C‑265/17 P, EU:C:2019:23), (nedan kallad domen i målet UPS), i den mån domstolen genom den domen bifaller tribunalens synsätt i den överklagade domen.

I.      Bakgrund till tvisten och det angripna beslutet

4.        Av punkterna 1–21 i den överklagade domen framgår att NEX International Limited (tidigare Icap plc, Icap Management Services Ltd och Icap New Zealand Ltd) (nedan kallat NEX) ingår i ett tjänsteföretag som driver mäkleriverksamhet genom förmedling av muntliga och elektroniska nätverk och som även tillhandahåller efterhandelstjänster.

5.        I det angripna beslutet framhöll kommissionen att NEX hade gjort sig skyldigt till sex överträdelser av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet i samband med manipulation av interbankreferensräntorna London Interbank Offered Rate (LIBOR) och Tokyo Interbank Offered Rate (TIBOR) på marknaden för räntederivat i japanska yen. Kommissionen hade dessförinnan fastställt dessa överträdelser i sitt beslut C(2013) 8602 final av den 4 december 2013 om ett förfarande enligt artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet (ärende AT.39861 – Räntederivat i yen) som resulterade i åläggande av böter på nästan 670 miljoner euro (nedan kallat 2013 års beslut).

6.        Den 29 oktober 2013 inledde kommissionen ett överträdelseförfarande mot NEX.

7.        Den 12 november 2013 informerade NEX kommissionen om sin avsikt att inte delta i ett förlikningsförfarande.

8.        Den 4 februari 2015 antog kommissionen det angripna beslutet och ålade företaget sex bötesbelopp uppgående till sammanlagt 14 960 000 euro för att ha ”underlättat” sex överträdelser, nämligen:

–        ”UBS/RBS-överträdelsen 2007”, från den 14 augusti till den 1 november 2007,

–        ”UBS/RBS-överträdelsen 2008”, från den 28 augusti till den 3 november 2008,

–        ”UBS/DB-överträdelsen”, från den 22 maj till den 10 augusti 2009,

–        ”Citi/RBS-överträdelsen”, från den 3 mars till den 22 juni 2010,

–        ”Citi/DB-överträdelsen”, från den 7 april till den 7 juni 2010 och

–        ”Citi/UBS-överträdelsen”, från den 28 april till den 2 juni 2010.

9.        I punkterna 18–21 i den överklagade domen anges följande:

”18. Kommissionen erinrade inledningsvis om att böternas grundbelopp, enligt riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (EUT C 210, 2006, s. 2) (nedan kallade 2006 års riktlinjer), ska fastställas med hänsyn till det sammanhang i vilket överträdelsen har begåtts och, i synnerhet, till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. Den roll som varje deltagare har haft ska dessutom bedömas individuellt, med beaktande av eventuella försvårande eller förmildrande omständigheter (skäl 284 i det angripna beslutet).

19. Kommissionen påpekade att 2006 års riktlinjer endast gav begränsad vägledning om metoden för att beräkna böterna för medhjälparna. Eftersom NEX var en aktör som var verksam på marknaden för mäkleritjänster, och inte på marknaden för räntederivat, ansåg kommissionen att den inte kunde ersätta mäklararvodena med priserna för räntederivat i japanska yen, för att fastställa omsättningen och bestämma bötesbeloppet. Ett sådant ersättande skulle nämligen inte avspegla hur allvarlig överträdelsen var eller dess art. Kommissionen drog därav slutsatsen att artikel 37 i 2006 års riktlinjer skulle tillämpas, enligt vilken det är möjligt att avvika från riktlinjerna vid fastställandet av böternas grundbelopp (skäl 287 i det angripna beslutet).

20. Mot bakgrund av hur allvarliga de aktuella beteendena var och hur länge NEX hade deltagit i var och en av de sex aktuella överträdelserna, fastställde kommissionen, för var och en av dem, ett grundbelopp för böterna, nämligen 1 040 000 euro för UBS/RBS-överträdelsen 2007, 1 950 000 euro för UBS/RBS-överträdelsen 2008, 8 170 000 euro för UBS/DB-överträdelsen, 1 930 000 euro för Citi/RBS-överträdelsen, 1 150 000 euro för Citi/DB-överträdelsen och 720 000 euro för Citi/UBS-överträdelsen (skäl 296 i det angripna beslutet).

21. Såvitt avser fastställandet av det slutgiltiga bötesbeloppet konstaterade kommissionen att det inte förelåg någon försvårande eller förmildrande omständighet. Den noterade även att taket på 10 procent av årsomsättningen inte hade överskridits (skäl 299 i det angripna beslutet). I artikel 2 i det angripna beslutet ålades sökandena följaktligen böter med ett slutgiltigt belopp som motsvarade deras grundbelopp.”

II.    Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen

10.      Genom en ansökan som inkom till tribunalens kansli den 14 april 2015 överklagade NEX det angripna beslutet och yrkade att beslutet skulle ogiltigförklaras, alternativt att de ålagda bötesbeloppen skulle sänkas.

11.      NEX har åberopat sex grunder till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet. De fyra första grunderna handlar om lagenligheten av artikel 1 i det angripna beslutet med avseende på huruvida överträdelserna verkligen förelåg. Den femte och den sjätte grunden handlar om lagenligheten av artikel 2 i beslutet med avseende på de bötesbelopp som kommissionen ålagt för var och en av dessa överträdelser.

12.      I den överklagade domen ogiltigförklarades artikel 1 i det angripna beslutet delvis och artikel 2 helt.

13.      I punkt 91 i den överklagade domen avvisade tribunalen den första grunden med hänvisning till en felaktig tolkning av begreppet ”till syfte” att begränsa eller snedvrida konkurrensen, i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF.

14.      I punkterna 133–144 i den överklagade domen slog tribunalen fast att bevisningen för NEX deltagande i UBS/RBS-överträdelsen 2008 var otillräcklig. I punkt 145 i domen godtog tribunalen till viss del den andra grunden som avsåg en felaktig tillämpning av begreppet ”underlättande”, och ogiltigförklarade artikel 1b i det angripna beslutet.

15.      När det gäller den tredje grunden som avsåg att de ifrågavarande överträdelsernas varaktighet var felaktig fastslog tribunalen i punkt 252 i den överklagade domen att bevisningen som kommissionen hade åberopat för att fastställa varaktigheten av NEX deltagande i fyra av de fem återstående överträdelserna var otillräcklig och förklarade att grunden delvis var välmotiverad. Tribunalen ogiltigförklarade därför artikel 1a, 1d, 1e och 1f i det angripna beslutet.

16.      När det gäller den fjärde grunden fastslog tribunalen i punkt 269 i den överklagade domen att ”kommissionen vid antagandet av 2013 års beslut åsidosatte presumtionen att [NEX] var oskyldigt. Detta åsidosättande av oskuldspresumtionen vid antagandet av 2013 års beslut kan visserligen inte ha någon direkt inverkan på det angripna beslutets lagenlighet, med hänsyn till att de förfaranden som ledde till dessa två beslut är olika och självständiga”. I punkt 280 i den överklagade domen konstaterade tribunalen emellertid att talan inte kunde vinna bifall såvitt avsåg den fjärde grunden.

17.      I punkterna 286–299 i den överklagade domen förklarade tribunalen att den femte grunden (avseende fastställandet av bötesbeloppen) var välgrundad. Punkterna 292–299 i samma dom lyder enligt följande:

”292.      Det kan i förevarande fall först konstateras att de skäl på grundval av vilka kommissionen beslutade att avvika från den metod som anges i 2006 års riktlinjer, enligt punkt 37 i riktlinjerna, framgår av skäl 287 i det angripna beslutet. Dessa skäl består i att [NEX] inte var aktivt på marknaden för räntederivat i japanska yen och att beaktandet av försäljningsvärdet, nämligen mäklararvodena, därför inte avspeglade hur allvarliga de aktuella överträdelserna var eller deras art.

293.      Det kan dessutom konstateras att skäl 287 i det angripna beslutet emellertid inte närmare anger varför kommissionen gav företräde åt den alternativa metoden. Där lämnas endast en allmän försäkran om att grundbeloppen avspeglade hur allvarligt [NEX] deltagande i de aktuella överträdelserna var, hur länge deltagandet hade pågått och dess art samt kravet för att säkerställa att böterna hade en tillräckligt avskräckande verkan.

294.      Mot bakgrund av att skäl 287 i det angripna beslutet avfattats på detta sätt har det varken varit möjligt för sökandena att förstå huruvida den metod som kommissionen gett företräde är välgrundad eller för tribunalen att pröva metoden. En sådan otillräcklig motivering finns även i skälen 290–296 i beslutet vilka inte ger det minimum av upplysningar som skulle ha gjort det möjligt att förstå och kontrollera relevansen av kommissionens viktning och bedömning av de omständigheter som tagits i beaktande vid fastställandet av böternas grundbelopp, vilket strider mot den rättspraxis som anges i punkt 291 ovan.

295.      Det framgår av parternas skrivelser att frågan om den metod som kommissionen övervägde att tillämpa vid beräkningen av bötesbeloppen hade behandlats under en diskussion mellan parternas företrädare i det administrativa förfarandet. Även om motiveringen till en rättsakt som angripits ska bedömas utifrån det sammanhang i vilket den ingår, enligt den rättspraxis som anges i punkt 288 ovan, kan den omständigheten att det har förts sådana preliminära och informella diskussioner inte anses befria kommissionen från skyldigheten att, i det angripna beslutet, förklara den metod som den använt sig av för att fastställa storleken på de böter som ålagts.

296.      Kommissionen har i punkt 176 i svaromålet framhållit att det finns ett test i fem steg för att beräkna böternas grundbelopp. Det följer emellertid av den rättspraxis som anges i punkt 290 ovan att en sådan förklaring som ges i förfarandet vid tribunalen inte kan beaktas vid bedömningen av huruvida kommissionen har iakttagit sin motiveringsskyldighet.

297.      Av det ovan anförda följer att det angripna beslutet är otillräckligt motiverat vad gäller fastställandet av de böter som [NEX] ålagts för de aktuella överträdelserna.

298.      Talan ska följaktligen bifallas såvitt avser den femte grunden och artikel 2 i det angripna beslutet ogiltigförklaras i sin helhet, utan att tribunalen behöver pröva övriga invändningar som avser denna grund eller de invändningar som avser den sjätte grunden, vilken uteslutande gäller lagenligheten av nämnda artikel.

299.      Eftersom artikel 2 i det angripna beslutet ska ogiltigförklaras i sin helhet är det inte heller nödvändigt att pröva det ändringsyrkande som sökandena har framställt i andra hand.”

III. Prövning av överklagandet

A.      Sammanfattning av parternas argument

18.      Kommissionen anser att tribunalens resonemang vad gäller den femte grunden utgör flera grovt felaktiga rättstillämpningar som, om de godtogs, skulle påverka kommissionens möjlighet att fastställa lämpliga böter som är tillräckligt avskräckande.

19.      För det första påpekar kommissionen att tribunalen underlät att nämna de tillämpbara principerna i relevant rättspraxis. Tribunalen hänvisade inte till domen av den 22 oktober 2015, AC‑Treuhand/kommissionen (C‑194/14 P, EU:C:2015:717, punkterna 66–68) trots att denna dom utgör prejudikat vad gäller den motivering som krävs för att ålägga en aktör som har underlättat kartellbildning böter.

20.      Tribunalen underlät också att hänvisa till domen av den 28 januari 2016, Quimitécnica.com och de Mello/kommissionen (C‑415/14 P, ej publicerad, EU:C:2016:58, punkt 53). Av den domen framgår att motiveringen av kommissionens rättsakter måste bedömas med hänsyn till deras sammanhang, däribland utbytena som ägde rum före och efter antagandet av rättsakten i fråga. I förevarande fall delgav kommissionen NEX viss information som gällde beräkningen av böterna under och efter det administrativa förfarandet.

21.      För det andra hävdar kommissionen att, trots att det i den överklagade domen (punkterna 287–291) hänvisas till domstolens rättspraxis avseende motivering av böter, tolkas inte denna rättspraxis på ett korrekt sätt och den tillämpas inte heller i praktiken.

22.      I skäl 287 i det angripna beslutet anger kommissionen uttryckligen att grundbeloppen för de böter som NEX åläggs för sitt deltagande återspeglar deltagandets allvarlighet, varaktighet och dess art, samt kravet på att säkerställa att böterna hade en tillräckligt avskräckande verkan. Dessa uppgifter är tillräckliga vad avser motiveringen av kommissionens beslut,(5) och därför var upplysningar om de matematiska formlerna inte nödvändiga.

23.      Trots att tribunalen har hänvisat till att det av rättspraxis framgår att kommissionen inte är skyldig att ange en mer detaljerad förklaring eller avslöja de siffror som används vid beräkningen av bötesbeloppet, har den i förevarande fall, i punkt 291 i den överklagade domen, konstaterat att kommissionen inte har tillhandahållit detaljerad information om den tillämpade metoden. Kommissionen anser att detta resonemang är motsägelsefullt.

24.      Den rättspraxis som följer av domen i målet Chalkor, vilken tribunalen hänvisar till i punkt 291 i den överklagade domen, enligt vilken kommissionen måste förklara sin viktning och bedömning av de omständigheter som tagits i beaktande för grundbeloppet, kan inte tolkas så, att kommissionen är skyldig att ange de siffror som har använts vid beräkningen av böterna eller förklara sina interna beräkningar i detalj. Tribunalen krävde emellertid just detta och gjorde sig därmed skyldig till felaktig rättstillämpning.

25.      Enligt kommissionen är likheten mellan det angripna beslutet och beslutet om värmestabilisatorer (skäl 747–750) synnerligen påfallande.(6) Det beslutet låg till grund för domen i målet AC‑Treuhand (C‑194/14 P, EU:C:2015:717) där domstolen ansåg att motiveringen var tillräcklig.

26.      När det gäller punkterna 295 och 296 i den överklagade domen är de omständigheter som tribunalen åberopar inte tillräckliga för att fastställa att motiveringen för bötesbeloppen är bristfällig. Tribunalen erinrar i dessa punkter om att frågan gällande metoden för att beräkna bötesbeloppen diskuterades med NEX under det administrativa förfarandet och under själva förfarandet vid tribunalen (bland annat åberopade kommissionen i sin svarsinlaga det test i fem steg som utarbetats för att beräkna de grundläggande bötesbeloppen). Kommissionen anser att tribunalen felaktigt bedömde att dessa omständigheter inte kunde avhjälpa den otillräckliga motiveringen i fråga. Denna bedömning strider mot domstolens rättspraxis.(7)

27.      Anledningen till att kommissionen gjorde mer än sin skyldighet att ange en motivering och delgav NEX vissa delar i sin bötesberäkning (punkt 176 i svarsinlagan) var att NEX påstod sig ha behandlats annorlunda jämfört med företaget R.P. Martin som berördes av förlikningsbeslutet 2013 i samma mål om räntederivat i japanska yen, och som kommissionen också ansåg ha underlättat för vissa karteller som omfattades av det målet.

28.      I sitt svar förklarar kommissionen metoden som tillämpats för att beräkna bötesbeloppen. Som utgångspunkt användes samma faktorer för att bedöma allvarligheten av överträdelserna för samtliga berörda företag. Det förekom emellertid objektiva skillnader mellan R.P. Martin och NEX som behövde återspeglas i de belopp som ålades dessa aktörer. R.P. Martin fick beviljat en nedsättning av böterna på 25 procent. NEX ansökte inte om förmånlig behandling. R.P. Martin fick en förlikningsnedsättning på 10 procent. R.P. Martins globala omsättning år 2012 var 82 miljoner euro jämfört med 1 656 miljoner euro (NEX globala omsättning år 2013). R.P. Martins deltagande i överträdelsen varade i ungefär en månad medan NEX deltagande varade längre än två månader.

29.      Om domstolen beslutar att avgöra frågan om böterna anser kommissionen att en enkel metod som återspeglar de delar av den överklagade domen som ogiltigförklaras skulle vara att tillämpa en proportionell nedsättning av de ursprungliga bötesbeloppen som NEX ålades. Detta skulle exempelvis kunna ske genom att den nya varaktigheten för varje överträdelse uttrycks i dagar och delas med den ursprungliga varaktigheten i dagar.

30.      NEX försvarar däremot den överklagade domen och anser i huvudsak att överklagandet väcker en grundläggande fråga: Kan kommissionen använda sig av specifika och komplexa metoder och faktorer och samtidigt hävda att sådana metoder och faktorer inte finns och att ett enkelt schablonbelopp tillämpades? Själva ändamålet för motiveringsskyldigheten är ju att kommissionen ska sporras att förklara sitt beslut och att en domstolsprövning av dess tillvägagångssätt ska möjliggöras.

31.      I motsats till kommissionen anser NEX att det är uppenbart att de klargöranden som gjordes i målet AC‑Treuhand var mer omfattande och målspecifika än de allmänna och svepande förklaringar som anges i det angripna beslutet. I enkla ordalag skulle förklaringarna i det angripna beslutet kunna användas ”i befintligt skick” i praktiskt taget vilket bötesbeslut som helst som rör en aktör som har underlättat för kartellbildning, medan förklaringarna i beslutet om värmestabilisatorer skulle behöva justeras för att ta hänsyn till de olika ärendenas särskilda beskaffenhet. Framför allt skiljer sig omständigheterna i NEX fall vidare från de i målet AC‑Treuhand. I detta sistnämnda mål finns det visserligen inget som tyder på att kommissionen använde sig av en specifik och detaljerad metod för att komma fram till schablonbötesbeloppet på 348 000 euro och, i förlängningen, därför gjorde något annat än vad som angavs i motiveringen. Därmed finns det ingen konstaterad avvikelse mellan vad kommissionen faktiskt gjorde och vad den uppgav sig ha gjort.

32.      I NEX-målet medgav kommissionen däremot uttryckligen vid förfarandet inför tribunalen att den hade tillämpat en detaljerad metod med beaktande av specifika faktorer för att fastställa bötesbeloppen, men underlät att tillhandahålla NEX ytterligare information när den senare var i sådan ställning att den kunde utnyttja sin rätt till försvar. Kommissionen synes ha utgått från ett antal faktorer som den senare inte kunde redogöra för. Hade kommissionen tillämpat ett enkelt schablonbelopp med hänsyn till grundläggande konstaterade omständigheter skulle den inte ha kommit fram till ett bötesbelopp för NEX som var 22 gånger högre än bötesbeloppet som R.P. Martin ålades, vilket kommissionen uppgav hade behandlats på samma sätt som NEX.

33.      De omständigheter som enligt kommissionen skiljer R.P. Martins situation från NEX situation, innebär inte att det kan uteslutas att en ojämlik behandling har förekommit. När det gäller varaktigheten konstaterades det att R.P. Martin hade underlättat överträdelser mellan den 29 juni 2009 och den 10 augusti 2009, det vill säga under 43 dagar. NEX konstaterades ha underlättat överträdelser mellan den 22 maj 2009 och den 10 augusti 2009, det vill säga under 81 dagar. Med beaktande av skillnaden i varaktighet skulle det kunna antas att R.P. Martins bötesbelopp borde ha uppgått till 716 000 euro om varaktigheten hade varit densamma som för NEX. Detta är den fjärde skillnaden som kommissionen åberopar.

B.      Bedömning

1.      Inledande anmärkningar

34.      Tribunalen ansåg att det inte räcker att nämna allvarligheten, varaktigheten och arten av ett deltagande i en överträdelse i en situation där kommissionen frångår sina egna riktlinjer för att fastställa böter.

35.      Under förfarandet vid tribunalen uppgav kommissionen att den i själva verket hade använt sig av en komplex metod för att beräkna de böter som NEX skulle åläggas. Med tanke på att kommissionen inte hade avslöjat denna metod under de administrativa förfarandena kunde inte NEX bestrida den och tribunalen kunde inte genomföra en ändamålsenlig domstolsprövning.

36.      Kommissionen har till stöd för sin överklagan åberopat en enda grund enligt vilken kommissionen bestrider tribunalens synsätt och anser att det negativt skulle påverka dess möjlighet att fastställa adekvata bötesbelopp (särskilt i ärenden som gäller aktörer som underlättar för karteller) som är tillräckligt avskräckande. Kommissionen insisterar särskilt på de påstådda skillnaderna mellan prövningen i tribunalens överklagade dom och domstolens dom i målet AC‑Treuhand (C‑194/14 P, EU:C:2015:717).

37.      NEX försvarar tillvägagångssättet i den överklagade domen och söker motivera det genom att peka på dess praktiska konsekvenser. Eftersom NEX inte var medvetet om metoden/kriterierna som kommissionen använde, anser sig NEX ha utsatts för ojämlik behandling i förhållande till en annan aktör som underlättade för samma kartell (R.P. Martin). Med tanke på att kommissionen har hållit den metod och de kriterier den åberopar hemliga menar NEX även att kommissionen även har undanhållit NEX möjligheten att bestrida dessa kriterier.

38.      För det första föreligger väsentliga skillnader mellan detta mål och det mål som ledde till domen i målet AC‑Treuhand (C‑194/14 P, EU:C:2015:717) som åberopas av kommissionen.

39.      I det senare målet fanns det endast en aktör som underlättade kartellbildning. Kommissionen, som inte behövde ta hänsyn till någon risk för ojämlik behandling (mellan aktörer), fastställde böterna schablonmässigt.

40.      I förevarande mål finns dock två aktörer. Kommissionen hävdar (”försäkrar domstolen”) att den tillämpade en enkel metod för att beräkna beloppet för aktörernas respektive böter, men nekar till att avslöja någon närmare information utan åberopar enbart domen i målet AC‑Treuhand (C‑194/14 P, EU:C:2015:717).

41.      Kommissionens åberopande av domen i målet AC‑Treuhand är dessutom inte övertygande. Även om det i den domen fastställs att det inte finns någon skyldighet att tillhandahålla någon mer detaljerad förklaring eller information om siffrorna som använts vid beräkningen av bötesbeloppen, framgår det fortfarande tydligt av domstolens rättspraxis att kommissionen ändå måste förklara sin viktning och bedömning av faktorerna som den har tagit hänsyn till när den fastställde bötesbeloppen (och det är domstolens skyldighet att på eget initiativ kontrollera att en sådan motivering har lämnats) – särskilt av den prejudicerande domen av den 8 december 2011, Chalkor/kommissionen (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punkt 61).

42.      Hur skulle domstolarna annars kunna genomföra en ändamålsenlig domstolsprövning och kontrollera, utifrån motiveringen som angetts i kommissionens beslut (snarare än enbart utifrån kommissionens ”försäkran”), huruvida ett visst företag enligt kommissionens bötesberäkning och tillämpade kriterier befann sig i en liknande eller annorlunda situation jämfört med de andra berörda företagen, och kontrollera huruvida kommissionen har iakttagit principen om likabehandling – vilket domstolen ombeds göra i det aktuella målet?

43.      I detta avseende har tribunalen tillämpat domstolens rättspraxis från målet Chalkor på ett korrekt sätt, inte bara i den överklagade domen (andra avdelningen i utökad sammansättning) utan även exempelvis i dom av den 13 december 2016, Printeos m.fl./kommissionen, T‑95/15, EU:T:2016:722 (fjärde avdelningen i utökad sammansättning), och dom av den 28 mars 2019, Pometon/kommissionen, T‑433/16, EU:T:2019:201 (tredje avdelningen i utökad sammansättning). Vad gäller dessa två sistnämnda domarna har kommissionen inte överklagat den första och har inte heller inkommit med något överklagande ännu vad avser den senare.

44.      Jag skulle vilja erinra om att tribunalen så tidigt som 1995 underströk att det är ”önskvärt att företagen – för att bedöma sin ställning med [full] vetskap om saken – enligt det system som kommissionen anser vara lämpligt, i detalj skulle kunna få kännedom om sättet att beräkna beloppet av de böter som har ålagts dem utan att för den skull vara tvungna att väcka talan mot kommissionens beslut – vilket skulle strida mot principen om god förvaltning”.(8)

45.      I det kända målet om cementkartellen(9) angav tribunalen vidare på ett förutseende sätt att ”[d]et förhåller sig på det sättet i ännu större utsträckning när, som i förevarande fall, kommissionen har använt utförliga räkneformler för att beräkna bötesbeloppen. I ett sådant fall är det önskvärt att de berörda företagen, och i förekommande fall förstainstansrätten, skall kunna kontrollera att den metod som använts och de etapper som kommissionen följt är korrekta och förenliga med de bestämmelser och principer som är tillämpliga i fråga om böter, och i synnerhet med icke-diskrimineringsprincipen”.

46.      Även om tribunalen godtog motiveringen som kommissionen angav i efterhand och betraktade den som tillfredsställande under det rättsliga förfarandet – är det fortfarande möjligt att hålla med kommissionen i detta fall och godta en sådan lösning i ett nutida sammanhang för förfaranden, vilket är mottagligare för rätten till försvar?

47.      Jag anser inte att så är fallet.(10)

48.      Som jag kommer att förklara nedan anser jag att det aktuella överklagandet till stor del har avgjorts genom domen i målet UPS som meddelades den 16 januari 2019.

2.      Domen i målet UPS

49.      Det är inledningsvis av betydelse att dra en parallell till domen i målet UPS. Vid det muntliga förfarandet sökte kommissionen lyfta fram argumentet att den domen inte är relevant då det handlar om ett koncentrationsärende som inte behandlar fastställandet av böter eller rätten till försvar. Detta resonemang är emellertid inte övertygande.

50.      I målet UPS underlät kommissionen, på ett liknande sätt som i det aktuella fallet, att under det administrativa förfarandet redogöra för en viss metod som spelade en avgörande roll i dess beslut (i målet UPS handlade det om en metod som tillämpades för att bedöma en koncentration).

51.      I den domen erinrade domstolen om att när kommissionen avser grunda sitt beslut på ekonometriska modeller måste de anmälande parterna få möjlighet att yttra sig i detta avseende.

52.      Den metod som dessa modeller grundar sig på ska vara så objektiv som möjligt för att inte föregripa resultatet av denna analys i den ena eller andra riktningen. Dessa faktorer bidrar därför till att kommissionens beslut blir opartiska och håller hög kvalitet, vilket slutligen ligger till grund för det förtroende som medborgarna och företagen känner för legitimiteten i EU:s förfarande för kontroll av företagskoncentrationer.

53.      Offentliggörande av dessa modeller och de metodologiska val som ligger till grund för utvecklingen av dem är desto mer nödvändigt, eftersom det bidrar till att förfarandet blir skäligt i enlighet med principen om god förvaltningssed i artikel 41 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.

54.      Enligt domen i målet UPS är kommissionen skyldig att förena behovet av skyndsamhet som kännetecknar den allmänna systematiken i förordningen om kontroll av företagskoncentrationer med iakttagandet av rätten till försvar. Detta iakttagande innebär emellertid inte att kommissionen, efter det att meddelandet om invändningar har tillkännagetts, kan ändra det väsentliga i en ekonometrisk modell som den har för avsikt att lägga till grund för sina invändningar, utan att meddela denna ändring till de berörda företagen och ge dem möjlighet att yttra sig i detta avseende.

55.      Därmed konstaterade domstolen i domen i målet UPS att tribunalen inte hade gjort en felaktig rättstillämpning när den fastställde att kommissionen inte kunde hävda att det inte förelåg någon skyldighet att meddela den slutgiltiga ekonometriska analysmodellen för klaganden före antagandet av det berörda beslutet.

56.      Här är det särskilt relevant att hänvisa till punkt 31 i domen i målet UPS, där domstolen fastslog att ”rätten till försvar iakttas innan beslut fattas om kontroll av företagskoncentrationer fordrar … att de anmälande parterna får tillfälle att på ett ändamålsenligt sätt framföra sina synpunkter på huruvida de omständigheter verkligen föreligger och är relevanta som kommissionen har för avsikt att lägga till grund för sitt beslut” (min kursivering).

57.      Såsom klargörs nedan är detta precis vad kommissionen underlät att säkerställa både i målet UPS och i förevarande mål.

3.      Förevarande mål som en variation av målet UPS

58.      Målet UPS handlade om en företagskoncentration och domstolen påpekade att den ekonometriska modellen, som inte tillkännagavs av kommissionen i dess slutgiltiga form, var en betydelsefull del när det gällde kommissionens beslut.(11) På samma sätt var det test i fem steg som kommissionen använde för att fastställa böterna i det aktuella målet viktigt och borde ha meddelats (det vill säga åtminstone i den utsträckning som kommissionen kan förklara viktningen och bedömningen av de övervägda faktorerna på ett lämpligt sätt).(12)

59.      Såsom domstolen erinrade om i punkt 28 i domen i målet UPS utgör den omständigheten att ”rätten till försvar iakttas … en allmän princip i unionsrätten som är tillämplig så snart administrationen avser att vidta en åtgärd gentemot en person som går denne emot”.

60.      Samma allmänna princip ledde tribunalen till att ogiltigförklara det angripna beslutet (i förevarande fall) i detta avseende.

61.      Det är intressant att påpeka att kommissionen i målet UPS försökte argumentera för att ändringar i ekonometriska modeller kan likställas med interna handlingar som inte omfattas av rätten till tillgång till handlingar (punkt 35 i domen i målet UPS).

62.      Domstolen avvisade det argumentet.

63.      Återigen försöker kommissionen, i det aktuella målet, argumentera för att metoden som använts för att beräkna bötesbeloppen inte utgör något annat än en intern beräkning som inte bör tillkännages den aktör som berörs av beslutet.

64.      Jag anser att detta argument inte kan godtas av samma anledning som i domen i målet UPS. Såsom NEX har påpekat omfattar dessutom inte informationen som meddelades i punkt 176 i svaromålet i första instans siffror eller beräkningar. Kommissionen medger enbart att ett komplext test i fem steg har utarbetats för att beräkna de grundläggande bötesbeloppen i stället för att tillämpa ett schablonbelopp.

65.      I överklagandet hävdas i huvudsak att kommissionen har angett sina motiveringar i tillräckligt stor utsträckning genom att ange (ganska otydliga) faktorer som beaktades för att fastställa hur allvarligt NEX deltagande i överträdelserna var, hur länge deltagandet varade och dess art. Kommissionen påstår att detta ligger i linje med domen i målet AC‑Treuhand, (C‑194/14, EU:C:2015:717). Kommissionen hävdar dessutom att det inte förelåg någon skyldighet att tillhandahålla de förklaringar av metoden som hänvisas till i punkt 295 i den överklagade domen utan tillhandahöll ytterligare klargöranden som ändå bör beaktas under domstolsförfarandet.

66.      För det första har jag redan förklarat att det föreligger stora skillnader mellan målet AC‑Treuhand och det aktuella målet samt varför domstolens rättspraxis i sig inte bör medföra någon ändring av förevarande prövning (se punkt 38 och följande i detta förslag till avgörande).

67.      För det andra kan kommissionens argument under alla omständigheter inte godtas.

68.      Till skillnad från situationen i målet AC‑Treuhand är det i det aktuella målet ostridigt att kommissionen inte enbart genomförde en enkel prövning av ”allvarligheten”, ”varaktigheten” och ”arten” av NEX handlingar för att komma fram till ett visst schablonbelopp. I stället använde kommissionen en komplex metod för att fastställa böterna, som egentligen dolde sig bakom de otydliga och allmänna hänvisningarna i meddelandet om invändningar och det angripna beslutet.

69.      Såsom tribunalen noterar i punkt 296 i den överklagade domen har ”kommissionen (…) framhållit att det finns ett test i fem steg för att beräkna böternas grundbelopp” i sitt svaromål i första instans och som den uppger sig ha tillämpat i målet. Kommissionen medger dessutom att detta test i fem steg har nämnts för NEX under ett förlikningsmöte i oktober 2013. När NEX tog emot meddelandet om invändningar i juni 2014 och fick möjligheten att utöva sin rätt till försvar förklarades dock inte metoden som kommissionen hade angett i oktober 2013. Dessutom vägrade kommissionen vid ett flertal tillfällen att bekräfta eller förneka om den verkligen hade för avsikt att använda denna metod och fortsatte i stället att insistera på att den skulle fastställa ett ospecificerat ”schablonbelopp” baserat på överträdelsens ”allvarlighet, varaktighet och art”.

70.      Härav framgår att det var först under domstolsförfarandet (det vill säga i punkt 176 i kommissionens svaromål i första instans) som kommissionen till slut medgav att den i själva verket hade tillämpat en komplex metod vid fastställandet av bötesbeloppen för NEX. Även om kommissionen var noggrann med att påpeka att detta medgivande ”inte krävs” säger domstolens rättspraxis något annat.(13)

71.      Även om NEX har fog för sin uppfattning att kommissionen inte är ”skyldig att redovisa de sifferuppgifter som använts vid beräkningen av böterna”(14), är kommissionen fortfarande förpliktigad att redogöra för de faktorer den använde för att fastställa böterna.

72.      Såsom tribunalen med fog har fastslagit, i punkt 293 i den överklagade domen, kan kommissionen nämligen inte nöja sig med att lämna ”en allmän försäkran om att grundbeloppen avspeglade hur allvarligt [NEX] deltagande i de aktuella överträdelserna var, hur länge deltagandet hade pågått och dess art”. Om ett sådant tillvägagångssätt godtogs skulle inte företag ha möjlighet att ifrågasätta kommissionens tillvägagångssätt och domstolen skulle inte heller kunna pröva det.

73.      I detta avseende hänvisade tribunalen, i punkt 289 i den överklagade domen, till domstolens rättspraxis i följande ordalag: ”När kommissionen beslutar att avvika från den allmänna metod som anges i 2006 års riktlinjer, genom vilka den själv begränsat sitt utrymme för skönsmässig bedömning beträffande fastställande av böter genom att, såsom i förevarande fall, hänvisa till punkt 37 i riktlinjerna, gör sig dessa krav på motivering gällande i än högre grad … . [R]iktlinjerna anger vägledande förhållningsregler för vilken praxis som ska följas och som kommissionen i ett enskilt fall inte får avvika från utan att ange skäl som är förenliga med bland annat likabehandlingsprincipen … . Denna motivering ska vara desto mer exakt, då punkt 37 i riktlinjerna begränsas till en vag hänvisning till att ’omständigheterna i ett enskilt ärende kräver det’ och således ger kommissionen ett stort utrymme för skönsmässig bedömning för att göra en exceptionell justering av grundbeloppen för de berörda företagens böter. I ett sådant fall är det nämligen av än mer grundläggande betydelse att kommissionen iakttar de garantier som unionens rättsordning medför inom ramen för de administrativa förfarandena och däribland motiveringsskyldigheten.”

74.      I punkt 291 i den överklagade domen erinrar tribunalen vidare om domstolens rättspraxis på följande sätt: ”När det gäller ett beslut genom vilket böter åläggs, är kommissionen skyldig att lämna en motivering, som bland annat ska avse bötesbeloppet och den metod som använts vid beräkningen av detta … . Det ankommer på kommissionen att i sitt beslut ange de omständigheter på grundval av vilka den har kunnat bedöma hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått. Den är emellertid inte skyldig att däri ge en mer ingående redogörelse eller ange de sifferuppgifter som använts vid beräkningen av böterna … . Kommissionen ska dock förklara sin viktning och bedömning av de omständigheter som tagits i beaktande” (min kursivering).

75.      I punkt 292 i den överklagade domen förklaras varför kommissionen i förevarande fall beslutade att avvika från metoden som anges i 2006 års riktlinjer genom att tillämpa punkt 37 i dessa.

76.      I punkt 293 i den överklagade domen anges följande: ”Det kan dessutom konstateras att skäl 287 i det angripna beslutet emellertid inte närmare anger varför kommissionen gav företräde åt den alternativa metoden. Där lämnas endast en allmän försäkran om att grundbeloppen avspeglade hur allvarligt [NEX] deltagande i de aktuella överträdelserna var, hur länge deltagandet hade pågått och dess art samt kravet för att säkerställa att böterna hade en tillräckligt avskräckande verkan.” Kommissionen försökte faktiskt motivera sitt felaktiga synsätt genom att upprepa samma allmänna försäkran vid den muntliga förhandlingen vid domstolen.(15)

77.      Därför kan jag inte annat än att hålla med tribunalens bedömning i punkt 294 i den överklagade domen att ”[m]ot bakgrund av att skäl 287 i det angripna beslutet avfattats på detta sätt har det varken varit möjligt för [NEX] att förstå huruvida den metod som kommissionen gett företräde är välgrundad eller för tribunalen att pröva metoden. En sådan otillräcklig motivering finns även i skälen 290–296 i beslutet vilka inte ger det minimum av upplysningar som skulle ha gjort det möjligt att förstå och kontrollera relevansen av kommissionens viktning och bedömning av de omständigheter som tagits i beaktande vid fastställandet av böternas grundbelopp, vilket strider mot den rättspraxis som anges i punkt 291 [i den överklagade domen]”.(16)

78.      Dessutom har tribunalen inte gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fastslog att även ”om motiveringen till en rättsakt som angripits ska bedömas utifrån det sammanhang i vilket den ingår … kan den omständigheten att det har förts sådana preliminära och informella diskussioner [med NEX] inte anses befria kommissionen från skyldigheten att, i det angripna beslutet, förklara den metod som den använt sig av för att fastställa storleken på de böter som ålagts” (punkt 295 i den överklagade domen).

79.      Tribunalen har även haft fog för sin bedömning, i punkt 296 i den överklagade domen, att kommissionen ”har i punkt 176 i svaromålet [i första instans], framhållit att det finns ett test i fem steg för att beräkna böternas grundbelopp. Det följer emellertid av den rättspraxis som anges … att en sådan förklaring som ges i förfarandet vid tribunalen inte kan beaktas vid bedömningen av huruvida kommissionen har iakttagit sin motiveringsskyldighet”.

80.      I detta hänseende ska det erinras om att kommissionens argument, enligt vilket tribunalens synsätt skulle ha negativa effekter på kommissionens möjlighet att fastställa adekvata bötesbelopp som är tillräckligt avskräckande, inte är övertygande.

81.      Såsom ovan angetts måste kommissionen bland annat förklara viktningen och bedömningen av de faktorer som har beaktats och jag kan inte se hur det skulle påverka kommissionens möjlighet att fastställa adekvata bötesbelopp och/eller uppnå en tillräckligt avskräckande effekt.

82.      Detta är synnerligen oumbärligt i ett mål som detta där det, till skillnad från situationen i målet AC‑Treuhand, finns två aktörer och det föreligger en risk att kommissionen kan ha åsidosatt likabehandlingsprincipen när den fastställde bötesbeloppen för R.P. Martin och NEX.

83.      Vid den muntliga förhandlingen vidhöll kommissionen att det inte förekom någon diskriminering i detta mål när det gällde bötesbeloppen ”då den tillämpade samma metod för fastställande av böter för båda aktörer”.

84.      Bortsett från den omständigheten att domstolarna inte har möjlighet att pröva denna metod om den hemlighålls bör det även påpekas att ett diskriminerande resultat inte kan uteslutas på grund av att samma metod tillämpas på två olika situationer, särskilt om metoden utgår från ett diskriminerande kriterium. Det bör erinras om att diskriminering ofta är resultatet av att samma kriterium har tillämpats på situationer som inte kan jämställas. ”Principen om likabehandling” och ”principen om icke-diskriminering” är enbart två etiketter för en enda allmän princip inom EU-rätten som förbjuder behandling av två liknande situationer på olika sätt och behandling av olika situationer på samma sätt såvida det inte finns objektiva skäl för en sådan behandling.(17)

85.      Det är tydligt att varken NEX eller tribunalen (och i sin tur domstolen), utifrån den allmänna och otydliga information som anges i det aktuella målet, kan bedöma metoden eller frågan om kommissionen har åsidosatt principen om likabehandling.

86.      Detta står i skarp kontrast till kraven i rättspraxis, nämligen att principen om rätten till försvar är att en person som är adressat för ett beslut som påtagligt påverkar hans eller hennes intressen ska ges möjlighet att på ett meningsfullt sätt framföra sina synpunkter med avseende på samtliga de uppgifter som myndigheten avser att lägga till grund för sitt beslut.(18)

87.      I likhet med den ekonometriska modellen som tas upp i domen i målet UPS utgör metoden för att beräkna bötesbelopp för en aktör, såsom den i detta mål, utan tvekan en sådan viktig uppgift som kommissionen har baserat sitt beslut på.

88.      Såsom domstolen fastställde i domen i målet UPS är ”offentliggörande av dessa modeller och metodologiska val som ligger till grund [för] utvecklingen av dem (…) desto mer nödvändigt, eftersom det … bidrar till att förfarandet blir skäligt i enlighet med principen om god förvaltningssed i artikel 41 i [stadgan]”.

89.      Det är tydligt att samma överväganden blir tillämpliga i förevarande fall vad gäller beräkningen av bötesbeloppen, inte minst i sådana fall där kommissionen avviker från sina riktlinjer om fastställande av böter.

90.      Detta får särskilt stor betydelse i sådana situationer där en aktör som har underlättat för kartellbildning annars, i slutändan, skulle få en sämre situation än ett riktigt kartellföretag med avseende på lämpligheten av kommissionens beslut och möjligheten för domstolen att pröva detta. Detta skulle stå i strid med väletablerad rättspraxis(19) i vilken domstolen har fastställt att riktlinjerna ”anger vägledande förhållningsregler för vilken praxis som ska följas och som myndigheten i ett enskilt fall inte får avvika från utan att ange skäl som är förenliga med bland annat likabehandlingsprincipen”.

91.      Av ovanstående överväganden följer att tribunalen inte har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning när den, i punkt 297 i den överklagade domen, slog fast att det angripna beslutet är otillräckligt motiverat vad gäller fastställandet av de böter som NEX ålagts för de aktuella överträdelserna.

92.      Grunden ska därför underkännas som ogrundad och överklagandet ogillas.

IV.    Förslag till avgörande

93.      Av dessa skäl föreslår jag att domstolen ska:

1) ogilla överklagandet, och

2) förplikta Europeiska kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.


1      Originalspråk: engelska.


2      Dom av den 10 november 2017, Icap m.fl./kommissionen (T-180/15, EU:T:2017:795).


3      Kommissionens beslut C(2015) 432 final av den 4 februari 2015 om ett förfarande enligt artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet (ärende AT.39861 – Räntederivat i yen), (nedan kallat det angripna beslutet).


4      Särskilt vad gäller domen av den 22 oktober 2015, AC‑Treuhand/kommissionen (C‑194/14 P, EU:C:2015:717, punkt 66–68).


5      Kommissionen åberopar dom av den 16 november 2000, Sarrió/kommissionen (C‑291/98 P, EU:C:2000:631, punkt 78), dom av den 2 oktober 2003, Aristrain/kommissionen (C‑196/99 P, EU:C:2003:529, punkt 56) och dom av den 22 oktober 2015, AC‑Treuhand/kommissionen (C‑194/14 P, EU:C:2015:717, punkt 68).


6      Kommissionens beslut C(2009) 8682 final av den 11 november 2009 om ett förfarande enligt artikel 81 [EG] och artikel 53 i EES-avtalet (COMP/38589 – Värmestabilisatorer).


7      Dom av den 28 januari 2016, Quimitécnica.com och de Mello/kommissionen (C‑415/14 P, ej publicerad, EU:C:2016:58, punkt 53).


8      Dom av den 6 april 1995, Trefilunion/kommissionen (T-148/89, EU:T:1995:68, punkt 142).


9      Dom av den 15 mars 2000, Cimenteries CBR m.fl./kommissionen (T-25/95, T-26/95, T-30/95–T-32/95, T-34/95–T-39/95, T-42/95–T-46/95, T-48/95, T-50/95–T-65/95, T-68/95–T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 och T-104/95, EU:T:2000:77, punkt 4735).


10      Se punkt 79 i detta förslag till avgörande.


11      En viss parallell kan även dras till den stora avdelningens dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2017:632). I det målet bekräftade tribunalen att kommissionens argument enligt vilket lojalitetsrabatter som ges av ett företag i dominerande ställning till sin natur hade konkurrensbegränsande förmåga vilket innebar att det saknades skäl att analysera samtliga omständigheter i ärendet, bland annat utifrån lika-effektiv-konkurrent-testet (AEC‑test). Domstolen framhöll emellertid att, även om kommissionen hade understrukit att rabatterna i fråga till sin natur hade förmåga att begränsa konkurrensen, hade den ändå genomfört en grundlig prövning av dessa omständigheter i målet i sitt beslut. Utifrån denna bedömning angav kommissionen att en lika effektiv konkurrent borde ha tillämpat priser som inte var hållbara och att det aktuella rabattsystemet var ägnat att eliminera en sådan konkurrent. Lika-effektiv-konkurrent-testet hade således en reell betydelse för kommissionens bedömning av om det aktuella rabattsystemet kunde få till följd att lika effektiva konkurrenter eliminerades från marknaden. Domstolen framhöll därför att tribunalen var skyldig att undersöka alla Intels argument beträffande testet, vilket tribunalen inte hade gjort. Domstolen upphävde därför tribunalens dom på grund av denna brist i prövningen av huruvida rabatterna i fråga var ägnade att begränsa konkurrensen.


12      Se punkt 74 i detta förslag till avgörande.


13      Se punkt 77 samt fotnot 16 i detta förslag till avgörande.


14      Dom av den 22 oktober 2015, AC‑Treuhand/kommissionen(C‑194/14 P, EU:C:2015:717, punkt 68).


15      Det resultat kommissionen önskar är att denna beräkning av bötesbelopp skulle bli som ett Coca-Cola-recept, som parterna och EU-domstolarna kan njuta av och ”avsmaka”, men de förväntas godta att det hålls hemligt och lita på kommissionens ”försäkran” om att det har tillämpats korrekt utan diskriminering i ett mål som detta, där det finns en risk för ojämlik behandling mellan två aktörer som underlättat för kartellbildning.


16      Dom av den 27 september 2006, Jungbunzlauer/kommissionen (T-43/02, EU:T:2006:270, punkt 91), dom av den 13 juli 2011, Schindler Holding m.fl./kommissionen (T-138/07, EU:T:2011:362, punkt 243), och dom av den 8 december 2011 (Chalkor/kommissionen, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punkt 61).


17      Se, bland annat, dom av den 12 december 2002, Rodríguez Caballero (C‑442/00, EU:C:2002:752, punkt 32 och där angiven rättspraxis.


18      Dom av den 24 oktober 1996, kommissionen/Lisrestal m.fl. (C‑32/95 P, EU:C:1996:402, punkt 21), dom av den 22 oktober 2013, Sabou (C‑276/12, EU:C:2013:678, punkt 38), och dom av den 14 juni 2016, Marchiani/parlamentet (C‑566/14 P, EU:C:2016:437, punkt 51) samt förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet UPS (C‑265/17 P, EU:C:2018:628, punkt 38).


19      Till exempel dom av den 11 juli 2013, Ziegler/kommissionen (C‑439/11 P, EU:C:2013:513, punkt 60).