CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. GIOVANNI PITRUZZELLA
presentadas el 11 de julio de 2019 (1)
Asunto C‑380/18
Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid
contra
E. P.
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Raad van State (Consejo de Estado, Países Bajos)]
«Procedimiento prejudicial — Controles en las fronteras, asilo e inmigración — Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras — Cruce de las fronteras exteriores y condiciones de entrada — Decisión sobre la finalización de la situación regular por razón de amenaza para el orden público — Resolución de retorno de un nacional de un tercer país en situación irregular — Concepto de “amenaza para el orden público” — Margen de apreciación de los Estados miembros»
1. ¿Están obligadas las autoridades nacionales, cuando adoptan una resolución mediante la cual declaran que no se cumple o ha dejado de cumplirse la condición de entrada en el territorio de la Unión establecida en el artículo 6, apartado 1, letra e), del Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (código de fronteras Schengen; en lo sucesivo, «CFS»), (2) a examinar la conducta personal del nacional del tercer país de que se trate y apreciar que existe una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, o bien pueden basarse en la mera sospecha de que dicho nacional extranjero ha cometido un delito grave? Esta es, en esencia, la problemática del presente procedimiento prejudicial.
I. Marco jurídico
A. Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen
2. El Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen el 19 de junio de 1990 (en lo sucesivo, «CAAS»), (3) en su versión modificada por el Reglamento (UE) n.º 610/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, (4) establece, en virtud de su artículo 20, apartado 1, que «los extranjeros que no estén sujetos a la obligación de visado podrán circular libremente por los territorios de las Partes contratantes por una duración máxima de 90 días en un período de seis meses a partir de la fecha de su primera entrada, siempre que cumplan las condiciones de entrada contempladas en las letras a), c), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 [del CAAS]».
B. Código de fronteras Schengen
3. En virtud del considerando 6 del CFS, «el control fronterizo no se efectúa únicamente en interés de los Estados miembros en cuyas fronteras exteriores se realiza, sino en interés del conjunto de los Estados miembros que han suprimido los controles en sus fronteras interiores. El control fronterizo debe contribuir a la lucha contra la inmigración clandestina y la trata de seres humanos, así como a la prevención de cualquier amenaza a la seguridad interior, al orden público, a la salud pública y a las relaciones internacionales de los Estados miembros».
4. El considerando 27 del CFS señala que «de conformidad con la jurisprudencia del [Tribunal de Justicia], toda excepción al principio fundamental de libre circulación de las personas debe interpretarse de modo estricto, y el concepto de orden público presupone la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave, que afecte a un interés fundamental de la sociedad».
5. Con arreglo al artículo 6, apartado 1, del CFS:
«Para estancias previstas en el territorio de los Estados miembros de una duración que no exceda de 90 días dentro de cualquier período de 180 días, lo que implica tener en cuenta el período de 180 días que precede a cada día de estancia, las condiciones de entrada para los nacionales de terceros países serán las siguientes:
[…]
d) no estar inscrito como no admisible en el [Sistema de Información de Schengen (SIS)];
e) no suponer una amenaza para el orden público, la seguridad interior, la salud pública o las relaciones internacionales de ninguno de los Estados miembros ni, en particular, estar inscrito como no admisible en las bases de datos nacionales de ningún Estado miembro por iguales motivos.»
II. Litigio principal, cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
6. E. P. es un nacional albanés que, según declara, entró en el territorio de los Países Bajos en calidad de turista el 22 de abril de 2016, tras pasar por Dinamarca y Suecia. El 18 de mayo de 2016, fue descubierto en una vivienda que albergaba una plantación de cannabis y sometido a detención preventiva a la espera de que se celebrara un proceso penal antes de su puesta a disposición de las autoridades de la policía de extranjería. Puesto que se hallaron grandes cantidades de droga en el lugar de los hechos, se sospechó que E. P. había cometido un delito tipificado como grave conforme al Derecho penal neerlandés.
7. El 19 de mayo de 2016, el staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Secretario de Estado de Justicia y Seguridad, Países Bajos; en lo sucesivo, «Secretario de Estado»), al considerar que E. P. había dejado de cumplir las condiciones establecidas por el artículo 6, apartado 1, letra e), del CFS y que constituía una amenaza para el orden público, adoptó una resolución mediante la cual le ordenó que abandonara el territorio de la Unión en un plazo de 28 días. E. P. interpuso un recurso contra dicha resolución ante el rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam (Tribunal de Primera Instancia de La Haya, sede de Ámsterdam, Países Bajos), el cual, mediante sentencia de 13 de septiembre de 2016, anuló la resolución de retorno y ordenó al Secretario de Estado que adoptara una nueva resolución. El rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam (Tribunal de Primera Instancia de La Haya, sede de Ámsterdam) consideró, en particular, que el Secretario de Estado no había motivado debidamente su postura según la cual, en virtud del artículo 6, apartado 1, letra e), del CFS, había finalizado la estancia legal de E. P. en los Países Bajos, autorizada de acuerdo con una exención de visado, (5) dado que se consideró que desde ese momento E. P. constituía una amenaza para el orden público neerlandés porque se sospechaba que había infringido la normativa sobre drogas. Según dicho tribunal, que invoca las sentencias Zh. y O. (6) y N., (7) el Secretario de Estado debería haber basado su resolución en una apreciación individual destinada a comprobar que la conducta personal de E. P. representaba una amenaza real, actual y suficientemente grave que afectaba a un interés fundamental de la sociedad, y no en la existencia de una mera sospecha.
8. El Secretario de Estado recurrió dicha sentencia en apelación ante el órgano jurisdiccional remitente. En particular, cuestiona que la aplicación del requisito de que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad pueda hacerse extensible a las resoluciones basadas en el artículo 6, apartado 1, letra e), del CFS, por las que se declara que una persona ha dejado de cumplir las condiciones de entrada en el territorio de la Unión.
9. En estas circunstancias, el Raad van State (Consejo de Estado, Países Bajos) decidió suspender el procedimiento y, mediante resolución de remisión recibida en la Secretaría del Tribunal el 11 de junio de 2018, planteó ante al Tribunal Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Debe interpretarse el artículo 6, apartado 1, letra e), del [CFS] en el sentido de que, para declarar que la estancia autorizada de una duración que no exceda de 90 días dentro de cualquier período de 180 días ha finalizado porque el extranjero supone una amenaza para el orden público, debe justificarse que la conducta personal del extranjero en cuestión constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad?
2) En caso de respuesta negativa a la cuestión 1, ¿qué requisitos deben cumplirse de conformidad con artículo 6, apartado 1, inicio y letra e), del [CFS] para justificar que un extranjero supone una amenaza para el orden público? ¿Debe interpretarse el artículo 6, apartado 1, inicio y letra e), del [CFS] en el sentido de que se opone a una práctica nacional en virtud de la cual se considera que un extranjero supone una amenaza para el orden público por el mero hecho de que consta que el extranjero en cuestión es sospechoso de la comisión de una infracción?»
10. E. P., los Gobiernos neerlandés, belga, alemán y la Comisión Europea, y la Confederación Suiza han participado en la fase escrita del procedimiento ante el Tribunal de Justicia.
11. En la vista celebrada el 2 de mayo de 2019 ante el Tribunal de Justicia, se oyeron los informes orales de E. P., de los Gobiernos neerlandés, belga y alemán, y de la Comisión.
III. Análisis
12. De entrada, se ha de precisar que abordaré conjuntamente las dos cuestiones prejudiciales que se plantean ante el Tribunal de Justicia, ya que, conforme interpreto la segunda cuestión, esta no versa sobre la obligación de motivación en cuanto tal, sino que por ella se solicita más bien al Tribunal de Justicia que determine los criterios que las autoridades nacionales deben tener presentes en su apreciación al dictar resoluciones que tienen por objeto declarar que han dejado de cumplirse las condiciones de entrada y de residencia legales en el territorio de la Unión porque se considera que el interesado constituye una amenaza para el orden público.
13. Para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia, interpretadas en tal sentido, deberá aclararse, en una primera fase, cómo se articulan el CFS, el CAAS y la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. (8) En una segunda fase, será preciso interpretar el artículo 6, apartado 1, letra e), del CFS a la luz de su texto, su contexto y los objetivos que dicho código persigue. Por último, la conclusión provisional a la que llegue deberá contrastarse, en una tercera fase, con las enseñanzas que, en su caso, deben extraerse de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la exigencia de que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.
A. Articulación entre el CFS, el CAAS y la Directiva 2008/115
14. El CFS establece las normas aplicables al control fronterizo de las personas que crucen las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión, habida cuenta de que, una vez cruzadas esas fronteras, la circulación entre los Estados miembros se verá facilitada por la falta de control en las fronteras interiores. (9) Cuando actúan con arreglo al CFS, los Estados miembros están, evidentemente, obligados a respetar los derechos fundamentales garantizados por el Derecho de la Unión y, por ende, por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
15. El artículo 6, apartado 1, del CFS enumera las condiciones de entrada en el territorio de la Unión que deben cumplir los nacionales de terceros países para obtener una autorización de estancia de una duración máxima de 90 días dentro de un período de 180 días. En este sentido, dichos nacionales de terceros países deben estar en posesión de un documento de viaje válido y, en su caso, estar en posesión de un visado válido. (10) Además, deben justificar el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, no estar inscritos como no admisibles en el SIS y, por último, no suponer una amenaza para el orden público. (11)
16. Si bien las cuestiones prejudiciales se refieren al artículo 6, apartado 1, del CFS y a la posibilidad que tienen los Estados miembros de denegar la entrada en su territorio siempre que la persona afectada suponga una amenaza para el orden público, es preciso señalar que el presente asunto no tiene por objeto una resolución de denegación de entrada a E. P., dado que este ya se encuentra en territorio neerlandés.
17. En este sentido, es más bien el artículo 20, apartado 1, del CAAS, en su versión modificada por el Reglamento n.º 610/2013, el precepto que regula tal situación, al disponer que «los extranjeros que no estén sujetos a la obligación de visado podrán circular libremente por los territorios de las Partes contratantes por una duración máxima de tres meses en un período de seis meses a partir de la fecha de su primera entrada, siempre que cumplan las condiciones de entrada contempladas en las letras a), c), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 [del CAAS]». Por su parte, esta última letra exige que la persona «no [suponga] un peligro para el orden público de una de las Partes contratantes» y, en consecuencia, reproduce la condición de entrada establecida en el artículo 6, apartado 1, letra e), del CFS. De ello resulta que las condiciones para la primera entrada también deben cumplirse durante la estancia. Por lo tanto, cuando durante la estancia han dejado de cumplirse esas condiciones de entrada, el nacional de un tercer Estado se encuentra en situación irregular en el territorio de la Unión, como se desprende igualmente del artículo 3, punto 2, de la Directiva 2008/115. (12)
18. Dado que E. P. dejó de cumplir las condiciones de entrada y de estancia legales, las autoridades neerlandesas debían adoptar una resolución de retorno. (13) En virtud de la Directiva 2008/115, cabe adoptar simultáneamente una resolución sobre la finalización de la situación regular y una decisión de retorno, siempre que se respeten las garantías procedimentales previstas en dicha Directiva. (14) En mi opinión, la resolución controvertida en el litigio principal, de 19 de mayo de 2016, se entiende, por lo tanto, como una resolución mediante la cual las autoridades neerlandesas declararon la finalización de la situación regular y, simultáneamente, ordenaron el retorno de E. P. Por consiguiente, dicha resolución se basa al mismo tiempo en el CAAS, en el CFS de forma indirecta y en la Directiva 2008/115. (15)
19. Una resolución de retorno ha de contener por escrito los fundamentos de hecho y de Derecho en que se basa, así como información sobre las vías de recurso de que se dispone. (16) La información sobre los fundamentos de hecho podrá sujetarse a limitaciones «en los casos en que el Derecho nacional permita la restricción del derecho de información, en particular […] para la prevención, investigación, detección y persecución de delitos». (17) Dado que la resolución de retorno declara el carácter irregular de la estancia y que dicha irregularidad deriva, como establece el artículo 20 del CAAS, del incumplimiento de una de las condiciones enunciadas en el artículo 5 del CAAS reproducidas en el artículo 6 del CFS, las autoridades neerlandesas debían precisar en dicha resolución qué condición había dejado de cumplir E. P.
20. A tal efecto, el Secretario de Estado estimó que E. P. constituía desde entonces una amenaza para el orden público neerlandés por cuanto era sospechoso de haber infringido la normativa neerlandesa sobre drogas. (18) Por este motivo, se consideró que E. P. suponía una amenaza para el orden público.
21. Pues bien, la cuestión central que aquí se plantea es si el Secretario de Estado podía basar su resolución únicamente en la sospecha de la comisión de un delito grave, o bien estaba obligado a basarla en la apreciación de la conducta personal de E. P como constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad.
22. El órgano jurisdiccional remitente considera que tal es el caso a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia desarrollada, en particular, al interpretar la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, y posteriormente ampliada. (19) Antes de analizar esta jurisprudencia, procede abordar el examen del tenor literal, el contexto y los objetivos perseguidos por el artículo 6, apartado 1, letra e), del CFS.
B. Razones de orden público en el CFS
23. Como se ha indicado antes, el artículo 6 del CFS está estrechamente vinculado con el artículo 20 del CAAS, el cual, a su vez, remite al artículo 5 del CAAS. El concepto de razón de orden público no puede interpretarse de modo distinto en el contexto del CFS o en el del CAAS. Por lo demás, dado que durante el examen de una solicitud de visado uniforme se comprueba si se cumplen las condiciones establecidas en el artículo 6, apartado 1, letras a) y c) a e) del CFS (20) y el consulado está obligado a asegurarse de que el solicitante no es considerado una amenaza para el orden público, (21) el concepto de razón de orden público debe recibir la misma definición en el contexto del CAAS, del CFS o del código de visados.
24. Pues bien, ni el CAAS ni el CFS definen el concepto de orden público. Si bien es cierto que el considerando 27 de este establece que «el concepto de orden público presupone la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave, que afecte a un interés fundamental de la sociedad», solo se exige que exista esta amenaza cuando se establezca una «excepción al principio fundamental de libre circulación de las personas». (22)
25. Desde un punto de vista literal, es preciso señalar que el artículo 6, apartado 1, letra e), del CFS no contiene ninguna referencia explícita a la exigencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No precisa el grado de la amenaza ni restringe esta amenaza a una situación de puesta en peligro de un interés fundamental de la sociedad. Por otra parte, está redactado de manera negativa, puesto que establece que la persona no debe suponer una amenaza para el orden público. Tal formulación parece conceder un mayor margen de maniobra a los Estados cuando se trata de apreciar la inexistencia de una amenaza para el orden público. (23) En consecuencia, desde el punto de vista textual, la condición relativa a la inexistencia de amenaza para el orden público establecida en el artículo 6 del CFS parece muy alejada de la formulación que figura en el artículo 27 de la Directiva 2004/38.
26. Desde el punto de vista del contexto y del objetivo perseguido por el artículo 6 del CFS, ha de recordarse que regula las condiciones de entrada para los nacionales de terceros países que desean residir durante un corto espacio de tiempo en el territorio de la Unión, sin que sea necesario que su estancia esté motivada por una razón concreta. El cumplimiento de estas condiciones se comprueba, en principio, en el momento de la expedición del visado cuando así se exija o en el momento del cruce de las fronteras exteriores de la Unión. El considerando 6 del CFS recuerda que «el control fronterizo no se efectúa únicamente en interés de los Estados miembros en cuyas fronteras exteriores se realiza, sino en interés del conjunto de los Estados miembros que han suprimido los controles en sus fronteras interiores». Además, el artículo 6 del CFS se aplica a nacionales de terceros países, a priori, sin vínculos con el territorio de la Unión y respecto a los cuales el Tribunal de Justicia ha declarado que no tienen ningún derecho a entrar o residir en el territorio de un país determinado. (24)
27. En esta fase del análisis, nada indica que el legislador de la Unión haya querido restringir el margen de apreciación concedido a las autoridades nacionales para denegar la entrada a un nacional de un tercer país o declarar la finalización de su situación regular en el territorio de la Unión basándose en que esa persona supone una amenaza para el orden público, hasta el punto de exigir a dichas autoridades que justifiquen que la conducta personal del extranjero en cuestión constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad.
28. Ello se debe también a consideraciones prácticas. En efecto, cuando las autoridades comprueban el cumplimiento de las condiciones de entrada enumeradas en el artículo 6 del CFS con ocasión del cruce de las fronteras exteriores de la Unión o con motivo de la expedición de un visado, los datos de que disponen sobre el individuo de que se trata son limitados. Los distintos Gobiernos que han intervenido en el presente procedimiento prejudicial han formulado en varias ocasiones esta alegación, la cual he de admitir que comparto. Lo mismo sucede, en definitiva, en el caso del control realizado por las autoridades nacionales cuando estas declaran que se han dejado de cumplir las condiciones de entrada durante la estancia del nacional de un tercer país en el territorio de la Unión. En el caso concreto de E. P., aparte de la supuesta comisión de un delito grave, el Secretario de Estado no disponía de información adicional que le permitiese fundamentar la conducta personal de E. P. Sin embargo, estaba obligado a adoptar, con cierta urgencia, una resolución que iba a vincular a los Estados miembros afectados de acuerdo con datos relativamente restringidos. En efecto, las autoridades nacionales no conocen bien a los nacionales de terceros países que desean realizar una estancia de corta duración en la Unión, con mayor motivo cuando se les autoriza dicha estancia con arreglo a una exención de visado. Exigir a dichas autoridades que basen su decisión en una apreciación sistemática y precisa de la conducta personal del interesado e imponerles la obligación de demostrar la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad les colocaría ante un reto imposible que les impediría seguir adoptando resoluciones denegatorias y pondría en peligro, en última instancia, la seguridad del espacio sin fronteras interiores dentro del cual está garantizada la libertad de circulación de las personas. (25)
29. En estas circunstancias particulares, es preciso reconocer, por lo tanto, un amplio margen de apreciación a las autoridades nacionales, semejante al que el Tribunal de Justicia les reconoció en el asunto que dio lugar a su sentencia Koushkaki (26) en relación con el código de visados. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que «la apreciación de la situación individual de un solicitante de visado, con objeto de determinar si su solicitud incurre en un motivo de denegación de visado, exige valoraciones complejas, basadas fundamentalmente en la personalidad del demandante, en su arraigo en el país de residencia, en la situación política, social y económica de este último y en la eventual amenaza que la llegada de este solicitante supondría para el orden público. (27) A esto el Tribunal de Justicia añadió la precisión de que «estas evaluaciones complejas exigen formular pronósticos sobre el comportamiento previsible de dicho solicitante y deben basarse, entre otras cosas, en un amplio conocimiento del país de residencia de este último y en el análisis de diversos documentos». (28) Asimismo, puso de relieve el hecho de que «el examen efectuado por las autoridades competentes del Estado miembro ante el que se ha presentado una solicitud de visado debe ser especialmente minucioso, habida cuenta de que la eventual expedición de un visado uniforme permitirá que el solicitante entre en el territorio de los Estados miembros, dentro de los límites establecidos por el [CFS]». (29) En este sentido, el Tribunal de Justicia reconoció un «amplio margen de apreciación, en lo que respecta a las condiciones de aplicación de los artículos 32, apartado 1, y 35, apartado 6, de este [c]ódigo y a la evaluación de los hechos pertinentes, a fin de determinar si los motivos formulados en estas disposiciones impiden la expedición del visado solicitado». (30) Pues bien, el artículo 32, apartado 1, letra a), inciso vi), del código de visados menciona la condición relativa a la inexistencia de amenaza para el orden público. Lógicamente, el Tribunal de Justicia debe reconocer también la complejidad de las evaluaciones que deben realizarse en relación con las condiciones de entrada y de estancia regulares enumeradas en el artículo 6 del CFS y, por tanto, un amplio margen de apreciación a las autoridades nacionales que, por lo tanto, no puede restringirse a la exigencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.
30. He de añadir que el Tribunal de Justicia hizo extensiva la solución de su sentencia Koushkaki (31) a la sentencia Fahimian, (32) la cual se refiere a las condiciones de entrada de nacionales de terceros países para cursar estudios y, más concretamente, a una disposición con una redacción similar a la del artículo 6, apartado 1, letra e), del CFS. (33) El asunto que dio lugar a dicha sentencia tenía por objeto determinar si un Estado miembro podía denegar la entrada a una nacional iraní solicitante de un visado para cursar estudios en Alemania por razones de seguridad pública sin basar necesariamente su decisión en la conducta personal de la interesada y la supuesta amenaza real, actual y suficientemente grave que suponía dicha conducta para un interés fundamental de la sociedad en cuestión. El Tribunal de Justicia admitió que así era por dos razones esenciales: en primer lugar, porque uno de los considerandos de la Directiva 2004/114 en cuestión contempla que la amenaza puede ser meramente potencial; (34) en segundo lugar, porque la apreciación de la situación individual del solicitante de visado puede exigir valoraciones complejas por parte de las autoridades y, en consecuencia, las autoridades nacionales deben disponer de un amplio margen de apreciación en lo que respecta a la evaluación de los hechos pertinentes. (35)
31. Además de estos precedentes, en los que puede inspirarse eficazmente el Tribunal de Justicia, la condición de entrada enunciada en el artículo 6, apartado 1, letra e), del CFS debe interpretarse de manera coherente con las demás condiciones de entrada. A este respecto, ha de señalarse que el artículo 6, apartado 1, letra d), del CFS establece que el nacional de un tercer país que desee entrar en el territorio de la Unión no debe estar inscrito como no admisible en el SIS. El Reglamento (CE) n.º 1987/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo al establecimiento, funcionamiento y utilización del Sistema de Información de Schengen de segunda generación (SIS II) (36) define los criterios para tal inscripción. El artículo 24, apartado 1, de dicho Reglamento indica, en primer lugar, que la introducción de una descripción debe efectuarse sobre la base de una «evaluación del caso concreto». Además, podrá introducirse una descripción en el SIS cuando la decisión se base en la amenaza que para el orden público pueda constituir la presencia de un nacional de un tercer país en el territorio de un Estado miembro. El citado Reglamento prevé que tal puede ser el caso de dicho nacional de un tercer país cuando este haya sido condenado a una pena superior a un año de prisión o cuando «existan razones serias para creer que ha cometido delitos graves, o sobre el cual existan indicios claros de que piensa cometer tales delitos en el territorio de un Estado miembro». (37) Aquí, el legislador de la Unión ha admitido con claridad que la mera sospecha de la comisión de un delito puede justificar la existencia de una amenaza para el orden público y no ha supeditado la existencia de tal amenaza a la exigencia de que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. En mi opinión, la acepción de «amenaza para el orden público», en el contexto del CFS, debe tener el mismo sentido tanto cuando atañe a la condición de entrada a la que se refiere el artículo 6, apartado 1, letra d), del CFS como en el caso de la condición de entrada impuesta por el artículo 6, apartado 1, letra e), de este mismo instrumento.
32. Si, como creo, no se trata de trasladar de manera sistemática la exigencia que se deriva del artículo 27 de la Directiva 2004/38 a todos los actos de Derecho derivado que contengan una disposición que permita invocar razones de orden público y el concepto de «amenaza para el orden público» debe interpretarse en función del marco normativo en que se inscribe, los datos que se acaban de enumerar abogan por reconocer a las autoridades nacionales un amplio margen de apreciación al adoptar una resolución por la que declaran que no se cumple o ha dejado de cumplirse la condición de entrada relativa a la inexistencia de una amenaza para el orden público.
33. No obstante, queda por comprobar que esta conclusión no es o no puede considerarse contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que suscitó las dudas del órgano jurisdiccional remitente.
C. Jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la exigencia de la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad cuando se sospecha de la comisión de un delito o se ha impuesto una condena penal
1. Repaso de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
34. El Tribunal de Justicia consideró, por primera vez, en su sentencia Bouchereau (38) que, para aplicar una restricción a la libre circulación de los nacionales de los Estados miembros por razones de orden público, la existencia de una condena penal solo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena muestren «la existencia de un comportamiento personal que suponga una amenaza actual para el orden público». (39) En ese mismo asunto añadió que, si bien, «en general, la comprobación de una amenaza de esta naturaleza implica que existe en el individuo de que se trata una tendencia a mantener este comportamiento en el futuro, puede ocurrir también que el solo hecho de su pasado comportamiento reúna las condiciones de una amenaza de esta naturaleza para el orden público», (40) extremo que corresponde comprobar a los órganos jurisdiccionales nacionales, «teniendo en cuenta la particular condición jurídica de las personas a quienes se aplica el Derecho [de la Unión] y el carácter fundamental del principio de la libre circulación de las personas». (41) Antes de esta declaración, el Tribunal de Justicia había señalado que la Directiva que debía interpretar, destinada a coordinar los regímenes nacionales relativos a la policía de extranjeros, trata de proteger a los nacionales de los Estados miembros «frente a un ejercicio de las facultades derivadas de la excepción relativa a las limitaciones justificadas por razones de orden público […] más allá de las necesidades que constituyen la justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de personas». (42)
35. La exigencia de basar una resolución que restringe una libertad fundamental en la conducta personal del interesado constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad fue, por lo tanto, inicialmente desarrollada en el contexto de la libre circulación de personas y posteriormente reiterada, (43) antes de ser codificada, como es sabido, en la Directiva 2004/38. (44)
36. Sentado lo anterior, el Tribunal de Justicia ha hecho extensiva en reiteradas ocasiones la aplicación de dicha exigencia a ámbitos menos relacionados con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión o sin relación alguna con ella.
37. En este sentido, en su sentencia Comisión/España, (45) el Tribunal de Justicia declaró que un Estado miembro incumple las obligaciones que le incumben con arreglo a la misma Directiva que la interpretada en el asunto que dio lugar a la sentencia Bouchereau (46) al denegar la entrada en el territorio de la Unión a un nacional de un Estado tercero cónyuge de un ciudadano de la Unión basándose únicamente en la razón de que dicho nacional está incluido en la lista de no admisibles del SIS. Tras recordar que la excepción de orden público constituye una excepción al principio fundamental de la libre circulación de personas y debe ser interpretada de forma restrictiva sin que su alcance pueda ser determinado por los Estados miembros unilateralmente, (47) el Tribunal de Justicia declaró que la utilización, por parte de una autoridad nacional, del concepto de orden público «requiere, en todo caso, aparte de la perturbación social que constituye toda infracción de la ley, que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». (48) En esta misma sentencia, el Tribunal de Justicia estableció asimismo el vínculo entre la interpretación estricta del concepto de «orden público» y la protección del derecho de los ciudadanos de la Unión al respeto de su vida familiar. (49) En estas circunstancias, solo puede denegarse la entrada a un nacional de un Estado tercero que sea cónyuge de un nacional de la Unión si la inscripción en el SIS se ve corroborada por informaciones que permitan comprobar que la presencia de dicho nacional de un Estado tercero constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad. (50)
38. Por otra parte, en su sentencia Zh. y O., (51) el Tribunal de Justicia declaró, en relación con el artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2008/115, el cual prevé la posibilidad de que los Estados miembros abrevien el plazo de salida voluntaria cuando la persona de que se trate represente un riesgo para el orden público, que este último concepto debe apreciarse caso por caso, a fin de comprobar si el comportamiento personal del nacional de un tercer país de que se trate constituye un riesgo real y actual para el orden público. (52) Excluyendo toda práctica basada en consideraciones generales o en una presunción, el Tribunal de Justicia declaró que el hecho de que «se sospeche que [tal] nacional de un tercer país ha cometido un acto tipificado como delito conforme al Derecho nacional o haya sido condenado penalmente por dicho acto no basta, por sí solo, para justificar que se considere que dicho nacional representa un riesgo para el orden público en el sentido del artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2008/115». (53) No obstante, un Estado miembro puede apreciar la existencia de un riesgo para el orden público ante una condena penal cuando esta condena, «considerada junto con otras circunstancias relativas a la situación de la persona interesada, justifica tal apreciación». (54) En esta misma línea, la mera sospecha de que tal nacional de un tercer país ha cometido un acto tipificado como delito puede, «junto con otras circunstancias relativas al caso concreto», (55) servir de fundamento para apreciar un riesgo para el orden público, también en el sentido de la disposición de que se trata. De este modo, el Tribunal de Justicia ha recordado que, esencialmente, los Estados miembros gozan de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, las exigencias de orden público. (56) En este contexto, la aplicación de la solución que se deriva de la sentencia Bouchereau (57) no parece estar justificada por la restricción a la libre circulación de los ciudadanos de la Unión ni a su derecho a la reagrupación familiar, sino por el hecho de que la Directiva 2008/115 consagra una excepción a una obligación —la de prever un plazo de salida voluntaria adecuado— establecida con objeto de garantizar el respeto de los derechos fundamentales de los nacionales de terceros países al ser expulsados de la Unión. (58)
39. Posteriormente, en su sentencia N., (59) el Tribunal de Justicia recordó su jurisprudencia considerada jurisprudencia de principio relativa al concepto de orden público, la cual requiere, en todo caso, aparte de la perturbación social que constituye toda infracción de la ley, que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (60) para que pueda aplicarse en el contexto de la interpretación de la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional. (61) Por consiguiente, el internamiento o el mantenimiento del internamiento de un solicitante de protección internacional por razones de orden público solo se justifica «si su comportamiento individual representa una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». (62) En dicho asunto, el Tribunal de Justicia quiso enmarcar estrictamente la facultad reconocida a las autoridades nacionales (63) a raíz del carácter excepcional de la medida de internamiento, utilizada solo como último recurso. (64)
40. En la sentencia T., (65)el Tribunal de Justicia, llamado a interpretar el concepto de motivos de orden público en el sentido de la Directiva 2004/83/CE, (66) tras señalar que dicha Directiva no define el concepto de orden público, recordó que ya había facilitado una definición de este concepto en el contexto de la Directiva 2004/38. Si bien estas dos Directivas persiguen objetivos diferentes, el Tribunal de Justicia consideró que la jurisprudencia desarrollada en relación con esta última resultaba pertinente en ese asunto por cuanto «la amplitud de la protección que una sociedad quiere atribuir a sus intereses fundamentales no puede variar en función del estatuto jurídico de la persona que atenta contra ellos». A continuación, el Tribunal de Justicia declaró que, para privar a un refugiado de su permiso de residencia por motivos relacionados con el orden público, una autoridad nacional no puede basarse exclusivamente en el hecho de que apoye a una organización terrorista, puesto que, en tal caso, dicha autoridad no efectúa un «examen individual de los hechos concretos». (67)
2. Particularidades del caso concreto que impiden aplicar la solución alcanzada en el asunto Bouchereau
41. En lo que atañe a la presente petición de decisión prejudicial, considero que, además de los aspectos desarrollados en los puntos 23 a 32 supra, las particularidades del caso de autos abogan por no trasladar ad infinitum, según la expresión utilizada por la Comisión, la solución alcanzada en el asunto Bouchereau (68) y no imponer a las autoridades nacionales la obligación de basar cualquier resolución por la que se declare que un nacional de un tercer país ha dejado de cumplir, por razones de orden público, las condiciones para su estancia regular en el territorio en la apreciación de la conducta personal de dicho nacional, la cual debe constituir necesariamente una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.
42. E. P. no es ciudadano de la Unión. Su entrada y su estancia en la Unión no guardan relación con otro ciudadano de la Unión o con una situación de reagrupación familiar con un nacional de un tercer país residente de larga duración en el territorio de la Unión. La resolución controvertida en el litigio principal, en la medida en que declara la finalización de la situación regular en el territorio de la Unión, no es una vulneración de un derecho fundamental de la envergadura necesaria para desencadenar la aplicación de la solución alcanzada en el asunto Bouchereau, (69) como ocurrió, concretamente, en la sentencia N., (70) dado que la consecuencia jurídica inmediatamente derivada de esta declaración es la finalización anticipada de una estancia que inicialmente y en todo caso era de corta duración. Ciertamente, la declaración de las autoridades se acompañó de una orden de retorno, si bien se impuso su cumplimiento en el plazo de 28 días, cuando la Directiva 2008/115 establece un plazo razonable máximo de 30 días. (71) Pues bien, este elemento distingue la situación de E. P. de la controvertida en el asunto Zh. y O. (72)
43. Por último, la lógica subyacente a la jurisprudencia derivada del asunto Bouchereau (73) y su desarrollo posterior en relación con la libre circulación de personas está bastante alejada de las consideraciones a que obedecen el CFS, el CAAS o el código de visados. Cuanto más consolidada esté la situación jurídica del extranjero (integración del ciudadano de la Unión o del nacional de un tercer país en el Estado miembro de acogida, desarrollo de la vida familiar), mayor será la protección contra su expulsión y más riguroso será el nivel de exigencia impuesto a las autoridades nacionales. (74) Un nacional de un tercer país en situación de estancia de corta duración en el territorio de la Unión no puede alegar circunstancias comparables.
44. Si bien no se exige a las autoridades nacionales que basen su resolución de denegación de entrada o su declaración de estancia irregular en que la conducta personal del nacional de un tercer país en cuestión constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad y se reconoce a dichas autoridades un amplio margen de apreciación, este último está sujeto al respeto de unas garantías mínimas.
3. Delimitación del amplio margen de apreciación de los Estados miembros
45. En primer lugar, el artículo 14, apartado 2, del CFS obliga a las autoridades de los Estados miembros a denegar la entrada, cuando no se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 6 del CFS, «mediante una resolución motivada en la que se indiquen los motivos exactos de dicha denegación». Habida cuenta del paralelismo que existe entre las condiciones de entrada y las condiciones exigidas para la estancia legal de corta duración, esta disposición se aplica por analogía a las resoluciones por las que se declara el carácter irregular de dicha estancia.
46. Además —y lo que es quizá más importante—, evidentemente, como ya se ha recordado, todo el contenido del CFS se inscribe dentro del marco de garantía de los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad. (75) Como ilustra la Comisión, no se considerará respetado este último criterio si la mera sospecha en la que se basan las autoridades nacionales para declarar la finalización de la situación regular se refiere, por ejemplo, a un delito del Código de la Circulación. Corresponde, en última instancia, al órgano jurisdiccional nacional comprobar el respeto del principio de proporcionalidad. Por lo tanto, me limitaré a indicar que debe tomarse en consideración la situación en la que se ha generado la sospecha. Con toda probabilidad, la concerniente a E. P. corresponde a un caso de flagrante delito. Por consiguiente, se trata de una especie de sospecha reforzada, que, a priori, aleja el espectro de una detención y un procesamiento arbitrarios.
47. En estas circunstancias, opino que el artículo 6, apartado 1, letra e), del CFS, en relación con el artículo 20 del CAAS, debe interpretarse en el sentido de que, para declarar el carácter irregular de la estancia de un nacional de un tercer país, las autoridades nacionales, que disponen de un amplio margen de apreciación, no están obligadas a justificar que la conducta personal de dicho nacional constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad. Además, debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una amenaza para el orden público puede resultar de la mera existencia de una sospecha grave de que el nacional del tercer país en cuestión ha cometido un delito. Sin embargo, en el ejercicio de su amplia facultad de apreciación, dichas autoridades están obligadas a basar su resolución en hechos concretos y a respetar el principio de proporcionalidad.
IV. Conclusión
48. Habida cuenta de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones planteadas por el Raad van State (Consejo de Estado, Países Bajos) del siguiente modo:
«1) El artículo 6, apartado 1, letra e), del Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (código de fronteras Schengen), en relación con el artículo 20 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen el 19 de junio de 1990, debe interpretarse en el sentido de que, para declarar el carácter irregular de la estancia de un nacional de un tercer país, las autoridades nacionales, que disponen de un amplio margen de apreciación, no están obligadas a justificar que la conducta personal de dicho nacional constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.
2) El artículo 6, apartado 1, letra e), del Reglamento (UE) 2016/399 de Schengen, en relación con el artículo 20 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una amenaza para el orden público puede resultar de la mera existencia de una sospecha grave de que el nacional del tercer país en cuestión ha cometido un delito. Sin embargo, en el ejercicio de su amplia facultad de apreciación, las autoridades están obligadas a basar su resolución en hechos concretos y a respetar el principio de proporcionalidad.»