Language of document : ECLI:EU:C:2019:870

DOMSTOLENS DOM (Ottende Afdeling)

17. oktober 2019 (*)

»Appel – konkurrence – karteller – markedet for ethanol – forordning (EF) nr. 1/2003 – artikel 20, stk. 4 – kontrolundersøgelsesafgørelse – kontrolundersøgelsens forløb – fortroligheden af korrespondancen mellem advokat og klient – afslag på at udsætte undersøgelsesforanstaltningerne – annullationssøgsmål – formaliteten – afgørelse af forberedende karakter«

I sag C-403/18 P,

angående appel i henhold til artikel 56 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, iværksat den 14. juni 2018,

Alcogroup SA,

Alcodis SA,

Bruxelles (Belgien), ved avocats P. de Bandt, J. Dewispelaere og J. Probst,

appellanter,

de øvrige andre parter i appelsagen:

Europa-Kommissionen ved T. Christoforou, V. Bottka, C. Giolito og F. Jimeno Fernández, som befuldmægtigede,

sagsøgt i første instans,

Orde van Vlaamse Balies, Bruxelles, ved advocaten F. Wijckmans og S. De Keer samt avocat S. Engelen,

Ordre des barreaux francophones et germanophone,

Ordre français des avocats du barreau de Bruxelles,

Bruxelles, ved avocats T. Bontinck, A. Guillerme og P. Goffinet,

intervenienter i første instans,

har

DOMSTOLEN (Ottende Afdeling),

sammensat af afdelingsformanden, L.S. Rossi (refererende dommer), og dommerne J. Malenovský og F. Biltgen,

generaladvokat: P. Pikamäe,

justitssekretær: A. Calot Escobar,

på grundlag af den skriftlige forhandling,

og idet Domstolen efter at have hørt generaladvokaten har besluttet, at sagen skal pådømmes uden forslag til afgørelse,

afsagt følgende

Dom

1        Med appellen har Alcogroup SA og Alcodis SA nedlagt påstand om ophævelse af dom afsagt af Den Europæiske Unions Ret den 10. april 2018, Alcogroup og Alcodis mod Kommissionen (T-274/15, ikke trykt i Sml., herefter »den appellerede dom«, EU:T:2018:179), hvorved Retten afviste deres søgsmål med påstand om annullation dels af Kommissionens afgørelse C(2015) 1769 final af 12. marts 2015 rettet til Alcogroup og til alle de selskaber, som dette kontrollerede direkte eller indirekte, herunder Alcodis, vedrørende en procedure i henhold til artikel 20, stk. 4, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 (AT.40244 – Bioethanol) (herefter »den anden kontrolundersøgelsesafgørelse«), dels af Kommissionens skrivelse af 8. maj 2015 til Alcogroup som led i undersøgelse AT.40244 – Bioethanol og undersøgelse AT.40054 – Oil and Biofuel Markets (herefter »skrivelsen af 8. maj 2015«).

I.      Retsforskrifter

2        Artikel 20 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 101 TEUF] og [102 TEUF] (EFT 2003, L 1, s. 1) med overskriften »Kommissionens kontrolundersøgelsesbeføjelser« bestemmer følgende i stk. 1 og 4:

»1.      Med henblik på at udføre de opgaver, som den er betroet i henhold til denne forordning, er Kommissionen beføjet til at foretage alle nødvendige kontrolundersøgelser hos virksomheder og virksomhedssammenslutninger.

[…]

4.      Virksomheder og virksomhedssammenslutninger har pligt til at underkaste sig de kontrolundersøgelser, som Kommissionen har pålagt ved beslutning. Beslutningen angiver kontrolundersøgelsens genstand og formål, fastsætter tidspunktet for dens påbegyndelse og oplysninger om de i artikel 23 og 24 fastsatte sanktioner samt om adgangen til at indbringe beslutningen for Domstolen. […]«

II.    Sagens baggrund

3        Sagens baggrund blev fastlagt af Retten i den appellerede doms præmis 1-27 som følger:

»1      [Appellanterne], Alcogroup og dets datterselskab Alcodis, virker inden for produktion, forarbejdning og markedsføring af ethanol, der anvendes dels som tilsætningsstof i produktionen af fossile brændstoffer eller brændstof som sådan, dels som det traditionelle indholdsstof i f.eks. produktionen af drikkevarer og i fremstillingen af farmaceutiske, kemiske og kosmetiske produkter.

Den første undersøgelse og den første kontrolundersøgelse

2      Efter en klage indgivet i marts 2013 foretog Europa-Kommissionen i maj 2013 kontrolundersøgelser i lokalerne hos Platts (U.K.) Ltd og visse andre virksomheder, der er aktive i sektorerne for råolie, raffinerede olieprodukter og biobrændstoffer. Platts (U.K.) er en virksomhed, som har udviklet og stiller en metode til vurdering af ethanolprisen, den såkaldte »market-on-close«, til rådighed for offentligheden. Disse kontrolundersøgelser blev gennemført som led i Kommissionens undersøgelse, der vedrørte både denne metode og eventuelle hemmelige aftaler mellem virksomhederne hvad angår manipulation heraf (herefter »den første undersøgelse«). Kommissionen registrerede sagen under referencenummeret AT.40054 – Oil and Biofuel Markets (tidligere OCTOPUS).

3      I denne forbindelse traf Kommissionen den 29. september 2014 afgørelse om, at Alcogroup og alle de virksomheder, der kontrolleres direkte eller indirekte af dette selskab, herunder Alcodis, skulle underkastes en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 20, stk. 4, i [forordning nr. 1/2003]. Kontrolundersøgelsen fandt sted i [appellanternes] fælles lokaler fra den 7. til den 10. oktober 2014. Kommissionen bemyndigede 15 tjenestemænd til at gennemføre denne kontrolundersøgelse bistået af repræsentanter for den belgiske konkurrencemyndighed, og [appellanterne] anmodede om bistand fra deres advokater.

4      Efter den første kontrolundersøgelse udarbejdede og udvekslede [appellanterne] og deres advokater talrige dokumenter og e-mails med henblik på forsvaret. Ifølge [appellanterne] var hver udveksling principielt benævnt »legally privileged« for klart at anføre, at disse dokumenter og e-mails var omfattet af advokaternes tavshedspligt (beskyttet af fortroligheden af korrespondancen mellem advokat og klient) eller var indført i sagsakter med betegnelsen »Legally privileged«.

Den anden undersøgelse og den anden kontrolundersøgelse

5      Samtidig med den første undersøgelse indledte Kommissionen undersøgelse AT.40244 – Bioethanol (tidligere AQUAVIT) vedrørende eventuelle aftaler eller samordnet praksis, som havde til formål at samordne adfærden for de virksomheder, der er aktive i sektoren for markedsføring af bioethanol i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), opdeling af markeder, fordeling af kunder og udveksling af oplysninger (herefter »den anden undersøgelse«).

6      Som led i den anden undersøgelse vedtog Kommissionen [den anden kontrolundersøgelsesafgørelse].

7      Den 16. marts 2015 gav Kommissionen otte tjenestemænd bemyndigelse til at foretage den anden kontrolundersøgelse i [appellanternes] lokaler. En enkelt af disse tjenestemænd var en del af den gruppe tjenestemænd, som var blevet bemyndiget til at foretage den første kontrolundersøgelse. Endvidere deltog to af de befuldmægtigede fra [A]utorité belge de la concurrence (konkurrencemyndighed, Belgien), der havde deltaget i den første kontrolundersøgelse, ligeledes i den anden kontrolundersøgelse. Endelig deltog P.B. og L.B. (herefter samlet »[appellanternes] konsulenter«) i den anden kontrolundersøgelse.

8      Den anden kontrolundersøgelse blev gennemført over fire dage, fra tirsdag den 24. til fredag den 27. marts 2015.

Den anden kontrolundersøgelses første dag (24.3.2015)

9      [Appellanternes] konsulenter fremsatte fra den anden kontrolundersøgelses første dag en principbegæring til Kommissionen om overholdelse af fortroligheden af de forsvarsdokumenter, der var blevet udarbejdet efter den første kontrolundersøgelse.

10      Parterne er uenige om de midler, som [appellanterne] begærede, og som Kommissionen i princippet accepterede for at sikre denne fortrolighed, samt om det konkrete forløb af denne kontrolundersøgelses første dag.

11      Det er dog ubestridt, at Kommissionens inspektører gennemførte it-søgninger for at identificere de dokumenter, der potentielt var interessante med henblik på den anden undersøgelse. De undersøgte serverne, harddiskene og elektronisk udstyr hos visse personer, som havde en vigtig rolle hos [appellanterne]. Inden den individuelle kontrol af dokumenterne kopierede inspektørerne de identificerede dokumenter til Kommissionens computere på stedet ved brug af en computersoftware til digital efterforskning kaldet »Nuix«, som giver mulighed for indeksering og søgning med specifikke nøgleord.

Den anden kontrolundersøgelses anden dag (25.3.2015)

12      Den 25. marts 2015 indledte inspektørerne den individuelle analyse af de dokumenter, der var kopieret til Kommissionens computere.

13      Ved denne dags afslutning gemte Kommissionens inspektører en liste af 59 dokumentserier, der skulle »eksporteres«, på et USB-drev.

14      Det har vist sig, at fem e-mails blandt de 59 dokumentserier som genstand eller titel havde benævnelsen »legally privileged«.

15      Ved læsningen af listen over dokumenter, der skulle »eksporteres«, på USB-drevet gjorde [appellanternes] konsulenter indsigelse mod beslaglæggelsen af disse e-mails og deres vedhæftede dokumenter, hvilket Kommissionen accepterede. Disse dokumenter blev derfor ikke tilføjet Kommissionens sagsakter.

Den anden kontrolundersøgelses tredje dag (26.3.2015)

16      På kontrolundersøgelsens tredje dag meddelte Kommissionen [appellanterne], at når et enkelt dokument var benævnt »eksporteres«, tog softwaren Nuix automatisk alle de forbundne dokumenter, som blev betegnet »hele familietræet«, og ikke alene det individuelle element, der var markeret til at blive eksporteret. Dette forklarer, hvorfor de fem e-mails, der er »potentielt beskyttede« af fortroligheden af korrespondancen mellem advokat og klient, som er beskrevet i præmis 14 ovenfor, stod på listen over dokumenter, der skulle »eksporteres«, hvilket gav indtryk af, at alle dokumenterne var blevet markeret til at blive eksporteret.

17      Endvidere udelukkede inspektørerne dokumenter med benævnelsen »legally privileged« fra de data, som var kopieret til Kommissionens computere, og som var underkastet søgninger med nøgleord. De gemte dem med det samme i en separat filmappe, for at de skulle undersøges individuelt af en inspektør under overværelse af en af [appellanternes] konsulenter. Således blev 22 000 dokumenter med benævnelsen »legally privileged« adskilt. Ved denne individuelle kontrol sørgede [appellanternes] konsulenter for at skjule softwaren Nuix’ søgelinje.

18      Det fremgår af kontrolundersøgelsesrapporten vedrørende de dokumenter, for hvilke der blev påberåbt fortrolighed, at et dokument blev forseglet den 26. marts 2015. Der er tale om en aftale indgået mellem L., der er et selskab oprettet af L.B., og Alcogroup. Kommissionen ønskede at kontrollere, om L.B. havde status som uafhængig advokat som omhandlet i Unionens retsinstansers praksis, og [appellanterne] har gjort gældende, at denne aftale selv var beskyttet af fortroligheden af korrespondancen mellem advokat og klient.

Den anden kontrolundersøgelses fjerde og sidste dag (27.3.2015)

19      Den ovenfor i præmis 17 beskrevne metode blev opgivet mod slutningen af formiddagen på kontrolundersøgelsens fjerde dag, da Kommissionen fandt den for besværlig.

20      Endelig fik Kommissionen bemyndigelse til hurtigt at gennemse de dokumenter, der var benævnt »legally privileged«, efter at dokumenter efter den 7. oktober 2014, som var datoen for den første kontrolundersøgelses begyndelse, var blevet udelukket. Som led i denne tilpasning accepterede Kommissionen, at den end ikke foretog en kortfattet undersøgelse af et vist antal dokumenter efter de forklaringer, som [appellanternes] konsulenter afgav.

21      På trods af at der fra listen over dokumenter, der skulle undersøges, fjernedes dokumenterne med benævnelsen »legally privileged«, anførte [appellanterne], at den liste over dokumenter, der skulle »eksporteres«, som inspektørerne havde fastlagt den 27. marts 2015, indeholdt et dokument, som de mente, var beskyttet af fortroligheden af korrespondancen mellem advokat og klient.

22      Efter [appellanternes] indsigelse mod beslaglæggelsen af det nævnte dokument, accepterede inspektørerne at slette det fra listen over dokumenter, der skulle »eksporteres«.

Udviklingen efter den anden kontrolundersøgelse

23      Ved skrivelse af 16. april 2015 sendte Kommissionen den aftale, der indgået mellem L., som var et selskab, der var oprettet af L.B., og Alcogroup, tilbage i sin forseglede konvolut, idet den anførte, at dette dokument ikke var relevant for undersøgelsen.

24      Ved deres skrivelse af 21. april 2015 til Kommissionen gjorde [appellanterne] gældende, at konsultationen under den anden kontrolundersøgelse af et stort antal dokumenter, som var udarbejdet med henblik på deres forsvar som led i den første kontrolundersøgelse, udgjorde en tilsidesættelse af retten til en retfærdig sagsbehandling og den grundlæggende ret til boligens ukrænkelighed samt af princippet om god forvaltningsskik og princippet om af beskyttelse af den berettigede forventning. Disse tilsidesættelser gjorde både den første og den anden undersøgelse behæftet med fejl, hvorfor Kommissionen burde have bekræftet »den øjeblikkelige suspendering af alle undersøgelseshandlinger eller andet, som Kommissionens tjenestegrene [havde] iværksat i forhold til dem […] som led i sagerne AT.40244 (AQUAVIT) og AT.40054 (OCTOPUS)«.

25      I [skrivelsen] af 8. maj 2015 afviste Kommissionen anmodningen om at suspendere enhver undersøgelseshandling i forhold til [appellanterne] i de to omhandlede procedurer […]. Ved skrivelsen af 8. maj 2015 bestred Kommissionen enhver tilsidesættelse af [appellanternes] rettigheder i hver af de to procedurer, idet den bl.a. anførte, at markeringen af dokumenterne ikke nødvendigvis gjaldt i forhold til at få kendskab hertil, og at [appellanternes] argumenter om, at inspektørholdet forsætligt havde udvalgt og analyseret dokumenter, som var omfattet af tavshedspligten, var ugrundede. Ifølge Kommissionen var der følgelig ikke grundlag for at suspendere de to igangværende undersøgelser.

26      […]

27      Den anden undersøgelse, som gav anledning til den anden kontrolundersøgelse, blev afsluttet den 7. april 2017.«

4        Ordlyden af den relevante del af skrivelsen af 8. maj 2015 var som følger:

»Hvad angår de handlinger, som Kommissionen har foretaget i forbindelse med sag AT.40244 – Bioethanol, minder jeg Dem om, at De på ingen måde har gjort gældende, at Kommissionen er i besiddelse af dokumenter, der er omfattet af fortroligheden af kommunikationen mellem advokat og klient. Indsigelserne er begrænset til, at inspektørerne har »mærket« (»tagged«) og kunne have læst dokumenter, der er omfattet af fortroligheden.

Under efterforskningen har mine hold imidlertid forklaret Dem, Deres klient og en tredjemand (M. Coene), som De havde valgt, om Kommissionens inspektørers procedure for indsamling af informationer, samt hvordan den af Kommissionen benyttede søgningssoftware fungerer. De er således blevet forklaret, at mærkningen af et dokument (som f.eks. en vedhæftet fil) ikke nødvendigvis indebærer, at inspektørerne har læst alle dokumenter vedrørende dette dokument (såsom en e-mail med talrige vedhæftede filer, der kan være omfattet af tavshedspligten […]). Deres argumenter om, at holdet af inspektører bevidst udvalgte og analyserede dokumenter omfattet af tavshedspligten, er således helt grundløse.«

III. Søgsmålet for Retten og den appellerede dom

5        Med søgsmålet for Retten nedlagde appellanterne påstand om annullation af kontrolundersøgelsesafgørelsen og af skrivelsen af 8. maj 2015. Til støtte for søgsmålet fremsatte de et enkelt anbringende, der bestod af to led.

6        Det første led vedrørte en tilsidesættelse af appellanternes ret til en retfærdig rettergang, som er beskyttet ved artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) og ved artikel 6 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950 (herefter »EMRK«), og navnlig retten til forsvar, princippet om god forvaltningsskik, proportionalitetsprincippet og pligten til en upartisk undersøgelse.

7        Det andet led vedrørte en tilsidesættelse af boligens ukrænkelighed, som er fastsat i chartrets artikel 7 og EMRK’s artikel 8.

8        Retten afviste søgsmålet.

9        Indledningsvis forkastede Retten i den appellerede doms præmis 57-65 appellanternes to argumenter, der skulle godtgøre, at sagen kunne antages til realitetsbehandling for så vidt angår den anden kontrolundersøgelsesafgørelse.

10      I denne forbindelse bemærkede Retten for det første i den appellerede doms præmis 61-63, at det følger af fast retspraksis, at lovligheden af en retsakt skal bedømmes efter de faktiske og retlige omstændigheder på det tidspunkt, da retsakten blev udstedt, og at de klagepunkter, som i det foreliggende tilfælde var fremsat vedrørende forløbet af den kontrolundersøgelse, der blev iværksat med den anden kontrolundersøgelsesafgørelse, således ikke havde betydning for påstanden om annullation af denne afgørelse, hvilket bekræftes af dom af 18. juni 2015, Deutsche Bahn m.fl. mod Kommissionen (C-583/13 P, EU:C:2015:404). Det følger således af denne dom, at et uregelmæssigt forløb af en kontrolundersøgelse kan rejse tvivl om lovligheden af senere kontrolundersøgelsesafgørelser, der træffes på grundlag af oplysninger, der er ulovligt indhentet ved den tidligere kontrolundersøgelse.

11      For det andet forkastede Retten appellanternes argument om, at den anden kontrolundersøgelsesafgørelse skulle annulleres, idet den ikke fastsatte forebyggende foranstaltninger for at undgå, at Kommissionen fik kendskab til de dokumenter, som de havde udarbejdet med henblik på deres forsvar som led i den første undersøgelse (herefter »de forebyggende foranstaltninger«). Sådanne foranstaltninger skulle pålægges som følge af risikoen for, at inspektørerne som led i den anden kontrolundersøgelse ville finde forsvarsdokumenter, der var knyttet til den første undersøgelse, hvis formål var snævert forbundet med den anden undersøgelses formål. I denne forbindelse bemærkede Retten i den appellerede doms præmis 64, at de tilsidesættelser af retten til forsvar, som appellanterne gjorde gældende, ikke fulgte direkte af fraværet af forebyggende foranstaltninger, men af forløbet af kontrolundersøgelsen, som er uden betydning for påstanden om annullation af den anden kontrolundersøgelsesafgørelse. Retten anførte, at Kommissionen under alle omstændigheder er pålagt begrænsninger ved alle kontrolundersøgelser, hvorfor de rettigheder, som appellanterne havde påberåbt sig, i alle tilfælde skulle overholdes, uden at der skulle vedtages forebyggende foranstaltninger med henblik herpå. Appellanterne identificerede endvidere ikke nogen særlig regel, som fastsatte en retlig forpligtelse for Kommissionen til at inkludere specifikke forebyggende foranstaltninger i en kontrolundersøgelsesafgørelse hvad angår beskyttelsen af dokumenter omfattet af fortroligheden af korrespondancen mellem advokat og klient vedrørende en anden procedure. I den appellerede doms præmis 65 konkluderede Retten, at den anden kontrolundersøgelsesafgørelse ikke havde skabt de retsvirkninger, som appellanterne gjorde gældende med deres søgsmål, og at påstanden angående denne derfor måtte afvises.

12      Derefter analyserede Retten, om søgsmålet kunne antages til realitetsbehandling, for så vidt som det tilsigtede annullation af skrivelsen af 8. maj 2015.

13      I denne forbindelse vurderede Retten indledningsvis i den appellerede doms præmis 79-82, at denne skrivelse skulle betragtes som et afslag på at afbryde undersøgelseshandlingerne endeligt i forhold til appellanterne, og at denne skrivelse som sådan var en forberedende retsakt. På grundlag af bl.a. dom af 11. november 1981, IBM mod Kommissionen (60/81, EU:C:1981:264), fastslog Retten følgelig, at søgsmålet måtte afvises, for så vidt som det vedrørte det afslag på at suspendere de igangværende undersøgelser, der fremgik af denne skrivelse.

14      Herefter forkastede Retten appellanternes argument om, at skrivelsen af 8. maj 2015 var en retsakt, der kunne anfægtes, idet den udgjorde en formel afgørelse, som afsluttede en adskilt særlig procedure vedrørende beskyttelsen af dokumenter, som er omfattet af fortroligheden af korrespondancen mellem advokat og klient, og at den derfor umiddelbart og uigenkaldeligt påvirkede deres retsstilling. I denne forbindelse fastslog Retten i den appellerede doms præmis 87-89, at denne skrivelse ikke var en sådan formel afgørelse, endsige en stiltiende afgørelse, om afslag på beskyttelse af fortroligheden, eftersom Kommissionen i denne skrivelse ikke havde taget stilling til, om de pågældende dokumenter eventuelt var omfattet af tavshedspligten. Skrivelsen af 8. maj 2015 bekræftede endvidere over for appellanterne, at Kommissionen ikke havde læst dokumenterne, og at der derfor ikke var sket en tilsidesættelse af EU-retten. Retten bemærkede ligeledes, at Kommissionen ikke materielt havde beslaglagt disse dokumenter og ikke havde føjet dem til sagens akter, med undtagelse af et enkelt dokument, som, selv om det var materielt beslaglagt og forseglet, senere var blevet sendt tilbage til appellanterne.

15      I den appellerede doms præmis 91 og 92 bemærkede Retten, at domstolskontrollen med de betingelser, hvorunder en kontrolundersøgelse gennemføres, i princippet henhører under et annullationssøgsmål, der i givet fald anlægges til prøvelse af en endelig afgørelse, som Kommissionen har vedtaget i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF. Dette sikrer desuden, at der findes et effektivt retsmiddel vedrørende konkurrencemyndighedernes kontrolundersøgelsesforanstaltninger, som det kræves af den Europæiske Menneskerettighedsdomstol. Såfremt appellanterne havde fundet, at de handlinger, hvormed Kommissionen havde fået kendskab til dokumenter, der var omfattet af fortroligheden, var ulovlige, og at de havde påført dem et tab, der kunne føre til, at Unionen ifaldt et ansvar, tilkom det dem endvidere i en situation som den omhandlede, henset til afslutningen af den anden undersøgelse, og uden at det har betydning for muligheden for i givet fald at anlægge sag med påstand om annullation af en eventuel endelig afgørelse truffet som led i den første undersøgelse, at anlægge et søgsmål med påstand om ansvar uden for kontraktforhold. Denne mulighed fandtes ligeledes, såfremt kontrolundersøgelsen ikke havde ført til en endelig afgørelse, som kunne gøres til genstand for et annullationssøgsmål. Et sådant erstatningssøgsmål henhører ikke under ordningen for kontrol med gyldigheden af EU-retsakter, som har bindende retsvirkninger, der påvirker appellantens interesser, men kan anlægges, når en part har lidt et tab som følge af en institutions ulovlige adfærd.

IV.    Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

16      Med appellen har appellanterne for Domstolen nedlagt påstand om, at den appellerede dom ophæves, at søgsmålet antages til realitetsbehandling, at sagen hjemvises til Retten, og at Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

17      Kommissionen har for Domstolen nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at appellanterne tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

18      I henhold til artikel 62 i Domstolens procesreglement er parterne den 21. januar 2019 blevet opfordret til at fremsætte deres bemærkninger til spørgsmålet, om appellanterne stadig har søgsmålsinteresse som led i en appel. De er navnlig blevet anmodet om at besvare spørgsmålet om, hvilken fordel de kan udlede af en eventuel ophævelse af den appellerede dom, henset til, at Kommissionen den 7. april 2017 besluttede at afslutte den anden undersøgelse.

19      Parterne har besvaret dette spørgsmål ved processkrifter indleveret til Rettens Justitskontor den 20. februar 2019.

V.      Om appellen

A.      Formaliteten

1.      Parternes argumentation

20      Som svar på Domstolens spørgsmål til parterne har appellanterne gjort gældende, at ophævelsen af den appellerede dom samt annullationen af den anden kontrolundersøgelsesafgørelse og af skrivelsen af 8. maj 2015, der måtte følge heraf, kan indebære, at enhver fortsættelse af den første undersøgelse ophører, vil gøre Kommissionens vedtagelse af undersøgelses- eller bevisoptagelsesakter i såvel den første som den anden undersøgelse ulovlig og vil give appellanterne mulighed for at kræve erstatning for det lidte tab.

21      Dels gør skaden på retten til forsvar som følge af Kommissionens konsultation af dokumenter vedrørende den første undersøgelse – en konsultation, som var muliggjort af fraværet af forebyggende foranstaltninger i den anden kontrolundersøgelsesafgørelse – det de facto umuligt at tilrettelægge appellanternes forsvar i samme undersøgelse. Endvidere bør konstateringen af, at den anden kontrolundersøgelsesafgørelse er ulovlig, og annullationen heraf, idet den gav Kommissionen mulighed for at få kendskab til de nævnte dokumenter, føre til en annullation af skrivelsen af 8. maj 2015, eftersom Kommissionen, idet den første undersøgelsesprocedure ikke længere kunne fortsættes upartisk, burde afslutte denne endeligt. Ved i skrivelsen af 8. maj 2015 at give afslag på at anerkende, at de forsvarsdokumenter, der var udarbejdet som led i den første undersøgelse, var fortrolige, fratog Kommissionen desuden appellanterne retten til at forsvare sig i fuld udstrækning inden for rammerne af denne undersøgelse. Dels hindrer den administrative afslutning af den anden undersøgelse ikke en eventuel genoptagelse af denne.

22      Kommissionen har derimod anført, at appellen, idet den anden undersøgelse er blevet afsluttet administrativt, er blevet uden genstand, for så vidt som den vedrører den del af den appellerede dom, der angår denne undersøgelse.

23      Denne afslutning gav nærmere bestemt appellanterne mulighed for at opnå det resultat, som de søgte med deres søgsmål, for så vidt som dette tilsigtede annullation af den anden kontrolundersøgelsesafgørelse og af skrivelsen af 8. maj 2015 i det mindste hvad angår Kommissionens afslag på at afbryde den anden undersøgelse. Selv om denne undersøgelse kun blev afsluttet administrativt, idet der ikke var blevet indledt en formel procedure, havde denne afslutning nemlig en næsten endelig karakter. Kommissionen har i denne henseende præciseret, at der kun er mulighed for at genoptage en undersøgelse, når Kommissionen får oplysninger om en ny væsentlig udvikling. En sådan genoptagelse er i øvrigt underlagt visse betingelser, bl.a. hvad angår begrundelsen, og den ville sandsynligvis give anledning til en ny undersøgelse, hvori Kommissionen ikke kunne benytte de dokumenter, der blev undersøgt ved den anden, afsluttede undersøgelse.

2.      Domstolens bemærkninger

24      Det følger af Domstolens praksis, at en sagsøgers søgsmålsinteresse for så vidt angår sagens genstand skal foreligge på tidspunktet for sagens anlæggelse, idet sagen i modsat fald afvises. Sagens genstand skal, ligesom søgsmålsinteressen, bestå indtil retsafgørelsen, idet det i modsat fald findes ufornødent at træffe afgørelse, hvilket forudsætter, at søgsmålet med sit resultat kan bibringe parten en fordel (dom af 6.9.2018, Bank Mellat mod Rådet, C-430/16 P, EU:C:2018:668, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis).

25      Som Kommissionen selv har anerkendt, er den administrative afslutning i nærværende sag af den anden undersøgelse, der skete, mens sagen verserede for Retten, ikke endelig, idet denne undersøgelse kan genoptages, såfremt Kommissionen får oplysninger om en ny væsentlig udvikling.

26      Den blotte retlige mulighed for at genoptage den nævnte undersøgelse er således ikke tilstrækkelig til at godtgøre appellanternes søgsmålsinteresse. Ophævelsen af den appellerede dom og Rettens eventuelle annullation af den anden kontrolundersøgelsesafgørelse og den heraf følgende eventuelle annullation af skrivelsen af 8. maj 2015 ville i det mindste betyde, at retsgrundlaget for de angiveligt ulovlige undersøgelseshandlinger, som Kommissionen foretog som led i den anden undersøgelse, blev fjernet, og ville i givet fald forpligte den til at iværksætte en ny undersøgelse, hvorunder den ikke ville kunne benytte de angiveligt fortrolige dokumenter, som blev konsulteret under den forudgående undersøgelse (jf. i denne retning dom af 22.10.2002, Roquette Frères, C-94/00, EU:C:2002:603, præmis 49, og af 18.6.2015, Deutsche Bahn m.fl. mod Kommissionen, C-583/13 P, EU:C:2015:404, præmis 45).

27      Appellanterne har således fortsat søgsmålsinteresse i forhold til den appellerede dom, og appellen kan antages til realitetsbehandling.

B.      Realiteten

1.      Det første anbringende om retlige fejl og om en tilsidesættelse af begrundelsespligten

28      Med det første anbringende har appellanterne påberåbt sig en række retlige fejl og en tilsidesættelse af begrundelsespligten, som Retten begik som led i vurderingen af, om det anlagte søgsmål kunne antages til realitetsbehandling. Dette anbringende består af to led.

a)      Det første led om Rettens vurdering af den anden kontrolundersøgelsesafgørelse

1)      Parternes argumentation

29      Det første anbringendes første led, som appellanterne har støttet med fire argumenter, vedrører Rettens vurdering af, om søgsmålet kunne antages til realitetsbehandling, for så vidt som det tilsigtede annullation af den anden kontrolundersøgelsesafgørelse.

30      Med det første påberåbte argument har appellanterne taget udgangspunkt i antagelsen om, at såfremt den anden kontrolundersøgelsesafgørelse var blevet passende begrundet, dvs. hvis den havde fastsat forebyggende foranstaltninger, ville inspektørerne ikke have fundet, at de i henhold til afgørelsen havde ret til at konsultere de dokumenter, som appellanterne anså for fortrolige.

31      I denne forbindelse har appellanterne for det første gjort gældende, at Retten tilsidesatte den begrundelsespligt, der påhvilede den, for så vidt som den ikke besvarede argumenterne om, at undladelsen af i den anden kontrolundersøgelsesafgørelse at fastsætte forebyggende foranstaltninger udgjorde en tilsidesættelse af begrundelsespligten, af artikel 20, stk. 4, i forordning nr. 1/2003, af chartrets artikel 47 og af EMRK’s artikel 6. For det andet foretog Retten i den appellerede doms præmis 64 en urigtig gengivelse af appellanternes påstand, idet den fandt, at de ikke havde påberåbt sig en konkret retsregel, der fastsatte den angivelige forpligtelse til at inkludere forebyggende foranstaltninger i den anden kontrolundersøgelsesafgørelse, selv om de med henblik herpå havde påberåbt sig disse bestemmelser. For det tredje fandt Retten med urette, at appellanterne havde anført det første argument om, at en kontrolundersøgelses ulovlige forløb kan rejse tvivl om gyldigheden af den afgørelse, som ligger til grund for, at en sådan kontrolundersøgelse blev gennemført. Appellanterne har reelt kun foretaget en overflødig henvisning til metoden for gennemførelsen af den anden kontrolundersøgelsesafgørelse med henblik på at afklare analysen af, om selve afgørelsen er lovlig som omhandlet i dom af 18. juni 2015, Deutsche Bahn m.fl. mod Kommissionen (C-583/13 P, EU:C:2015:404).

32      Med det andet argument har appellanterne gjort gældende, at Retten ved i den appellerede doms præmis 64 at bemærke, at de angivelige tilsidesættelser af retten til forsvar ikke fulgte direkte af fraværet af forebyggende foranstaltninger, men af kontrolundersøgelsens forløb, og at Kommissionen under alle omstændigheder var pålagt grænser ved enhver kontrolundersøgelse, med urette bedømte sagens realitet som led i vurderingen af, om den kunne antagelse til realitetsbehandling.

33      Med det tredje argument har appellanterne gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 62, 64 og 65 at fastslå, at den begrundelsesmangel, der bestod i, at den anden kontrolundersøgelsesafgørelse ikke indeholdt forebyggende foranstaltninger, ikke havde betydning for påstanden om annullation, at de angivelige tilsidesættelser ikke fulgte direkte af dette fravær, og at den anden kontrolundersøgelsesafgørelse ikke havde skabt de retsvirkninger, som de påberåbte sig.

34      Ifølge appellanterne var den første og den anden kontrolundersøgelsesafgørelse reelt snævert forbundet ved deres genstand, hvorfor Kommissionen ved vedtagelsen af den anden kontrolundersøgelsesafgørelse havde en øget objektiv risiko for at tilsidesætte retten til forsvar under kontrolundersøgelsens forløb. På denne baggrund skulle Kommissionen have taget hensyn til denne risiko, bl.a. ved at fastsætte forebyggende foranstaltninger, med henblik på at fastlægge rammer for de beføjelser, som inspektørerne var blevet tildelt. Fraværet af sådanne foranstaltninger dannede således grundlag for de angivelige uregelmæssigheder, som inspektørerne begik.

35      Appellanterne har endvidere foreholdt Retten en tilsidesættelse af den begrundelsespligt, som påhvilede den, dels idet den ikke anførte nogen grund, der kunne begrunde, at der ikke var direkte årsagsforbindelse mellem den manglende begrundelse og tilsidesættelsen af retten til forsvar, dels idet den ikke besvarede deres argument om en forbindelse mellem de to kontrolundersøgelsers genstand, hvilken forbindelse begrundede et behov for en Kommissionens specifikke begrundelse.

36      Med det fjerde argument har appellanterne gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 64 begik en retlig fejl ved at bemærke, at overholdelsen af retten til forsvar under alle omstændigheder var sikret ved de grænser, som Kommissionen er pålagt ved enhver kontrolundersøgelse. Eksistensen af disse grænser fritager imidlertid reelt ikke Kommissionen for at begrunde sine afgørelser. Ved blot at henvise abstrakt til disse grænser undlod Retten desuden med urette at efterprøve Kommissionens overholdelse af retten til forsvar.

37      Kommissionen har bestridt denne argumentation.

2)      Domstolens bemærkninger

38      Med det første anbringendes første led og de fire argumenter, som er fremsat til støtte herfor, og som skal undersøges samlet, har appellanterne i det væsentlige gjort gældende, at Retten begik flere retlige fejl og tilsidesatte den begrundelsespligt, der påhvilede den, samt retten til forsvar, idet den forkastede anbringendet om den anden kontrolundersøgelsesafgørelses begrundelsesmangel, for så vidt som denne afgørelse skulle indeholde forebyggende foranstaltninger.

39      Navnlig undlod Retten indledningsvis at besvare appellanternes anbringende om den anden kontrolundersøgelsesafgørelses begrundelsesmangel, for så vidt som denne ikke fastsatte forebyggende foranstaltninger.

40      Det skal i denne forbindelse bemærkes, at denne argumentation udspringer af en sammenblanding af den undersøgelse, som førsteinstansen skal foretage som led i bedømmelsen af, om et annullationssøgsmål kan antages til realitetsbehandling, og undersøgelsen af sagens realitet.

41      Retten begrænsede således analysen af søgsmålet til appellanternes argumenter om, at det kunne antages til realitetsbehandling. Ved denne analyse efterprøvede Retten bl.a., om de argumenter, som dette søgsmål var støttet på, kunne rejse tvivl om de anfægtede retsakters lovlighed.

42      I modsætning til, hvad appellanterne har gjort gældende, undlod Retten således med føje at undersøge, om der var grundlag for de argumenter, hvorefter fraværet af forebyggende foranstaltninger i den anden kontrolundersøgelsesafgørelse udgjorde en tilsidesættelse af forpligtelsen i medfør af artikel 20, stk. 4, i forordning nr. 1/2003, af chartrets artikel 47 og af EMRK’s artikel 6.

43      Hvad herefter angår appellanternes argument om, at Retten med urette bedømte sagens realitet, idet den i den appellerede doms præmis 64 fastslog, at de angivelige tilsidesættelser af retten til forsvar ikke fulgte direkte af fraværet af forebyggende foranstaltninger, men af kontrolundersøgelsens forløb, udspringer dette argument af en urigtig udlægning af denne præmis.

44      I denne præmis undersøgte Retten nemlig ikke, om der var grundlag for de argumenter, der skulle godtgøre sådanne tilsidesættelser, men fandt blot som led i vurderingen af, om sagen kunne antages til realitetsbehandling, at der, selv om tilsidesættelserne skulle antages godtgjort, under alle omstændigheder ikke var årsagsforbindelse mellem disse tilsidesættelser og den anden kontrolundersøgelsesafgørelses lovlighed.

45      Som Retten med føje bemærkede i den appellerede doms præmis 61, skal lovligheden af en EU-retsakt således bedømmes på grundlag af de faktiske og retlige omstændigheder, der forelå på det tidspunkt, hvor retsakten blev vedtaget (dom af 11.5.2017, Sverige mod Kommissionen, C-562/14 P, EU:C:2017:356, præmis 63 og den deri nævnte retspraksis), hvorfor omstændigheder, der er indtruffet efter en afgørelses vedtagelse, ikke kan berøre dennes gyldighed (dom af 8.11.1983, IAZ International Belgium m.fl. mod Kommissionen, 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 og 110/82, EU:C:1983:310, præmis 16, og af 17.10.1989, Dow Benelux mod Kommissionen, 85/87, EU:C:1989:379, præmis 49, samt kendelse afsagt af Domstolens præsident den 27.9.2004, Kommissionen mod Akzo og Akcros, C-7/04 P(R), EU:C:2004:566, præmis 46).

46      Eftersom de angivelige tilsidesættelser i nærværende sag eventuelt først kunne anses for at være begået af Kommissionens inspektører under den anden kontrolundersøgelse, og således efter vedtagelsen af den anden kontrolundersøgelsesafgørelse, kunne de derfor under ingen omstændigheder påvirke dennes lovlighed.

47      Det er endvidere appellanternes opfattelse, at der, henset til den øgede risiko for, at inspektørerne under den anden kontrolundersøgelse ville få kendskab til fortrolige dokumenter, der vedrørte den første kontrolundersøgelse, skulle have været fastsat forebyggende foranstaltninger i det foreliggende tilfælde, idet genstandene for de undersøgelser, hvorunder disse kontrolundersøgelser forløb, var ensartede.

48      Det skal bemærkes, at dette argument i det væsentlige er støttet på antagelsen om, at den anden kontrolundersøgelsesafgørelse burde fastsætte forebyggende foranstaltninger hvad angår beskyttelsen af fortroligheden af kommunikationen mellem advokat og klient med henblik på kontrolundersøgelsens forløb, når der er foretaget en første kontrolundersøgelse forud for denne, og at de to kontrolundersøgelser blev udført inden for rammerne af undersøgelser, der havde ensartede genstande. På denne baggrund ville alene sådanne forebyggende foranstaltninger sikre, at Kommissionens inspektører ikke fandt, at denne afgørelse tillod dem at konsultere dokumenter, der er omfattet af fortroligheden mellem advokat og klient.

49      En sådan antagelse er åbenbart urigtig.

50      Retten til beskyttelse af fortroligheden af korrespondancen mellem advokat og klient er nemlig en del af retten til forsvar, som skal overholdes allerede under den indledende undersøgelse (jf. i denne retning dom af 18.5.1982, AM & S Europe mod Kommissionen, 155/79, EU:C:1982:157, præmis 18-23, af 21.9.1989, Hoechst mod Kommissionen, 46/87 og 227/88, EU:C:1989:337, præmis 16, og af 14.9.2010, Akzo Nobel Chemicals og Akcros Chemicals mod Kommissionen m.fl., C-550/07 P, EU:C:2010:512, præmis 40 og 41). Overholdelsen af denne ret påhviler derfor i princippet Kommissionen og dens inspektører uafhængigt af rækkevidden af den bemyndigelse, som de er blevet tildelt ved kontrolundersøgelsesafgørelsen.

51      I modsætning til, hvad appellanterne har anført, kunne inspektørerne således af den anden kontrolundersøgelsesafgørelses manglende indhold af særlige forebyggende foranstaltninger vedrørende de angiveligt fortrolige dokumenter, der var udarbejdet efter den første kontrolundersøgelse, under alle omstændigheder ikke udlede, at de havde tilladelse til at tilsidesætte disse dokumenters fortrolighed.

52      Hvad angår de argumenter, der er rettet mod betragtningerne i den appellerede doms præmis 64, hvorefter Kommissionen under alle omstændigheder for det første er pålagt grænser ved enhver kontrolundersøgelse, således at overholdelsen af de rettigheder, som appellanterne har påberåbt sig, i alle tilfælde skal sikres, og appellanterne for det andet ikke havde identificeret en konkret regel, der fastsatte en retlig forpligtelse for Kommissionen til at inkludere forebyggende foranstaltninger i den anden kontrolundersøgelsesafgørelse, skal det endelig blot fastslås, at disse betragtninger er anført for fuldstændighedens skyld, og at de dermed skal forkastes som uvirksomme.

53      Det følger nemlig af fast retspraksis, at når en af de af Retten anførte grunde er tilstrækkelig til at begrunde konklusionen i dens dom, påvirker de fejl, som en anden grund, der også omhandles i den pågældende dom, kan være behæftet med, under alle omstændigheder ikke den nævnte konklusion, hvorfor det anbringende, der støtter sig på disse fejl, er irrelevant og må forkastes (jf. bl.a. dom af 29.4.2004, Kommissionen mod CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, præmis 68, og af 15.5.2019, CJ mod ECDC, C-170/18 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:410, præmis 56).

54      Henset til de ovenstående betragtninger udelukkede Retten med føje, at appellanternes argumenter kunne rejse tvivl om den anden kontrolundersøgelsesafgørelses lovlighed, og den fastslog med føje i den appellerede doms præmis 65, at søgsmålet måtte afvises, for så vidt som det tilsigtede annullation af denne afgørelse.

55      Det første anbringendes første led skal dermed forkastes.

b)      Det andet led om Rettens vurdering af, om søgsmålet kan antages til realitetsbehandling, for så vidt som det tilsigtede annullation af skrivelsen af 8. maj 2015

1)      Parternes argumentation

56      Det første anbringendes andet led, som appellanterne har støttet med to argumenter, vedrører Rettens vurdering af, om søgsmålet kunne antages til realitetsbehandling, for så vidt som det tilsigtede annullation af skrivelsen af 8. maj 2015.

57      Med det første argument har appellanterne foreholdt Retten, at den har foretaget en urigtig gengivelse af skrivelsens ordlyd. Selv om skrivelsen ifølge den appellerede doms præmis 80 kun var en forberedende retsakt med henblik på vedtagelsen af Kommissionens endelige afgørelse om afslutning af undersøgelsen, indeholdt den nævnte skrivelse reelt Kommissionens endelige stillingtagen til de pågældende dokumenters fortrolige karakter. Denne skrivelse udgjorde følgelig en afgørelse, der skabte bindende retsvirkninger i forhold til appellanterne. Endvidere foretog Retten i den nævnte doms præmis 87 en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, idet den fandt, at Kommissionen i denne skrivelse »ikke [tog] stilling til, om de pågældende dokumenter eventuelt [var] omfattet af tavshedspligten[, og desuden] at skrivelsen af 8. maj 2015 over for [appellanterne bekræftede], at Kommissionen ikke [havde] læst dokumenterne«. Det følger i virkeligheden klart af denne skrivelse, at Kommissionen ikke bestred, at de markerede akter var blevet konsulteret.

58      Endvidere påførte skrivelsen af 8. maj 2015 appellanterne uoprettelig skade. Dels kunne Kommissionens kendskab til de pågældende dokumenter nemlig på sin vis påvirke den første undersøgelse, og dels kunne den blotte afbrydelse af denne undersøgelse have hindret forværrelsen af den nævnte skade, eftersom det i det foreliggende tilfældes meget særlige sammenhæng netop var tilsidesættelsen af retten til forsvar under den anden kontrolundersøgelse, som kunne skade den mulighed for et effektivt forsvar, som appellanterne burde have.

59      Med det andet argument har appellanterne gjort gældende, at Retten med urette i den appellerede doms præmis 86-89 sondrede mellem nærværende situation og den situation, som gav anledning til Rettens dom af 17. september 2007, Akzo Nobel Chemicals og Akcros Chemicals mod Kommissionen (T-125/03 og T-253/03, EU:T:2007:287), og fandt, at Kommissionen, idet der ikke forelå en faktisk beslaglæggelse af angiveligt fortrolige dokumenter og en tilføjelse af disse til sagens akter, ikke havde vedtaget en stiltiende afgørelse om at afvise anmodningen om fortrolighed for korrespondancen mellem advokat og klient.

60      Indledningsvis er sondringen på grundlag af eventuel beslaglæggelse af dokumenter reelt kunstig og gør det muligt for Kommissionen at hindre, at dens afgørelse kan anfægtes, idet den undgår at kopiere forsvarsdokumenter, som dens inspektører imidlertid har konsulteret. Endvidere foretog Retten i den appellerede doms præmis 87 en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, idet den fastslog, at skrivelsen af 8. maj 2015 bekræftede, at disse inspektører ikke havde læst appellanternes forsvarsdokumenter. I svarskriftet for Retten anerkendte Kommissionen, at dens inspektører kunne have læst appellanternes forsvarsdokumenter, som den anså for omfattet af tavshedspligten, og den fandt, at inspektørerne kunne have foretaget en kortfattet gennemgang af dokumenter, der kunne være beskyttede. Denne skrivelse udgør således en stiltiende afgørelse, der afslutter en adskilt, særlig procedure vedrørende beskyttelsen af retten til forsvar. I denne henseende er spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen har kopieret og/eller indarbejdet dokumenter i sine sagsakter, uden betydning. I det foreliggende tilfælde viste Kommissionens stiltiende afgørelse sig under alle omstændigheder ved, at forsvarsdokumenterne blev inkluderet i søgemængden, ved konsultationen heraf og ved udvælgelsen af visse af disse dokumenter som relevante for undersøgelsen, selv om de senere blev fjernet fra listen over dokumenter, der skulle eksporteres.

61      Kommissionen har bestridt denne argumentation.

2)      Domstolens bemærkninger

62      Med det første anbringendes andet led har appellanterne i det væsentlige påberåbt sig en urigtig gengivelse af skrivelsen af 8. maj 2015 samt en retlig fejl, idet Retten med urette kvalificerede denne skrivelse som en forberedende retsakt og ikke som Kommissionens endelige afgørelse om afslag på en anmodning om beskyttelse af fortroligheden for korrespondancen mellem advokat og klient.

63      Det skal indledningsvis bemærkes, at det følger af Domstolens faste praksis, at når Retten har fastlagt eller vurderet de faktiske omstændigheder, er Domstolen i henhold til artikel 256 TEUF alene kompetent til at gennemføre en kontrol med den retlige kvalificering af disse faktiske omstændigheder og de retlige konsekvenser, som er blevet draget heraf. Bedømmelsen af de faktiske omstændigheder udgør derfor ikke, medmindre der er tale om en urigtig gengivelse af de for Retten fremlagte beviser, et retsspørgsmål, der som sådant er undergivet Domstolens prøvelsesret (jf. bl.a. dom af 20.9.2018, Spanien mod Kommissionen, C-114/17 P, EU:C:2018:753, præmis 75 og den deri nævnte retspraksis).

64      En sådan urigtig gengivelse kan bestå i fortolkningen af et dokument i strid med indholdet heraf (jf. i denne retning dom af 11.7.2013, Frankrig mod Kommissionen, C-601/11 P, EU:C:2013:465, præmis 106), den kan fremgå åbenbart af sagens akter, og den forudsætter, at Retten åbenbart har overskredet grænserne for en rimelig bedømmelse af disse beviser. Det er i denne forbindelse ikke tilstrækkeligt at godtgøre, at et dokument kan være genstand en anden fortolkning end den, som Retten lagde til grund (dom af 29.10.2015, Kommissionen mod ANKO, C-78/14 P, EU:C:2015:732, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis).

65      I det foreliggende tilfælde fremgår det af skrivelsen af 8. maj 2015, at Kommissionen fandt, at »mærkningen af et dokument (som f.eks. en vedhæftet fil) ikke nødvendigvis indebærer, at inspektørerne har læst alle dokumenter vedrørende dette dokument«, herunder dokumenter, der »kan være omfattet af tavshedspligten«. Selv om Kommissionen ikke udtrykkeligt har udelukket, at dens inspektører kunne have læst dokumenter, der angiveligt var fortrolige, har den imidlertid og i modsætning til, hvad appellanterne har gjort gældende, ikke anerkendt, at de faktisk læste disse dokumenter, dette eventuelt være sig ved en hurtig gennemgang. Kommissionen har derimod udtrykkeligt udelukket, at mærkningen af et dokument nødvendigvis svarer til, at det er blevet læst.

66      Det skal følgelig fastslås, at Retten ved i den appellerede doms præmis 87 at konkludere, at »Kommissionen i skrivelsen af 8. maj 2015 ikke tog stilling til, om de pågældende dokumenter eventuelt [var] omfattet af tavshedspligten«, og at denne skrivelse i øvrigt »over for [appellanterne bekræftede], at Kommissionen ikke [havde] læst dokumenterne«, ikke fortolkede den nævnte skrivelse på en måde, der var i åbenbar strid med dens indhold, og at den dermed ikke gengav denne urigtigt.

67      Det følger heraf, at Retten med føje i den appellerede doms præmis 90 sondrede mellem nærværende sag og den sag, der gav anledning til dom af 17. september 2007, Akzo Nobel Chemicals og Akcros Chemicals mod Kommissionen (T-125/03 og T-253/03, EU:T:2007:287), hvori Kommissionen ved stiltiende afgørelse havde truffet afgørelse om dokumenters fortrolighed, hvilken afgørelse kom til udtryk i en beslaglæggelse af disse dokumenter, hvorved en anmodning om beskyttelsen af disse dokumenters fortrolighed formelt blev afvist.

68      For så vidt som Retten i det foreliggende tilfælde med føje fastslog, at skrivelsen af 8. maj 2015 hverken tog stilling til, om de pågældende dokumenter var fortrolige, eller bekræftede, at Kommissionens inspektører ved den anden kontrolundersøgelse havde læst de dokumenter, der angiveligt var fortrolige, kan denne skrivelse hverken udgøre et formelt afslag på en anmodning om beskyttelse af fortroligheden eller så meget desto mindre en afgørelse, der bekræftede en stiltiende afgørelse om afslag på en sådan anmodning.

69      Retten begik derfor ikke en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 80 og 81 at finde, at skrivelsen af 8. maj 2015 var blevet betragtet som et afslag på at afbryde undersøgelseshandlingerne endeligt i forhold til appellanterne, der havde karakter af forberedende retsakter.

70      På denne baggrund skal det første anbringendes andet led forkastes, og dermed forkastes det første anbringende i det hele.

2.      Det andet anbringende om en tilsidesættelse af retten til en effektiv domstolsbeskyttelse

a)      Parternes argumentation

71      Med det andet anbringende har appellanterne foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 91 og 92 begrænsede domstolsprøvelsen af Kommissionens angiveligt ulovlige adfærd under en kontrolundersøgelses forløb til søgsmål med påstand om annullation af en eventuel endelig afgørelse, som denne institution har vedtaget efterfølgende, og til søgsmål vedrørende Unionens ansvar uden for kontrakt. Retten tilsidesatte herved appellanternes ret til en effektiv domstolsbeskyttelse, som er sikret ved EMRK’s artikel 6 og ved chartrets artikel 47, idet disse to søgsmål ikke kan sikre appellanterne en tilstrækkelig domstolsbeskyttelse.

72      For det første har appellanterne under henvisning til Menneskerettighedsdomstolens dom af 21. december 2010, Société Canal Plus m.fl. mod Frankrig (CE:ECHR:2010:1221JUD002940808), gjort gældende, at de hvad angår annullationssøgsmål, såfremt Kommissionen ikke vedtog en endelig afgørelse, ville være frataget enhver klageadgang i forhold til den nævnte adfærd, idet uregelmæssigheder begået på et givent tidspunkt under proceduren ikke altid kan oprettes på et senere tidspunkt heri. Selv om en endelig afgørelse var blevet vedtaget, ville et søgsmål med påstand om annullation heraf derimod ikke gøre det muligt at undgå uoprettelige følger af anvendelsen af de fortrolige oplysninger, der fremgik af de dokumenter, som Kommissionens inspektører konsulterede. For det andet er søgsmål med påstand om erstatning uden for kontraktforhold, som ikke gør det muligt med tilbagevirkende kraft at fjerne retsgrundlaget for Kommissionens angiveligt ulovlige adfærd, ligeledes ikke effektivt med henblik på at sikre beskyttelsen af appellanternes rettigheder.

73      Det er appellanternes opfattelse, at denne konklusion gælder så meget desto mere, eftersom domstolsbeskyttelsen som sikret i EU-retten i medfør af chartrets artikel 52, stk. 4, og artikel 53 som minimum skal svare til den, der er sikret ved de nationale forfatningsdomstole. Cour constitutionnelle (forfatningsdomstol, Belgien) har med støtte i samme praksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol fundet, at domstolskontrollen med kontrolundersøgelsesforanstaltninger, såfremt der fastslås uregelmæssigheder, skal gøre det muligt enten at hindre, at operationen gennemføres, eller, såfremt den allerede har fundet sted, give de berørte mulighed for en »passende genoprettelse«.

74      Kommissionen har bestridt denne argumentation.

b)      Domstolens bemærkninger

75      Det andet appelanbringende vedrører en tilsidesættelse af appellanternes ret til en effektiv domstolsbeskyttelse, som den er fastsat i chartrets artikel 47 og EMRK’s artikel 6. Appellanterne har foreholdt Retten, at den begrænsede domstolskontrollen af Kommissionens angiveligt ulovlige adfærd under en kontrolundersøgelse til alene at omfatte søgsmål med påstand om Unionens ansvar uden for kontraktforhold og om annullation af en endelig afgørelse, som Kommissionen eventuelt har vedtaget senere, hvorved der fastslås en tilsidesættelse af EU-konkurrencereglerne.

76      I det foreliggende tilfælde indledes de i den appellerede doms præmis 91 og 92 anførte betragtninger, som appellanterne har anfægtet, for det første med udtrykket »det skal tilføjes, at«. For det andet afsluttede Retten i den nævnte doms præmis 82 og 90 analysen af appellanternes argumenter, som er gengivet i henholdsvis dommens præmis 68, 69 og 83.

77      Det følger heraf, at den appellerede doms præmis 91 og 92 angiver grunde for fuldstændighedens skyld.

78      Det andet anbringende skal således, henset til den i nærværende doms præmis 53 nævnte retspraksis, forkastes som uvirksomt.

79      Henset til samtlige ovenstående betragtninger må appellen forkastes i sin helhed.

 Sagsomkostninger

80      I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostningerne, såfremt appellen ikke tages til følge. Ifølge procesreglementets artikel 138, stk. 1, som i medfør af dets artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.

81      Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellanterne pålægges at betale sagsomkostningerne, og appellanterne har tabt sagen, bør det pålægges dem at betale sagsomkostningerne. Disse omkostninger skal de hæfte for solidarisk, da de har iværksat appellen i fællesskab.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Ottende Afdeling) for ret:

1)      Appellen forkastes.

2)      Alcogroup SA og Alcodis SA betaler sagsomkostningerne.

Underskrifter


* Processprog: fransk.