Language of document : ECLI:EU:C:2019:450

Foreløbig udgave

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

M. BOBEK

fremsat den 23. maj 2019(1)

Sag C-703/17

Adelheid Krah

mod

Universität Wien

(anmodning om præjudiciel afgørelse fra Oberlandesgericht Wien (den øverste regionale domstol i Wien, Østrig))

»Præjudiciel forelæggelse – arbejdskraftens frie bevægelighed – senior lecturers/postdoc – loft på fire år for anerkendelse ved ansættelse af tidligere erfaring af relevans for tjenesten – anciennitetsbaseret aflønningsordning – anciennitet optjent alene hos samme arbejdsgiver – begrebet hindring for den frie bevægelighed – begrundelse – proportionalitet«






I.      Indledning

1.        Dr. Adelheid Krah (herefter »sagsøgeren i hovedsagen«) er senior lecturer/postdoc ved Universität Wien. I henhold til Universität Wiens interne bestemmelser blev der ved hendes ansættelse kun anerkendt fire års tidligere erhvervserfaring med henblik på hendes indplacering i den relevante kategori for akademisk personale.

2.        Universität Wien (herefter »sagsøgte i hovedsagen«) har fastsat to måder, hvorpå der kan tages hensyn til erfaring hos senior lecturers/postdoc med henblik på aflønning. For det første kan der ved ansættelse højst tages hensyn til fire års relevant faglig tidligere beskæftigelse tilbagelagt ved Universität Wien eller enhver anden arbejdsgiver med hjemsted i Østrig eller i en anden EU-medlemsstat. For det andet øges den anciennitet, der erhverves ved Universität Wien, når ansættelsen er trådt i kraft. Det giver akademisk personale mulighed for med regelmæssige mellemrum på otte år gradvist at rykke op fra ét løntrin til et andet inden for den samme lønklasse.

3.         Ifølge sagsøgeren i hovedsagen er loftet for anerkendelse af tidligere erhvervserfaring ved ansættelse udtryk for forskelsbehandling over for arbejdstagere, der kommer fra andre medlemsstater. Den anciennitetsbaserede lønudvikling vil nødvendigvis favorisere akademiske medarbejdere, der altid har arbejdet for det samme østrigske universitet, altså primært østrigske statsborgere.

4.        I den foreliggende sag opfordres Domstolen til endnu en gang at undersøge retspraksis for de ydre grænser for arbejdskraftens frie bevægelighed og udtrykkeligt gøre rede for den tilgrundliggende logik. Kan en national bestemmelse, som er neutral i sin udformning, idet den ikke er udtryk for direkte forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, og som tilsyneladende har lige så neutrale følger, da der ikke er fastslået nogen indirekte forskelsbehandling, stadig udgøre en hindring for den frie bevægelighed? Etablerer hindringen og tilgangen, hvor adgangen til jobmarkedet gøres mindre attraktiv, en fuldgyldig tredje kategori i retspraksis om arbejdskraftens frie bevægelighed, som udløses, uanset om der er tale om forskelsbehandling? Vil enhver national bestemmelse, der kunne gøre den frie bevægelighed mindre attraktiv for en arbejdstager, falde ind under artikel 45 TEUF?

II.    Retsforskrifter

A.      EU-retten

5.        Artikel 45 TEUF har følgende ordlyd:

»1.      Arbejdskraftens frie bevægelighed sikres inden for Unionen.

2.      Den forudsætter afskaffelse af enhver i nationaliteten begrundet forskelsbehandling af medlemsstaternes arbejdstagere, for så vidt angår beskæftigelse, aflønning og øvrige arbejdsvilkår.

3.      Med forbehold af de begrænsninger, der retfærdiggøres af hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed, indebærer den retten til:

[…]

c)      at tage ophold i en af medlemsstaterne for der at have beskæftigelse i henhold til de ved lov eller administrativt fastsatte bestemmelser, der gælder for indenlandske arbejdstageres beskæftigelse

[…]«

6.        Artikel 7, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 492/2011 af 5. april 2011 om arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Unionen (2) har følgende ordlyd:

»En arbejdstager, der er statsborger i en medlemsstat, må ikke på grund af sin nationalitet behandles anderledes på de øvrige medlemsstaters område end indenlandske arbejdstagere med hensyn til beskæftigelses- og arbejdsvilkår, navnlig for så vidt angår aflønning, afskedigelse og, i tilfælde af arbejdsløshed, genoptagelse af beskæftigelse i faget eller genansættelse.«

B.      Østrigsk ret

7.        § 47, stk. 1, i Rahmenkollektivvertrag für ArbeitnehmerInnen an Universitäten (rammeoverenskomsten for universitetsansatte) af 15. februar 2011 (herefter »rammeoverenskomsten«) med titlen »indplacering af universitetspersonale, naturvidenskab/humaniora« bestemmer følgende:

»Alle ansatte som defineret i § 5, stk. 2, nr. 1, henføres til stillingskategori A-C i overensstemmelse med arten af de opgaver, der er aftalt i ansættelseskontrakten.«

8.        § 48 omhandler ordningen for stillingskategorier for universitetets personale inden for naturvidenskab og humaniora. Den lyder som følger:

»Stillingskategori A1: universitetsprofessorer, der er udpeget efter en ansættelsesprocedure [...]

Stillingskategori A2: medarbejdere inden for naturvidenskab/humaniora, med hvem der er indgået en kvalifikationsaftale

Stillingskategori B: universitetsassistenter, seniorforskere (naturvidenskab), seniorforskere (humaniora), senior lecturers, projektmedarbejdere (§ 28) efter afslutning af et master- eller ph.d.-studieprogram af relevans for beskæftigelsen, lektorer. Stillingskategorien omfatter lønklasse B1 og B2. Universitetsassistenter, seniorforskere (naturvidenskab), seniorforskere (humaniora), senior lecturers og projektmedarbejdere [...] indplaceres i lønklasse B1, lektorer indplaceres i lønklasse B2.

Stillingskategori C: studentermedhjælpere og projektmedarbejdere, som ikke er omfattet af B1.«

9.        I rammeoverenskomstens § 49 opstilles løntabellen for universitetspersonale inden for naturvidenskab og humaniora. Heri er fastsat følgende:

»1)      Den månedlige bruttoløn i lønklasse A1 udgør 4 891,10 EUR. Beløbet forhøjes, hvis der gives mindst én positiv bedømmelse af beskæftigelsen [...] i den relevante periode,

efter 6 års beskæftigelse til 5 372,80 EUR

efter 12 års beskæftigelse til 5 854,50 EUR

efter 18 års beskæftigelse til 6 336,20 EUR

og

efter 24 års beskæftigelse til 6 817,90 EUR.

2)      Den månedlige bruttoløn i lønklasse A2 udgør 3 686,70 EUR, for ansatte med en relevant doktor- eller ph.d.-grad 4 288,80 EUR. Disse beløb forhøjes:

a)      efter overholdelse af kvalifikationsaftalen [...] til 4 650,20 EUR

b)      og, hvis der gives mindst én positiv bedømmelse af beskæftigelsen [...] i den relevante periode,

efter 6 års beskæftigelse som universitetslektor til 5 131,90 EUR

efter 12 års beskæftigelse til 5 613,70 EUR

efter 18 års beskæftigelse til 6 095,40 EUR

og

efter 24 års beskæftigelse til 6 577,00 EUR.

3)      Den månedlige bruttoløn i lønklasse B1 udgør 2 696,50 EUR.

Dette beløb forhøjes:

a)      efter tre års beskæftigelse til 3 203,30 EUR. Fristen på tre år forkortes med perioder med dokumenteret tidligere erfaring af relevans for tjenesten

b)      efter otte års beskæftigelse på det i litra a) omhandlede løntrin, eller såfremt der foreligger et doktorat, der udgjorde en betingelse for ansættelsen (postdocstilling), til 3 590,70 EUR

c)      efter otte års beskæftigelse på det i litra b) omhandlede løntrin til 3 978,30 EUR

d)      efter otte års beskæftigelse på det i litra c) omhandlede løntrin til 4 186,90 EUR.«

III. Faktiske omstændigheder, retsforhandlinger og de præjudicielle spørgsmål

10.      Sagsøgeren i hovedsagen er en tysk statsborger, som har et doktorat i historie. Fra vintersemestret 2000/2001 var hun beskæftiget som underviser ved sagsøgte i hovedsagen, Universität Wien, på Institut für Geschichte (institut for historie). Forud herfor havde hun relevant faglig beskæftigelse som underviser ved Universität München i fem år.

11.      Efter at have indgivet sit habilitationsskrift (Habilitationsschrift) blev hun ved afgørelse truffet den 12. marts 2002 af dekanatet for det humanistiske fakultet ved sagsøgte i hovedsagen godkendt til som docent (Universitätsdozentin) at undervise ved universitetet i middelalderhistorie. Herefter underviste sagsøgeren i hovedsagen mindst syv timer om ugen hvert semester på grundlag af tidsbegrænsede ansættelser.

12.      Den 1. oktober 2010 blev sagsøgeren i hovedsagen ansat som senior lecturer/postdoc med 20 timer om ugen, i første omgang for en tidsbegrænset periode og efterfølgende på ubestemt tid.

13.      På grundlag af en afgørelse truffet af rektoratet den 8. november 2011 blev det besluttet at anerkende tidligere beskæftigelsesperioder for så vidt angik senior lecturers/postdoc og senior scientists/postdoc med indtil fire år, såfremt vedkommende var indtrådt i tjenesten den 1. oktober 2011 eller senere. Efter denne afgørelse blev sagsøgeren i hovedsagen indplaceret i stillingskategori B, løntrin B1, litra b).

14.      Sagsøgeren i hovedsagen har imidlertid gjort gældende, at hun havde oparbejdet 5 års erfaring fra relevant faglige tidligere beskæftigelsesperioder ved Universität München og 8,5 år ved Universität Wien, dvs. i alt 13,5 års erfaring fra relevant faglige tidligere beskæftigelsesperioder. Sagsøgeren i hovedsagen har derfor anført, at der burde være anerkendt 13,5 år i hendes tilfælde, og at hun burde være blevet indplaceret på et højere løntrin.

15.      Sagsøgeren i hovedsagen fremsatte et krav om betaling af 3 385,20 EUR, hvilket er den angivelige lønforskel med tillæg af renter, gebyrer og omkostninger, for Arbeits- und Sozialgericht Wien (arbejds- og socialretten i Wien, Østrig), som frifandt sagsøgte i hovedsagen. Herefter indgav sagsøgeren i hovedsagen appel til den forelæggende ret.

16.      Dette er den faktuelle og retlige baggrund for, at Oberlandesgericht Wien (den øverste regionale domstol i Wien, Østrig) har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:

»1)      Skal EU-retten, navnlig artikel 45 TEUF, artikel 7, stk. 1, i [forordning nr. 492/2011] og artikel 20 og 21 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, fortolkes således, at den er til hinder for en ordning, hvorefter fagligt relevante tidligere beskæftigelsesperioder, som er tilbagelagt af et medlem af undervisningspersonalet ved Universität Wien, uanset om der er tale om beskæftigelsesperioder ved Universität Wien eller ved andre inden- eller udenlandske universiteter eller sammenlignelige institutioner, kun kan [anerkendes] med sammenlagt op til tre eller fire år?

2)      Er en aflønningsordning, hvorefter fagligt relevante tidligere beskæftigelsesperioder ikke [anerkendes] fuldt ud, men som samtidig knytter en højere aflønning til varigheden af ansættelsen hos den samme arbejdsgiver, i strid med arbejdskraftens frie bevægelighed i henhold til artikel 45, stk. 2, TEUF og artikel 7, stk. 1, i [forordning nr. 492/2011]?«

17.      Der er indgivet skriftlige indlæg af sagsøgeren i hovedsagen, sagsøgte i hovedsagen og Europa-Kommissionen. De deltog alle tre sammen med den østrigske regering i retsmødet, der fandt sted den 23. januar 2019.

IV.    Bedømmelse

18.      Nærværende forslag til afgørelse er struktureret på følgende måde. Jeg begynder med en række indledende præciseringer vedrørende den østrigske ordning for aflønning af akademisk personale, navnlig de nationale bestemmelser og Universität Wiens bestemmelser for anerkendelse af tidligere erhvervserfaring for senior lecturers (A). Dernæst anfører jeg, at en begrænsning af tidligere erfaring af relevans for tjenesten til fire år ved ansættelse er forenelig med arbejdskraftens frie bevægelighed, da den hverken udgør forskelsbehandling eller efter min opfattelse en hindring for arbejdskraftens frie bevægelighed (B). Endelig ser jeg på bestemmelsen om, at lønnen, når ansættelsen er trådt i kraft, stiger med den anciennitet, der optjenes ved Universität Wien (C).

A.      Indledende præciseringer

19.      Denne sag vedrører bestemmelserne om aflønning af senior lecturers, der indplaceres i lønklasse B1, som fastlagt både på nationalt plan (i rammeoverenskomstens § 49, stk. 3) og ved Universität Wien (i de interne bestemmelser).

20.      Rammeoverenskomsten indeholder bestemmelser om udviklingen i aflønningen af senior lecturers. I disse bestemmelser tages der hensyn til anciennitet. Når ansættelsen er trådt i kraft, forhøjes lønnen normalt med regelmæssige mellemrum efter den tid, der tilbagelægges ved det samme universitet. I praksis rykker senior lecturers efter et bestemt antal år (første gang efter tre år i tjenesten og derefter hvert ottende år) op fra ét løntrin til det næste inden for lønklasse B1.

21.      Denne aflønningsordning er imidlertid ikke udelukkende baseret på anciennitet/periodeoptjening. De nationale bestemmelser indeholder to undtagelser, som gør det muligt for en senior lecturer at blive indplaceret på et højere løntrin ved ansættelsen end det, der følger af den automatiske anvendelse af anciennitetsbestemmelserne. For det første for dem, der har opnået en kontrakt som senior lecturer uden at have en doktorgrad, reduceres den (første) treårige periode med perioderne med dokumenteret tidligere erfaring af relevans for tjenesten. For det andet behøver indehavere af en doktorgrad, der ansættes som senior lecturers/postdoc, ikke at optjene de første tre- og otteårige tjenesteperioder og indplaceres således direkte i løntrin B1, litra b).

22.      Som forklaret af sagsøgte i hovedsagen og den østrigske regering er rammeoverenskomsten resultatet af en forhandling mellem arbejdsmarkedets parter. Den fastsætter de minimumsregler, der skal anvendes af de østrigske universiteter. Den forhindrer ikke disse universiteter i at indføre gunstigere regler internt.

23.      Ved Universität Wien er det i de interne bestemmelser fastsat, at en periode på op til fire års tidligere erhvervserfaring skal tages i betragtning med henblik på at fastsætte den indledende lønklasse for senior lecturers/postdoc ved ansættelsen. Ifølge sagsøgte i hovedsagen indebærer sidstnævnte bestemmelse en gunstigere behandling, som tilbydes af Universität Wien, sammenlignet med andre østrigske universiteter, der blot anvender bestemmelserne i rammeoverenskomsten.

24.      På denne nationale og lokale baggrund synes der at være behov for yderligere fire præciseringer.

25.      For det første gælder det, at selv om der i den foreliggende sag er fokus på lønklasse B1 (dvs. stillingskategorien for senior lecturers), kan denne klasse ikke betragtes isoleret. Den er en del af de bredere nationale regler om aflønning af universiteternes akademiske personale. I henhold til rammeoverenskomstens §§ 47, 48 og 49 opdeles det akademiske personale i en række faglige underkategorier svarende til bestemte lønklasser, nemlig universitetsprofessorer (lønklasse A1), fastansatte akademiske medarbejdere (lønklasse A2), assistenter, herunder senior lecturers (lønklasse B1), adjunkter (lønklasse B2) og studentermedhjælpere (lønklasse C). Hver lønklasse er i sig selv underopdelt i løntrin svarende til en bestemt løn.

26.      Som sagsøgte i hovedsagen har fremhævet i retsmødet, blev hele den aflønningsordning, der er fastlagt i rammeoverenskomsten, i sagens natur opbygget med henblik på at fremme de enkelte personers akademiske karriere på to forskellige måder inden for hver lønklasse og mellem de forskellige lønklasser. Karriereudvikling inden for hver lønklasse er en form for horisontal oprykning. Skønt den pågældende person forbliver inden for den samme akademiske stillingskategori, stiger lønnen gradvist, f.eks. på grundlag af den anciennitet, der optjenes, som tiden går (3). Karriereudvikling mellem lønklasser kan karakteriseres som vertikal oprykning, hvorved en person ikke forbliver i den samme akademiske stillingskategori, men rykker op i en højere kategori. Denne ændring vil normalt afhænge af yderligere kvalificering, f.eks. gennem akademiske resultater, afslutning af forskningsarbejde eller beståelse af en eksamen.

27.      Som anført af sagsøgte i hovedsagen er logikken bag denne ordning, at det akademiske personale bør tilskyndes til at gøre fremskridt i deres karriere. Af denne grund vil bestemte former for karriereudvikling nødvendigvis give adgang til en højere lønklasse, hvilket på en måde omfatter begge strenge: Den yderligere kvalificering, som er nødvendig for den pågældende lønklasse, men også indirekte tilbagelægning af en bestemt periode, som er nødvendig for at opnå den pågældende kvalificering. Personer, hvis akademiske karrierer ikke udvikler sig vertikalt, kan dog stadig forfremmes gennem anciennitet/periodeoptjening, dvs. ved at rykke op til næste trin inden for samme lønklasse.

28.      For det andet er jeg enig med den østrigske regering i, at det med henblik på at vurdere, om der eventuelt foreligger en ulovlig begrænsning af arbejdskraftens frie bevægelighed, er afgørende at sondre mellem to forskellige bestemmelser inden for den østrigske ordning for aflønning af senior lecturers.

29.      Den første bestemmelse er, at Universität Wien tager hensyn til højst fire års relevant faglig tidligere erfaring ved ansættelsen af senior lecturers/postdoc med henblik på at fastsætte deres første løntrin inden for lønklasse B1 (»bestemmelsen om tidligere erfaring«). Den anden bestemmelse er, at den anciennitet, der optjenes i det pågældende job, når ansættelsen er trådt i kraft og under opfyldelsen af den kontrakt, der er indgået med Universität Wien, afgør efterfølgende oprykninger fra ét løntrin til det næste (»anciennitetsbestemmelsen«). Det antages, at sådanne oprykninger i tilfælde af senior lecturers er automatiske og i modsætning til bestemmelsen om tidligere erfaring ikke indebærer en grundig bedømmelse af de pågældende senior lecturers meritter.

30.      Der er afgjort lighedspunkter mellem disse to bestemmelser. Begge vedrører hensyntagen til tidligere erhvervserfaring og har indvirkning på aflønningen. Her hører lighederne imidlertid op. For at gøre det helt klart, hvem der sammenlignes med hvem, på hvilket tidspunkt og med hvilket formål, skal de to bestemmelser holdes adskilt.

31.      De bemærkninger, der er indgivet af sagsøgeren i hovedsagen og af Kommissionen, navnlig om den forelæggende rets andet spørgsmål, viser tydeligt, hvilke farer der er forbundet med at sammenkæde disse to bestemmelser. Det gør det umuligt at foretage en bedømmelse af en eventuel forskelsbehandling, da spørgsmålet om, hvem der helt præcist formodes at være blevet forskelsbehandlet i forhold til hvem, bliver uhåndgribeligt, for ikke at tale om at fremsætte en form for begrundelse. På ansættelsestidspunktet gælder bestemmelsen om tidligere erfaring af en bestemt grund og for visse persongrupper. Derimod gælder anciennitetsbestemmelsen på et andet tidspunkt for en anden persongruppe. Anciennitetsbestemmelsen vil pr. definition aldrig finde anvendelse på nye medarbejdere, og rationalet bag denne bestemmelse er også anderledes.

32.      At skære disse to forskellige bestemmelser over én kam kræver implicit, at de anvendes samtidigt: Det ville betyde, at anciennitetsbestemmelsen faktisk allerede skulle finde anvendelse på ansættelsestidspunktet. Dette er helt klart muligt som et politisk valg, men i så fald ville der ikke længere være to forskellige bestemmelser, men kun én (og en meget anderledes bestemmelse end den, der er valgt på nationalt plan).

33.      Det er derfor af afgørende betydning, at disse to bestemmelser holdes adskilt i forbindelse med denne bedømmelse. Jeg vil derfor begynde med anvendelsen af bestemmelsen om tidligere erfaring ved ansættelse i forbindelse med det første spørgsmål, således at vi først derefter går videre til bestemmelsen om anciennitet i det andet spørgsmål.

34.      For det tredje er det for at besvare den forelæggende rets spørgsmål nødvendigt at se på situationen for sagsøgeren i hovedsagen, således som den rent faktisk udviklede sig i den foreliggende sag. Der er behov for en dobbelt præcisering i denne henseende.

35.      På den ene side var det i modsætning til rammeoverenskomsten, som ikke foreskriver nogen anerkendelse af tidligere erhvervserfaring for senior lecturers/postdoc (4), den (gunstigste) regel i Universität Wiens interne bestemmelser, der blev anvendt i sagsøgeren i hovedsagens tilfælde. Det er således denne sidstnævnte bestemmelse (og ikke dem, der er fastsat i rammeoverenskomsten), som man skal se nærmere på inden for rammerne af den generelle aflønningsordning, der er fastlagt i rammeoverenskomsten.

36.      På den anden side er sagsøgeren i hovedsagen som tysk statsborger for så vidt angår sagens faktiske omstændigheder angiveligt blevet hindret i at udøve sin ret til at få adgang til det østrigske arbejdsmarked på grund af anvendelsen af både Universität Wiens bestemmelse om tidligere erfaring og anciennitetsbestemmelsen i rammeoverenskomsten. Argumentet lyder i det væsentlige som følger: Det forhold, at ancienniteten for senior lecturers/postdoc optjent ved Universität Wien fuldt ud tages i betragtning i forbindelse med aflønning, mens tidligere erfaring hos personer, der tidligere har arbejdet andre steder, anerkendes med højst fire år ved ansættelsen, vil afholde udenlandske arbejdstagere fra at søge adgang til det østrigske arbejdsmarked.

37.      I en generel diskussion om arten og omfanget af en potentiel hindring for arbejdskraftens frie bevægelighed er hindringer for udrejse (fra hjemlandet) og hindringer for adgang (i værtsmedlemsstaten) to sider af samme sag med hensyn til retten til fri bevægelighed (5). Under de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag betyder dette potentielle hindringer for, at sagsøgeren i hovedsagen kan forlade det tyske arbejdsmarked og få adgang til det østrigske arbejdsmarked.

38.      Det bør ikke desto mindre klart fremhæves, at i modsætning til de argumenter, sagsøgeren i hovedsagen har fremført, ligger de hypotetiske scenarier, hvorefter sagsøgeren potentielt – ved anvendelse af de pågældende nationale bestemmelser – kan forhindres i at forlade værtsmedlemsstatens marked (Østrig) igen eller senere, efter at have tilbragt nogen tid andre steder, i at ønske atter at få adgang til det akademiske arbejdsmarked i Østrig, simpelthen ikke inden for rammerne af denne sag.

39.      For det fjerde og sidste har den forelæggende ret med hensyn til den EU-retlige referenceramme for denne bedømmelse formuleret det andet spørgsmål under henvisning til artikel 45 TEUF og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 492/2011. Ud over disse to bestemmelser henvises der i det første spørgsmål ligeledes til artikel 20 og 21 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«).

40.      Det fremgår af Domstolens praksis, at artikel 45 TEUF og alle traktatens bestemmelser om den frie bevægelighed for personer skal gøre det lettere for EU-borgerne at udøve erhvervsmæssig beskæftigelse af enhver art på hele Unionens område, og at disse bestemmelser indeholder et forbud mod foranstaltninger, som kan stille disse borgere ringere, såfremt de ønsker at udøve beskæftigelse på en anden medlemsstats område. Følgelig er artikel 45 TEUF til hinder for enhver national foranstaltning, som kan gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt for unionsborgerne at udøve de ved denne bestemmelse sikrede grundlæggende friheder (6).

41.      Det er også fast retspraksis, at navnlig artikel 45, stk. 2, TEUF forbyder enhver i nationaliteten begrundet forskelsbehandling af medlemsstaternes arbejdstagere for så vidt angår beskæftigelse, aflønning og øvrige arbejdsvilkår. Artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 492/2011 er blot et særligt udtryk for det princip om forbud mod forskelsbehandling, der er fastsat i artikel 45, stk. 2, TEUF specielt på området beskæftigelses- og arbejdsvilkår, og den skal derfor fortolkes på samme måde som sidstnævnte bestemmelse (7).

42.      Bestemmelsen om tidligere erfaring – og også anciennitetsbestemmelsen, i det begrænsede omfang den er relevant i den foreliggende sag – falder klart ind under disse bestemmelsers anvendelsesområde, for så vidt som de har indvirkning på aflønningen af senior lecturers i Østrig, hvilket er en betingelse for ansættelse. Det forhold, at anciennitetsbestemmelserne er fastlagt i en rammeoverenskomst, ændrer ikke ved denne konklusion, da forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet ikke alene gælder for offentlige myndigheders retsakter, men tillige for andre former for regler, hvis formål er at give kollektive bestemmelser for lønarbejde og tjenesteydelser (8).

43.      Selv om chartrets artikel 20 og 21 generelt er vigtige, kan jeg ikke se, hvilke supplerende betragtninger de under de givne omstændigheder i den foreliggende sag kan bidrage med, som ikke allerede er dækket mere specifikt og mere detaljeret af artikel 45 TEUF og artikel 7 i forordning nr. 492/2011.

44.      Det forekommer derfor ikke nødvendigt at undersøge denne sag specifikt i lyset af chartrets artikel 20 og 21 (9).

B.      Det første spørgsmål

45.      Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om artikel 45 TEUF og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 492/2011 er til hinder for nationale bestemmelser, hvorefter tidligere relevant faglige beskæftigelsesperioder, som en senior lecturer, der er ansat ved Universität Wien, har tilbagelagt, kun kan anerkendes med op til tre eller fire år, uanset om disse beskæftigelsesperioder blev tilbagelagt ved Universität Wien eller ved andre nationale eller internationale universiteter eller lignende institutioner.

46.      Med dette spørgsmål fokuserer den forelæggende ret på bestemmelsen om tidligere erfaring, som fastsætter et loft for anerkendelsen af tidligere arbejdsrelaterede aktiviteter ved fastsættelsen af, på hvilket løntrin en senior lecturer skal indplaceres ved begyndelsen af ansættelsesforholdet ved et østrigsk universitet. Det første spørgsmål er formuleret på en sådan måde, at det omfatter både bestemmelserne i rammeoverenskomsten om stillingen som senior lecturer uden en doktorgrad og Universität Wiens interne bestemmelser for senior lecturers/postdoc. Det er imidlertid ikke nødvendigt under sagens omstændigheder specifikt at behandle den førstnævnte bestemmelse, da den ikke finder anvendelse på situationen for sagsøgeren i hovedsagen.

47.      Jeg vil derfor kun undersøge foreneligheden af den (gunstigere) universitetsbestemmelse, der indebærer anerkendelse af højst fire års tidligere erfaring af relevans for tjenesten ved ansættelse og indplacering af en senior lecturer/postdoc, med arbejdskraftens frie bevægelighed.

48.      Den forelæggende ret har anført, at bestemmelsen om tidligere erfaring ved at indebære et loft på fire år for anerkendelse af erfaring kan være i strid med arbejdskraftens frie bevægelighed. En vandrende arbejdstager kan måske afholde sig fra at skifte job og tage arbejde i Østrig, fordi dennes relevant faglige tidligere beskæftigelsesperioder ikke vil blive anerkendt i deres helhed med henblik på vedkommendes indplacering og dermed aflønning.

49.      Ifølge sagsøgeren i hovedsagen stiller loftet for anerkendelse af tidligere erhvervserfaring arbejdstagere fra andre medlemsstater dårligere, og det afskrækker ligeledes de ansatte ved østrigske universiteter fra at udøve retten til fri bevægelighed uden for Østrig. I ekstreme tilfælde kan op til 24 års anciennitet, der er optjent uden for Universität Wien, gå tabt.

50.      Ifølge sagsøgte i hovedsagen kræver EU-retten ikke, at eventuelle tidligere beskæftigelsesperioder skal anerkendes. Et loft på fire år for anerkendelse af tidligere erfaring er ikke udtryk for forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, da den påvirker vandrende arbejdstagere og nationale arbejdstagere ens. Eftersom mere end 50% af alle senior lecturers og ca. en tredjedel af de senior lecturers/postdoc, der er ansat ved Universität Wien, er udenlandske statsborgere, påvirker bestemmelsen om tidligere erfaring ikke vandrende arbejdstageres adgang til det østrigske arbejdsmarked. Anerkendelsen af tidligere erfaring kan, selv om den er begrænset, endda opfattes som et incitament for alle, uanset om de er østrigske statsborgere eller ej, til at søge ansættelse ved Universität Wien.

51.      Da senior lecturers under alle omstændigheder primært udfører undervisningsopgaver, går den fireårige begrænsning ikke videre, end hvad der er nødvendigt for at nå det mål, der forfølges, dvs. at sikre, at senior lecturers kan udføre deres opgaver til den bedst mulige standard. Denne varighed er normalt passende i den akademiske verden for at opnå den nødvendige viden til dette formål.

52.      Jeg er af den opfattelse, at en bestemmelse om fastsættelse af et loft på fire år for relevant faglig tidligere erfaring, der er tilbagelagt hvor som helst, herunder ved Universität Wien, med henblik på den første indplacering af en nyansat senior lecturer, ikke er udtryk for forskelsbehandling på grundlag af nationalitet (1). Den udgør heller ikke en begrænsning for arbejdskraftens frie bevægelighed (2). Universität Wiens bestemmelse om tidligere erfaring er under alle omstændigheder klart begrundet og egnet til at nå det mål, der forfølges med denne bestemmelse (3).

1.      Forskelsbehandling på grundlag af nationalitet

53.      Direkte forskelsbehandling indebærer, at den omhandlede nationale bestemmelse giver mulighed for forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, således at statsborgere fra andre EU-medlemsstater behandles mindre gunstigt end andre statsborgere i en tilsvarende situation (10). Det fremgår klart af den foreliggende sag, at bestemmelsen om tidligere erfaring ikke er udtryk for direkte forskelsbehandling. Nationalitet er ikke et eksplicit grundlag for differentiering.

54.      Det er imidlertid også fast retspraksis, at ligebehandlingsprincippet i såvel artikel 45 TEUF som artikel 7 i forordning nr. 492/2011 forbyder ikke alene åbenlys forskelsbehandling begrundet i nationalitet, men enhver form for skjult forskelsbehandling, som ved anvendelse af andre kriterier reelt fører til samme resultat (11). En national retsforskrift må anses for at medføre indirekte forskelsbehandling, når den efter selve sin karakter er egnet til i højere grad at berøre vandrende end indenlandske arbejdstagere og dermed risikerer navnlig at stille de vandrende arbejdstagere ringere. For at en foranstaltning kan betragtes som udtryk for indirekte forskelsbehandling, er det ikke nødvendigt, at den fører til en begunstigelse af alle indenlandske statsborgere eller til en ringere stilling alene for statsborgere i andre medlemsstater, og ikke desuden for indenlandske statsborgere (12). Dette følger navnlig af artikel 45, stk. 2, TEUF (13).

55.      I den foreliggende sag er det ubestridt, at begrænsningen af anerkendelsen af erfaring uden forskel finder anvendelse på al relevant erfaring optjent hos enhver arbejdsgiver, uanset om denne er etableret i en anden medlemsstat eller i Østrig. Det blev i retsmødet udtrykkeligt bekræftet, at den også finder anvendelse på erfaring, der er erhvervet ved Universität Wien i en anden egenskab end som senior lecturer. Det ser således ud til, at alle de potentielle kandidater, der skal ansættes, behandles på nøjagtig samme måde, uanset om de kommer fra en anden medlemsstat, fra et andet østrigsk universitet eller endog fra andre afdelinger eller stillinger ved Universität Wien.

56.      Jeg må erkende, at jeg har vanskeligt ved at se, hvorledes en sådan fuldstændigt neutral bestemmelse kan kvalificeres som udtryk for (selv) indirekte forskelsbehandling (på grundlag af nationalitet). De relevante referencegrupper er grupper med tidligere erhvervserfaring i) under fire år og ii) over fire år. Det er faktisk personer i den anden kategori, som kan hævde, at anvendelsen af bestemmelsen om tidligere erfaring stiller dem dårligere, idet en del af deres tidligere erfaring ikke vil blive anerkendt med henblik på fastsættelse af deres lønniveau ved ansættelse.

57.      Der er dog en betydelig kløft mellem dette udsagn og enhver form for differentiering eller virkning på grundlag af nationalitet. Det er ikke blevet fastslået og kan heller ikke med rimelighed gøres gældende, at statsborgere fra andre medlemsstater pr. definition har større sandsynlighed for at have over fire års relevant faglig erfaring, når de ansøger om akademisk beskæftigelse ved Universität Wien.

58.      Da der ikke foreligger nogen grund til forskelsbehandling (ingen skjult grund til differentiering), følger det med andre ord også, at der tilsyneladende heller ikke foreligger nogen sådan konsekvens (ingen indlysende væsensforskellig virkning).

59.      I Domstolens praksis er en sådan konsekvens traditionelt blevet vurderet i forhold til standarden for en sandsynlig hypotese: Er det sandsynligt, at arbejdstagere fra andre medlemsstater i højere grad vil blive berørt? Vil den beskyttede gruppe nødvendigvis blive hårdere ramt? Den krævede standard er en rationel sandsynlighed, ikke fremlæggelsen af nøjagtige data eller statistikker i denne henseende (14).

60.      I den foreliggende sag er der hverken en troværdig hypotese eller nogen oplysninger, der tyder på indirekte forskelsbehandling. Der er ikke fremsat nogen plausibel forklaring om, hvorledes arbejdstagere fra andre medlemsstater hypotetisk ville have større sandsynlighed end østrigske arbejdstagere for at have mere end fire års faglig erfaring, når de ansættes som senior lecturers. Igen er bestemmelsen helt neutral i forhold til alle potentielle kategorier af arbejdstagere.

61.      For så vidt angår data er de eneste tilgængelige statistikker de tal, der er fremlagt af sagsøgte i hovedsagen (15), dvs. at over 50% af alle senior lecturers og en tredjedel senior lecturers/postdoc ved Universität Wien ikke har østrigsk statsborgerskab. Statistikkerne viser således ikke, at en meget stor andel af de udenlandske statsborgere er påvirket af denne bestemmelse sammenlignet med landets egne statsborgere, snarere tværtimod. Hvis dette er korrekt, følger det af disse tal, at et betydeligt antal udenlandske arbejdstagere har fået adgang til det østrigske marked »på trods af« det loft for anerkendelse af tidligere erfaring, der er fastsat af Universität Wien.

62.      Med hensyn til adgangen til det akademiske arbejdsmarked i Østrig forekommer bestemmelsen om tidligere erfaring, der var gældende på ansættelsestidspunktet, således hverken at være udtryk for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grundlag af nationalitet. Kan denne bestemmelse imidlertid stadig betragtes som en begrænsning af eller en hindring for arbejdskraftens frie bevægelighed, selv om den er fuldstændigt nationalitetsblind?

2.      En hindring for den frie bevægelighed?

a)      Begrænsning af den frie bevægelighed og forskelsbehandling på grundlag af nationalitet

63.      Det følger af retspraksis, at artikel 45 TEUF ud over kategorierne direkte og indirekte forskelsbehandling omfatter en tredje kategori, nemlig ikke-diskriminerende hindringer (16). Ifølge Domstolen forbyder denne bestemmelse ikke blot enhver form for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, men også nationale bestemmelser, som finder anvendelse uafhængigt af de pågældende arbejdstageres nationalitet, men kan gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt at udøve deres frie bevægelighed, herunder for statsborgerne i den medlemsstat, der har udstedt reglerne (17). Bestemmelser, som forhindrer en statsborger i en medlemsstat i at forlade sit oprindelsesland med henblik på at udøve retten til fri bevægelighed, eller som får ham til at afholde sig fra dette forehavende, udgør hindringer for denne frihed, uanset om de finder anvendelse uafhængigt af de pågældende arbejdstageres nationalitet (18).

64.      Domstolen har for så vidt angår arbejdskraftens frie bevægelighed præciseret, at begrundelsen med hensyn til hindringen/begrænsningen/afholdelsen eller det forhold, at adgangen gøres mindre attraktiv, har sin traktatmæssige hjemmel i artikel 45, stk. 1, TEUF. I modsætning til artikel 45, stk. 2, TEUF, som anvender begrebet forskelsbehandling, fastsætter artikel 45, stk. 1, TEUF mere generelt, at »[a]rbejdskraftens frie bevægelighed sikres inden for Unionen«.

65.      Det skal derfor – ud over forskelsbehandling på grundlag af nationalitet – afgøres, hvorvidt de i hovedsagen omhandlede bestemmelser udgør en hindring for arbejdskraftens frie bevægelighed, som er forbudt i henhold til artikel 45, stk. 1, TEUF (19).

66.      Det spørgsmål, der umiddelbart opstår, er imidlertid forholdet mellem kategorien hindring for fri bevægelighed og kategorien forskelsbehandling på grundlag af nationalitet. Er disse to kategorier i virkeligheden helt uafhængige, og kan og skal de derfor undersøges særskilt? Er hindringstilgangen løsrevet fra enhver form for forskelsbehandlingslogik og undersøgelsen heraf? Eller er hindringstilgangen i højere grad en »tillægskategori«, som styrker og skærper forbuddet mod indirekte forskelsbehandling uden reelt at have et liv, som er uafhængigt deraf?

67.      Dette er ikke kun en akademisk debat, som det fremgår af den foreliggende sag. Hvis bestemmelsen om tidligere erfaring, som anført i det foregående underafsnit i nærværende forslag til afgørelse, end ikke er udtryk for indirekte forskelsbehandling, kan den da stadig udgøre en hindring for arbejdskraftens frie bevægelighed? Kan der være tale om en hindring, hvis der end ikke er den mindste antydning af forskelsbehandling (på grundlag af nationalitet)?

68.      Hvis man udforsker Domstolens praksis, fremgår det, at Domstolen, for så vidt angår arbejdskraftens frie bevægelighed, normalt hovedsagelig begrunder talen om begrænsning, når nationale bestemmelser udgør hindringer for udrejse, men også i mindre omfang, når det drejer sig om subnationale bestemmelser, der kan udgøre hindringer for markedsadgang.

69.      De typiske sager i den første kategori er foranstaltninger i hjemlandet, der afholder statsborgere fra den pågældende stat fra at udøve den frie bevægelighed ved at forlade deres hjemland, hvilket således gør det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at få adgang til arbejdsmarkedet i en anden medlemsstat. Dommen i Bosman-sagen er et godt eksempel i denne henseende. Sagen vedrørte nationale regler om transfer af fodboldspillere (gældende for transfer af spillere mellem klubber tilhørende forskellige nationale forbund inden for den samme medlemsstat), som krævede, at den nye klub skulle betale et gebyr til den gamle klub, også efter udløbet af spillerens arbejdskontrakt med den gamle klub. Selv om disse regler på ingen måde udgjorde forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, fastslog Domstolen, at de kan begrænse den frie bevægelighed for de spillere, som ønsker at udøve beskæftigelse i en anden medlemsstat, idet de forhindrer dem i eller får dem til at opgive at forlade deres klubber, som binder dem til disse (20).

70.      En anden (tilsyneladende) ikke-diskriminerende hindring for udrejse kunne være en foranstaltning i hjemlandet, der gør det sværere for en statsborger fra den pågældende stat, som har benyttet sig af den frie bevægelighed, at vende tilbage dertil. Köbler-sagen omhandlede således et særligt anciennitetstillæg, som den østrigske stat i sin egenskab af arbejdsgiver ydede til universitetsprofessorer, der i mindst 15 år havde været ansat som professor ved et østrigsk universitet i modsætning til et universitet i en anden medlemsstat. I denne forbindelse fastslog Domstolen, at den ubetingede afvisning af at anerkende perioder, der er tilbagelagt som universitetsprofessor i en anden medlemsstat end Republikken Østrig, er en hindring for den frie bevægelighed for arbejdstagere, der er etableret i Østrig, idet det kan afholde sådanne arbejdstagere fra at forlade landet for at udøve den nævnte frihed (21).

71.      Inden for den anden kategori har Domstolen også på en lignende måde behandlet hindringer for den frie bevægelighed i den særlige form subnationale foranstaltninger, enten dem, der er truffet af regionale eller andre lokale enheder i en medlemsstat, eller dem, der fastsætter særlige bestemmelser, som finder anvendelse på lokale enheder. Bl.a. i den såkaldte »SALK«-sag (22) – der nævnes flere gange af parterne – undersøgte Domstolen de østrigske bestemmelser, hvorefter offentlige hospitaler i Land Salzburg ved fastsættelsen af skæringsdatoen for oprykning fuldt ud skulle tage hensyn til uafbrudte beskæftigelsesperioder, som ansatte havde tilbagelagt hos det pågældende Land som arbejdsgiver, men kun delvis skulle tage hensyn til beskæftigelsesperioder tilbagelagt hos andre arbejdsgivere, enten i Østrig eller i en anden medlemsstat. Domstolen vurderede disse bestemmelser som både (diskriminerende) hindringer for adgang og (ikke-diskriminerende) hindringer for udrejse (23). Domstolen fastslog henholdsvis, at disse bestemmelser »[kunne] påvirke de vandrende arbejdstagere i højere grad end de nationale arbejdstagere, idet de førstnævnte bliver særligt belastede«, og »forhindre[...] eller afskrække[...] en arbejdstager, der er statsborger i en medlemsstat, fra at forlade sit oprindelsesland med henblik på at udøve retten til fri bevægelighed [...], uanset om de finder anvendelse uafhængigt af de pågældende arbejdstageres nationalitet« (24).

72.      Det er ganske vist ikke let at få subnationale foranstaltninger til at stemme overens med den traditionelle tankegang bag den frie bevægelighed. Det er vanskeligere at nå frem til den konklusion, at de er udtryk for indirekte forskelsbehandling på grundlag af nationalitet (25). Deres mere begrænsede geografiske rækkevidde gør også, at de stiller statsborgere fra andre regioner i hjemlandet ringere. For så vidt angår subnationale foranstaltninger er det, selv om deres forbindelse med indirekte forskelsbehandling på grundlag af nationalitet er ret tvivlsom, ikke desto mindre stadig efter den traditionelle logik om sandsynlig virkning (26) muligt at antage, at en sådan forskelsbehandling finder sted, for det er mere sandsynligt, at subnationale foranstaltninger vil påvirke udenlandske statsborgere af den simple grund, at flertallet af beboerne i et lokalområde sandsynligvis vil være statsborgere i den omhandlede medlemsstat.

73.      I forbindelse med subnationale foranstaltninger kan indirekte forskelsbehandling måske således være mindre indlysende, men vil sandsynligvis stadig lure i baggrunden. At tale om begrænsning i sådanne tilfælde betyder derfor ikke, at der ikke finder nogen som helst forskelsbehandling sted på grundlag af nationalitet. Der vil stadig være en vis form for differentiering, som indirekte er knyttet til nationalitet, og som gør det vanskeligt eller endog umuligt at opnå beskæftigelse (27). I denne henseende har Domstolen allerede fastslået, at selv en restriktion af ringe rækkevidde eller af mindre betydning for den frie bevægelighed er forbudt (28). Med andre ord kan subnationale bestemmelser, som primært hindrer intern bevægelighed i en medlemsstat, stadig være omfattet af bestemmelserne om fri bevægelighed, hvis de også gør ekstern bevægelighed (mellem medlemsstaterne) mindre attraktiv (29).

74.      Skønt det måske ikke altid udtrykkeligt undersøges, kan det sammenfattende siges, at der stadig foregår en vis form for sammenligneligheds- og differentieringsanalyse i sager, hvor det kun er begrænsning af arbejdskraftens frie bevægelighed, der bliver vurderet (30). Domstolens praksis understøtter således ikke synspunktet om, at logikken bag hindringer for fri bevægelighed skal løsrives helt fra betragtninger om forskelsbehandling. Der foreligger stadig i alle de sager, der er analyseret i dette afsnit, en eller anden form for forskelsbehandling. Men hvad skal der så helt nøjagtigt analyseres under overskriften hindringer?

b)      Forskelsbehandling mellem »tilflyttere« og »ikke-tilflyttere«

75.      Efter min opfattelse er logikken bag artikel 45, stk. 1, TEUF og retspraksis om hindringer for arbejdskraftens frie bevægelighed stadig baseret på differentiering og således på begrebet forskelsbehandling. Men grunden til denne forskelsbehandling er ikke isoleret set (kun) nationalitet og ikke (kun) det tidspunkt, hvor man enten trækker sig ud af et arbejdsmarked eller får adgang til arbejdsmarkedet i en anden medlemsstat. Der er fokus på forskelsbehandling mellem »tilflyttere« og »ikke-tilflyttere« i det indre marked.

76.      Den ulovlige grund til differentiering ligger derfor mellem tilflyttere og ikke-tilflyttere. Selv uden forskelsbehandling på grundlag af nationalitet med henblik på at definere »ikke-diskriminerende hindringer« er princippet om forskelsbehandling således stadig til stede, men på et andet niveau. Generaladvokat Fennelly har fanget dette begreb udmærket ved at henvise til forskelsbehandling på dette niveau som »forskelsbehandling begrundet i udrejse«, hvorved forskelsbehandling er et resultat af selve udøvelsen af den frie bevægelighed (31).

77.      Det fremgår af Domstolens faste praksis, at alle traktatbestemmelserne om den frie bevægelighed for personer skal gøre det lettere for EU-borgerne at udøve erhvervsmæssig beskæftigelse af enhver art på hele Den Europæiske Unions område (32). Ifølge denne logik ser det ud til, at det stadig kræver, at en gruppe personer skal stilles ringere sammenlignet med en anden gruppe, hvis det skal konstateres, at der foreligger en begrænsning af arbejdskraftens frie bevægelighed. Men grundlaget for denne differentiering behøver ikke nødvendigvis være nationalitet. Dette synes at være den fælles ledetråd gennem den klassificering, der er udviklet i retspraksis, og som blev diskuteret i det foregående afsnit af nærværende forslag til afgørelse.

78.      Dernæst er der naturligvis to sider af den frie bevægelighed: udrejse fra hjemlandet og adgang til arbejdsmarkedet i værtsmedlemsstaten. Hvis en arbejdstager på den ene eller den anden af disse sider stilles ringere end de relevante grupper af ikke-tilflyttere i den pågældende stat, svarer det til en hindring.

79.      En arbejdstager kan således ikke forhindres i eller afholdes fra at flytte til en anden medlemsstat gennem nationale regler, der kan karakteriseres som enten »regler om tilbageholdelse af personer« (ved udrejse) eller som »personafvisende regler« (ved indrejse). Ved vurderingen af, om der findes sådanne typer regler, er der stadig behov for at fastslå, at der sker en forskelsbehandling af de relevante persongrupper, dvs. personer, som flytter på tværs af grænserne, i modsætning til dem, som bliver, hvor de er, med hensyn til udrejseregler, og personer, der er flyttet til et sted, i modsætning til dem, der allerede er der, med hensyn til adgangsregler.

80.      Set i dette lys omfatter begrebet »hindring for arbejdskraftens frie bevægelighed« langt fra enhver national regel, der kan gøre udøvelsen af fri bevægelighed (subjektivt) mindre attraktiv for en given arbejdstager. Hvis den frie bevægelighed løsrives fra en eventuel reel forskelsbehandling mellem objektive grupper af arbejdstagere, kan den blive et værktøj til anfægtelse af enhver national eller subnational regel inden for et hvilket som helst område (eller endog blot en ugunstig individuel kontrakt), hvilket i forbindelse med en konkret sag viser sig at være til skade for en given arbejdstager. Hvis en person flyttede for at tage et nyt arbejde i en anden medlemsstat, ville arbejdsgiveren i værtsmedlemsstaten derfor i medfør af EU-retten altid være forpligtet til som minimum at sørge for nøjagtig den samme behandling, som den vandrende arbejdstager var berettiget til i den tidligere medlemsstat, formodentlig uanset hvad der står i den nationale lovgivning i værtsmedlemsstaten herom.

81.      Dette kan ikke være en rimelig tilgang til begrebet en hindring (33). Skulle man drage en parallel til den frie bevægelighed for varer i dette tilfælde, ville retspraksis om arbejdskraftens frie bevægelighed befinde sig i Dassonville-æraen (34) med et presserende behov for sit eget Keckske-øjeblik (35).

82.      I denne forbindelse er det nødvendigt at anføre, at Domstolen allerede på to måder har begrænset det altomfattende potentiale i artikel 45, stk. 1, TEUF i henhold til hindringstilgangen.

83.      For det første har Domstolen ved delvis at imødekomme den sidstnævnte bekymring gjort det klart, at nationale foranstaltninger, der alene regulerer udøvelsen af et erhverv uden at fastsætte betingelser for adgangen til beskæftigelse, normalt ikke kan betragtes som begrænsninger i henhold til artikel 45 i TEUF (36). Navnlig giver artikel 45 TEUF ikke arbejdstageren ret til at påberåbe sig de arbejdsvilkår i værtsmedlemsstaten, som vedkommende var berettiget til i sin oprindelsesmedlemsstat i overensstemmelse med den nationale lovgivning i sidstnævnte medlemsstat (37). Med andre ord betyder fri bevægelighed ikke nødvendigvis social neutralitet på grund af forskellene i nationale lovgivninger på visse områder. Derfor kan bestemmelser, som er den nødvendige konsekvens af objektive lovgivningsmæssige valg, som ikke medfører uberettiget forskelsbehandling, på områder, der ikke er harmoniseret i hele Den Europæiske Union, ikke karakteriseres som begrænsninger (»ingen garanti for social neutralitet«) (38).

84.      For det andet kan karakteriseringen som en »hindring« som omhandlet i artikel 45 TEUF ifølge Domstolen ikke afhænge af realiseringen af »alt for usikre og indirekte« begivenheder. Med andre ord må udsigten til, at national lovgivning anses for at udgøre en hindring for den frie bevægelighed, ikke være alt for fjern eller, i endnu højere grad, hypotetisk (»kravet om nærhed«) (39).

85.      For at der kan være tale om en hindring for arbejdskraftens frie bevægelighed, skal det således fastslås, at den omhandlede bestemmelse i) forskelsbehandler (grupper af) tilflyttere og ikke-tilflyttere ved ud- eller indrejse og ii) på en materiel måde således påvirker adgangen til beskæftigelse i en anden medlemsstat, hvilket betyder, at bestemmelsen og dens anvendelse ikke er for fjern til at blive taget i betragtning, når der træffes afgørelse om, hvorvidt retten til fri bevægelighed skal udøves eller ej.

c)      Sagens omstændigheder

86.      Vurderet på baggrund af denne analyseramme har sagsøgeren i hovedsagen med sit argument ikke fastslået, at der foreligger en hindring for den frie bevægelighed, fordi der sondres mellem tilflyttere og ikke-tilflyttere ved enten udrejse eller adgang.

87.      Sagsøgeren i hovedsagen har gjort gældende, at bestemmelsen om tidligere erfaring vil skabe en hindring for den frie bevægelighed for personer (indenlandske statsborgere eller udenlandske statsborgere), der i mange år har arbejdet som senior lecturers (eller tilsvarende) uden for Østrig. Universität Wiens begrænsede anerkendelse af tidligere erfaring vil være en hindring for adgang for statsborgere fra andre medlemsstater. Det ville også være en hindring for udrejse og en hindring for (fornyet) adgang for østrigske statsborgere.

88.      Hvis vi ser på det sidstnævnte scenarie først (hindring for udrejse og for (fornyet) adgang for østrigske statsborgere), er det tilstrækkeligt endnu en gang at fastslå, at dette scenarie ikke blot ikke er genstand for den nærværende sag (40), men også simpelthen er alt for usikkert og indirekte og dermed alt for fjernt i forhold til betydningen af en hindring for den frie bevægelighed, som netop er beskrevet. Eksistensen af en »hindring« i henhold til artikel 45, stk. 1, TEUF ville således være afhængig af realiseringen af en hypotetisk begivenhed, nemlig at en østrigsk arbejdstager beslutter ikke at forlade Østrig for at forfølge en akademisk karriere i en anden medlemsstat, fordi vedkommende forventer, at hvis vedkommende skulle vende tilbage til Østrig på et senere tidspunkt, ville den optjente erfaring ikke blive anerkendt fuldt ud.

89.      I modsætning hertil kan den begrænsede anerkendelse af tidligere erfaring i det førstnævnte scenarie (hindring for adgang) med rimelighed antages ikke at være alt for indirekte og usikkert til at blive taget i betragtning af en statsborger fra en anden medlemsstat, f.eks. sagsøgeren i hovedsagen, der har arbejdet i flere år som senior lecturer (eller tilsvarende) i en anden medlemsstat, og som måtte ønske at flytte til Østrig. Det kan med rimelighed antages, at kriterier og betragtninger vedrørende beregningen af den første – og også pr. definition den efterfølgende – aflønning er en vigtig faktor for en sådan beslutning.

90.      Selv en sådan national bestemmelse udgør imidlertid ikke efter min opfattelse en hindring for arbejdskraftens frie bevægelighed af en ganske enkel grund: Den forskelsbehandler ikke tilflyttere og ikke-tilflyttere ved hverken udrejse eller adgang.

91.      Med hensyn til argumentet om, at tilflyttere potentielt kan blive afholdt fra overhovedet at forlade deres hjemland for at arbejde ved Universität Wien, og dermed om en hindring for udrejse fra Tyskland, er dette endnu en gang ikke genstand for den foreliggende sag, da det formelt set ikke er en tysk bestemmelse, der vurderes, men det kræver også blind tillid til noget, som ikke er blevet fastslået i den foreliggende sag, nemlig at hvis sagsøgeren i hovedsagen skulle søge ansættelse på et hvilket som helst andet universitet i Tyskland eller i en anden medlemsstat end Østrig, ville hendes relevant faglige tidligere beskæftigelsesperioder blive anerkendt fuldt ud. Dette forhold er ikke blevet fastslået.

92.      Dernæst for så vidt angår argumentet om den potentielle hindring for adgang til det østrigske arbejdsmarked skal det blot erindres, at der tilsyneladende ikke forekommer forskelsbehandling mellem (østrigske) statsborgere og udenlandske statsborgere eller mellem tilflyttere og ikke-tilflyttere. Enhver ansat og anerkendelsen af deres relevante tidligere erfaring er underlagt nøjagtig de samme betingelser. Det er således ikke blot ikke blevet fastslået, at en sådan bestemmelse på nogen måde ville have større indvirkning på udenlandske statsborgere (41), det er heller ikke klart, hvorfor det ville ramme tilflyttere fra andre medlemsstater hårdere. I lighed med det, der allerede er anført ovenfor, er antydningen af, at det er mere sandsynligt, at tilflyttere vil have mere end fire års tidligere erfaring, ikke en troværdig hypotese, og der foreligger heller ingen oplysninger, der bekræfter dette; det er blot et argument, der er udledt af den særlige situation for sagsøgeren i hovedsagen. At påpege et enkelt tilfælde er imidlertid noget helt andet end at afsløre en strukturel differentiering, som ville stille gruppen af tilflyttere særligt ufordelagtigt.

93.      Efter min opfattelse bør Domstolens bedømmelse slutte her med den konklusion, at der ikke foreligger nogen hindring for arbejdskraftens frie bevægelighed. Jeg mener dog, at det er nyttigt at tilføje nogle få afsluttende bemærkninger som svar på sagsøgeren i hovedsagen og Kommissionens argumenter – idet de grundlæggende fastslår, at den manglende anerkendelse af det fulde omfang af relevant faglig tidligere erfaring vil kunne hindre akademiske medarbejderes bevægelighed i Den Europæiske Union – med henblik på at illustrere nogle af konsekvenserne af og farerne ved en for bred tilgang til hindringsbegrebet i denne særlige sektor (42).

94.      I virkeligheden findes der ikke noget integreret arbejdsmarked for akademisk personale i Den Europæiske Union. Rammerne for akademisk personale, herunder deres ansættelsesvilkår (hvad enten der er tale om ansættelse, forfremmelse eller aflønning), er simpelthen forskellige fra den ene medlemsstat til den anden eller endog fra det ene universitet til det andet i den samme stat.

95.      Mobiliteten på et så opsplittet marked kan derfor fremmes ved at give mulighed for og styrke konkurrencen og samtidig insistere på at åbne de nationale markeder og fjerne indirekte hindringer for adgang i form af nationale eller endog nationalistiske særegenheder, som på nuværende tidspunkt kan have meget lidt at gøre med de objektive kvalifikationer, der kræves for at bestride jobbet. Undertiden kan traditioner, som oprindeligt var velbegrundede, gradvist udvikle sig til relikter og derefter til (in)direkte adgangshindringer.

96.      Derimod er jeg tilbøjelig til at være enig med den østrigske regering i, at hvis man i sager som den foreliggende insisterer på, at arbejdskraftens frie bevægelighed effektivt sikrer, at ethvert skifte af arbejdsgiver vil være neutralt (43), kan det snarere få de modsatte konsekvenser end dem, som Kommissionen tilsyneladende ønsker: Om noget vil det sandsynligvis hæmme den frie bevægelighed for akademisk personale.

97.      For det første kan en så vidtrækkende fortolkning af den omhandlede specifikke bestemmelse tvinge arbejdsmarkedets parter og/eller de østrigske universiteter til ikke at tage hensyn til nogen tidligere erhvervserfaring, hvilket ikke ville være til gavn for nogen arbejdstager.

98.      For det andet mere generelt – hvis arbejdsgiveren i værtsmedlemsstaten kun kunne ansætte en senior lecturer fra en anden medlemsstat på betingelse af, at vedkommende fik nøjagtig den samme behandling og anerkendelse af erfaring, som vedkommende ville have fået i sit hjemland, ville denne omkostning i sidste ende faktisk kunne føre til, at sådanne personer blev gjort »ikke-beskæftigelsesegnede« (til den type arbejde, de søger). Dette ville sandsynligvis ikke blot skabe en effektiv hindring for mobilitet på tværs af grænserne, men også – på et eller andet tidspunkt – en social (aldersrelateret) hindring, fordi de ældste senior lecturers mulighed for at flytte ville blive alvorligt indskrænket (på grund af deres faktiske »markedspris«).

99.      For det tredje ville fra et strukturelt synspunkt en anden problematisk konsekvens af et så omfattende hindringsbegreb være at straffe universiteter i de lande, der bestræber sig på at prøve at være åbne for så vidt angår ansættelse af akademisk personale fra andre medlemsstater. Det er måske ikke nogen hemmelighed, at der med hensyn til åbenhed på akademiske jobmarkeder virkelig er et Europa i flere hastigheder: Der er således ikke kun åbne akademiske jobmarkeder i Europa, men også markeder, der tilsyneladende er åbne, og dem, der end ikke foregiver at være åbne (eller, hvis de gør, ikke er ret gode til det). Hvis de fagligt åbne universiteter eller systemer ved et offentligt dekret blev tvunget til at ændre deres (ellers rimelige og neutrale) ansættelsespolitik med henblik på at imødekomme de specifikke og forskelligartede behov hos potentielle arbejdstagere fra andre medlemsstater, ville den måske ikke anerkendte, men ganske naturlige reaktion sandsynligvis være ikke længere at ansætte medarbejdere fra andre medlemsstater.

100. Kort sagt er det måske noget modstridende visioner, som ligger til grund for al den differentiering. På den ene side er der Kommissionens grundlæggende vision med ønsket om at se det europæiske akademiske jobmarked som én stor »europæisk offentlig tjeneste«, hvor embedsmænd bør have ret til at bevæge sig frit. Logikken bag denne mobilitet ville i så fald være overførsel eller udstationering inden for en fælles offentlig tjeneste. På den anden side er der visionen om det europæiske akademiske jobmarked som en konkurrencedygtig markedsplads, hvor informerede aktører træffer deres egne valg om, hvor de ønsker at tage hen og hvorfor, mens de flytter mellem forskellige og nødvendigvis forskelligartede nationale markeder.

101. Uden at komme ind på nogen af de yderligere problemer, der er forbundet med sådanne modstridende visioner – såsom den påfaldende grad af formynderi og indblanding i en eventuel (resterende) kontraktfrihed i forbindelse med forhandlingerne om en kontrakt, eller spørgsmålet om, hvorledes noget af dette herefter ville kunne overføres til ikke-offentlige universiteter eller andre private arbejdsgivere – bliver de problemer, der er forbundet med ønsket om at overføre det første politiske valg til den mangfoldige virkelighed af åbne, halvåbne og lukkede, men under alle omstændigheder opsplittede, markeder gennem en meget bred opfattelse af en hindring for den frie bevægelighed, klart synlige. For at sige det rent ud skal man for at være succesfuld ved ethvert forsøg på »social engineering«, der har til formål at ændre virkeligheden, anerkende denne virkelighed som sit udgangspunkt.

102. Af alle disse grunde er det min opfattelse, at det første spørgsmål skal besvares således: Artikel 45 TEUF og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 492/2011 er ikke til hinder for en ordning, hvorefter relevant faglige tidligere beskæftigelsesperioder, som er tilbagelagt af en senior lecturer, der bliver ansat ved Universität Wien, kun kan anerkendes for sammenlagt fire år, uanset om der er tale om beskæftigelsesperioder ved Universität Wien eller ved en anden videregående uddannelsesinstitution med hjemsted i Østrig eller i en anden medlemsstat.

3.      Mulig begrundelse og proportionalitet

103. På baggrund af den netop foreslåede besvarelse af det første spørgsmål fra den forelæggende ret burde spørgsmålet om mulig begrundelse og proportionalitet ikke opstå. Det kan dog ikke skjules, at den præcise rækkevidde af begrebet hindring for arbejdskraftens frie bevægelighed ikke er et foregangseksempel på analytisk klarhed. Med henblik på at bistå Domstolen fuldt ud kan der dog også fremføres nogle få afsluttende argumenter vedrørende en mulig begrundelse og proportionalitet (44).

104. Det er fast retspraksis, at nationale foranstaltninger, der kan hæmme udøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende, kun kan tillades, såfremt de forfølger et formål af almen interesse, er egnede til at sikre virkeliggørelsen af dette og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det forfulgte formål (45).

105. Ifølge sagsøgeren i hovedsagen og Kommissionen er det uforholdsmæssigt at begrænse anerkendelsen af tidligere erfaring til fire år, da det i visse ekstreme tilfælde vil medføre tab af mange års tidligere erfaring som senior lecturer eller tilsvarende uden for Universität Wien. Navnlig er Kommissionen af den opfattelse, at der bør foretages en vurdering af relevant tidligere erfaring fra sag til sag.

106. Ifølge sagsøgte i hovedsagen og den østrigske regering kræver EU-retten ikke nogen anerkendelse af tidligere erfaring. Sagsøgte i hovedsagen har besluttet at anerkende op til fire år af denne erfaring i betragtning af den merværdi, som denne repræsenterer for senior lecturers ved udførelsen af deres opgaver. Loftet på fire år er primært begrundet i, at denne varighed er nyttig og passende for at sikre kvaliteten af undervisningen. En længere tidligere beskæftigelsesperioder vil normalt ikke forbedre undervisningskvaliteten yderligere. Hvis senior lecturers ønsker at fremme deres karriere på universitetet yderligere, skal de ansøge om en anden stilling, der svarer til en højere lønklasse.

107. Ved vurdering af begrundelsen for og proportionaliteten af den bestemmelse om tidligere erfaring, der er gældende på ansættelsestidspunktet, er jeg tilbøjelig til at være enig med sagsøgte i hovedsagen og den østrigske regering.

108. Ifølge Domstolen udgør belønning af den erfaring, der er opnået inden for det pågældende område, og som gør det muligt for arbejdstageren at udføre sine arbejdsopgaver bedre, et legitimt lønpolitisk formål (46). Det er således klart lovligt for sagsøgte i hovedsagen ved ansættelsen af senior lecturers/postdoc at vurdere deres tidligere erfaring med henblik på aflønning på et bestemt løntrin. Dette specifikke mål synes også at være i overensstemmelse med målet om at sikre kvaliteten af de videregående uddannelser, hvilket Domstolen allerede har fastslået som et legitimt mål (47).

109. Står det imidlertid i forhold til målet at sætte loftet for anerkendelse af tidligere erfaring til fire år? Det gør det efter min opfattelse.

110. Det argument, som sagsøgte i hovedsagen har fremført, er, at valget af fire år står i et rimeligt forhold til det specifikke mål om at udbyde uddannelse af en høj kvalitet, da en (god) senior lecturers nødvendige færdigheder formodentlig hovedsagelig erhverves i løbet af de første års undervisning. Man kan bestemt altid argumentere for, at eftersom én person måske allerede har erhvervet sådanne færdigheder efter ét år, og at en anden måske ikke engang har det efter ti, og om der derfor ikke burde ske en eller anden form for individuel vurdering. Men hvis der skal tillades en generel regel i denne henseende, hvilket der bestemt bør, ser jeg intet uforholdsmæssigt i at vælge at fastsætte en sådan periode til fire år.

111. Kommissionen har anfægtet denne tilgang og har foreslået, at der ikke bør være et fast loft for anerkendelsen af tidligere erhvervserfaring, og at det snarere bør afgøres fra sag til sag med henblik på at fastslå, hvad der er passende og forholdsmæssigt i hvert enkelt tilfælde.

112. Jeg er ikke enig med Kommissionen på dette punkt. For det første er fortolkningen af proportionalitetskriteriet på en sådan måde, at det i praksis forbyder alle generelle regler og i stedet kræver vurdering af hver enkelt sag i alle tilfælde, lige så vidtrækkende, som den er strukturelt forkert. Nationale love såvel som EU-retten fungerer ofte ved, at generelle erfaringer og antagelser omdannes til generelle retsregler. Vurderingen af, om sådanne regler er forholdsmæssige, er da nødvendigvis også abstrakt i den forstand, at det skal sikres, at reglen ikke i de fleste tilfælde fører til ukorrekte resultater, og ikke, at den rammer plet i hvert enkelt tilfælde (48). For det andet har klare regler den fordel, at det er muligt at forudse og så vidt muligt undgå vilkårlighed. Igen fremmer begge disse principper faktisk den frie bevægelighed i den forstand, at den potentielle tilflytter er i stand til klart og på forhånd at se, hvilke kriterier og betingelser der vil gælde for hende, og således vil kunne træffe et informeret valg om muligheden for overhovedet at flytte.

113. Endelig skal der igen lægges vægt på, at anerkendelsen af tidligere erfaring er et skønsmæssigt politisk valg foretaget af Universität Wien, som allerede er ganske gunstigt sammenlignet med bestemmelserne i rammeoverenskomsten (49). Som anført af den østrigske regering i retsmødet vil det, såfremt det fastslås, at artikel 45 TEUF er til hinder for, at anerkendelsen af tidligere erfaring begrænses til højst fire år, formentlig føre til, at arbejdsgivere ikke vil tage hensyn til nogen tidligere erfaring, hvis deres valg faktisk er begrænset til enten at anerkende al tidligere erfaring eller slet ingen. Ifølge Domstolen råder medlemsstaterne over en vid skønsmargen ved valget af, ikke blot hvilket bestemt formål man ønsker at forfølge på området for socialpolitik og beskæftigelse, men også ved valget af, hvilke foranstaltninger der kan opfylde det (50).

C.      Det andet spørgsmål

114. Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om en aflønningsordning, der er baseret på den anciennitet, som er optjent hos den samme arbejdsgiver, men ikke indebærer fuld anerkendelse af relevant faglige tidligere beskæftigelsesperioder, der er tilbagelagt andre steder, er forenelig med arbejdskraftens frie bevægelighed.

115. Dette spørgsmål er på den ene side knyttet til det første spørgsmål, da det også henviser til bestemmelsen om tidligere erfaring. På den anden side tilføjer det også et ekstra lag, nemlig den anciennitetsbestemmelse, der er indeholdt i rammeoverenskomsten, hvorefter lønnen (til senior lecturers) – når de først er ansat ved et østrigsk universitet – stiger i takt med den tid, de har tilbagelagt ved det pågældende universitet.

116. Sagsøgeren i hovedsagen og Kommissionen har gjort gældende, at Universität Wiens kombinerede anvendelse af de to bestemmelser udgør indirekte forskelsbehandling på grundlag af nationalitet. Størstedelen af lønudviklingen afhænger af en uafbrudt varetagelse af et job ved det samme østrigske universitet. Da kun personer, der har arbejdet for Universität Wien fra begyndelsen af deres karriere og har besluttet ikke at flytte, kan drage fordel af, at der tages ubegrænset hensyn til deres tidligere beskæftigelsesperioder, stilles disse medarbejdere (der som oftest vil være østrigske statsborgere) mere fordelagtigt. I ekstreme tilfælde kan helt op til 24 års anciennitet være tabt, hvis de vender tilbage efter at have forladt universitetet, således at de ansatte sandsynligvis vil blive afskrækket fra at tage af sted. Skulle de beslutte at forlade det pågældende universitet og senere vende tilbage, vil der kun blive anerkendt op til 4 år af de beskæftigelsesperioder, de har tilbagelagt i en anden medlemsstat. Alligevel forventes og antages det, at udvekslinger og overførsler af personale vil finde sted i løbet af en normal akademisk karriere.

117. Ifølge sagsøgte i hovedsagen og i et vist omfang den østrigske regering regulerer det oprykningssystem, som er fastlagt i rammeoverenskomsten, ikke anerkendelsen af tidligere beskæftigelsesperioder, men oprykning på grundlag af anciennitet. Sagsøgeren i hovedsagen sondrede ikke mellem anerkendelse af tidligere beskæftigelsesperioder og anciennitetsbaseret oprykning i løntabellen. Sagsøgerens argumentation er i modstrid med hele det østrigske kollektive aftalesystem såvel som med den offentlige ansættelsesret, eftersom enhver form for anciennitetsbaseret oprykning ville blive ulovlig.

118. Som allerede diskuteret i de indledende bemærkninger til nærværende forslag til afgørelse (51) skabte den måde, hvorpå de to bestemmelser og de to forskellige forhold blev samlet af den forelæggende ret, en hel del forvirring i de interesserede parters indlæg og i retsmødet. To forskellige bestemmelser, der gælder for forskellige persongrupper på forskellige tidspunkter, og som forfølger forskellige mål, er blevet kombineret med referencer til hypotetiske scenarier, som ikke er genstand for den foreliggende sag.

119. Ved at kombinere disse to bestemmelser går argumentet rent faktisk langt videre end nogen form for forskelsbehandlings- eller hindringslogik. Det er snarere en opfordring til en fuldstændig omredigering af nationale bestemmelser, således at den anciennitetsbestemmelse, der normalt finder anvendelse efter et passende tidsrum for alle i institutionen, anvendes straks ved ansættelse for statsborgere, der kommer fra andre medlemsstater, og således reelt erstatter bestemmelsen om tidligere erfaring, som normalt er gældende på det pågældende tidspunkt.

120. I nærværende forslag til afgørelse har jeg foretrukket først at behandle bestemmelsen om tidligere erfaring, der gælder ved ansættelse, og først derefter i forbindelse med det andet spørgsmål gå over til anciennitetsbestemmelsen, som ene og alene finder anvendelse på anciennitet ved Universität Wien. I modsat fald ville det være umuligt at undersøge sammenlignelighed og forskelsbehandling, og det samme ville være tilfældet for enhver diskussion af en mulig begrundelse, da begge bestemmelser forfølger forskellige mål.

121. Som anført af sagsøgte i hovedsagen og den østrigske regering sigter anciennitetsbestemmelsen i modsætning til bestemmelsen om tidligere erfaring ikke mod at anerkende relevant tidligere erfaring med henblik på i sidste instans at sikre uddannelseskvaliteten. Den har to formål: at give mulighed for en vis karriereudvikling (horisontal mobilitet) for det akademiske personale, der ikke ønsker, eller som ikke er i stand til at blive fastansatte medarbejdere eller universitetsprofessorer, samtidig med, at der sikres loyalitet over for en enkelt arbejdsgiver.

122. Generelt har Domstolen allerede fastslået, at det beskæftigelsespolitiske formål om belønning af loyalitet over for en enkelt arbejdsgiver kan udgøre et tvingende alment hensyn (52). Som fremhævet af Kommissionen selv kan belønning af loyalitet begrunde en begrænsning af den frie bevægelighed, eftersom følelsen af tilhørsforhold til en virksomhed kan være nødvendig af hensyn til en varig økonomisk aktivitet og således kan fremme friheden til at drive virksomhed og øge arbejdstagernes motivation.

123. Desuden vil de fleste aflønningsordninger sandsynligvis tage højde for anciennitet på den ene eller anden måde. Som anført af den forelæggende ret råder medlemsstaterne og arbejdsmarkedets parter på nationalt plan over en vid skønsmargin ved valget af formål på området for socialpolitik og beskæftigelse og også ved valget af, hvilke foranstaltninger der kan opfylde dem (53).

124. Med denne generelle redegørelse, og idet der er taget hensyn til relevansen af anciennitet inden for en institution med henblik på lønberegningen, vil jeg foreslå Domstolen at fastslå, at det andet spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling.

125. For det første skaber en hypotetisk udsigt til at gøre retten til fri bevægelighed gældende ikke en sådan tilknytning til EU-retten, at den kan begrunde en anvendelse af EU-rettens bestemmelser (54).

126. Under omstændighederne i den foreliggende sag er det andet spørgsmål hypotetisk, da det helt abstrakt rejser spørgsmålet om senior lecturers, der beslutter at flytte fra et østrigsk universitet til et andet universitet og vender tilbage til Østrig på et senere tidspunkt. Som sagsøgte i hovedsagen med rette har anført, har det forhold, at anciennitetsbestemmelsen potentielt kunne være en hindring for udrejse for østrigske statsborgere eller, mere bredt, arbejdstagere, der er ansat ved et østrigsk universitet, intet at gøre med den foreliggende sag. Sagsøgeren i hovedsagen er en tysk statsborger, som gjorde brug af den frie bevægelighed ved at rejse til Østrig for at arbejde ved Universität Wien. At hun eventuelt i fremtiden skulle forlade dette universitet for at arbejde ved et andet universitet i udlandet (og endnu mere hypotetisk skulle vende tilbage igen), forbliver på nuværende tidspunkt formodninger.

127. For det andet ønsker den forelæggende ret med det andet spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om der strengt taget findes »fri bevægelighed for tidligere erhvervserfaring«, men ikke »fri bevægelighed for anciennitet«. Spørgsmålet om anerkendelse af den relevante tidligere erhvervserfaring er imidlertid allerede blevet behandlet ganske detaljeret ovenfor under det første spørgsmål, idet det gentagne gange er understreget, hvorfor disse to bestemmelser ganske enkelt ikke kan skæres over én kam (55).

V.      Forslag til afgørelse

128. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer spørgsmålene fra Oberlandesgericht Wien (den øverste regionale domstol i Wien, Østrig) som følger:

»Artikel 45 TEUF og artikel 7, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 492/2011 af 5. april 2011 om arbejdskraftens frie bevægelighed inden for Unionen er ikke til hinder for en ordning, hvorefter relevant faglige tidligere beskæftigelsesperioder, som er tilbagelagt af en senior lecturer ved Universität Wien, uanset om der er tale om beskæftigelsesperioder ved Universität Wien eller en anden videregående uddannelsesinstitution med hjemsted i Østrig eller i en anden medlemsstat, ved ansættelsen kun kan anerkendes med sammenlagt op til fire år.«


1 –      Originalsprog: engelsk.


2 –      EUT 2011, L 141, s. 1.


3 –      Det synes at fremgå af rammeoverenskomsten, at denne type karriereudvikling ikke kun gælder for senior lecturers, men også for visse andre kategorier af akademiske medarbejdere, bl.a. universitetsprofessorer, selv om oprykningen fra ét løntrin til det næste i sidstnævnte tilfælde ikke kun afhænger af periodeoptjening, men også af en (positiv) bedømmelse af beskæftigelsen (jf. rammeoverenskomstens § 49, stk. 1).


4 –      Det blev bekræftet af sagsøgte i hovedsagen i retsmødet, at anerkendelsen af tidligere erhvervserfaring i henhold til rammeoverenskomstens § 49, stk. 3, litra a), kun gælder – om end inden for en frist på tre år – for senior lecturers uden en doktorgrad.


5 –      Det vil blive diskuteret senere i punkt 78-85 i nærværende forslag til afgørelse.


6 –      Jf. bl.a. dom af 18.7.2017, Erzberger (C-566/15, EU:C:2017:562, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis), og af 13.3.2019, Gemeinsamer Betriebsrat EurothermenResort Bad Schallerbach (C-437/17, EU:C:2019:193, præmis 36).


7 –      Jf. bl.a. dom af 26.10.2006, Kommissionen mod Italien (C-371/04, EU:C:2006:668, præmis 17), af 5.12.2013, Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken Betriebs (C-514/12, EU:C:2013:799, præmis 23), og af 13.3.2019, Gemeinsamer Betriebsrat EurothermenResort Bad Schallerbach (C-437/17, EU:C:2019:193, præmis 16).


8 –      Jf. bl.a. dom af 6.6.2000, Angonese (C-281/98, EU:C:2000:296, præmis 31), og af 10.3.2011, Casteels (C-379/09, EU:C:2011:131, præmis 19).


9 –      Jf. tilsvarende dom af 4.7.2013, Gardella (C-233/12, EU:C:2013:449, præmis 39 og 41), og af 7.4.2016, ONEm og M. (C-284/15, EU:C:2016:220, præmis 33 og 34).


10 –      Jf. bl.a. dom af 16.9.2004, Kommissionen mod Østrig (C-465/01, EU:C:2004:530, præmis 31-33).


11 –      Jf. bl.a. dom af 28.6.2012, Erny (C-172/11, EU:C:2012:399, præmis 39), og af 5.12.2013, Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken Betriebs (C-514/12, EU:C:2013:799, præmis 25).


12 –      Jf. bl.a. dom af 28.6.2012, Erny (C-172/11, EU:C:2012:399, præmis 41), og af 20.6.2013, Giersch m.fl. (C-20/12, EU:C:2013:411, præmis 45).


13 –      Jf. i denne retning dom af 13.3.2019, Gemeinsamer Betriebsrat EurothermenResort Bad Schallerbach (C-437/17, EU:C:2019:193, præmis 16-34).


14 –      Jf. dog i denne retning senest dom af 13.3.2019, Gemeinsamer Betriebsrat EurothermenResort Bad Schallerbach (C-437/17, EU:C:2019:193, præmis 28 og 30).


15 –      Det skal fremhæves, at selv om disse data ikke blev modsagt af andre parter i denne sag, har Domstolen hverken anmodet om, at de blev fremlagt, eller efterprøvet deres rigtighed. Jeg vil tilføje, at det afgørende kriterium efter min opfattelse fortsat er en sandsynlig, rationel hypotese om en større virkning, som eventuelle statistikker fremlagt af parterne kunne farve, bekræfte, skærpe eller potentielt klart afvise. Statistiske data i sig selv er imidlertid ikke nødvendigvis påkrævet for at fastslå en sådan sandsynlighed.


16 –      Jf. navnlig generaladvokat Fennellys forslag til afgørelse Graf (C-190/98, EU:C:1999:423).


17 –      Jf. bl.a. dom af 31.3.1993, Kraus (C-19/92, EU:C:1993:125, præmis 32), og af 27.1.2000, Graf (C-190/98, EU:C:2000:49, præmis 18).


18 –      Jf. bl.a. dom af 7.3.1991, Masgio (C-10/90, EU:C:1991:107, præmis 23), af 15.12.1995, Bosman (C-415/93, EU:C:1995:463, præmis 96), af 26.1.1999, Terhoeve (C-18/95, EU:C:1999:22, præmis 39), og af 9.9.2003, Burbaud (C-285/01, EU:C:2003:432, præmis 95).


19 –      Jf. i denne retning dom af 13.3.2019, Gemeinsamer Betriebsrat EurothermenResort Bad Schallerbach (C-437/17, EU:C:2019:193, præmis 16 ff., sammenholdt med præmis 35 ff.).


20 –      Dom af 15.12.1995, Bosman (C-415/93, EU:C:1995:463, præmis 97-100). Jf. for en lignende logik også dom af 17.3.2005, Kranemann (C-109/04, EU:C:2005:187, præmis 28-30), og af 16.3.2010, Olympique Lyonnais (C-325/08, EU:C:2010:143, præmis 35).


21 –      Dom af 30.9.2003, Köbler (C-224/01, EU:C:2003:513, præmis 74). For et andet eksempel jf. dom af 31.3.1993, Kraus (C-19/92, EU:C:1993:125, præmis 32).


22 –      Dom af 5.12.2013, Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken Betriebs (C-514/12, EU:C:2013:799).


23 –      Når en national bestemmelse kan karakteriseres både som en hindring for udrejse og som en hindring for adgang, anser Domstolen normalt en sådan bestemmelse for at være både diskriminerende på grundlag af nationalitet og en hindring for den frie bevægelighed. Jf. bl.a. ud over SALK-dommen dom af 30.9.2003, Köbler (C-224/01, EU:C:2003:513, præmis 73 og 74).


24 –      Dom af 5.12.2013, Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken Betriebs (C-514/12, EU:C:2013:799, præmis 28-32). Jf. også dom af 6.6.2000, Angonese (C-281/98, EU:C:2000:296, præmis 40 og 41).


25 –      Jf. i denne retning generaladvokat Saugmandsgaard Øes forslag til afgørelse Gemeinsamer Betriebsrat EurothermenResort Bad Schallerbach (C-437/17, EU:C:2018:627, punkt 44).


26 –      Jf. punkt 59 ovenfor.


27      Jf. dom af 6.6.2000, Angonese (C-281/98, EU:C:2000:296, præmis 39), og af 5.12.2013, Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken Betriebs (C-514/12, EU:C:2013:799, præmis 35).


28 –      Jf. bl.a. dom af 5.12.2013, Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken Betriebs (C-514/12, EU:C:2013:799, præmis 34), og af 3.12.2014, De Clercq m.fl. (C-315/13, EU:C:2014:2408, præmis 61).


29 –      Jf. analogt med hensyn til fri bevægelighed for varer dom af 9.9.2004, Carbonati Apuani (C-72/03, EU:C:2004:506, præmis 22 og 23).


30 –      Jf. i denne retning senest bl.a. dom af 13.3.2019, Gemeinsamer Betriebsrat EurothermenResort Bad Schallerbach (C-437/17, EU:C:2019:193), hvori Domstolen har fastslået, at analysen i præmis 35-41 er en analyse af hindringer for den frie bevægelighed og ikke længere en analyse af forskelsbehandling på grundlag af nationalitet (som er foretaget tidligere i præmis 16-34), men herefter nødvendigvis i præmis 38 har benyttet en sammenligning af situationen for de arbejdstagere, der udøver beskæftigelse på en anden medlemsstats område end oprindelsesmedlemsstaten (dvs. udenlandske statsborgere), med de betingelser, som arbejdstagerne i den anden medlemsstat (dvs. statsborgere) er underlagt, hvorved forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet udvides i præmis 39 til at omfatte både udrejsebestemmelserne og adgangsbestemmelserne.


31 –      Generaladvokat Fennellys forslag til afgørelse Graf (C-190/98, EU:C:1999:423, punkt 21).


32 –      Jf. bl.a. dom af 18.7.2017, Erzberger (C-566/15, EU:C:2017:562, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis), og af 13.3.2019, Gemeinsamer Betriebsrat EurothermenResort Bad Schallerbach (C-437/17, EU:C:2019:193, præmis 36).


33 –      Jeg kan kun igen henvise til generaladvokat Fennellys overbevisende analyse i sit forslag til afgørelse Graf (C-190/98, EU:C:1999:423, punkt 31).


34 –      Dom af 11.7.1974, Dassonville (8/74, EU:C:1974:82, præmis 5).


35 –      Dom af 24.11.1993, Keck og Mithouard (C-267/91 og C-268/91, EU:C:1993:905).


36 –      Jf. i denne retning dom af 27.1.2000, Graf (C-190/98, EU:C:2000:49), i lyset af generaladvokat Fennellys forslag til afgørelse i denne sag (EU:C:1999:423, punkt 32), hvori det bl.a. var anført, at »neutrale nationale regler kun [kan] anses for at være materielle hindringer for adgangen til markedet, såfremt det påvises, at deres reelle indvirkning på markedsdeltagerne svarer til en udelukkelse fra markedet«.


37 –      Jf. dom af 18.7.2017, Erzberger (C-566/15, EU:C:2017:562, præmis 35).


38 –      Jf. bl.a. dom af 29.4.2004, Weigel (C-387/01, EU:C:2004:256, præmis 55), og af 18.7.2017, Erzberger (C-566/15, EU:C:2017:562, præmis 36).


39 –      Jf. bl.a. dom af 7.3.1990, Krantz (C-69/88, EU:C:1990:97, præmis 11), og af 27.1.2000, Graf (C-190/98, EU:C:2000:49, præmis 24 og 25). Det skal anføres, at Domstolen i den nylige dom af 13.3.2019, Gemeinsamer Betriebsrat EurothermenResort Bad Schallerbach (C-437/17, EU:C:2019:193, præmis 37 og 40), har henvist til begge grænser.


40 –      Jf. punkt 38 ovenfor.


41 –      Ovenfor i punkt 56-62.


42 –      Generelt diskuteret ovenfor i punkt 75-85.


43 –      I betydningen »social neutralitet« som diskuteret ovenfor i punkt 83.


44 –      Samtidig med, at det tilføjes, at en sådan fremgangsmåde klart fremhæver den slørede karakter af hindringskategorierne – et lovligt mål – proportionalitet, idet de fleste af de argumenter, der fremføres under den ene overskrift, senere atter fremføres og gentages under den anden overskrift og således igen understreger behovet for klarhed i forhold til begrebet hindring. Hvad angår lignende spørgsmål i forbindelse med etableringsfrihed henvises til mit forslag til afgørelse Hornbach-Baumarkt (C-382/16, EU:C:2017:974, navnlig punkt 28-44 og 128-134).


45 –      Jf. bl.a. dom af 12.9.2013, Konstantinides (C-475/11, EU:C:2013:542, præmis 50), og af 13.7.2016, Pöpperl (C-187/15, EU:C:2016:550, præmis 29).


46 –      Jf. bl.a. dom af 18.6.2009, Hütter (C-88/08, EU:C:2009:381, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis), og af 14.3.2018, Stollwitzer (C-482/16, EU:C:2018:180, præmis 39).


47 –      Jf. bl.a. dom af 13.11.2003, Neri (C-153/02, EU:C:2003:614, præmis 46).


48 –      Jf. bl.a. en lignende diskussion om proportionaliteten af den (generelt gældende) aldersgrænse på 65 år for visse kategorier af piloter, hvor en sådan regel også kunne anfægtes ved at sige, at nogle piloter kan være meget egnede selv i en alder af 66 år, i dom af 5.7.2017, Fries (C-190/16, EU:C:2017:513, præmis 57-68).


49 –      Jf. punkt 35 i nærværende forslag til afgørelse.


50 –      Jf. bl.a. dom af 12.10.2010, Rosenbladt (C-45/09, EU:C:2010:601, præmis 41), og af 14.3.2018, Stollwitzer (C-482/16, EU:C:2018:180, præmis 45).


51 –      Ovenfor i punkt 28-33.


52 –      Dom af 30.9.2003, Köbler (C-224/01, EU:C:2003:513, præmis 83 og 85), eller kendelse af 10.3.2005, Marhold (C-178/04, ikke trykt i Sml., EU:C:2005:164, præmis 34).


53 –      Dom af 8.9.2011, Hennigs og Mai (C-297/10 og C-298/10, EU:C:2011:560, præmis 65), og af 5.7.2012, Hörnfeldt (C-141/11, EU:C:2012:421, præmis 32).


54 –      Jf. bl.a. dom af 29.5.1997, Kremzow (C-299/95, EU:C:1997:254, præmis 16).


55 –      Punkt 28-33 og 118-120 ovenfor.