Language of document : ECLI:EU:C:2019:697

Προσωρινό κείμενο

ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

MACIEJ SZPUNAR

της 10ης Σεπτεμβρίου 2019 (1)

Υπόθεση C263/18

Nederlands Uitgeversverbond,

Groep Algemene Uitgevers

κατά

Tom Kabinet Internet BV,

Tom Kabinet Holding BV,

Tom Kabinet Uitgeverij BV

[αίτηση του rechtbank Den Haag (πρωτοδικείου Χάγης, Κάτω Χώρες) για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]

«Οδηγία 2001/29/EK – Κοινωνία της πληροφορίας – Εναρμόνιση ορισμένων πτυχών του δικαιώματος του δημιουργού και συγγενικών δικαιωμάτων – Ηλεκτρονικά βιβλία (“e-books”) – Ψηφιακή αγορά για τα “μεταχειρισμένα” ηλεκτρονικά βιβλία – Άρθρο 2 – Αναπαραγωγή – Πράξεις αναγκαίες προς διασφάλιση νόμιμης χρήσης – Άρθρο 3 – Παρουσίαση στο κοινό – Διάθεση – Άρθρο 4 – Διανομή – Διάθεση προς χρήση, εξ αποστάσεως, μέσω μεταφορτώσεως, για απεριόριστο χρονικό διάστημα, ηλεκτρονικών βιβλίων – Ανάλωση – Άρθρο 5 – Εξαιρέσεις και περιορισμοί – Περιεχόμενο»






 Εισαγωγή

1.        Έννοια αρχικώς θεωρητική (2), η ανάλωση του δικαιώματος διανομής εισήχθη στις αρχές του 20ού αιώνα νομολογιακώς (3). Σύμφωνα με τον κανόνα αυτό, εφόσον το αντίγραφο ενός έργου που προστατεύεται με δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας τέθηκε νομίμως σε κυκλοφορία, ο κάτοχος των σχετικών δικαιωμάτων δεν μπορεί πλέον να αντιταχθεί σε μεταπώληση του αντιγράφου αυτού από τον αγοραστή του. Ο δικαιολογητικός λόγος είναι ότι το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας δεν μπορεί να υπερισχύσει του δικαιώματος ιδιοκτησίας το οποίο έχει ο αγοραστής επί του αντιγράφου του επίμαχου έργου ως πράγματος. Εξάλλου, με τη θέση σε κυκλοφορία αντιγράφου του έργου από τον δημιουργό ή με τη συγκατάθεσή του, θεωρείται ότι έχει καταβληθεί το οφειλόμενο αντίτιμο για το εν λόγω αντίγραφο.

2.        Ο κανόνας της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής των αντικειμένων που προστατεύονται με δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας εισήχθη νομολογιακώς και στο δίκαιο της Ένωσης. Πράγματι, αν και ο κανόνας αυτός υπήρχε ήδη στις έννομες τάξεις των κρατών μελών, το Δικαστήριο διεύρυνε το πεδίο εφαρμογής του, ώστε να καταλαμβάνει το σύνολο του εδάφους της Ευρωπαϊκής Ένωσης (4). Η νομολογία αυτή βασίστηκε κυρίως στη μέριμνα να διασφαλιστεί η αποτελεσματικότητα της αρχής της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων.

3.        Έκτοτε, η ανάλωση του δικαιώματος διανομής αναγνωρίστηκε στο επίπεδο τόσο του διεθνούς δικαίου όσο και του δικαίου της Ένωσης και των κρατών μελών (5).

4.        Ωστόσο, η ψηφιοποίηση του περιεχομένου που μπορεί να προστατεύεται βάσει του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας και η εμφάνιση νέων μέσων που επιτρέπουν την παροχή τέτοιου περιεχομένου μέσω διαδικτύου ανέτρεψαν την ισορροπία μεταξύ των συμφερόντων των δικαιούχων και των συμφερόντων των χρηστών των προστατευομένων αντικειμένων, ισορροπία στη διατήρηση της οποίας συνέβαλλε η αρχή της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής.

5.        Από τη μία πλευρά, κατέστη δυνατό να δημιουργούνται, με αμελητέο κόστος, απολύτως ακριβή αντίγραφα των ψηφιακών αρχείων που περιέχουν προστατευόμενα αντικείμενα και να μεταβιβάζονται χωρίς να καταβληθεί προσπάθεια και χωρίς πρόσθετες δαπάνες με τη βοήθεια του διαδικτύου. Αυτή η εξέλιξη απειλεί τη δυνατότητα των κατόχων των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας να λαμβάνουν προσήκουσα αμοιβή για τις δημιουργίες τους και συμβάλλει σημαντικά στην αύξηση των περιπτώσεων προσβολής των δικαιωμάτων αυτών.

6.        Από την άλλη πλευρά, τα σύγχρονα τεχνικά μέσα παρέχουν στους δικαιούχους τη δυνατότητα να ελέγχουν πολύ αυστηρά τον τρόπο με τον οποίο χρησιμοποιούνται τα έργα τους από τους χρήστες, ακόμη και στην ιδιωτική τους σφαίρα, ενώ παράλληλα επιτρέπουν την ανάπτυξη εμπορικών μοντέλων τα οποία, συχνά χωρίς να λέγεται ανοιχτά, μετατρέπουν την πλήρη απόλαυση του αντιγράφου ενός έργου σε απλό δικαίωμα περιορισμένης και υπό όρους χρήσεως.

7.        Το Δικαστήριο καλείται να αποφασίσει αν, λαμβανομένων υπόψη των εξελίξεων αυτών, ο κανόνας της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής, ο οποίος καθιερώθηκε στον πραγματικό κόσμο των αντιγράφων-υλικών αντικειμένων, μπορεί να μεταφερθεί και να ισχύει κατ’ αναλογία στον εικονικό κόσμο των αντιγράφων-ψηφιακών αρχείων.

 Το νομικό πλαίσιο

 Το διεθνές δίκαιο

8.        Το άρθρο 6 της Συνθήκης του Παγκόσμιου Οργανισμού Διανοητικής Ιδιοκτησίας (ΠΟΔΙ) για την πνευματική ιδιοκτησία, η οποία συνήφθη στη Γενεύη στις 20 Δεκεμβρίου 1996 (6) (στο εξής: Συνθήκη του ΠΟΔΙ), επιγράφεται «Δικαίωμα διανομής» και ορίζει τα εξής:

«1)      Οι δημιουργοί λογοτεχνικών και καλλιτεχνικών έργων έχουν το αποκλειστικό δικαίωμα να επιτρέπουν τη διάθεση στο κοινό του πρωτοτύπου και των αντιτύπων των έργων τους μέσω πώλησης ή άλλης μεταβίβασης της κυριότητας.

2)      Καμία διάταξη της παρούσας συνθήκης δεν θίγει την ελευθερία των συμβαλλομένων μερών να θεσπίσουν, ενδεχομένως, τους όρους υπό τους οποίους επέρχεται η ανάλωση του δικαιώματος που προβλέπεται στην παράγραφο 1 μετά την πρώτη πώληση ή άλλη μεταβίβαση της κυριότητας του πρωτοτύπου ή αντιτύπων του έργου με την άδεια του δημιουργού.»

9.        Μια κοινή δήλωση που προσαρτήθηκε στη Συνθήκη του ΠΟΔΙ αφορά τα άρθρα 6 και 7 ορίζει:

«Οι εκφράσεις “αντίτυπα” και “πρωτότυπα και αντίτυπα” σε σχέση με το δικαίωμα διανομής και το δικαίωμα μίσθωσης που προβλέπονται στα εν λόγω άρθρα αναφέρονται αποκλειστικά στα υλικά ενσωματωμένα αντίτυπα τα οποία μπορούν να τεθούν σε κυκλοφορία ως ενσώματα αντικείμενα.»

10.      Το άρθρο 8, παράγραφος 1, της Συνθήκης του ΠΟΔΙ ορίζει τα εξής:

«[…] οι δημιουργοί λογοτεχνικών και καλλιτεχνικών έργων έχουν αποκλειστικό δικαίωμα να επιτρέπουν κάθε παρουσίαση των έργων τους στο κοινό, με ενσύρματα ή ασύρματα μέσα, περιλαμβανομένης της διάθεσης στο κοινό των έργων τους κατά τρόπο ώστε τα μέλη του κοινού να μπορούν να έχουν πρόσβαση σ’ αυτά από τον τόπο και κατά τον χρόνο της ατομικής επιλογής τους.»

 Το δίκαιο της Ένωσης

11.      Στο άρθρο 2 της οδηγίας 2001/29/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 22ας Μαΐου 2001, για την εναρμόνιση ορισμένων πτυχών του δικαιώματος του δημιουργού και συγγενικών δικαιωμάτων στην κοινωνία της πληροφορίας, ορίζεται ότι (7):

«Τα κράτη μέλη παρέχουν το αποκλειστικό δικαίωμα να επιτρέπουν ή να απαγορεύουν, την άμεση ή έμμεση, προσωρινή ή μόνιμη αναπαραγωγή με οποιοδήποτε μέσο και μορφή, εν όλω ή εν μέρει:

α)      στους δημιουργούς, όσον αφορά τα έργα τους,

[...]».

12.      Το άρθρο 3, παράγραφος 1, της ως άνω οδηγίας ορίζει τα εξής:

«Τα κράτη μέλη παρέχουν στους δημιουργούς το αποκλειστικό δικαίωμα να επιτρέπουν ή να απαγορεύουν κάθε παρουσίαση στο κοινό των έργων τους, ενσυρμάτως ή ασυρμάτως, καθώς και να καθιστούν προσιτά τα έργα τους στο κοινό κατά τρόπο ώστε οποιοσδήποτε να έχει πρόσβαση σε αυτά όπου και όταν επιλέγει ο ίδιος.»

13.      Τέλος, κατά το άρθρο 4 της ίδιας οδηγίας:

«1.      Τα κράτη μέλη παρέχουν στους δημιουργούς, όσον αφορά το πρωτότυπο ή αντίγραφο των έργων τους, το αποκλειστικό δικαίωμα να επιτρέπουν ή να απαγορεύουν τη διανομή τους στο κοινό με οποιαδήποτε μορφή μέσω πώλησης ή άλλως.

2.      Το δικαίωμα διανομής του πρωτοτύπου ή των αντιγράφων ενός έργου εντός της Κοινότητας αναλώνεται μόνο εάν η πρώτη πώληση ή η κατ’ άλλον τρόπο πρώτη μεταβίβαση της κυριότητας του έργου αυτού εντός της Κοινότητας πραγματοποιείται από τον δικαιούχο ή με τη συγκατάθεσή του.»

 Το ολλανδικό δίκαιο

14.      Το άρθρο 1 του Auteurswet (ολλανδικού νόμου περί πνευματικής ιδιοκτησίας) ορίζει:

«Το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας είναι το αποκλειστικό δικαίωμα του δημιουργού ενός λογοτεχνικού, επιστημονικού ή καλλιτεχνικού έργου, ή όσων έλκουν δικαίωμα από αυτόν, να δημοσιοποιεί το έργο και να το αναπαράγει, υπό την επιφύλαξη των περιορισμών που o νόμος προβλέπει.»

15.      Κατά το άρθρο 12, παράγραφος 1, σημείο 1, του νόμου αυτού:

«1.      Ως παρουσίαση λογοτεχνικού, επιστημονικού ή καλλιτεχνικού έργου στο κοινό νοείται:

1°.      η παρουσίαση στο κοινό αντιγράφου ολόκληρου του έργου ή μέρους αυτού·

[…]».

16.      Το άρθρο 12b του νόμου αυτού ορίζει τα εξής:

«Εφόσον ένα αντίγραφο λογοτεχνικού, επιστημονικού ή καλλιτεχνικού έργου τεθεί σε κυκλοφορία με μεταβίβαση της κυριότητας για πρώτη φορά σε κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή άλλου συμβαλλόμενου στη Συμφωνία για τον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο κράτους (ΕΟΧ) από τον δημιουργό του ή από όσους έλκουν δικαιώματα από αυτόν ή με τη συγκατάθεσή του, η θέση σε κυκλοφορία του εν λόγω αντιγράφου υπό άλλη μορφή, εξαιρουμένης της ενοικίασης ή του δανεισμού, δεν συνιστά προσβολή του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας.»

 Τα πραγματικά περιστατικά, η διαδικασία και τα προδικαστικά ερωτήματα

17.      Οι Nederlands Uitgeversverbond (στο εξής: NUV) και Groep Algemene Uitgevers (στο εξής: GAU), ενάγοντες της κύριας δίκης, είναι ενώσεις με αντικείμενο την προάσπιση των συμφερόντων των Ολλανδών εκδοτών.

18.      Η Tom Kabinet Internet BV (στο εξής: Tom Kabinet), εναγομένη στην κύρια δίκη (8), είναι εταιρία που έχει συσταθεί κατά το ολλανδικό δίκαιο. Η Tom Kabinet διαθέτει ιστότοπο που λειτουργεί ως διαδικτυακή αγορά για μεταχειρισμένα ηλεκτρονικά βιβλία. Ο τρόπος λειτουργίας της αγοράς αυτής εξελίχθηκε κατά τη διάρκεια της κύριας δίκης. Επί του παρόντος, στο πλαίσιο της υπηρεσίας αυτής, η οποία ονομάζεται «λέσχη ανάγνωσης» (leesclub), η Tom Kabinet μεταπωλεί στους εγγεγραμμένους στον ιστότοπό της ιδιώτες ηλεκτρονικά βιβλία τα οποία η ίδια αγόρασε είτε από επίσημους διανομείς είτε από άλλους ιδιώτες. Οι τιμές της Tom Kabinet είναι κατώτερες των τιμών των επίσημων διανομέων. Ο ιστότοπος της Tom Kabinet παροτρύνει όσους ιδιώτες έχουν αγοράσει ηλεκτρονικά βιβλία από εκεί να τα μεταπωλήσουν στον ιστότοπο μετά την ανάγνωσή τους, γεγονός που τους παρέχει δικαίωμα σε «πιστωτικές μονάδες» οι οποίες τους επιτρέπουν στη συνέχεια να αγοράζουν άλλα βιβλία. Κατά την αγορά ηλεκτρονικών βιβλίων από ιδιώτες, η Tom Kabinet απαιτεί από αυτούς να διαγράψουν το δικό τους αντίγραφο (9) και «σημαδεύει» τα αντίγραφα που μεταπωλεί με ένα ψηφιακό υδατογράφημα (digital watermark), προκειμένου να διασφαλίζεται η νομιμότητα του αντιγράφου.

19.      Οι NUV και GAU ενήγαγαν την Tom Kabinet και υπέβαλαν, την 1η Ιουλίου 2014, αίτηση ενώπιον του δικαστή ασφαλιστικών μέτρων του rechtbank Amsterdam (πρωτοδικείου Άμστερνταμ, Κάτω Χώρες), η οποία απορρίφθηκε καθόσον δεν πιθανολογήθηκε επαρκώς, εκ πρώτης όψεως, η ύπαρξη προσβολής του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας (10). Οι NUV και GAU άσκησαν έφεση κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον του Gerechtshof te Amsterdam (εφετείου Άμστερνταμ, Κάτω Χώρες), το οποίο συντάχθηκε με την απόφαση του δικαστή ασφαλιστικών μέτρων, απαγορεύοντας ωστόσο στην Tom Kabinet να παρέχει διαδικτυακές υπηρεσίες οι οποίες καθιστούν δυνατή την πώληση ηλεκτρονικών βιβλίων που έχουν μεταφορτωθεί παρανόμως. Κατά της αποφάσεως του Gerechtshof te Amsterdam (εφετείου Άμστερνταμ) δεν ασκήθηκε αίτηση αναιρέσεως.

20.      Το αιτούν δικαστήριο, με την παρεμπίπτουσα απόφασή του, έκρινε ότι τα επίμαχα βιβλία πρέπει να χαρακτηριστούν ως «έργα» κατά την έννοια της οδηγίας 2001/29 και ότι η προσφορά ηλεκτρονικών βιβλίων που μπορούν να μεταφορτωθούν υπό περιστάσεις όπως οι επίμαχες στην υπόθεση της κύριας δίκης δεν συνιστά παρουσίαση στο κοινό των έργων αυτών, κατά την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής. Επισημαίνει, ωστόσο, ότι δεν είναι προφανής η απάντηση στα ερωτήματα, αφενός, αν η εξ αποστάσεως, μέσω μεταφορτώσεως, διάθεση ηλεκτρονικού βιβλίου προς χρήση για απεριόριστο χρόνο μπορεί να αποτελεί πράξη διανομής κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας 2001/29 και, αφετέρου, αν το δικαίωμα διανομής μπορεί, κατ’ αυτόν τον τρόπο, να αναλωθεί, υπό την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 2, της οδηγίας αυτής. Εξάλλου, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται αν ο κάτοχος του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας μπορεί, σε περίπτωση μεταπωλήσεως, να αντιταχθεί στις πράξεις αναπαραγωγής που είναι απαραίτητες για τη μεταξύ των μεταγενέστερων αγοραστών μεταβίβαση του αντιτύπου σε σχέση με το οποίο, ενδεχομένως, έχει αναλωθεί το δικαίωμα διανομής.

21.      Υπό τις συνθήκες αυτές, το αιτούν δικαστήριο αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:

«1)      Έχει το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας [2001/29] την έννοια ότι η “διανομή [του πρωτοτύπου ή αντιγράφου των έργων τους] στο κοινό με οποιαδήποτε μορφή μέσω πώλησης ή άλλως”, κατά τα οριζόμενα στη διάταξη αυτή, περιλαμβάνει επίσης τη διάθεση προς χρήση, εξ αποστάσεως μέσω μεταφορτώσεως, για απεριόριστο χρονικό διάστημα ηλεκτρονικών βιβλίων (ήτοι ψηφιακών αντιγράφων βιβλίων προστατευόμενων από το δικαίωμα του δημιουργού) έναντι της καταβολής τιμήματος μέσω του οποίου ο κάτοχος του δικαιώματος του δημιουργού λαμβάνει αμοιβή αντίστοιχη της οικονομικής αξίας του αντιγράφου του έργου που του ανήκει;

2)      Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα, έχει αναλωθεί εντός της Ένωσης το δικαίωμα διανομής του πρωτοτύπου ή των αντιγράφων ενός έργου κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 2, της οδηγίας [2001/29], όταν η πρώτη πώληση ή κατ’ άλλον τρόπο μεταβίβαση του έργου αυτού, στην οποία περιλαμβάνεται επίσης η διάθεση προς χρήση, εξ αποστάσεως μέσω μεταφορτώσεως, για απεριόριστο χρονικό διάστημα ηλεκτρονικών βιβλίων (ήτοι ψηφιακών αντιγράφων βιβλίων προστατευόμενων από το δικαίωμα του δημιουργού) έναντι της καταβολής τιμήματος μέσω του οποίου ο κάτοχος του δικαιώματος του δημιουργού λαμβάνει αμοιβή αντίστοιχη της οικονομικής αξίας του αντιγράφου του έργου που του ανήκει, πραγματοποιείται στην Ένωση από τον κάτοχο του δικαιώματος ή με τη συγκατάθεσή του;

3)      Έχει το άρθρο 2 της οδηγίας [2001/29] την έννοια ότι η μεταβίβαση μεταξύ διαδοχικών αποκτώντων ενός νομίμως αποκτηθέντος αντιτύπου ως προς το οποίο το δικαίωμα διανομής έχει αναλωθεί εμπεριέχει συγκατάθεση για τις διαλαμβανόμενες στο άρθρο αυτό πράξεις αναπαραγωγής, στο μέτρο κατά το οποίο οι εν λόγω πράξεις αναπαραγωγής είναι αναγκαίες για τη νόμιμη χρήση του αντιτύπου αυτού και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, ποιες προϋποθέσεις ισχύουν συναφώς;

4)      Έχει το άρθρο 5 της οδηγίας [2001/29] την έννοια ότι ο κάτοχος του δικαιώματος του δημιουργού δεν μπορεί πλέον να αντιταχθεί στις αναγκαίες για τη μεταβίβαση μεταξύ διαδοχικών αποκτώντων πράξεις αναπαραγωγής του νομίμως αποκτηθέντος αντιτύπου ως προς το οποίο το δικαίωμα διανομής έχει αναλωθεί και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, ποιες προϋποθέσεις ισχύουν συναφώς;»

22.      Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως περιήλθε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 16 Απριλίου 2018. Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν οι διάδικοι της κύριας δίκης, η Τσεχική, η Δανική, η Γερμανική, η Ισπανική, η Γαλλική, η Ιταλική και η Πορτογαλική Κυβέρνηση, η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου, καθώς και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Οι διάδικοι της κύριας δίκης, η Βελγική, η Τσεχική, η Δανική, η Γερμανική και η Ισπανική Κυβέρνηση, καθώς και η Επιτροπή εκπροσωπήθηκαν κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 2ας Απριλίου 2019.

 Ανάλυση

 Προκαταρκτικές παρατηρήσεις

23.      Το αιτούν δικαστήριο υποβάλλει στο Δικαστήριο τέσσερα προδικαστικά ερωτήματα σχετικά με τα ζητήματα αν η διαδικτυακή παροχή ηλεκτρονικών βιβλίων, μέσω μεταφορτώσεως, για μόνιμη χρήση καλύπτεται από το δικαίωμα διανομής κατά την έννοια του άρθρου 4 της οδηγίας 2001/29, αν το δικαίωμα αυτό έχει αναλωθεί λόγω του γεγονότος ότι μια τέτοια παροχή πραγματοποιήθηκε με τη συγκατάθεση του δημιουργού και αν είναι νόμιμες οι πράξεις αναπαραγωγής που απαιτούνται για ενδεχόμενη μεταγενέστερη μεταφορά ενός ηλεκτρονικού βιβλίου που έχει αποκτηθεί κατά τον τρόπο αυτό. Εξάλλου, πολλοί από τους μετέχοντες στη διαδικασία που κατέθεσαν παρατηρήσεις στην υπό κρίση υπόθεση, μεταξύ άλλων οι NUV και GAU, η Δανική και η Γερμανική Κυβέρνηση, καθώς και η Επιτροπή, εκτιμούν ότι το πεδίο των ερωτημάτων πρέπει να διευρυνθεί, ώστε να περιληφθεί και το ζήτημα αν οι επίμαχες πράξεις καλύπτονται από το δικαίωμα παρουσιάσεως στο κοινό, όπως προβλέπεται στο άρθρο 3 της οδηγίας 2001/29.

24.      Φρονώ, ωστόσο, ότι όλα αυτά τα ζητήματα πρέπει να εξεταστούν από κοινού, διότι αποτελούν αναπόσπαστα μέρη ενός μόνον σύνθετου ζητήματος: πρέπει η διαδικτυακή παροχή, μέσω μεταφορτώσεως, προστατευομένων έργων στους χρήστες να θεωρηθεί ότι εμπίπτει στο δικαίωμα διανομής, με αποτέλεσμα την ανάλωση του εν λόγω δικαιώματος εκ της αρχικής παροχής η οποία πραγματοποιείται με τη συγκατάθεση του δημιουργού; Ειδικότερα, αν γίνει δεκτό ότι οι πράξεις αυτές καλύπτονται από το δικαίωμα παρουσιάσεως στο κοινό, τούτο θα σημαίνει ότι δεν καλύπτονται από το δικαίωμα διανομής και αντιστρόφως. Εξάλλου, η διάκριση μεταξύ του δικαιώματος διανομής και της αναλώσεως του δικαιώματος αυτού δεν μου φαίνεται ούτε λογική ούτε ενδεδειγμένη, διότι οι δύο αυτές έννοιες καλύπτουν τις ίδιες πράξεις (11). Τέλος, στο μέτρο που η αναπαραγωγή του έργου είναι απαραίτητη για κάθε μεταβίβαση εξ αποστάσεως ηλεκτρονικού αρχείου, ο ρόλος του δικαιώματος αναπαραγωγής είναι κεντρικός στη συζήτηση σχετικά με ενδεχόμενη ανάλωση του δικαιώματος διανομής μέσω διαδικτύου.

25.      Με τις προτάσεις μου, θα εξετάσω επιχειρήματα νομοθετικής, νομολογιακής και τελολογικής φύσης, τα οποία πρέπει να καθοδηγήσουν το Δικαστήριο στην απάντησή του στα προδικαστικά ερωτήματα.

 Οι διατάξεις

26.      Είναι δυνατό να διακριθούν δύο βασικές μορφές με τις οποίες το κοινό μπορεί να έχει πρόσβαση σε έργα που προστατεύονται με δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας. Η πρώτη συνίσταται στη δημόσια εκτέλεση του έργου. Είναι η παλαιότερη μορφή, η οποία προηγείται κατά πολύ της εμφανίσεως του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας αυτού καθ’ εαυτό. Πρόκειται για τις παραστάσεις θεατρικών έργων ή όπερας, τις εκθέσεις εικαστικών έργων ή ακόμη τις κινηματογραφικές προβολές. Ο κάτοχος των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας είναι αυτός που οργανώνει τη δημόσια παρουσίαση και το κοινό, για να έχει πρόσβαση στο έργο, πρέπει να είναι παρόν στον τόπο και τον χρόνο που εκείνος έχει επιλέξει.

27.      Η εμφάνιση της ραδιοφωνίας και της τηλεόρασης κατέστησε δυνατή την εξ αποστάσεως παρουσίαση, απαλλάσσοντας το κοινό από την υποχρέωση να μεταβεί στον τόπο στον οποίο αυτή πραγματοποιείται, διατηρώντας ωστόσο τον χρονικό περιορισμό. Εντούτοις, ο χρονικός αυτός περιορισμός εξέλιπε με την εμφάνιση, καταρχάς, της παροχής τηλεοπτικών υπηρεσιών on demand και, στη συνέχεια, της παροχής διαδικτυακών υπηρεσιών. Χάρη σε αυτά τα τεχνικά μέσα, η παρουσίαση είναι δυνατή όχι μόνον εξ αποστάσεως, αλλά και στον χρόνο που επιθυμεί ο θεατής.

28.      Το κοινό σημείο των ανωτέρω τρόπων προσβάσεως στα έργα είναι ότι η δυνατότητα του κοινού να έχει πρόσβαση σε αυτά εξαρτάται από τη διάθεση των έργων εκ μέρους των κατόχων των σχετικών δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας. Με άλλα λόγια, οι δικαιούχοι αποφασίζουν αν και με ποιο τεχνικό μέσο το έργο θα είναι προσιτό στο κοινό. Αυτή η εξουσία του δικαιούχου να αποφασίζει είναι κρίσιμη όσον αφορά τη δυνατότητά του να αντλεί οικονομικό όφελος από το έργο του. Πράγματι, κάθε δημόσια παρουσίαση ή κάθε περίπτωση μεμονωμένης πρόσβασης στο έργο από μέλος του κοινού συνδέεται συνήθως με την καταβολή αμοιβής στον δικαιούχο.

29.      Η δεύτερη μορφή προσβάσεως συνίσταται στην απόκτηση από τα μέλη του κοινού, μόνιμα ή πρόσκαιρα, των αντιτύπων (πρωτότυπο ή αντίγραφα) έργων. Αποτελεί την τρέχουσα μορφή προσβάσεως σε λογοτεχνικά έργα, αλλά επίσης και στα μουσικά και οπτικοακουστικά έργα (υπό τη μορφή φωνογραφημάτων ή βίντεο), καθώς και σε ορισμένα εικαστικά έργα.

30.      Στην περίπτωση αυτή, ναι μεν η πρώτη διάθεση του έργου στο κοινό εξαρτάται ασφαλώς από τη βούληση του κατόχου των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας, ωστόσο, το μέλος του κοινού, μόλις αποκτήσει ένα αντίτυπο, μπορεί να το απολαύσει ανεξάρτητα από τη βούληση του δικαιούχου. Επομένως, η αμοιβή του κατόχου των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας πρέπει να οργανωθεί με διαφορετικό τρόπο. Συγκεκριμένα, δεδομένου ότι δεν μπορεί να ελέγξει, και επομένως να χρεώσει, κάθε μεμονωμένη πρόσβαση στο έργο από τα μέλη του κοινού, πρέπει να αντλήσει ικανοποιητικό όφελος από την τιμή της πωλήσεως κάθε αντιτύπου του έργου (12).

31.      Οι δύο αυτοί τρόποι προσβάσεως του κοινού στα έργα υπόκεινται σε δύο αποκλειστικά δικαιώματα των κατόχων των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας, τα οποία ονομάζονται, για τις πράξεις που μας απασχολούν στην υπό κρίση υπόθεση, δικαίωμα παρουσιάσεως στο κοινό (13) και δικαίωμα διανομής (14). Το ζήτημα που τίθεται είναι ποιο από τα δικαιώματα διέπει τη διαδικτυακή παροχή στο κοινό, μέσω μεταφορτώσεως, έργων που προστατεύονται με το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας (15).

32.      Η απάντηση δεν είναι a priori προφανής, διότι αυτός ο τρόπος παροχής συνδυάζει τις δύο μορφές προσβάσεως του κοινού στα έργα. Καταρχάς, το έργο τίθεται στη διάθεση του κοινού μέσω του διαδικτύου και ο καθένας μπορεί να έχει πρόσβαση σε αυτό. Ακολούθως, ο χρήστης, αντί να δει ή/και να ακούσει το έργο εξ αποστάσεως, όπως συμβαίνει στην περίπτωση της «κλασικής» παρουσιάσεως στο κοινό, δημιουργεί ο ίδιος, με την άδεια του κατόχου των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας, αντίγραφο του έργου αυτού το οποίο αποθηκεύει στον υπολογιστή του (16) και στο οποίο έχει στη συνέχεια πρόσβαση, ανεξαρτήτως, καταρχήν, της θέσεως σε κυκλοφορία στην οποία προβαίνει ο εν λόγω κάτοχος των δικαιωμάτων. Συνεπώς, από τη στιγμή που η αναπαραγωγή αυτή πραγματοποιήθηκε από τον χρήστη, η μεταφόρτωση ομοιάζει με πράξη διανομής.

33.      Οι συντάκτες της Συνθήκης του ΠΟΔΙ είχαν επίγνωση του μικτού αυτού χαρακτήρα της μεταφορτώσεως. Σύμφωνα με τον ερμηνευτικό οδηγό της Συνθήκης του ΠΟΔΙ που εκδίδει ο ΠΟΔΙ (17), λόγω του «υβριδικού χαρακτήρα» της διαθέσεως των έργων μέσω διαδικτύου, ήταν αδύνατον να επιλεγεί, για τον τρόπο αυτό μεταδόσεως, η προστασία βάσει «δικαιώματος συνδεόμενου με το αντίγραφο» ή βάσει δικαιώματος «μη συνδεόμενου με το αντίγραφο». Επομένως, υιοθετήθηκε μια «λύση‑πλαίσιο» η οποία, ενώ δίνει προτεραιότητα στο δικαίωμα της παρουσιάσεως στο κοινό, δεν αποκλείει την εφαρμογή του δικαιώματος διανομής.

34.      Ωστόσο, δεδομένου ότι η Συνθήκη του ΠΟΔΙ καθιερώνει επίπεδο ελάχιστης προστασίας, απαγορεύεται στα συμβαλλόμενα μέρη να παρέχουν χαμηλότερο επίπεδο προστασίας. Η εφαρμογή όμως του δικαιώματος διανομής, το οποίο περιορίζεται από τον κανόνα της αναλώσεώς του, αντί του δικαιώματος παρουσιάσεως στο κοινό, το οποίο δεν υπόκειται σε τέτοιο κανόνα, θα ισοδυναμούσε με μείωση του επιπέδου προστασίας κάτω του ορίου που προβλέπει η Συνθήκη του ΠΟΔΙ.

35.      Επιπλέον, η κοινή δήλωση σχετικά με τα άρθρα 6 και 7 της Συνθήκης του ΠΟΔΙ περιορίζει την εφαρμογή των διατάξεων αυτών στα «υλικά ενσωματωμένα αντίτυπα τα οποία μπορούν να τεθούν σε κυκλοφορία ως ενσώματα αντικείμενα». Βεβαίως, η δήλωση αυτή έχει ερμηνευτικό μόνο χαρακτήρα και αντανακλά τον τρόπο με τον οποίο τα συμβαλλόμενα μέρη αντιλαμβάνονταν τα άρθρα αυτά κατά την υπογραφή της Συνθήκης του ΠΟΔΙ. Επομένως, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι οι αγορές έχουν σημαντικά εξελιχθεί από το 1996, έτος της υπογραφής της Συνθήκης του ΠΟΔΙ, γεγονός που θα δικαιολογούσε διαφορετική προσέγγιση.

36.      Ωστόσο, η Ευρωπαϊκή Ένωση ως συμβαλλόμενο μέρος της Συνθήκης του ΠΟΔΙ, ενσωμάτωσε αυτήν στην έννομη τάξη της, ειδικότερα μέσω της οδηγίας 2001/29 (18). Κατά την έκδοση της οδηγίας αυτής, ο νομοθέτης της Ένωσης μάλλον έλαβε σαφώς θέση υπέρ της εφαρμογής του δικαιώματος της παρουσιάσεως στο κοινό στην περίπτωση της διαδικτυακής παροχής έργων μέσω μεταφορτώσεως, καθώς και υπέρ του περιορισμού του δικαιώματος διανομής, και επομένως της αναλώσεώς του, ώστε να ισχύουν μόνον όσον αφορά τα ενσώματα αντίγραφα. Πιο συγκεκριμένα, η μεταφόρτωση καλύπτεται από το δικαίωμα διαθέσεως των έργων στο κοινό, όπως προβλέπεται στο άρθρο 3, παράγραφος 2, της οδηγίας αυτής.

37.      Τούτο προκύπτει με αρκετή σαφήνεια από τη συνδυαστική ερμηνεία των αιτιολογικών σκέψεων 24, 25, 28 και 29 της οδηγίας 2001/29. Οι αιτιολογικές αυτές σκέψεις αναφέρουν τα εξής:

«(24)      Το δικαίωμα διάθεσης στο κοινό προστατευομένων αντικειμένων που αναφέρονται στο άρθρο 3, παράγραφος 2, θα πρέπει να θεωρηθεί ότι καλύπτει όλες τις πράξεις διάθεσης των προστατευομένων αντικειμένων σε κοινό, το οποίο δεν παρίσταται στον τόπο όπου διενεργείται η πράξη διάθεσης, και ότι δεν καλύπτει άλλες πράξεις.

(25)      [...] Θα πρέπει να καταστεί σαφές ότι όλοι οι αναγνωριζόμενοι από την οδηγία δικαιούχοι θα πρέπει να έχουν το αποκλειστικό δικαίωμα να διαθέτουν στο κοινό έργα που προστατεύονται από το δικαίωμα του δημιουργού ή άλλα αντικείμενα μέσω “κατ’ αίτησιν” μεταδόσεων με διαλογική μορφή. Οι εν λόγω μεταδόσεις χαρακτηρίζονται από το γεγονός ότι το κοινό δύναται να έχει πρόσβαση σε αυτές από τόπο και χρόνο που επιλέγει ατομικώς.

[...]

(28)      Η προστασία του δικαιώματος του δημιουργού βάσει της παρούσας οδηγίας περιλαμβάνει το αποκλειστικό δικαίωμα ελέγχου της διανομής έργων που ενσωματώνονται σε υλικό φορέα. Η πρώτη πώληση στην Κοινότητα του πρωτοτύπου του έργου ή των αντιγράφων του από τον φορέα του δικαιώματος ή με τη συναίνεσή του επιφέρει ανάλωση του δικαιώματος ελέγχου της μεταπώλησής τους στην Κοινότητα. [...]

(29)      Στην περίπτωση των υπηρεσιών, και ιδιαίτερα των υπηρεσιών ανοικτής γραμμής, ζήτημα ανάλωσης δεν τίθεται. Τούτο ισχύει επίσης για την υλική αντιγραφή ενός έργου ή άλλου παρόμοιου αντικειμένου που πραγματοποιεί ο χρήστης της εν λόγω υπηρεσίας με τη συγκατάθεση του δικαιούχου. [...] Σε αντίθεση με τα CD-ROM ή τα CD-Ι, όπου η πνευματική ιδιοκτησία ενσωματώνεται σε υλικό φορέα, δηλαδή σε εμπόρευμα, κάθε υπηρεσία ανοικτής γραμμής αποτελεί στην πραγματικότητα ενέργεια για την οποία θα πρέπει να ζητείται άδεια, όταν έτσι ορίζει το δικαίωμα του δημιουργού ή το συγγενικό δικαίωμα (19).»

38.      Είναι αληθές ότι οι αιτιολογικές αυτές σκέψεις ενέχουν ορισμένες αμφισημίες. Πιο συγκεκριμένα, η αναφορά σε υπηρεσίες, στην αιτιολογική σκέψη 29, μπορεί να φανεί ατυχής. Πράγματι, το διαδικτυακό εμπόριο έχει θολώσει κάπως τη διάκριση μεταξύ αγαθών και υπηρεσιών. Η οδηγία 2000/31/EΚ (20) χαρακτηρίζει ως «υπηρεσία της κοινωνίας της πληροφορίας», μεταξύ άλλων, την πώληση αγαθών μέσω διαδικτύου (21). Ακολουθώντας αυστηρώς γραμματική ερμηνεία, ο χαρακτηρισμός αυτός θα μπορούσε να οδηγήσει στο παράλογο αποτέλεσμα η πώληση ενός CD ή ενός έγχαρτου βιβλίου μέσω διαδικτύου να μην επιφέρει ανάλωση του δικαιώματος διανομής.

39.      Πάντως, οι αιτιολογικές αυτές σκέψεις καταδεικνύουν ξεκάθαρα τη διαχωριστική γραμμή που θέλησε να χαράξει ο νομοθέτης της Ένωσης μεταξύ του δικαιώματος παρουσιάσεως στο κοινό (υπό τη μορφή της διαθέσεως στο κοινό) και του δικαιώματος διανομής. Το δικαίωμα παρουσιάσεως στο κοινό έχει εφαρμογή σε κάθε μορφή εκμεταλλεύσεως των έργων μέσω διαδικτύου, τόσο όταν δεν συνδέεται με αντίγραφο όσο και όταν βασίζεται στη δημιουργία ενός τέτοιου αντιγράφου. Ιδίως η αιτιολογική σκέψη 29 είναι σαφής ως προς το σημείο αυτό. Ο λόγος για τον οποίο η αιτιολογική αυτή σκέψη αναφέρεται αποκλειστικά σε υλικά αντίγραφα που δημιουργεί ο χρήστης με την άδεια του δικαιούχου είναι επειδή θεωρείται ότι ανάλωση του δικαιώματος διανομής νοείται μόνο σε σχέση με τα αντίγραφα σε υλικό φορέα. Παρά ταύτα, το ζήτημα το οποίο πραγματεύεται είναι, κατά τα φαινόμενα, εκείνο των αντιγράφων που προκύπτουν από μεταφόρτωση.

40.      Πρέπει ακόμα να παρατηρηθεί ότι η εφαρμογή του δικαιώματος παρουσιάσεως στο κοινό σε πράξεις όπως αυτές της Tom Kabinet μπορεί να εγείρει αμφιβολίες λόγω του ορισμού τον οποίο έχει δώσει στην «παρουσίαση στο κοινό» το Δικαστήριο με τη νομολογία του. Κατά τη νομολογία αυτή, η παρουσίαση στο κοινό περιλαμβάνει, όπως θα αναμενόταν, μια πράξη παρουσιάσεως και ένα κοινό, το δε κοινό αποτελείται από έναν αρκετά ικανό αριθμό ατόμων (22).

41.      Στην περίπτωση της αρχικής διαθέσεως μέσω μεταφορτώσεως, στην οποία προβαίνει ο κάτοχος των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας, αυτό δεν προκαλεί πρόβλημα, διότι είναι δυνατό να δημιουργηθούν όσα αντίγραφα όσα και τα μέλη του κοινού που επιθυμούν να αγοράσουν ένα από αυτά. Τούτο δεν ισχύει όσον αφορά τη μεταγενέστερη παροχή από χρήστη του αντιγράφου του οποίου έχει αποκτήσει την κατοχή. Πράγματι, στην περίπτωση της εφαρμογής του κανόνα της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής, ο εν λόγω χρήστης θα ήταν σε θέση να παράσχει ένα μόνο αντίγραφο, το οποίο θα μπορούσε να βρει έναν μόνο αγοραστή. Τίθεται, επομένως, το ερώτημα αν πρόκειται στην περίπτωση αυτή για παρουσίαση σε κοινό, όταν το έργο μπορεί να παρουσιαστεί σε ένα μόνο πρόσωπο.

42.      Δεν συμμερίζομαι εν προκειμένω την άποψη της Επιτροπής ότι αυτή και μόνον η διάθεση, ήτοι απλώς το γεγονός της προσφοράς αντιγράφου προς μεταπώληση, συνιστά την πράξη παρουσιάσεως. Αυτό ισχύει στην περίπτωση κατά την οποία ο χρήστης έχει απευθείας πρόσβαση στο έργο που διατίθεται στο κοινό, για παράδειγμα σε έναν ιστότοπο. Αντιθέτως, για να υπάρξει πρόσβαση απαιτείται η αγορά αντιγράφου, η πράξη παρουσιάσεως πραγματοποιείται κατά τον χρόνο της μεταφορτώσεως του αντιγράφου. Αν γινόταν δεκτή η προτεινόμενη από την Επιτροπή προσέγγιση, κάθε προσφορά αγοράς αντιγράφων ενός έργου, συμπεριλαμβανομένων των υλικών αντιγράφων, θα συνιστούσε παρουσίαση στο κοινό και το δικαίωμα διανομής θα καθίστατο άνευ περιεχομένου. Επομένως, είναι πιθανώς αναγκαίο να διευκρινιστεί ο ορισμός της «παρουσιάσεως στο κοινό» σε σχέση με την περίπτωση της διαθέσεως μέσω μεταφορτώσεως. Πράγματι, αυτό που έχει σημασία δεν είναι ο αριθμός των προσώπων στα οποία πραγματοποιείται η παρουσίαση, αλλά το γεγονός ότι το πρόσωπο που προβαίνει στην παρουσίαση αυτή απευθύνει την προσφορά του σε πρόσωπα εκτός του ιδιωτικού του κύκλου. Στην περίπτωση αυτή, επομένως, ένας μόνο αγοραστής μπορεί να αποτελέσει κοινό.

43.      Πέραν της βουλήσεως του νομοθέτη, η οποία απορρέει με αρκετή σαφήνεια από τις αιτιολογικές σκέψεις της οδηγίας 2001/29, το γράμμα του άρθρου 4 της οδηγίας αυτής απαγορεύει την εφαρμογή του στα έργα που τίθενται στη διάθεση του κοινού μέσω μεταφορτώσεως στο διαδίκτυο. Το άρθρο αυτό καθιερώνει υπέρ των δημιουργών το δικαίωμα να επιτρέπουν ή να απαγορεύουν τη διανομή των έργων τους «μέσω πώλησης ή άλλως». Το Δικαστήριο είχε την ευκαιρία να διευκρινίσει ότι με τη λέξη «άλλως» νοείται αποκλειστικώς μεταβίβαση της κυριότητας (23). Η διανομή συνεπάγεται τη μεταβίβαση της κυριότητας του αντιτύπου του επίμαχου έργου είτε με πώληση είτε με άλλον τρόπο. Είναι, όμως, δύσκολο να γίνει λόγος για ιδιοκτησία σε σχέση με ένα ψηφιακό αρχείο (24). Πρόκειται για κάτι άυλο, το οποίο, επομένως, δεν συνιστά πράγμα κατά την έννοια του αστικού δικαίου. Ένα αρχείο μπορεί περισσότερο να εξομοιωθεί με απλή πληροφορία. Η πληροφορία αυτή μπορεί να προστατεύεται μέσω διαφόρων άλλων δικαιωμάτων, όχι όμως με το δικαίωμα ιδιοκτησίας.

44.      Εξάλλου, η μεταβίβαση της κυριότητας, σε κάθε περίπτωση συμβατικής φύσεως, προϋποθέτει, μεταξύ άλλων, τη συμφωνία των δύο συμβαλλομένων μερών, εκ των οποίων ο ένας παραχωρεί στον άλλον το σύνολο των δικαιωμάτων επί του αντικειμένου της ιδιοκτησίας. Όμως, πρακτικά, κατά τη διαδικτυακή διάθεση των έργων μέσω μεταφορτώσεως συνάπτονται περισσότερες συμβάσεις που ρυθμίζουν τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των μερών. Οι συμβάσεις αυτές καλύπτονται από τη συμβατική ελευθερία και δεν νομίζω ότι η ενδεχόμενη αναγνώριση του κανόνα της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής μπορεί να περιορίσει την ελευθερία αυτή. Επομένως, αντιθέτως προς ό,τι ισχύει για τα ενσώματα αντικείμενα, στην περίπτωση αποϋλοποιημένων έργων που παρέχονται μέσω διαδικτύου, δεν θα ήταν ποτέ εύκολο να διαπιστωθεί με βεβαιότητα αν υπάρχει ή όχι μεταβίβαση της κυριότητας και, επομένως, ανάλωση του δικαιώματος διανομής, δεδομένου ότι τα συμβαλλόμενα μέρη μπορούν να καθορίσουν διαφορετικά τους τρόπους χρήσεως του αντιγράφου του έργου.

45.      Τέλος, η αναγνώριση του κανόνα αναλώσεως του δικαιώματος διανομής όσον αφορά τα έργα που παρέχονται μέσω μεταφορτώσεως στο διαδίκτυο προσκρούει, κατά την άποψή μου, και στο άρθρο 2 της οδηγίας 2001/29.

46.      Πράγματι, κάθε μεταφόρτωση ψηφιακού αρχείου συνίσταται στη δημιουργία ενός αντιγράφου του εν λόγω αρχείου στον ηλεκτρονικό υπολογιστή του λήπτη. Η δημιουργία του αντιγράφου αυτού αποτελεί πράξη αναπαραγωγής που υπόκειται στο αποκλειστικό δικαίωμα του κατόχου των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας επί του έργου που περιλαμβάνεται στο αρχείο. Τούτο προκύπτει σαφώς από την πολύ ευρεία διατύπωση του άρθρου 2 της οδηγίας 2001/29, η οποία καλύπτει το δικαίωμα αναπαραγωγής «με οποιοδήποτε μέσο και μορφή» (25). Η προσέγγιση αυτή επιβεβαιώνεται από τη δεύτερη περίοδο της κοινής δηλώσεως σχετικά με το άρθρο 1, παράγραφος 4, της Συνθήκης του ΠΟΔΙ σύμφωνα με την οποία «[η] αποθήκευση προστατευόμενου έργου σε ψηφιακή μορφή σε ηλεκτρονικό υπόθεμα αποτελεί αναπαραγωγή κατά την έννοια του άρθρου 9 της συμβάσεως της Βέρνης [(26)]».

47.      Στην περίπτωση της διαδικτυακής παροχής έργων μέσω μεταφορτώσεως, η δημιουργία του αντιγράφου του έργου από τον αρχικό αγοραστή του πραγματοποιείται με τη συγκατάθεση του κατόχου των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας, η οποία αποτελεί απαραίτητο στοιχείο της συγκεκριμένης μορφής διαθέσεως στο κοινό. Ωστόσο, η συγκατάθεση αυτή δεν καλύπτει τις αναπαραγωγές που θα ήταν αναγκαίες για τη μεταγενέστερη μεταβίβαση στην περίπτωση μεταπωλήσεως του αντιγράφου του έργου.

48.      Ούτε αυτές οι αναπαραγωγές μπορούν να θεωρηθούν ότι καλύπτονται από τον κανόνα της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής. Πράγματι, το ως άνω συμπέρασμα θα ισοδυναμούσε με αναγνώριση της αναλώσεως του δικαιώματος αναπαραγωγής. Όμως, το δικαίωμα αυτό δεν μπορεί να αναλωθεί. Επομένως, κάθε αναπαραγωγή που συνοδεύει τη μεταπώληση ενός έργου σε ψηφιακή μορφή πρέπει είτε να επιτρέπεται από τον δικαιούχο του αποκλειστικού δικαιώματος αναπαραγωγής είτε να υπόκειται σε εξαίρεση από το εν λόγω αποκλειστικό δικαίωμα (27).

49.      Εξάλλου, η δημιουργία των αντιγράφων αυτών δεν καλύπτεται από καμία από τις προβλεπόμενες στο άρθρο 5 της οδηγίας 2001/29 εξαιρέσεις από το δικαίωμα αναπαραγωγής. Ειδικότερα, δεν καλύπτεται από την αναφερόμενη στο άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής εξαίρεση των μεταβατικών ή παρεπόμενων αναπαραγωγών που αποτελούν αναπόσπαστο τμήμα μιας τεχνολογικής μεθόδου. Συγκεκριμένα, πρώτον, οι αναπαραγωγές αυτές δεν έχουν ούτε προσωρινό ούτε μεταβατικό χαρακτήρα, διότι προορίζονται να παραμείνουν στον υπολογιστή του λήπτη της μεταφορτώσεως (28). Ακόμη και αν στη συνέχεια διαγράφεται το αντίγραφο προελεύσεως της μεταφορτώσεως, δεν είναι η τελική αναπαραγωγή που έχει μεταβατικό χαρακτήρα αλλά, το πολύ, ο πολλαπλασιασμός των αντιγράφων. Δεύτερον, οι προαναφερθείσες πράξεις αναπαραγωγής δεν στερούνται αυτοτελούς οικονομικής σημασίας, όπως απαιτεί η διάταξη αυτή. Αντιθέτως, ο σκοπός της μεταφορτώσεως είναι ακριβώς η δημιουργία αντιγράφου του ψηφιακού αρχείου (που περιέχει το επίμαχο έργο) στον υπολογιστή του λήπτη. Επομένως, η βασική οικονομική σημασία της συνολικής διαδικασίας έγκειται ακριβώς στην πράξη της αναπαραγωγής.

50.      Εν κατακλείδι, καταλήγω ότι οι διάφορες διατάξεις της οδηγίας 2001/29, υπό το πρίσμα των αιτιολογικών σκέψεων της οδηγίας αυτής καθώς και των σχετικών διατάξεων της Συνθήκης του ΠΟΔΙ, δεν επιτρέπουν μια ερμηνεία υπό την έννοια ότι η διαδικτυακή παροχή, μέσω μεταφορτώσεως, έργων προστατευόμενων με δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας καλύπτεται από το δικαίωμα διανομής που προβλέπεται στο άρθρο 4 της οδηγίας αυτής και από τον κανόνα της αναλώσεώς του.

51.      Φρονώ ότι η διαπίστωση αυτή δεν αναιρείται από τα διδάγματα που απορρέουν από τη νομολογία του Δικαστηρίου.

 Η νομολογία

52.      Το Δικαστήριο είχε ήδη την ευκαιρία να αποφανθεί επί υποθέσεων που είχαν ως αντικείμενο νομικά ζητήματα παρόμοια με αυτά της υπό κρίση υποθέσεως. Η πρώτη είναι προφανώς η υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση UsedSoft (29).

 Τα προγράμματα ηλεκτρονικού υπολογιστή

53.      Η υπόθεση αυτή αφορούσε το ζήτημα αν η διαδικτυακή παροχή αντιγράφου προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή μέσω μεταφορτώσεως, συνοδευόμενη από αορίστου χρόνου άδεια χρήσεως του προγράμματος, ανάλωνε το δικαίωμα διανομής του αντιγράφου αυτού σύμφωνα με το άρθρο 4, παράγραφος 2, της οδηγίας 2009/24/EΚ (30).

54.      Είναι αληθές ότι ορισμένες διαπιστώσεις του Δικαστηρίου στην απόφαση UsedSoft (31) θα μπορούσαν να συνηγορούν υπέρ της αναγνωρίσεως της δυνατότητας εφαρμογής του κανόνα της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής όχι μόνο στην περίπτωση της παροχής προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή μέσω μεταφορτώσεως αλλά και στην περίπτωση της παροχής όλων των κατηγοριών έργων που προστατεύονται με το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας.

55.      Το Δικαστήριο έκρινε ότι η μεταβίβαση αντιγράφου προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή, είτε μέσω υλικού φορέα είτε μέσω μεταφορτώσεως, συνοδευόμενη από άδεια χρήσεως του εν λόγω προγράμματος για αόριστο χρόνο, ισοδυναμεί με μεταβίβαση της κυριότητας του αντιγράφου αυτού και, κατά συνέπεια, με πώλησή του, κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 2, της οδηγίας 2009/24 (32). Κατά το Δικαστήριο, κάθε άλλη ερμηνεία θα επέτρεπε στους κατόχους των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας επί των προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή να καταστρατηγήσουν τον κανόνα της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής και να θέσουν σε κίνδυνο την πρακτική αποτελεσματικότητά του, χαρακτηρίζοντας απλώς τη σύμβαση όχι ως «πώληση» αλλά ως «άδεια» (33). Εξάλλου, όσον αφορά το δικαίωμα της παρουσιάσεως στο κοινό, το οποίο διέπεται από το άρθρο 3 της οδηγίας 2001/29, το Δικαστήριο έκρινε ότι η μεταβίβαση της κυριότητας επί αντιγράφου του προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή μετέτρεπε την πράξη παρουσιάσεως στο κοινό σε πράξη διανομής κατά την έννοια του άρθρου 4 της οδηγίας αυτής, όπερ συνεπαγόταν την ανάλωση του δικαιώματος διανομής σύμφωνα με το άρθρο 4, παράγραφος 2, της εν λόγω οδηγίας (34). Τέλος, το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι, από οικονομικής απόψεως, η διαδικτυακή μετάδοση αντιγράφου προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή συνιστά το λειτουργικό ισοδύναμο της παραδόσεως υλικού φορέα (35).

56.      Τούτου δοθέντος, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι οι κρίσεις αυτές του Δικαστηρίου αφορούν ειδική νομοθεσία η οποία αποτελεί lex specialis σε σχέση με την οδηγία 2001/29 (36) και σχετίζονται με την πολύ ειδική κατηγορία έργων των προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή.

57.      Είναι αληθές ότι, κατά το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 2009/24, που απηχεί το άρθρο 4 της Συνθήκης του ΠΟΔΙ, τα προγράμματα ηλεκτρονικού υπολογιστή προστατεύονται ως λογοτεχνικά έργα. Εντούτοις, κατά τη γνώμη μου, οι διατάξεις αυτές αντικατοπτρίζουν περισσότερο τη βούληση των συντακτών της Συνθήκης του ΠΟΔΙ, και, εν συνεχεία, τη βούληση του νομοθέτη της Ένωσης, να μη δημιουργήσουν μια χωριστή κατηγορία έργων, παρά την ύπαρξη ομοιότητας μεταξύ των προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή και των λογοτεχνικών έργων. Πράγματι, τα προγράμματα ηλεκτρονικού υπολογιστή αποτελούν ακολουθίες οδηγιών που προορίζονται να εκτελεστούν από μηχανή (ηλεκτρονικό υπολογιστή). Μολονότι το πρόγραμμα ηλεκτρονικού υπολογιστή μπορεί να εκφραστεί σε γλώσσα κατανοητή για τον άνθρωπο, εν πάση περιπτώσει για τα πρόσωπα που έχουν ορισμένα προσόντα (πηγαίος κώδικας), αυτό δεν αποτελεί τον σκοπό του προγράμματος. Σκοπός του είναι να γίνει αντιληπτός και να εκτελεστεί από τη μηχανή, το δε συμφέρον του χρήστη του προγράμματος δεν έγκειται στην ανάγνωση του προγράμματος αλλά στη λειτουργία της μηχανής αυτής. Για τον χρήστη, η ανάγνωση των γραμμών του κώδικα ενός προγράμματος θα ήταν εξίσου χρήσιμη με το να πιει ένα ποτήρι πετρέλαιο αντί να το ρίξει στη δεξαμενή καυσίμου του αυτοκινήτου του. Συνεπώς, ένα πρόγραμμα ηλεκτρονικού υπολογιστή αποτελεί περισσότερο εργαλείο παρά έργο κατά την κυριολεκτική έννοια του όρου. Από τη διαπίστωση αυτή απορρέουν ορισμένα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή ως αντικειμένου της προστασίας από το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας, τα οποία δικαιολογούν την ειδική νομική μεταχείρισή του.

58.      Πρώτον, η χρήση ενός προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή απαιτεί τη φόρτωσή του στον υπολογιστή επί του οποίου προορίζεται να λειτουργήσει. Ως εκ τούτου, είναι εντελώς αδιάφορο αν το πρόγραμμα αυτό διανέμεται σε υλικό φορέα (π.χ. CD-ROM) ή μέσω μεταφορτώσεως, διότι, σε κάθε περίπτωση, το αντίγραφο του προγράμματος πρέπει να φορτωθεί σε υπολογιστή, είτε έχει τεθεί είτε όχι σε υλικό φορέα· δεν μπορεί να τύχει εκμεταλλεύσεως ως έχει. Αυτό δεν συμβαίνει με άλλες κατηγορίες έργων, όπως είναι, προφανώς, τα βιβλία, αλλά και τα έργα σε οπτικούς δίσκους (CD ή DVD), τα οποία δεν απαιτούν τη χρήση ηλεκτρονικού υπολογιστή, αντιθέτως προς τα έργα που μεταφορτώνονται.

59.      Δεύτερον, δεδομένου ότι το πρόγραμμα ηλεκτρονικού υπολογιστή είναι ένα εργαλείο, απαιτεί συχνά πρόσθετες υπηρεσίες συντηρήσεως και επικαιροποιήσεων, υπηρεσίες που συνήθως αποτελούν μέρος συμβάσεως χρήσεως η οποία καλείται «άδεια». Η ύπαρξη μιας τέτοιας άδειας είναι ανεξάρτητη από τον τρόπο –υλικό ή άυλο– με τον οποίο διανεμήθηκε το πρόγραμμα. Αυτός είναι ο λόγος που το Δικαστήριο χρειάστηκε να υιοθετήσει διασταλτική ερμηνεία της έννοιας της «πωλήσεως» (37). Σε αντίθετη περίπτωση, κάθε παροχή προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή, τόσο μέσω μεταφορτώσεως όσο και επί υλικού φορέα, θα μπορούσε να χαρακτηριστεί ως άδεια, χωρίς ποτέ να προκαλέσει ανάλωση του δικαιώματος διανομής, πράγμα που θα έθιγε την πρακτική αποτελεσματικότητα του άρθρου 4, παράγραφος 2, της οδηγίας 2009/24. Αντιθέτως, στην περίπτωση άλλων κατηγοριών έργων, η διανομή επί υλικού φορέα δεν συνοδεύεται συνήθως από άδεια, πράγμα που μπορεί να συμβαίνει στην περίπτωση της παροχής μέσω μεταφορτώσεως.

60.      Αυτές οι δύο συγκεκριμένες πτυχές των προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή οδήγησαν το Δικαστήριο στη διαπίστωση ότι, από οικονομικής απόψεως, η παροχή μέσω μεταφορτώσεως αποτελεί λειτουργικό ισοδύναμο της παροχής μέσω υλικού φορέα (38). Στην περίπτωση άλλων κατηγοριών έργων, ναι μεν η βασική τους χρησιμότητα, δηλαδή η γνώση του έργου, είναι η ίδια ανεξαρτήτως του τρόπου με τον οποίο παρέχονται στους χρήστες, εντούτοις ο τρόπος με τον οποίο λαμβάνεται η γνώση αυτή μπορεί να ποικίλλει ανάλογα με τον τρόπο ενσωμάτωσης σε υλικό φορέα (ψηφιακό ή αναλογικό) και της παροχής.

61.      Τρίτον, στην περίπτωση των λογοτεχνικών, μουσικών ή κινηματογραφικών έργων, η χρησιμότητα συχνά αναλώνεται, ούτως ειπείν, μετά από μία και μοναδική ανάγνωση, ακρόαση ή προβολή. Ο χρήστης μπορεί επομένως κάλλιστα να αποχωριστεί το αντίγραφο του έργου μετά την πρώτη αυτή χρήση με την οποία έλαβε γνώση του περιεχομένου του, έχοντας ικανοποιήσει πλήρως τις ανάγκες του που συνδέονται με το έργο. Αυτό δεν συμβαίνει στην περίπτωση προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή το οποίο προορίζεται συνήθως για μακροπρόθεσμη χρήση. Επομένως, τα προγράμματα ηλεκτρονικού υπολογιστή είναι πολύ λιγότερο πιθανό να κυκλοφορήσουν γρήγορα στην αγορά μεταχειρισμένων έργων, σε σύγκριση με τα έργα που ανήκουν σε άλλες κατηγορίες.

62.      Επιπλέον, ως εργαλεία που ανήκουν σε τομέα στον οποίο η τεχνική πρόοδος είναι ιδιαίτερα ταχεία, τα προγράμματα ηλεκτρονικού υπολογιστή έχουν την τάση να θεωρούνται σύντομα παρωχημένα, και τούτο παρά τις ενδεχόμενες επικαιροποιήσεις. Επομένως, εάν ο χρήστης επιθυμεί να μεταπωλήσει το δικό του αντίγραφο προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή, μπορεί να υποτεθεί ότι το αντίγραφο αυτό δεν είναι πλέον χρήσιμο σε αυτόν, και τούτο συχνά λόγω του (σχετικά) παρωχημένου χαρακτήρα του. Θα είναι, επομένως, λιγότερο χρήσιμη η απόκτηση ενός μεταχειρισμένου προγράμματος σε σχέση με την απόκτηση καινούργιου, πλήρως ενημερωμένου από τεχνικής απόψεως, προγράμματος. Τρόπον τινά, η απώλεια της αξίας που υφίστανται τα λογοτεχνικά, μουσικά ή κινηματογραφικά έργα επί υλικού φορέα λόγω της φθοράς του υλικού φορέα αντιστοιχεί, ως προς τα προγράμματα ηλεκτρονικών υπολογιστών, στον παρωχημένο χαρακτήρα τους από τεχνικής απόψεως. Αντιθέτως, τα λογοτεχνικά, μουσικά ή κινηματογραφικά έργα που διατίθενται χωρίς υλικό φορέα διατηρούν πλήρως τη χρησιμότητά τους, παρά την πάροδο του χρόνου και τον αριθμό των διαδοχικών αγοραστών. Για τον λόγο αυτό, η αγορά των άυλων μεταχειρισμένων αντιγράφων έργων, λογοτεχνικών και άλλων, είναι πιθανό να θίγει πολύ εντονότερα τα συμφέροντα των κατόχων των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας σε σχέση με την αγορά μεταχειρισμένων προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή.

63.      Επομένως, το Δικαστήριο εξέτασε το ζήτημα της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής των προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή στην περίπτωση της παροχής μέσω μεταφορτώσεως υπό το πρίσμα των ειδικών συνθηκών οι οποίες χαρακτηρίζουν αυτή την κατηγορία έργων και διαφέρουν από εκείνες των λογοτεχνικών, μουσικών ή κινηματογραφικών έργων. Σ’ αυτές τις πραγματικές διαφορές προστίθενται οι νομικές διαφορές μεταξύ της οδηγίας 2009/24 και της οδηγίας 2001/29.

64.      Πρώτον, η οδηγία 2009/24 δεν προβλέπει, για τους δημιουργούς των προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή, αποκλειστικό δικαίωμα να επιτρέπουν ή να απαγορεύουν την παρουσίαση στο κοινό ή τη διάθεση στο κοινό. Τα μόνα δικαιώματα που ρυθμίζονται από την οδηγία αυτή είναι το δικαίωμα αναπαραγωγής, το δικαίωμα μετατροπής και το δικαίωμα να πραγματοποιεί ή να παρέχει άδεια για «οποιαδήποτε μορφή διανομής» του πρωτότυπου προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή ή των αντιγράφων του (39). Ως εκ τούτου, το Δικαστήριο ήταν αναγκασμένο να χαρακτηρίσει τη διαδικτυακή παροχή προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή μέσω μεταφορτώσεως ως εμπίπτουσα στο δικαίωμα διανομής κατά την έννοια της οδηγίας 2009/24· άλλως, θα έπρεπε να γίνει δεκτό ότι η ρύθμιση που έχει θεσπιστεί ειδικά για τα προγράμματα ηλεκτρονικού υπολογιστή δεν παρείχε αποκλειστικό δικαίωμα το οποίο να καλύπτει το πιο διαδεδομένο τεχνικό μέσο παροχής τους, που είναι, στη σημερινή εποχή, η μεταφόρτωση. Η εφαρμογή του δικαιώματος παρουσιάσεως στο κοινό όπως προβλέπεται από την οδηγία 2001/29 θα έθετε υπό αμφισβήτηση τον χαρακτήρα της οδηγίας 2009/24 (40) ως lex specialis, όπως και τον αντίστοιχο χαρακτήρα των λεπτομερών κανόνων που έχουν προσαρμοστεί στις ιδιαιτερότητες των προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή ως αντικειμένου προστασίας (41).

65.      Δεύτερον, αντιθέτως προς την οδηγία 2001/29, η οδηγία 2009/24 δεν περιέχει κανένα στοιχείο από το οποίο να προκύπτει ότι ο ρητώς προβλεπόμενος στο άρθρο της 4, παράγραφος 2, κανόνας αναλώσεως του δικαιώματος διανομής περιορίζεται στα αντίγραφα που ενσωματώνονται σε υλικό φορέα (42).

66.      Τέλος, τρίτον, το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 2009/24 εισάγει εξαίρεση από το δικαίωμα αναπαραγωγής για τις πράξεις που είναι «αναγκαίες για την κατά προορισμό χρησιμοποίηση του προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή από το πρόσωπο που το απέκτησε νομίμως». Η διάταξη αυτή έδωσε τη δυνατότητα στο Δικαστήριο να κρίνει ότι ο αγοραστής μεταχειρισμένου προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή μπορούσε να προβεί σε αναπαραγωγή που ήταν αναγκαία για τη μεταφόρτωσή του χωρίς να προσβάλει το αποκλειστικό δικαίωμα του δημιουργού του εν λόγω προγράμματος (43). Όμως, η οδηγία 2001/29 δεν περιέχει ανάλογη εξαίρεση (44).

67.      Στην υπό κρίση υπόθεση, η Tom Kabinet υποστηρίζει ότι ένα ηλεκτρονικό βιβλίο αποτελεί πρόγραμμα ηλεκτρονικού υπολογιστή και ότι, κατά συνέπεια, η απόφαση UsedSoft θα έπρεπε να τύχει άμεσης εφαρμογής. Εντούτοις, το επιχείρημα αυτό δεν ευσταθεί. Ένα ηλεκτρονικό βιβλίο δεν αποτελεί πρόγραμμα ηλεκτρονικού υπολογιστή, δηλαδή σύνολο οδηγιών για τον υπολογιστή προκειμένου να πραγματοποιήσει ορισμένες λειτουργίες, αλλά ψηφιακό αρχείο με δεδομένα τα οποία πρέπει να επεξεργαστεί ο υπολογιστής. Επομένως, δεν συντρέχει κανένας λόγος να εφαρμοστεί στην περίπτωσή του το ειδικό κανονιστικό καθεστώς που εφαρμόζεται στα προγράμματα ηλεκτρονικού υπολογιστή, όπως αυτό έχει ερμηνευθεί από το Δικαστήριο. Επιπλέον, ένα ηλεκτρονικό βιβλίο προστατεύεται με το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας όχι ως απλό ψηφιακό αρχείο αλλά λόγω του περιεχομένου του, δηλαδή του λογοτεχνικού έργου που περιέχει. Είναι σαφές ότι η προστασία αυτή διέπεται από την οδηγία 2001/29.

 Ο δανεισμός ηλεκτρονικών βιβλίων

68.      Με την απόφασή του Vereniging Openbare Bibliotheken (45), το Δικαστήριο έκρινε ότι το δικαίωμα δανεισμού, που προβλέπεται στο άρθρο 3 της οδηγίας 2006/115/ΕΚ (46), καθώς και η εξαίρεση του δημόσιου δανεισμού που προβλέπεται στο άρθρο 6 της οδηγίας αυτής, ετύγχαναν εφαρμογής στα ηλεκτρονικά βιβλία. Ακριβώς δε όπως το άρθρο 4 της οδηγίας 2001/29, έτσι και το άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2006/115 αναφέρεται στο πρωτότυπο και στα αντίγραφα του έργου. Επομένως, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι πρέπει να γίνει παραλληλισμός μεταξύ του δανεισμού των ηλεκτρονικών βιβλίων και της διανομής τους, δεδομένου ότι αμφότερες συνίστανται πράγματι σε μεταφόρτωση ψηφιακού αντιγράφου.

69.      Ωστόσο, η λύση που έγινε δεκτή από το Δικαστήριο στην απόφαση Vereniging Openbare Bibliotheken (47) δόθηκε σε νομικό περιβάλλον διαφορετικό από αυτό της υπό κρίση υποθέσεως. Πράγματι, το δικαίωμα δανεισμού –αντίθετα προς το δικαίωμα εκμισθώσεως που επίσης ρυθμίζεται στο άρθρο 3 της οδηγίας 2006/115 και αντιθέτως προς το δικαίωμα διανομής που αποτελεί αντικείμενο της υπό κρίση υποθέσεως– δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Συνθήκης του ΠΟΔΙ. Το Δικαστήριο έχει υπογραμμίσει ειδικά τη διαφορά αυτή, καταλήγοντας στο συμπέρασμα ότι η Συνθήκη του ΠΟΔΙ δεν ήταν αντίθετη στην ερμηνεία της οδηγίας 2006/115 υπό την έννοια ότι ο δανεισμός των ηλεκτρονικών βιβλίων ενέπιπτε στο πεδίο του δικαιώματος δανεισμού (48). Όμως, το ίδιο συμπέρασμα δεν θα μπορούσε να διατυπωθεί ως προς το δικαίωμα διανομής (49).

70.      Εξάλλου, η εξαίρεση από τον δημόσιο δανεισμό η οποία προβλέπεται στο άρθρο 6 της οδηγίας 2006/115 εκπληρώνει σκοπό δημόσιας πολιτικής και για τους λόγους αυτούς απαιτείται αποζημίωση για τους δημιουργούς. Τούτο δεν συμβαίνει με τον κανόνα αναλώσεως του δικαιώματος διανομής του οποίου ο δικαιολογητικός λόγος είναι εντελώς άλλης φύσεως και συνδέεται με την κυριότητα και τις συναλλαγές ενσώματων αντικειμένων που περιέχουν τα προστατευόμενα έργα.

71.      Αντιθέτως, ορθώς η Tom Kabinet παρατηρεί ότι το Δικαστήριο φαίνεται ότι έχει δεχθεί την ανάλωση του δικαιώματος διανομής όσον αφορά τα ηλεκτρονικά βιβλία κρίνοντας, σε απάντηση στο δεύτερο ερώτημα στην υπόθεση Vereniging Openbare Bibliotheken, ότι «το άρθρο 6 της οδηγίας 2006/115 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι δεν εμποδίζει κράτος μέλος να εξαρτήσει την εφαρμογή του άρθρου 6, παράγραφος 1, της οδηγίας 2006/115 από την προϋπόθεση ότι το αντίγραφο του βιβλίου σε ψηφιακή μορφή που διατίθεται από τη δημόσια βιβλιοθήκη ετέθη σε κυκλοφορία με πρώτη πώληση ή με κατ’ άλλον τρόπο πρώτη μεταβίβαση της κυριότητας του αντιγράφου αυτού εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης από τον δικαιούχο του δικαιώματος διανομής στο κοινό ή με τη συγκατάθεσή του, κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 2, της οδηγίας [2001/29]» (50).

72.      Πράγματι, μια τέτοια προϋπόθεση δεν θα είχε ιδιαίτερο νόημα αν δεν αναγνωριζόταν η δυνατότητα εφαρμογής του δικαιώματος διανομής και του κανόνα της αναλώσεώς του στα άυλα αντίγραφα των ηλεκτρονικών βιβλίων. Ειδάλλως θα έπρεπε να ενσωματωθεί το αντίγραφο σε υλικό φορέα πριν από την παράδοσή του στη βιβλιοθήκη, πράξη που δεν θα είχε καμία οικονομική σημασία και θα ήταν αντίθετη προς τα συναλλακτικά ήθη, δεδομένου ότι τα ηλεκτρονικά βιβλία παρέχονται συνήθως μέσω μεταφορτώσεως. Σε περίπτωση που το Δικαστήριο αποφανθεί στην υπό κρίση υπόθεση ότι το δικαίωμα διανομής δεν έχει εφαρμογή στην παροχή των έργων μέσω μεταφορτώσεως, η προϋπόθεση αυτή θα καταστεί άνευ νοήματος. Ωστόσο, δεν είμαι της απόψεως ότι αυτή και μόνον η κρίση του Δικαστηρίου στην υπόθεση Vereniging Openbare Bibliotheken μπορεί να προδικάσει τον τρόπο που θα επιλυθεί η υπό κρίση υπόθεση.

 Οι διαδικτυακοί σύνδεσμοι

73.      Το δικαίωμα της παρουσιάσεως στο κοινό δεν επιδέχεται, καταρχήν, ανάλωση (51). Εντούτοις, στο περιβάλλον του διαδικτύου, το Δικαστήριο έκρινε ότι ορισμένες πράξεις που θα μπορούσαν να εμπίπτουν στο δικαίωμα αυτό δεν υπόκεινται σε άδεια του δικαιούχου του εν λόγω δικαιώματος. Πρόκειται για τους συνδέσμους υπερκειμένου (52), καθώς και τους συνδέσμους οι οποίοι χρησιμοποιούν την τεχνική που είναι γνωστή ως «framing» (53) και κατευθύνουν τον χρήστη σε περιεχόμενο ελεύθερα προσβάσιμο στο διαδίκτυο κατόπιν της συγκαταθέσεως του κατόχου των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας. Κατά το Δικαστήριο, οι προαναφερθείσες πράξεις παρουσιάσεως, δεδομένου ότι χρησιμοποιούν το ίδιο τεχνικό μέσο με την αρχική παρουσίαση (διαδίκτυο) και απευθύνονται στο ίδιο κοινό (το σύνολο των χρηστών του διαδικτύου), δεν απαιτούν ανεξάρτητη άδεια από τους κατόχους των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας (54). Μερίδα της θεωρίας έφθασε μάλιστα να ερμηνεύσει τη νομολογία αυτή υπό την έννοια ότι καθιερώνει την ανάλωση του δικαιώματος παρουσιάσεως στο κοινό (55).

74.      Χωρίς να υπεισέλθω στη συζήτηση σχετικά με τις συνέπειές της και με το βάσιμο διαφόρων θεωρητικών απόψεων, θα παρατηρήσω ότι, σε κάθε περίπτωση, η νομολογία αυτή δεν μπορεί να εφαρμοστεί κατ’ αναλογία στη διάθεση των έργων στο κοινό μέσω μεταφορτώσεως.

75.      Συγκεκριμένα, πρώτον, η νομολογία που αφορά τους διαδικτυακούς συνδέσμους στηρίζεται στην παραδοχή ότι, καθιστώντας το περιεχόμενο ελευθέρως προσβάσιμο στο διαδίκτυο, ο κάτοχος των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας έχει λάβει υπόψη ότι, δυνητικώς, κάθε χρήστης του διαδικτύου θα μπορούσε να έχει πρόσβαση στο περιεχόμενο αυτό (56). Ωστόσο, αυτό δεν συμβαίνει στην περίπτωση της μεταφορτώσεως. Πληρώνοντας για κάθε αγορά ψηφιακού αντιγράφου του έργου, ο κάτοχος των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας λαμβάνει υπόψη, ως ενδιαφερόμενο κοινό για την παρουσίασή του, μόνον τους χρήστες που έχουν καταβάλει το αντίτιμο του αντιγράφου του έργου και όχι τους επόμενους χρήστες που δεν έχουν καταβάλει το τίμημα αυτό ή το έχουν καταβάλει σε πρόσωπο διαφορετικό από τον κάτοχο των δικαιωμάτων (57). Κάθε μεταγενέστερη παροχή τέτοιου αντιγράφου πρέπει, επομένως, να θεωρείται ως παρουσίαση σε νέο κοινό.

76.      Δεύτερον, μολονότι στην περίπτωση των διαδικτυακών συνδέσμων υπάρχει παρουσίαση, πρόκειται ωστόσο για παρεπόμενη παρουσίαση, υπό την έννοια ότι εξαρτάται από την αρχική παρουσίαση. Αν ο κάτοχος των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας αποφασίσει να αποσύρει το έργο του από το διαδίκτυο, ο σύνδεσμος παύει να λειτουργεί. Επομένως, η λειτουργία του εξαρτάται από τη βούληση του εν λόγω δικαιούχου. Αντιθέτως, στην περίπτωση της μεταφορτώσεως, αν δεν έχουν ληφθεί ειδικά τεχνικά μέτρα, ο κάτοχος των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας χάνει τον πραγματικό έλεγχο επί του αντιγράφου του έργου του μόλις αυτό μεταφορτωθεί από έναν χρήστη. Περιορίζεται μόνον στον νομικό έλεγχο ο οποίος απορρέει από το αποκλειστικό του δικαίωμα.

 Τελικές παρατηρήσεις

77.      Συνοψίζοντας τις προεκτεθείσες σκέψεις, ακόμη και αν το Δικαστήριο έχει κάνει με τη νομολογία του ορισμένα βήματα προς την αναγνώριση της αναλώσεως των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας στο ψηφιακό περιβάλλον, τούτο δεν σημαίνει ότι συντρέχει επιτακτικός λόγος να αναγνωριστεί μια τέτοια ανάλωση υπό τις περιστάσεις της υπό κρίση υποθέσεως.

78.      Είναι αληθές ότι η νομολογία αυτή του Δικαστηρίου μπορεί να προκαλέσει μια αίσθηση πολυπλοκότητας και ασυνέπειας, οπότε θα ήταν δελεαστική η πρόταση να απλουστευθεί η νομική κατάσταση με το να γίνει δεκτός ο κανόνας της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής στο ψηφιακό περιβάλλον για όλες τις κατηγορίες έργων (58). Φρονώ, εντούτοις, ότι, ελλείψει καθολικής ρυθμίσεως διά της νομοθετικής οδού όσον αφορά τον κανόνα αυτό, η ποικιλία των νομολογιακών λύσεων είναι δικαιολογημένη, και μάλιστα αναπόφευκτη εφόσον πρόκειται για διαφορετικές νομικές καταστάσεις που διέπονται από διαφορετικές νομοθετικές πράξεις και επιδιώκουν ειδικούς σκοπούς. Κατά την άποψή μου, απλώς και μόνον η αναζήτηση συνοχής δεν αρκεί για να θεμελιώσει τη νομολογιακή αναγνώριση του κανόνα της αναλώσεως.

 Η εξισορρόπηση των διακυβευομένων συμφερόντων

79.      Όπως επισήμανα στην εισαγωγή μου ανωτέρω, η ψηφιοποίηση των περιεχομένων, περιλαμβανομένων των έργων που προστατεύονται με το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας, και πρωτίστως η ανάπτυξη νέων τρόπων παροχής τους στους χρήστες χάρη στο διαδίκτυο ανέτρεψαν την ισορροπία η οποία υπήρχε στο αναλογικό περιβάλλον μεταξύ, αφενός, των συμφερόντων των κατόχων των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας και, αφετέρου, των συμφερόντων των χρηστών των έργων. Ο κανόνας της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής αποτελεί ένα από τα μέσα που συμβάλλουν στη διατήρηση της ισορροπίας αυτής. Το ζήτημα που τίθεται είναι αν η εξισορρόπηση των διακυβευόμενων συμφερόντων επιβάλλει την εφαρμογή του κανόνα αυτού και στην περίπτωση της παροχής έργων μέσω μεταφορτώσεως.

80.      Πολυάριθμα επιχειρήματα που υποστηρίζονται στη θεωρία συνηγορούν υπέρ της εφαρμογής αυτής (59).

81.      Πρώτον, η ύπαρξη αγορών μεταχειρισμένων προϊόντων ενισχύει τον ανταγωνισμό, μειώνει τις τιμές και συμβάλλει σε καλύτερη πρόσβαση στα αγαθά, με προφανή οφέλη για τον καταναλωτή. Δεδομένου ότι τα μεταχειρισμένα ψηφιακά άυλα αντίγραφα, αντιθέτως προς τα ενσώματα αντίγραφα, υποκαθιστούν πλήρως τα νέα αντίτυπα, ο ανταγωνισμός αυτός καθίσταται ακόμη ισχυρότερος.

82.      Δεύτερον, η δυνατότητα σχετικά φθηνής προσβάσεως στα μεταχειρισμένα αντίγραφα έργων προωθεί την καινοτομία, τόσο από την πλευρά των κατόχων των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας (προκειμένου να ανταγωνιστούν την προσφορά μεταχειρισμένων έργων, βλ. προηγούμενο σημείο) όσο και από την πλευρά των χρηστών και των τρίτων, όπως είναι οι πλατφόρμες των διαδικτυακών αγορών.

83.      Τρίτον, αν οι κάτοχοι των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας δεν έχουν τον έλεγχο επί της χρήσεως και της τύχης του αντιγράφου του έργου, λόγω της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής, ενισχύεται η προστασία της ιδιωτικής ζωής των χρηστών. Πράγματι, η παροχή έργων μέσω μεταφορτώσεως επιτρέπει στους διανομείς όχι μόνο να γνωρίζουν την ταυτότητα κάθε αγοραστή, αλλά και να συλλέγουν πληροφορίες για τον τρόπο με τον οποίον αυτός χρησιμοποιεί το έργο. Οι διανομείς των ηλεκτρονικών βιβλίων μπορούν, μεταξύ άλλων, να γνωρίζουν αν ο αναγνώστης διάβασε το βιβλίο μέχρι τέλους ή αν έχει προβεί σε σχόλια. Ο έλεγχος τον οποίο διαθέτουν οι διανομείς επί των αντιγράφων που μεταφορτώνονται τους παρέχει επίσης τη δυνατότητα να καταγγείλουν τη σύμβαση, καθιστώντας μη χρησιμοποιήσιμο το αντίγραφο που υποτίθεται ότι έχει «αγοράσει» ο χρήστης.

84.      Τέλος, τέταρτον, η ανάλωση του δικαιώματος διανομής αποτρέπει τις αντίθετες προς τους κανόνες τους ανταγωνισμού πρακτικές που συνίστανται στη δέσμευση των χρηστών από τους διανομείς μέσω της αυξήσεως του κόστους αλλαγής διανομέα. Οι πρακτικές αυτές παρατηρούνται και πάλι, πιο συγκεκριμένα, στην αγορά των ηλεκτρονικών βιβλίων όταν η αγορά και η χρήση ενός τέτοιου βιβλίου εξαρτώνται, για παράδειγμα, από το άνοιγμα λογαριασμού στον διανομέα και την κατοχή συσκευής αναγνώσεως που διανέμεται από την ίδια επιχείρηση.

85.      Εντούτοις, ορισμένα από τα επιχειρήματα αυτά αφορούν ζητήματα γενικής οικονομικής πολιτικής (επίπεδα των τιμών, ανταγωνισμός, καινοτομία) που μπορούν, βεβαίως, να λαμβάνονται υπόψη από τον νομοθέτη, αλλά δεν πρέπει, κατά την άποψή μου, να καθοδηγούν αποφάσεις νομολογιακής φύσεως.

86.      Αντιθέτως, άλλα επιχειρήματα δεν αφορούν τη συμπεριφορά των κατόχων των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας, αλλά τη συμπεριφορά των διανομέων των έργων. Η αναγνώριση της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής για την αντιμετώπιση των συμπεριφορών αυτών θα είχε ως συνέπεια να περιορίζονται τα δικαιώματα των δημιουργών για λόγους ξένους προς την ισορροπία μεταξύ των δικαιωμάτων αυτών και των δικαιωμάτων των χρηστών. Με άλλα λόγια, το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας θα μπορούσε να λειτουργήσει ως διορθωτικός παράγοντας για δυσλειτουργίες που θεωρείται ότι υφίστανται στην αγορά της προμήθειας έργων.

87.      Αμφιβάλλω όμως και ως προς το σημείο αυτό κατά πόσον ο κανόνας της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής μπορεί από μόνος του να άρει τα προαναφερθέντα προβλήματα. Πράγματι, μολονότι, δυνάμει του κανόνα αυτού, ο αγοραστής άυλου αντιγράφου έργου θα ήταν σε θέση να μεταπωλήσει το συγκεκριμένο αντίγραφο, τούτο δεν θα είχε αυτόθροα ως συνέπεια την ακύρωση όλων των συμβατικών όρων χρήσεως του αντιγράφου αυτού (60). Εξάλλου, δεν είναι καθόλου βέβαιο ότι οι χρήστες θα ήθελαν οπωσδήποτε να αποδεσμευθούν. Πράγματι, οι διανομείς συνοδεύουν τους περιορισμούς και τις επεμβάσεις στην ιδιωτική ζωή με πλεονεκτήματα προς όφελος των χρηστών, οι οποίοι μπορούν να επιλέξουν να ανεχθούν τα πρώτα για να επωφεληθούν των δεύτερων.

88.      Επιπλέον, υπάρχουν επίσης και σημαντικά επιχειρήματα κατά της εφαρμογής του κανόνα της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής στην παροχή των έργων μέσω μεταφορτώσεως.

89.      Πρώτον, όπως έχω ήδη αναφέρει, τα άυλα ψηφιακά αντίγραφα δεν φθείρονται με τη χρήση, οπότε τα μεταχειρισμένα αντίγραφα υποκαθιστούν πλήρως τα νέα αντίγραφα. Σε αυτό προστίθεται η ευκολία των ανταλλαγών τέτοιων αντιγράφων που δεν απαιτούν ούτε προσπάθεια ούτε πρόσθετα έξοδα. Επομένως, η παράλληλη αγορά μεταχειρισμένων έργων ενδέχεται να θίξει τα συμφέροντα των κατόχων των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας κατά τρόπο πολύ πιο σημαντικό απ’ ό,τι η αγορά μεταχειρισμένων ενσώματων αντικειμένων.

90.      Η υπόθεση της κύριας δίκης αποτελεί εξαιρετικό παράδειγμα. Όπως δέχθηκε ο εκπρόσωπος της Tom Kabinet κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η εταιρία αυτή μπορεί κάλλιστα να αρκείται στο να μεταπωλεί τα ηλεκτρονικά βιβλία σε τιμή κατώτερη από την τιμή αγοράς. Η κερδοφορία του εγχειρήματος οφείλεται στο γεγονός ότι οι χρήστες της ιστοσελίδας της έχουν κίνητρο να μεταπωλήσουν στην Tom Kabinet, μετά την ανάγνωσή τους, τα ηλεκτρονικά βιβλία που έχουν αγοράσει από αυτήν, η οποία μπορεί στη συνέχεια να τα προτείνει σε άλλους πελάτες. Μια ακολουθία περισσότερων πράξεων μεταπωλήσεως και αγοράς επιτρέπει στην Tom Kabinet να καταστήσει κερδοφόρα τη δραστηριότητά της, της οποίας το μόνο κόστος συνίσταται στην πρώτη αγορά του ηλεκτρονικού βιβλίου.

91.      Εξ αυτού απορρέουν δύο κίνδυνοι για τους κατόχους των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας. Ο πρώτος είναι εκείνος της πίεσης που ασκούν, από απόψεως ανταγωνισμού, τα ίδιας ποιότητας αντίγραφα τα οποία προσφέρονται σε μέρος της τιμής της αρχικής αγοράς και ο δεύτερος εκείνος του ανεξέλεγκτου πολλαπλασιασμού των αντιγράφων που κυκλοφορούν. Πράγματι, πολυάριθμες ανταλλαγές, εντός σύντομης περιόδου, ενός ψηφιακού αντιγράφου του έργου ισοδυναμούν στην πράξη με πολλαπλασιασμό των αντιγράφων. Αυτό είναι ιδιαίτερα αληθές όταν, όπως συχνά συμβαίνει στην περίπτωση των βιβλίων, οι ανάγκες των χρηστών ικανοποιούνται μετά από μία και μόνον ανάγνωση (61).

92.      Δεύτερον, κίνδυνος πολλαπλασιασμού, αυτή τη φορά πραγματικός, υπάρχει εκ του γεγονότος ότι η μεταφόρτωση συνίσταται σε αναπαραγωγή του αντιγράφου στον ηλεκτρονικό υπολογιστή του λήπτη. Μολονότι, καταρχήν, μετά τη μεταφόρτωση, ο μεταπωλητής είναι υποχρεωμένος να διαγράψει το δικό του αντίγραφο, ωστόσο, είναι δύσκολο να εξακριβωθεί η τήρηση της υποχρεώσεως αυτής, ιδίως από τους ιδιώτες (62).

93.      Βεβαίως, το πρόβλημα αυτό συνδέεται περισσότερο με την ψηφιοποίηση παρά με τη μεταφόρτωση μέσω διαδικτύου. Πράγματι, ένα ψηφιακό αντίγραφο σε υλικό φορέα μπορεί να αναπαραχθεί από τον ιδιοκτήτη του (πράξη εντελώς νόμιμη χάρη στην εξαίρεση του ιδιωτικού αντιγράφου), ο δε χρήστης αυτός μεταπωλεί εν συνεχεία το υλικό αντίγραφο δυνάμει του κανόνα της αναλώσεως. Μολονότι μια τέτοια ενέργεια είναι ανέντιμη, ωστόσο, θα ήταν δύσκολο να κριθεί παράνομη. Εξάλλου, η απαγόρευσή της θα ήταν δύσκολο να εφαρμοστεί χωρίς να εισβάλει στην ιδιωτική σφαίρα του χρήστη. Ωστόσο, τούτο δεν ισχύει για όλες τις κατηγορίες έργων, μεταξύ άλλων, στα βιβλία (63), και η μεταπώληση υλικού αντιγράφου απαιτεί την επιβάρυνση του κόστους (π.χ. της ταχυδρομικής αποστολής) που δεν υφίσταται στην περίπτωση των άυλων ανταλλαγών.

94.      Τρίτον, δεν είναι βέβαιο ότι, με την ανταλλαγή εγκεκριμένων μεταχειρισμένων ψηφιακών αντιγράφων, θα είναι πάντα εύκολο ή εφικτό να διακρίνονται τα νόμιμα αντίγραφα, δηλαδή αυτά που έχουν νόμιμα αποκτηθεί και μεταπωληθεί με την τήρηση των κανόνων, από τα παράνομα αντίγραφα. Βεβαίως, οι επαγγελματικές πλατφόρμες μπορούν να χρησιμοποιούν τεχνικά μέσα για να βεβαιώνονται ότι οι κανόνες έχουν τηρηθεί, όπως πράττει, σύμφωνα με τις πληροφορίες που περιλαμβάνονται στην αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, η Tom Kabinet. Είναι, ωστόσο, αμφίβολο αν οι ιδιώτες θα καταβάλλουν τις ίδιες προσπάθειες. Επομένως, η αναγνώριση του κανόνα της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής των άυλων αντιγράφων θα μπορούσε να συμβάλει στην ανάπτυξη της πειρατείας και να καταστήσει δυσχερέστερη την εφαρμογή των μέτρων καταπολέμησής της.

95.      Τέλος, πρέπει να υπομνησθεί ότι η μεταφόρτωση με δικαίωμα συνεχούς χρήσεως ως τρόπος παροχής περιεχομένου μέσω διαδικτύου περιορίζεται ήδη στο παρελθόν. Νέοι τρόποι προσβάσεως, όπως το «streaming» ή η πρόσβαση κατόπιν συνδρομής, έχουν εμφανιστεί και είναι ευρέως δημοφιλείς, όχι μόνον μεταξύ των κατόχων των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας και των διανομέων, αλλά και των χρηστών. Πράγματι, οι νέοι αυτοί τρόποι προσβάσεως, αφενός, εξασφαλίζουν υψηλότερα εισοδήματα για τους πρώτους και, αφετέρου, παρέχουν στους δεύτερους μια πιο ευέλικτη πρόσβαση σε πολύ μεγαλύτερο αριθμό περιεχομένων. Είναι αληθές ότι τα νέα αυτά μέσα προσβάσεως δεν αφορούν καταρχάς τα ηλεκτρονικά βιβλία: το streaming βιβλίου μοιάζει ασύλληπτο ως έννοια. Πάντως, ήδη υφίστανται συστήματα όπου, έναντι μηνιαίας ή ετήσιας συνδρομής, ο χρήστης εξασφαλίζει πρόσβαση σε βιβλιοθήκη ηλεκτρονικών βιβλίων. Μολονότι η πρόσβαση αυτή απαιτεί πάντα τη μεταφόρτωση του βιβλίου, εντούτοις, δεν υπάρχει πληρωμή για κάθε αντικείμενο που μεταφορτώνεται και θα ήταν, επομένως, δύσκολο να γίνεται λόγος στην περίπτωση αυτή για «πώληση». Όμως, η πώληση αντιγράφου του έργου αποτελεί προϋπόθεση της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής.

96.      Το Δικαστήριο, αναγνωρίζοντας τον κανόνα της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής στο διαδίκτυο, θα επέλυε ένα μάλλον ξεπερασμένο, στην πράξη, πρόβλημα που ανάγεται σε μεγάλο βαθμό στο παρελθόν.

97.      Οι σκέψεις αυτές με οδηγούν στο συμπέρασμα ότι, μολονότι σοβαροί λόγοι συνηγορούν υπέρ της αναγνωρίσεως του κανόνα της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής στην περίπτωση της μεταφορτώσεως, εντούτοις, άλλοι λόγοι, τουλάχιστον εξίσου ισχυροί, αντιτίθενται στη λύση αυτή. Επομένως, η εξισορρόπηση των διαφόρων διακυβευομένων συμφερόντων δεν γέρνει την πλάστιγγα σε διαφορετική κατεύθυνση από αυτήν που απορρέει από το γράμμα των ισχυουσών διατάξεων.

 Πρόταση

98.      Βάσει των ανωτέρω καταλήγω ότι επιχειρήματα, τόσο νομικής όσο και τελολογικής φύσεως, συνηγορούν υπέρ της αναγνωρίσεως του κανόνα αναλώσεως του δικαιώματος διανομής όσον αφορά τα έργα που παρέχονται διαδικτυακά μέσω μεταφορτώσεως για μόνιμη χρήση (64). Ειδικότερα, η μόνιμη κατοχή αντιγράφου ενός τέτοιου έργου από τον χρήστη αποδεικνύει την ομοιότητα αυτού του τρόπου παροχής με τη διανομή ενσώματων αντιγράφων. Εντούτοις, φρονώ ότι, στο παρόν στάδιο εξελίξεως του δικαίου της Ένωσης, τα περί του αντιθέτου επιχειρήματα πρέπει να υπερισχύσουν. Πρόκειται, ιδίως, για τα επιχειρήματα που αναπτύχθηκαν στα σημεία 36 έως 49 ανωτέρω, και σχετίζονται με τη σαφή βούληση του νομοθέτη της Ένωσης να υπαγάγει τη μεταφόρτωση στο δικαίωμα της παρουσιάσεως στο κοινό, με τον περιορισμό του δικαιώματος διανομής στις πράξεις μεταβιβάσεως της κυριότητας ενός αντιγράφου και με το δικαίωμα αναπαραγωγής. Τα επιχειρήματα αυτά επιρρωννύονται από τις τελολογικές εκτιμήσεις που εκτίθενται στα σημεία 89 έως 96 ανωτέρω.

99.      Για τον λόγο αυτό, προτείνω να δοθεί η ακόλουθη απάντηση στα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το rechtbank Den Haag (πρωτοδικείο Χάγης, Κάτω Χώρες):

Το άρθρο 3, παράγραφος 1, και το άρθρο 4 της οδηγίας 2001/29/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 22ας Μαΐου 2001, για την εναρμόνιση ορισμένων πτυχών του δικαιώματος του δημιουργού και συγγενικών δικαιωμάτων στην κοινωνία της πληροφορίας, έχουν την έννοια ότι η διαδικτυακή παροχή ηλεκτρονικών βιβλίων μέσω μεταφορτώσεως για μόνιμη χρήση δεν εμπίπτει στο δικαίωμα διανομής κατά την έννοια του άρθρου 4 της οδηγίας αυτής, αλλά στο δικαίωμα της παρουσιάσεως στο κοινό κατά την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 1, της εν λόγω οδηγίας.


1      Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γαλλική.


2      Kohler, J., Das Autorrecht: eine zivilistische Abhandlung, Jena, G. Fischer,1880.


3      Βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση του Reichsgericht (Ανώτατου Δικαστηρίου, Γερμανία) της 16ης Ιουνίου 1906, I 5/06 Koenigs Kursbuch. Παρόμοια ιδέα εμφανίστηκε την ίδια εποχή στις Ηνωμένες Πολιτείες υπό την ονομασία «first sale doctrine», βλ. απόφαση του Supreme Court of the United States (Ανώτατου Δικαστηρίου, Ηνωμένες Πολιτείες) της 1ης Ιουνίου 1908, Bobbs-Merrill Co. κατά Straus, 210 U.S. 339 (1908).


4      Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 8ης Ιουνίου 1971, Deutsche Grammophon Gesellschaft (78/70, EU:C:1971:59), και της 20ής Ιανουαρίου 1981, Musik-Vertrieb membran και K-tel International (55/80 και 57/80, EU:C:1981:10).


5      Βλ. νομικό πλαίσιο κατωτέρω.


6      Η Συνθήκη αυτή εγκρίθηκε με την απόφαση 2000/278/ΕΚ του Συμβουλίου, της 16ης Μαρτίου 2000, σχετικά με την έγκριση, εξ ονόματος της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, της συνθήκης του ΠΟΔΙ για την πνευματική ιδιοκτησία και της συνθήκης του ΠΟΔΙ για τις εκτελέσεις και τα φωνογραφήματα (ΕΕ 2000, L 89, σ. 6).


7      ΕΕ 2001, L 167, σ. 10.


8      Από την απόφαση περί παραπομπής προκύπτει ότι τα αιτήματα που στρέφονται κατά των λοιπών εναγομένων, Tom Kabinet Holding BV και Tom Kabinet Uitgeverij BV, θα απορριφθούν από το αιτούν δικαστήριο.


9      Πράγματι, η «μεταβίβαση» ψηφιακού αρχείου συνίσταται στη δημιουργία νέου αντιγράφου του στον ηλεκτρονικό υπολογιστή του λήπτη.


10      Κατά την αίτηση προδικαστικής αποφάσεως, ο δικαστής των ασφαλιστικών μέτρων στήριξε την απόφασή του, μεταξύ άλλων, στην απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407).


11      Πρβλ. απόφαση της 17ης Απριλίου 2008, Peek & Cloppenburg (C‑456/06, EU:C:2008:232, σκέψη 34).


12      Εξάλλου, σε αυτήν την παραδοχή στηρίζεται, από οικονομικής απόψεως, ο κανόνας της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής: μετά την πώληση του αντιτύπου του έργου, ο κάτοχος των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας θεωρείται ότι έχει λάβει την κατάλληλη αμοιβή για το αντίτυπο αυτό.


13      Άρθρο 8 της Συνθήκης του ΠΟΔΙ και άρθρο 3 της οδηγίας 2001/29.


14      Άρθρο 6 της Συνθήκης του ΠΟΔΙ και άρθρο 4 της οδηγίας 2001/29.


15      Αφήνω, προς το παρόν, κατά μέρος το ζήτημα των πράξεων αναπαραγωγής οι οποίες επίσης υπόκεινται σε αποκλειστικό δικαίωμα του δημιουργού και είναι απαραίτητες για τους δύο αυτούς τρόπους διαθέσεως στο κοινό.


16      Με τον όρο «υπολογιστή» εννοώ κάθε συσκευή που μπορεί να συνδεθεί με το διαδίκτυο και να αποθηκεύσει δεδομένα.


17      Guide des traités sur le droit d’auteur et les droits connexes administrés par l’OMPI [Οδηγός των συνθηκών σχετικά με το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας και τα συγγενικά δικαιώματα τα οποία διαχειρίζεται ο ΠΟΔΙ], ΠΟΔΙ, Γενεύη, 2003, σ. 210 επ.


18      Βλ. αιτιολογική σκέψη 15 της οδηγίας αυτής.


19      Η υπογράμμιση δική μου.


20      Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 8ης Ιουνίου 2000, για ορισμένες νομικές πτυχές των υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας, ιδίως του ηλεκτρονικού εμπορίου, στην εσωτερική αγορά («οδηγία για το ηλεκτρονικό εμπόριο») (ΕΕ 2000, L 178 σ. 1).


21      Βλ. αιτιολογική σκέψη 18 της οδηγίας 2000/31.


22      Βλ., εσχάτως, απόφαση της 7ης Αυγούστου 2018, Renckhoff (C‑161/17, EU:C:2018:634, σκέψεις 19 και 22).


23      Βλ. απόφαση της 17ης Απριλίου 2008, Peek & Cloppenburg (C‑456/06, EU:C:2008:232, διατακτικό).


24      Εκτός, βεβαίως, όταν το αρχείο εντάσσεται σε υλικό φορέα, οπότε το δικαίωμα ιδιοκτησίας αφορά τον τελευταίο.


25      Στην υπόθεση Infopaq, το Δικαστήριο φαίνεται να μην είχε καμία αμφιβολία ως προς το ότι η αποθήκευση αποσπάσματος έργου στη μνήμη ηλεκτρονικού υπολογιστή συνιστά πράξη αναπαραγωγής: βλ. απόφαση της 16ης Ιουλίου 2009, Infopaq International (C‑5/08, EU:C:2009:465, σημείο 1 του διατακτικού), καθώς και τις προτάσεις της γενικής εισαγγελέα V. Trstenjak στην υπόθεση αυτή (C‑5/08, EU:C:2009:89, σημείο 52).


26      Σύμβαση της Βέρνης για την προστασία των λογοτεχνικών και καλλιτεχνικών έργων, που υπογράφηκε στη Βέρνη στις 9 Σεπτεμβρίου 1886 (Πράξη των Παρισίων της 24ης Ιουλίου 1971), ως έχει κατόπιν της τροποποίησης της 28ης Σεπτεμβρίου 1979.


27      Πρβλ. απόφαση της 12ης Οκτωβρίου 2016, Ranks και Vasiļevičs (C‑166/15, EU:C:2016:762, σκέψη 38).


28      Βλ., συναφώς, von Lewinsky, S., Walter, M., European Copyright Law, Oxford University Press, Οξφόρδη, 2010, σ. 1027.


29      Απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).


30      Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 23ης Απριλίου 2009, για τη νομική προστασία των προγραμμάτων ηλεκτρονικών υπολογιστών (ΕΕ 2009, L 111, σ. 16).


31      Απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).


32      Βλ. απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, σκέψεις 45 έως 48).


33      Βλ. απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, σκέψη 49).


34      Βλ. απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, σκέψη 52).


35      Βλ. απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, σκέψη 61).


36      Βλ. απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, σκέψη 51).


37      Βλ. απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, σκέψη 49).


38      Βλ. απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, σκέψη 61).


39      Άρθρο 4, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2009/24.


40      Πρβλ. απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, σκέψη 51).


41      Πρόκειται για κανόνες σχετικά με την ιδιότητα του δημιουργού (άρθρο 2), τις εξαιρέσεις (άρθρο 5) και την αντίστροφη μεταγλώττιση (άρθρο 6).


42      Βλ. απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, σκέψη 55).


43      Βλ. απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, σκέψη 81).


44      Πλην αυτής που περιλαμβάνεται στο άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 2001/29, το οποίο, ωστόσο, δεν εφαρμόζεται στις μόνιμες αναπαραγωγές όπως τα αντίγραφα που μεταφορτώνονται.


45      Απόφαση της 10ης Νοεμβρίου 2016 (C‑174/15, EU:C:2016:856).


46      Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 12ης Δεκεμβρίου 2006, σχετικά με το δικαίωμα εκμίσθωσης, το δικαίωμα δανεισμού και ορισμένα δικαιώματα συγγενικά προς την πνευματική ιδιοκτησία στον τομέα των προϊόντων της διανοίας (EE 2006, L 376, σ. 28).


47      Απόφαση της 10ης Νοεμβρίου 2016 (C‑174/15, EU:C:2016:856).


48      Απόφαση της 10ης Νοεμβρίου 2016, Vereniging Openbare Bibliotheken (C‑174/15, EU:C:2016:856, σκέψη 39).


49      Βλ. σημεία 33 έως 35 ανωτέρω.


50      Απόφαση της 10ης Νοεμβρίου 2016, Vereniging Openbare Bibliotheken (C‑174/15, EU:C:2016:856, σημείο 2 του διατακτικού).


51      Βλ. άρθρο 3, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/29.


52      Απόφαση της 13ης Φεβρουαρίου 2014, Svensson κ.λπ. (C‑466/12, EU:C:2014:76).


53      Διάταξη της 21ης Οκτωβρίου 2014, BestWater International (C‑348/13, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2014:2315).


54      Απόφαση της 13ης Φεβρουαρίου 2014, Svensson κ.λπ. (C‑466/12, EU:C:2014:76, σκέψεις 24, 27 και 28).


55      Βλ., μεταξύ άλλων, σχόλιο του A. Lucas στην απόφαση Svensson κ.λπ., Propriétés intellectuelles, αριθ. 51 (2014), σ. 165 επ., και Rosén, J., «How Much Communication to the Public Is “Communication to the Public”?», σε Stamatoudi, I. A. (επιμ.), New Developments in EU and International Copyright Law, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2016, σ. 331 επ.


56      Απόφαση της 13ης Φεβρουαρίου 2014, Svensson κ.λπ. (C‑466/12, EU:C:2014:76, σκέψη 27).


57      Παραλείπω το ζήτημα των δωρεάν διανεμομένων έργων, το οποίο δεν εγείρεται στην υπό κρίση υπόθεση.


58      Πρβλ. Sganga, C., «A Plea for Digital Exhaustion in EU Copyright Law», JIPITEC, 9/2018, σ. 211.


59      Βλ., μεταξύ άλλων, Perzanowski, A., Schultz, J., «Digital Exhaustion», UCLA Law Review, 2011, αριθ. 58, σ. 889· Sganga, C., όπ.π. Για μια λιγότερο κατηγορηματική προσέγγιση των επιχειρημάτων υπέρ και κατά, βλ. Kerber, W., «Exhaustion of Digital Goods: An Economic Perspective», Intellectual Property Journal, 2016, αριθ. 8, σ. 149.


60      Το δικαίωμα του δημιουργού δεν διέπει, καταρχήν, τις συμβάσεις με τις οποίες τα έργα τίθενται στη διάθεση του τελικού χρήστη: βλ. Lucas-Schloetter, A., «La revente d’occasion de fichiers numériques contenant des œuvres protégées par le droit d’auteur», σε Bernault, C., Clavier, J.-P., Lucas-Schloetter, A., Lucas, F.-X. (επιμ.), Mélanges en l’honneur du Professeur André Lucas, LexisNexis, Παρίσι, 2014, σ. 573 επ.


61      Η ίδια διαπίστωση ισχύει, για παράδειγμα, στα κινηματογραφικά έργα.


62      Μολονότι η εταιρία Amazon κατοχύρωσε με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας ένα σύστημα αγοράς μεταχειρισμένων ψηφιακών αγαθών που επιτρέπει την αυτόματη διαγραφή του αρχικού αντιγράφου μετά τη μεταφόρτωση (Karapapa, S., «Reconstructing copyright exhaustion in the online world», Intellectual Property Quarterly, 4/2014, σ. 307), ωστόσο τα συστήματα αυτά μπορούν να εφαρμοστούν μόνον από επαγγελματικές πλατφόρμες. Θα ήταν δύσκολο να απαιτηθεί η χρησιμοποίησή τους από ιδιώτες.


63      Τα ηλεκτρονικά βιβλία συνήθως δεν διανέμονται επί υλικού φορέα. Αντιθέτως, η σάρωση ενός έγχαρτου βιβλίου δεν έχει ως αποτέλεσμα τη δημιουργία ηλεκτρονικού βιβλίου.


64      Βλ., επίσης, εκτός από τις μελέτες που έχουν ήδη παρατεθεί, Bernabou, L., «Digital Exhaustion of Copyright in the EU or Shall We Cease Being so Schizophrenic?», σε Stamatoudi, I. A. (επιμ.), όπ.π., σ. 351· von Lewinsky, S., Walter, M., όπ.π., σ. 987 επ. ·Mezei, P., Copyright Exhaustion. Law and Policy in the United States and the European Union, Cambridge University Press, Cambridge, 2018, και Wójcik, A., «The evolution of the copyright exhaustion doctrine in the European Union: limitations and controversy in the digital age», Zeszyty Naukowe Uniwesytetu Jagiellońskiego, 2017, αριθ. 1, σ. 178.