Language of document : ECLI:EU:C:2020:47

ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

της 29ης Ιανουαρίου 2020(1)

Υπόθεση C796/18

Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH

κατά

Stadt Köln,

παρισταμένου του:

Land Berlin

[αίτηση του Oberlandesgericht Düsseldorf
(ανώτερου περιφερειακού δικαστηρίου Ντίσελντορφ, Γερμανία)
για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]

«Προδικαστική παραπομπή – Δημόσιες συμβάσεις – Οδηγία 2014/24/ΕΕ – Έννοια της συμβάσεως εξ επαχθούς αιτίας – Οριζόντια συνεργασία μεταξύ αναθετουσών αρχών – Διάθεση λογισμικού για τον συντονισμό των πυροσβεστικών επιχειρήσεων – Συμφωνία συνεργασίας για την ενημέρωση και ανάπτυξη του λογισμικού – Δραστηριότητα επικουρική της δημόσιας υπηρεσίας – Απαγόρευση περιαγωγής τρίτων σε προνομιακή θέση»






1.        Οι πρώτοι ευρωπαϊκοί κανόνες περί δημοσίων συμβάσεων ανάγονται στη δεκαετία του 1970. Έκτοτε, διάφορες διατάξεις μεσολάβησαν έως τη θέσπιση, το 2014, τριών νομοθετημάτων με σκοπό τη ρύθμιση όλων των πτυχών του εν λόγω τομέα: της οδηγίας 2014/24/ΕΕ (2) (την ερμηνεία της οποίας αφορά η υπό κρίση προδικαστική παραπομπή), της οδηγίας 2014/23/ΕΕ (3) και της οδηγίας 2014/25/ΕΕ (4).

2.        Πριν από την έναρξη ισχύος των οδηγιών του 2014, το Δικαστήριο είχε αποφανθεί ότι οι κανόνες του δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων δεν έχουν, κατ’ αρχήν, εφαρμογή, υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις:

–      όταν μια αναθέτουσα αρχή αναθέτει σε νομικό πρόσωπο υπό τον έλεγχό της την εκτέλεση ορισμένων καθηκόντων, χωρίς να προσφύγει σε άλλους εξωτερικούς φορείς (κάθετη συνεργασία ή ανάθεση «in-house»)· ή

–      όταν δύο αναθέτουσες αρχές συνεργάζονται μεταξύ τους για να εξασφαλίσουν την εκπλήρωση κοινής σε αμφότερες αποστολής δημόσιας υπηρεσίας (οριζόντια συνεργασία).

3.        Όσον αφορά τον δεύτερο αυτόν τρόπο συνεργασίας μεταξύ των δημοσίων αρχών, η νομολογία του Δικαστηρίου είχε δημιουργήσει ορισμένη νομική ασάφεια (5) την οποία επιχείρησε να άρει η οδηγία 2014/24. Αμφιβάλλω εάν η προσπάθεια αυτή είχε την αναμενόμενη επιτυχία.

4.        Στη διαφορά στην οποία ανάγεται η υπό κρίση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως, μια εταιρία (η Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, στο εξής: ISE) προσέβαλε ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου τη σύμβαση που είχαν συνάψει ο Δήμος Κολωνίας και το Land του Βερολίνου, δυνάμει της οποίας το τελευταίο διέθεσε στον πρώτο ένα πρόγραμμα πληροφορικής για τη διαχείριση των επεμβάσεων του πυροσβεστικού σώματός του, σύμβαση η οποία συνοδευόταν από συμφωνία συνεργασίας μεταξύ των δύο διοικητικών αρχών.

5.        Το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατά κύριο λόγο, να μάθει εάν η επίμαχη στο πλαίσιο της υπό κρίση διαφοράς σχέση μεταξύ των αναθετουσών αρχών υπόκειται στους κανόνες περί δημοσίων συμβάσεων της οδηγίας 2014/24. Παρέχει, κατ’ αυτόν τον τρόπο, στο Δικαστήριο τη δυνατότητα να συμπληρώσει την προηγούμενη νομολογία του, υπό το πρίσμα, ωστόσο, νέου άρθρου (του άρθρου 12, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24), σε σχέση με το οποίο, εάν δεν απατώμαι, δεν έχει ακόμη εκδοθεί καμία απόφαση.

I.      Νομικό πλαίσιο

1.      Δίκαιο της Ένωσης. Οδηγία 2014/24

6.        Η αιτιολογική σκέψη 5 αναφέρει τα εξής:

«[…] καμία διάταξη της παρούσας οδηγίας δεν υποχρεώνει τα κράτη μέλη να αναθέτουν σε εξωτερικούς φορείς την παροχή υπηρεσιών που επιθυμούν να παρέχουν τα ίδια ή να οργανώνουν με άλλα μέσα πλην των δημόσιων συμβάσεων κατά την έννοια της παρούσας οδηγίας […]».

7.        Η αιτιολογική σκέψη 31 της οδηγίας αυτής έχει ως εξής:

«Υπάρχει σοβαρή νομική ασάφεια σχετικά με τον βαθμό στον οποίο οι συμβάσεις που συνάπτονται μεταξύ φορέων του δημόσιου τομέα θα πρέπει να καλύπτονται από τους κανόνες περί δημοσίων [συμβάσεων]. Η σχετική νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης ερμηνεύεται διαφορετικά από τα διάφορα κράτη μέλη, ακόμα και από τις διάφορες αναθέτουσες αρχές. Κατά συνέπεια, κρίνεται αναγκαίο να αποσαφηνιστεί σε ποιες περιπτώσεις οι συμβάσεις που συνάπτονται εντός του δημόσιου τομέα δεν υπόκεινται στην εφαρμογή των κανόνων περί δημοσίων [συμβάσεων].

Η εν λόγω αποσαφήνιση θα πρέπει να βασίζεται στις αρχές που έχουν διατυπωθεί στη σχετική νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Το γεγονός ότι οι συμβαλλόμενοι σε μια συμφωνία είναι οι ίδιοι δημόσιοι φορείς δεν αποκλείει από μόνο του την εφαρμογή των κανόνων περί δημοσίων [συμβάσεων]. Εντούτοις, η εφαρμογή των κανόνων περί δημοσίων [συμβάσεων] δεν πρέπει να παρεμποδίζει το δικαίωμα των δημόσιων φορέων να εκτελούν τα καθήκοντα παροχής δημόσιων υπηρεσιών που τους ανατίθενται χρησιμοποιώντας ίδιους πόρους, συνεργαζόμενες, ενδεχομένως, με άλλες δημόσιες αρχές.

Θα πρέπει να διασφαλιστεί ότι τυχόν εξαιρούμενες συνεργασίες μεταξύ δημοσίων φορέων δεν θα προκαλούν στρέβλωση του ανταγωνισμού έναντι των ιδιωτικών οικονομικών φορέων, εφόσον θέτουν τον ιδιωτικό πάροχο υπηρεσιών σε πλεονεκτική θέση έναντι των ανταγωνιστών.»

8.        Κατά την αιτιολογική σκέψη 33:

«Οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει να μπορούν να επιλέξουν να παρέχουν από κοινού τις δημόσιες υπηρεσίες τους μέσω συνεργασίας, χωρίς να υποχρεούνται να χρησιμοποιούν κάποια ιδιαίτερη νομική μορφή. Η συνεργασία αυτή μπορεί να καλύπτει όλα τα είδη των δραστηριοτήτων που σχετίζονται με την εκτέλεση υπηρεσιών και υποχρεώσεων παροχής υπηρεσιών που ανατίθενται στις συμμετέχουσες αρχές ή αναλαμβάνονται από αυτές, όπως υποχρεωτικά ή εθελούσια καθήκοντα τοπικών ή περιφερειακών αρχών ή υπηρεσίες που ανατίθενται σε συγκεκριμένους οργανισμούς δημοσίου δικαίου. Οι υπηρεσίες που παρέχονται από τις διάφορες συμμετέχουσες αρχές δεν είναι απαραίτητο να είναι όμοιες· μπορούν επίσης να είναι συμπληρωματικές.

Οι συμβάσεις για την από κοινού παροχή δημόσιων υπηρεσιών δεν θα πρέπει να υπόκεινται στην εφαρμογή των κανόνων που ορίζονται στην παρούσα οδηγία, υπό τις προϋποθέσεις ότι αυτές συνάπτονται αποκλειστικά μεταξύ αναθετουσών αρχών, ότι η υλοποίηση της συνεργασίας αυτής εξυπηρετεί αποκλειστικά σκοπούς που αφορούν το δημόσιο συμφέρον και ότι κανένας ιδιωτικός πάροχος υπηρεσιών δεν περιέρχεται σε πλεονεκτική θέση έναντι των ανταγωνιστών του.

Για να πληροί τις προϋποθέσεις αυτές, η συνεργασία θα πρέπει να στηρίζεται σε συνεργατική αντίληψη. Αυτό δεν συνεπάγεται ότι όλες οι συμμετέχουσες αρχές αναλαμβάνουν την εκτέλεση βασικών συμβατικών υποχρεώσεων, εφόσον αναλαμβάνουν δέσμευση να συμβάλουν στη συνεργατική εκτέλεση της σχετικής δημόσιας υπηρεσίας. Επιπροσθέτως, η υλοποίηση της συνεργασίας, συμπεριλαμβανομένων τυχόν χρηματοοικονομικών συναλλαγών μεταξύ συμμετεχουσών αναθετουσών αρχών, θα πρέπει να εξυπηρετεί αποκλειστικά σκοπούς που αφορούν το δημόσιο συμφέρον.»

9.        Το άρθρο 1, παράγραφος 4, προβλέπει τα εξής:

«Η παρούσα οδηγία δεν θίγει το δικαίωμα των κρατών μελών να ορίζουν, σύμφωνα με το ενωσιακό δίκαιο, ποιες υπηρεσίες θεωρούν γενικού οικονομικού συμφέροντος, πώς θα πρέπει να οργανώνονται και να χρηματοδοτούνται οι υπηρεσίες αυτές, σύμφωνα με τους κανόνες περί κρατικών ενισχύσεων, και σε ποιες ειδικές υποχρεώσεις θα πρέπει να υπόκεινται. Ομοίως, η παρούσα οδηγία δεν θίγει την απόφαση των δημόσιων αρχών αν, πώς και σε ποιο βαθμό επιθυμούν να ασκούν δημόσιες λειτουργίες οι ίδιες, σύμφωνα με το άρθρο 14 της ΣΛΕΕ και το πρωτόκολλο αριθ. 26 σχετικά με τις υπηρεσίες γενικού συμφέροντος.»

10.      Το άρθρο 2, παράγραφος 1, σημείο 5, ορίζει τις δημόσιες συμβάσεις ως εξής:

«[…] οι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ ενός ή περισσότερων οικονομικών φορέων και μιας ή περισσότερων αναθετουσών αρχών και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών».

11.      Το άρθρο 12 («Δημόσιες συμβάσεις μεταξύ φορέων του δημόσιου τομέα»), παράγραφος 4, έχει ως εξής:

«Μια σύμβαση η οποία συνάπτεται αποκλειστικά μεταξύ δύο ή περισσότερων αναθετουσών αρχών δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της παρούσας οδηγίας, εφόσον πληρούνται όλες οι κατωτέρω προϋποθέσεις:

α)      η σύμβαση καθιερώνει ή υλοποιεί συνεργασία μεταξύ των συμμετεχουσών αναθετουσών αρχών η οποία αποσκοπεί να διασφαλίσει ότι οι δημόσιες υπηρεσίες που πρέπει να εκτελούν οι εν λόγω αρχές παρέχονται για την επιδίωξη των κοινών τους στόχων·

β)      η υλοποίηση της συνεργασίας αυτής εξυπηρετεί αποκλειστικά σκοπούς δημοσίου συμφέροντος· και

γ)      οι συμμετέχουσες αναθέτουσες αρχές εκτελούν στην ανοικτή αγορά λιγότερο από το 20 % των δραστηριοτήτων που αφορά η συνεργασία.»

12.      Το άρθρο 18, παράγραφος 1, ορίζει τα εξής:

«Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφανή και αναλογικό τρόπο.

Ο σχεδιασμός των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων δεν γίνεται με σκοπό τον αποκλεισμό της από το πεδίο εφαρμογής της παρούσας οδηγίας ή τον τεχνητό περιορισμό του ανταγωνισμού. Ο ανταγωνισμός θεωρείται ότι περιορίζεται τεχνητά όταν οι διαδικασίες σύναψης συμβάσεων έχουν σχεδιαστεί με σκοπό την αδικαιολόγητα ευνοϊκή ή δυσμενή μεταχείριση ορισμένων οικονομικών φορέων.»

2.      Εθνικό δίκαιο

13.      Κατά το άρθρο 91c, παράγραφος 1, του γερμανικού Συντάγματος, «η Ομοσπονδία και τα Länder (ομόσπονδα κράτη) δύνανται να συνεργάζονται για τον σχεδιασμό, τη δημιουργία και τη διαχείριση των αναγκαίων για την εκπλήρωση της αποστολής τους συστημάτων πληροφορικής».

14.      Το άρθρο 108 του Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (νόμου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού, στο εξής: GWB) αναπαράγει το άρθρο 12 της οδηγίας 2014/24.

15.      Σύμφωνα με τις λεγόμενες αποφάσεις του Kiel του 1979, μια δημόσια αρχή μπορεί να διαθέσει σε άλλες δημόσιες αρχές της Γερμανίας λογισμικό που έχει αναπτυχθεί ή αποκτηθεί (από την ίδια ή στο όνομά της), υπό τον όρο της αμοιβαιότητας. Αναγνωρίζεται καθεστώς αμοιβαιότητας όταν οι κανόνες προϋπολογισμού ή οι νόμοι ή τα καταστατικά περί προϋπολογισμού των οικείων φορέων –του ιδιοκτήτη και του λήπτη του λογισμικού– έχουν λάβει υπόψη τους τις συστάσεις της Διασκέψεως Υπουργών Οικονομικών του 1980 περί κανόνων προϋπολογισμού. Γενικώς, η αναγνώριση καθεστώτος αμοιβαιότητας δεν εκτιμάται από οικονομικής, αλλά από πολιτικής απόψεως. Δεν θεωρείται δε ως συγκεκριμένη αμοιβαία ανταλλαγή, αλλά ως δυνατότητα τέτοιας ανταλλαγής (6).

II.    Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα

16.      Τον Σεπτέμβριο του 2017, ο Δήμος Κολωνίας και το Land του Βερολίνου συνήψαν σύμβαση διαθέσεως λογισμικού βάσει της οποίας το δεύτερο διέθετε στον πρώτο, δωρεάν και για αόριστο χρονικό διάστημα, τη χρήση λογισμικού διαχειρίσεως των υπηρεσιών επεμβάσεως του πυροσβεστικού σώματος του.

17.      Η διάθεση έπρεπε να είναι σύμφωνη με τους όρους συμφωνίας συνεργασίας της αυτής ημερομηνίας, η οποία περιείχε, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα άρθρα:

«Άρθρο 1. Σκοπός της συνεργασίας

[…] Τα συνεργαζόμενα μέρη συμφωνούν ότι θα έχουν μια ισότιμη σχέση συνεργασίας και ότι αποδέχονται, εν ανάγκη, συμβιβαστικές λύσεις, προκειμένου το λογισμικό να προσαρμοσθεί στις εκάστοτε ανάγκες του άλλου συνεργαζόμενου μέρους και να τεθεί στη διάθεση του. […]

Άρθρο 2. Καθορισμός του σκοπού της συνεργασίας

[…] Το σύστημα λογισμικού δύναται να τροποποιηθεί, ώστε να εκτελεί και επιπλέον ειδικές λειτουργίες, καθώς και να διατεθεί στα άλλα συνεργαζόμενα μέρη προκειμένου να χρησιμοποιηθεί δωρεάν […].

[…]

Άρθρο 5. Μορφή της συνεργασίας

[…] Η διάθεση του βασικού λογισμικού πραγματοποιείται χωρίς οικονομική επιβάρυνση. Ειδικές τροποποιήσεις που συμπληρώνουν και αναβαθμίζουν το λογισμικό παρέχονται δωρεάν στα συνεργαζόμενα μέρη.

[…]

Η συμφωνία συνεργασίας είναι δεσμευτική μόνον από κοινού με τη σύμβαση διαθέσεως λογισμικού, ως ενιαίο έγγραφο».

18.      Η ISE, η οποία δραστηριοποιείται στην ανάπτυξη και την πώληση λογισμικού, προσέβαλε ενώπιον του Vergabekammer Rheinland (οργάνου επιλύσεως διαφορών από διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων Ρηνανίας, Γερμανία) τις συμβάσεις που είχαν συναφθεί μεταξύ του Land του Βερολίνου και του Δήμου Κολωνίας, αιτούμενη την ακύρωσή τους. Υποστήριξε ότι ο Δήμος Κολωνίας είχε αναθέσει δημόσια σύμβαση προμήθειας για αξία υπερβαίνουσα το ποσό που απαλλάσσει από την υποχρέωση εφαρμογής των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων. Η συμμετοχή του Δήμου Κολωνίας στην ανάπτυξη του διατεθέντος λογισμικού συνιστούσε, κατά την άποψή της, επαρκές οικονομικό πλεονέκτημα. Επιπλέον, η απόκτηση του βασικού λογισμικού επαγόταν νέες αναθέσεις προς τον κατασκευαστή: για έναν τρίτο, η ανάπτυξη και η συντήρηση του λογισμικού αυτού θα συνεπαγόταν δυσβάστακτο οικονομικό κόστος.

19.      Το Vergabekammer Rheinland (όργανο επιλύσεως διαφορών από διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων Ρηνανίας) απέρριψε την προσφυγή της ISE με το σκεπτικό ότι οι συμφωνίες μεταξύ του Δήμου Κολωνίας και του Land του Βερολίνου δεν μπορούσαν να χαρακτηριστούν «δημόσιες συμβάσεις» κατά την έννοια της ευρωπαϊκής νομοθεσίας. Κατά την κρίση του, αμφότερα τα μέρη είχαν απλώς εγκαθιδρύσει μια ισότιμη συνεργασία στο πλαίσιο της οποίας το λογισμικό διετίθετο δωρεάν.

20.      Η ISE προσέβαλε την απόφαση αυτήν ενώπιον του Oberlandesgericht Düsseldorf (ανώτερου περιφερειακού δικαστηρίου Ντίσελντορφ, Γερμανία). Ο Δήμος Κολωνίας αντιτάχθηκε στην εν λόγω προσφυγή, υποστηρίζοντας ότι η προσβαλλομένη απόφαση ήταν ορθή.

21.      Στο πλαίσιο αυτό, το αιτούν δικαστήριο υπέβαλε τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:

«1)      Συνιστά μια γραπτή συμφωνία διαθέσεως λογισμικού από φορέα δημόσιας διοικήσεως σε άλλον φορέα δημόσιας διοικήσεως, η οποία συνδέεται και με συμφωνία συνεργασίας, “δημόσια σύμβαση” κατά την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 1, σημείο 5, της οδηγίας 2014/24/ΕΕ ή σύμβαση εμπίπτουσα στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αυτής, κατά την έννοια του άρθρου της 12, παράγραφος 4, –τουλάχιστον κατ᾽ αρχήν και υπό την επιφύλαξη του άρθρου 12, παράγραφος 4, στοιχεία αʹ έως γʹ–, εάν ο φορέας δημόσιας διοικήσεως που λαμβάνει το λογισμικό δεν οφείλει μεν να καταβάλει τίμημα ή να καλύψει σχετικές δαπάνες, αλλά η συμφωνία συνεργασίας η οποία συνδέεται με τη διάθεση του λογισμικού προβλέπει ότι κάθε συνεργαζόμενο μέρος –δηλαδή και ο λήπτης του λογισμικού– θα διαθέτει δωρεάν στο άλλο μέρος τις μελλοντικές αναβαθμίσεις του λογισμικού, τις οποίες όμως δεν υποχρεούται να αναπτύξει;

2)      Σύμφωνα με το άρθρο 12, παράγραφος 4, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2014/24, πρέπει η συνεργασία των συμμετεχουσών αναθετουσών αρχών να έχει ως αντικείμενο καθεαυτές τις δημόσιες υπηρεσίες που πρέπει να παρέχονται από κοινού προς τους πολίτες ή αρκεί η συνεργασία να αφορά δραστηριότητες οι οποίες εξυπηρετούν με κάποιον τρόπο δημόσιες υπηρεσίες που πρέπει επίσης να παρέχονται, αλλά όχι κατ’ ανάγκη από κοινού;

3)      Ισχύει στο πλαίσιο του άρθρου 12, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24 άγραφη απαγόρευση προνομιακής μεταχειρίσεως και, εάν ναι, ποιο είναι το περιεχόμενό της;»

22.      Η διάταξη περί παραπομπής περιήλθε στο Δικαστήριο στις 19 Δεκεμβρίου 2018. Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν ο Δήμος Κολωνίας, η Αυστριακή Κυβέρνηση και η Επιτροπή.

23.      Στις 6 Νοεμβρίου 2019 διεξήχθη επ’ ακροατηρίου συζήτηση στην οποία παρέστησαν οι εκπρόσωποι της ISE, του Δήμου Κολωνίας, της Αυστριακής Κυβερνήσεως και της Επιτροπής.

III. Ανάλυση

1.      Προσέγγιση και προκαταρκτικές παρατηρήσεις

24.      Η παροχή υπηρεσιών μέσω της συνεργασίας μεταξύ φορέων του δημόσιου τομέα, γνωστής επίσης ως «οριζόντιας» ή «συνεργασίας εντός του δημοσίου τομέα», προβλέφθηκε ρητώς από τη νομοθεσία της Ένωσης στον τίτλο I, κεφάλαιο I, τμήμα 3 («Εξαιρέσεις»), της οδηγίας 2014/24, και συγκεκριμένα στο άρθρο της 12, παράγραφος 4 (7).

25.      Κατά το άρθρο αυτό, «[μ]ια σύμβαση η οποία συνάπτεται αποκλειστικά μεταξύ δύο ή περισσότερων αναθετουσών αρχών δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής» της οδηγίας 2014/24, εφόσον πληρούνται όλες οι απαριθμούμενες σε αυτό προϋποθέσεις (8).

26.      Το ισχύον κείμενο ορίζει την οριζόντια συνεργασία κατά τρόπο ευρύτερο απ’ ότι η προγενέστερη των οδηγιών του 2014 νομολογία του Δικαστηρίου. Η νομολογία αυτή (9), στην οποία παραπέμπει η αιτιολογική σκέψη 31 της οδηγίας 2014/24 (10), είχε θέσει ορισμένους όρους για την παροχή δημοσίων υπηρεσιών χωρίς προσφυγή στην αγορά, μέσω της συνεργασίας μεταξύ φορέων της δημόσιας διοίκησης.

27.      Πέραν της ιδιότητας των συνεργαζόμενων φορέων της δημόσιας διοίκησης ως αναθετουσών αρχών, η συμφωνία μεταξύ τους έπρεπε:

–      να έχει ως αντικείμενο να διασφαλίσει την εκπλήρωση κοινής για τους φορείς αποστολής δημόσιας υπηρεσίας·

–      να συνάπτεται αποκλειστικώς από δημόσιους φορείς, χωρίς τη συμμετοχή ιδιωτικής επιχειρήσεως·

–      να μην περιάγει κανέναν ιδιώτη πάροχο σε ευνοϊκότερη θέση έναντι των ανταγωνιστών του·

–      να εγκαθιδρύει συνεργασία η οποία διέπεται μόνον από εκτιμήσεις και απαιτήσεις ίδιες της επιδιώξεως σκοπών δημοσίου συμφέροντος.

28.      Η οδηγία 2014/24 δεν περιορίζεται, ωστόσο, στην κωδικοποίηση των υφισταμένων απαιτήσεων, αλλά αναδιατυπώνει, εξειδικεύει, απαλείφει και προσθέτει μία ή περισσότερες από τις απαιτήσεις αυτές. Ως εκ τούτου, δεν είναι πάντοτε σκόπιμη ή χρήσιμη, κατά την ερμηνεία της, η άνευ ετέρου αναδρομή στην προηγουμένη νομολογία.

29.      Οι κρίσιμες διατάξεις είναι πλέον το άρθρο 12, παράγραφος 4, και οι αιτιολογικές σκέψεις 31 και 33 της οδηγίας 2014/14. Από κοινού, διαμορφώνουν ένα νομοθετικό καθεστώς το οποίο συμβιβάζει δύο αλληλοσυγκρουόμενους σκοπούς: αφενός, τη βούληση να μην παρεμποδίζονται τα κράτη μέλη κατά την οργάνωση της εσωτερικής διοικήσεώς τους· αφετέρου, την ανάγκη να διασφαλιστεί ότι ο αποκλεισμός δεν θα έχει ως αποτέλεσμα την παραβίαση των αρχών του δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων.

30.      Η οδηγία 2014/24 καθιστά σαφές ότι τα κράτη μέλη δεν υποχρεούνται σε καμία περίπτωση να στραφούν στην αγορά για την προμήθεια ή λήψη υπηρεσιών που είναι αναγκαίες για την εκτέλεση της δραστηριότητάς τους (11).

31.      Ωστόσο, ο αποκλεισμός αυτού του είδους συμβάσεων μεταξύ διοικητικών αρχών από τις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων μπορεί να αποβεί εις βάρος του σκοπού της δημιουργίας εσωτερικής αγοράς και στον τομέα αυτόν. Όσο περισσότερες συμβάσεις αποκλείονται, τόσο μικρότερο είναι το περιθώριο για τη δημιουργία και την ανάπτυξη εσωτερικής αγοράς στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων.

32.      Ο εφοδιασμός των φορέων του δημόσιου τομέα με ίδια μέσα, είτε υπό μορφή συνεργασίας «in-house» είτε υπό μορφή «οριζόντιας συνεργασίας», δεν είναι άμοιρος κινδύνων από πλευράς ελεύθερης κυκλοφορίας αγαθών και υπηρεσιών (12). Εύλογες επίσης είναι οι αμφιβολίες ως προς τις επιπτώσεις του στον ελεύθερο ανταγωνισμό, πέραν της ρητώς αναφερόμενης στην αιτιολογική σκέψη 33, δεύτερο εδάφιο, τελευταία περίοδος, της οδηγίας 2014/24 περιπτώσεως, η οποία εφιστά την προσοχή στον κίνδυνο η συνεργασία να περιαγάγει έναν οικονομικό φορέα σε πλεονεκτική θέση έναντι των ανταγωνιστών του.

33.      Ενδεχόμενη ακατάλληλη χρήση των μηχανισμών αυτών συνεργασίας θα μπορούσε, στην πραγματικότητα, να προκαλέσει «συρρίκνωση» της αγοράς από πλευράς ζητήσεως και μείωση του αριθμού προμηθευτών που θα μπορούσε να συντηρήσει η εν λόγω αγορά. Θεωρητικώς, είναι επίσης πιθανή η κατάχρηση της (συλλογικής) δεσπόζουσας θέσεως που θα μπορούσαν δυνητικώς να κατέχουν οι αναθέτουσες αρχές.

34.      Υπό έτερο πρίσμα, είναι ομοίως αληθές ότι η μεγαλύτερη ευελιξία που παρέχει η οδηγία 2014/24 στην οριζόντια συνεργασία μεταξύ των αναθετουσών αρχών (καρπός πολιτικής αποφάσεως του Ευρωπαίου νομοθέτη) μπορεί να έχει και θετικές συνέπειες στον ανταγωνισμό, υπό την έννοια ότι παρακινεί τους ιδιωτικούς φορείς να προσφέρουν καλύτερους συμβατικούς όρους.

35.      Η απόφαση ενός κράτους μέλους όσον αφορά τον τρόπο παροχής μιας δημόσιας υπηρεσίας (που ενδέχεται να συνίσταται, ακριβώς, όχι στην ανάθεση σε ιδιώτες, αλλά στη συνεργασία μεταξύ φορέων του δημόσιου τομέα) πρέπει να τηρεί τους θεμελιώδεις κανόνες της Συνθήκης ΛΕΕ, ιδίως, τους σχετικούς με την ελεύθερη κυκλοφορία εμπορευμάτων, την ελευθερία εγκαταστάσεως και παροχής υπηρεσιών, καθώς και τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως, της απαγορεύσεως των διακρίσεων, της αμοιβαίας αναγνωρίσεως, της αναλογικότητας και της διαφάνειας (13). Οι εν λόγω κανόνες και αρχές πρέπει να λαμβάνονται υπόψη και κατά την ερμηνεία του άρθρου 12 της οδηγίας 2014/24.

36.      Το σύνολο των εκτιμήσεων αυτών εξηγεί την ύπαρξη του άρθρου 12 της οδηγίας 2014/24 και δικαιολογεί τους όρους στους οποίους υπόκειται η συνεργασία εντός του δημόσιου τομέα, οι οποίοι μνημονεύονται ρητώς στην παράγραφό του 4.

37.      Πρέπει, τέλος, να σημειωθεί ότι ο αποκλεισμός των μηχανισμών αυτών συνεργασίας μεταξύ αναθετουσών αρχών από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/24 δεν υπακούει στη δυαδική λογική κανόνας/εξαίρεση, αλλά σε μια διαφορετική αντίληψη του πεδίου δράσεως το οποίο ρυθμίζει η εν λόγω οδηγία.

38.      Πράγματι, αυτό που επιδιώκει το άρθρο 12, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24, καθ’ ο μέρος ορίζει ότι οι σχέσεις συνεργασίας μεταξύ αναθετουσών αρχών «δεν εμπίπτουν» (14) στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας, είναι να καθορίσει τα όρια της εν λόγω οδηγίας, οι λοιποί κανόνες της οποίας απλούστατα δεν μπορούν να αντιταχθούν στις σχέσεις αυτές. Για τον λόγο αυτό, φρονώ ότι, αν θέλουμε να είμαστε ακριβείς, οι σκέψεις των προηγουμένων αποφάσεων ως προς το (περιοριστικό) ερμηνευτικό κριτήριο που εφαρμόζεται στις εξαιρέσεις, εν αντιθέσει προς τον γενικό κανόνα, δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν αυτομάτως για την ερμηνεία του αποκλεισμού αυτού (15).

2.      Πρώτο προδικαστικό ερώτημα. Η διάθεση λογισμικού και το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/24

1.      Προκαταρκτική παρατήρηση: το πραγματικό του άρθρου 12

39.      Το αιτούν δικαστήριο διερωτάται, πρώτον, εάν μια διάθεση λογισμικού, όπως αυτή που έλαβε χώρα μεταξύ του Land του Βερολίνου και του Δήμου Κολωνίας, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/24: είτε ως «δημόσια σύμβαση» (κατά το άρθρο 2, παράγραφος 1, σημείο 5) είτε ως απλή «σύμβαση» (κατά την έννοια του άρθρου 12, παράγραφος 4).

40.      Το ερώτημα, όπως έχει τεθεί, εγείρεται υπό το πρίσμα της (φαινομενικής) απουσίας επαχθούς αιτίας στη διάθεση. Από τη διατύπωσή του συνάγεται ότι, κατά το αιτούν δικαστήριο, το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/24 δεν ορίζεται μόνο στο άρθρο 2. Η απουσία στο άρθρο 12, παράγραφος 4, του επιθετικού προσδιορισμού «δημόσια» δίπλα στο ουσιαστικό «σύμβαση» θα μπορούσε να σημαίνει ότι ορισμένες συμβάσεις που δεν καλύπτονται από τον ορισμό του άρθρου 2, παράγραφος 1, σημείο 5, θα μπορούσαν επίσης να υπόκεινται στους κανόνες της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων.

41.      Αντί να προβώ σε επισταμένη ανάλυση των διαφόρων σημασιών του όρου «σύμβαση» και των επιθετικών προσδιορισμών που τον συνοδεύουν στα διάφορα άρθρα της οδηγίας 2014/24 (16), θα επικεντρωθώ στην ερμηνεία του άρθρου της 12, παράγραφος 4, προκειμένου να διαπιστωθεί εάν το άρθρο αυτό έχει εφαρμογή σε σχέση όπως η συναφθείσα μεταξύ του Land του Βερολίνου και του Δήμου Κολωνίας. Θα εξετάσω, εν συνεχεία, το πρώτο προδικαστικό ερώτημα υπό το πρίσμα του ειδικού χαρακτήρα του άρθρου αυτού.

42.      Η λέξη «σύμβαση» που εμφανίζεται στην παράγραφο 4 του άρθρου 12 της οδηγίας εξηγείται όχι τόσο από τη συστηματική σχέση της με το άρθρο 2 της οδηγίας 2014/24, όσο από αυτήν με τις λοιπές παραγράφους του ιδίου άρθρου 12. Στο πλαίσιο αυτό, αντανακλά τη διαφορά με την κάθετη συνεργασία (παράγραφοι 1 έως 3 του άρθρου), όπου οι σχέσεις μεταξύ των συμμετεχόντων διαρθρώνονται επί τη βάσει του εσωτερικού ελέγχου. Χρησιμοποιείται, στην πραγματικότητα, για να δηλώσει ότι πρέπει να υφίσταται συμφωνία ή μνημόνιο το οποίο θα θέτει τη βάση και το νομικό πλαίσιο των σχέσεων μεταξύ των μερών, τον σκοπό της συνεργασίας και τις αναμενόμενες από έκαστο μέρος ενέργειες (συνεισφορές) (17).

43.      Προς αυτή την κατεύθυνση κινείται και η αιτιολογική σκέψη 33, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24, καθ’ ο μέρος αναφέρεται στις «συμβάσεις για την από κοινού παροχή δημόσιων υπηρεσιών», και εν συνεχεία, στο τρίτο εδάφιο, στη «δέσμευση να συμβάλουν στη συνεργατική εκτέλεση της […] υπηρεσίας», η οποία δεν πρέπει κατ’ ανάγκην να συνίσταται στην από πλευράς όλων των μερών εκπλήρωση των βασικών συμβατικών υποχρεώσεων.

44.      Βάσει της παραδοχής αυτής, το άρθρο 12 της οδηγίας 2014/24 αναφέρεται σε δύο είδη καταστάσεων για τις οποίες η συνήθης έννοια της «δημόσιας συμβάσεως» ενδέχεται να μην είναι η πλέον ενδεδειγμένη, διότι αποτελούν μάλλον εναλλακτικές σε σχέση με την ως άνω κατηγορία.

45.      Αφενός, επιτρέπει την «κάθετη συνεργασία» (παράγραφοι 1, 2 και 3 του άρθρου), στο πλαίσιο της οποίας, όπως έχω ήδη επισημάνει σε άλλη περίπτωση, «[υ]πό το καθεστώς in house, η αναθέτουσα αρχή δεν συμβάλλεται, από λειτουργικής απόψεως, με διαφορετική οντότητα, αλλά πράττει τούτο, στην πραγματικότητα, με τον εαυτό της, δεδομένης της συνδέσεώς της με την τύποις διακριτή από αυτήν οντότητα. Κατ’ ουσίαν, δεν πρόκειται για σύναψη συμβάσεως, αλλά για απλή εντολή ή ανάθεση, μη δυνάμενη να απορριφθεί από το έτερο “μέρος”, ανεξαρτήτως της μορφής που λαμβάνουν» (18).

46.      Αφετέρου, επιτρέπει ομοίως την «οριζόντια συνεργασία», ήτοι, αυτήν που οι αναθέτουσες αρχές εγκαθιδρύουν μεταξύ τους υπό μορφή συμβάσεως, με σκοπό η παροχή δημοσίων υπηρεσιών για τις οποίες είναι αρμόδιες να κατευθυνθεί στην επίτευξη κοινού στόχου, σε ένα πλαίσιο το οποίο λειτουργεί μόνο με γνώμονα το δημόσιο συμφέρον, τηρουμένων δε των κανόνων του ελεύθερου ανταγωνισμού (άρθρο 12, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24).

47.      Ασφαλώς, παρά την απουσία ρητής σχετικής μνείας στην οδηγία 2014/24, στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας δεν εμπίπτουν και άλλα είδη διαδιοικητικών σχέσεων, όπως αυτές που απορρέουν από μεταφορά ή μεταβίβαση αρμοδιοτήτων (19), συμπεριλαμβανομένης της δημιουργίας κοινοπραξίας φορέων με νομική προσωπικότητα δημοσίου δικαίου. Οι καταστάσεις αυτές θεωρούνται, κατ’ αρχήν, «ξένες προς το δίκαιο δημοσίων συμβάσεων» (20).

48.      Στο πλαίσιο της οριζόντιας συνεργασίας, μια αναθέτουσα αρχή η οποία θα μπορούσε να καλύψει τις ανάγκες της (σε αγαθά, έργα ή προμήθειες) προσφεύγοντας, μέσω διαγωνισμού, στην ιδιωτική επιχειρηματικότητα, επιλέγει να μην κάνει χρήση της δυνατότητας αυτής και, αντ’ αυτής, να συνεργαστεί με άλλον δημόσιο οργανισμό ο οποίος μπορεί να ικανοποιήσει τις εν λόγω ανάγκες.

49.      Από αντικειμενικής απόψεως, η ιδιαιτερότητα αυτού του είδους συνεργασίας μεταξύ δημοσίων οργανισμών έγκειται σε τρία στοιχεία: την έννοια της συνεργασίας η οποία διέπει τη σχέση μεταξύ των μερών, τον κοινό στόχο στον οποίον αποβλέπει η σχέση αυτή και τον σκοπό δημοσίου συμφέροντος τον οποίον πρέπει να εξυπηρετεί η συνεργασία.

50.      Η συνεργασία περιλαμβάνει, συνήθως, συνεισφορές όλων των μερών, με τη συνακόλουθη δημόσια δαπάνη. Η σχέση μεταξύ των μερών αυτών δεν εξαντλείται, ωστόσο, στο ίδιο της αμφοτεροβαρούς συμβάσεως do ut des, που, σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, χαρακτηρίζει μια δημόσια σύμβαση υποκείμενη στις οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων (21).

51.      Πράγματι, υφίσταται δικαιοπραξία με παροχές καταβλητέες και απαιτητές από το σύνολο των συμμετεχόντων, στον βαθμό κατά τον οποίον οι αντίστοιχες συνεισφορές τους αποβλέπουν στην επίτευξη ενός απώτερου κοινού σκοπού. Ο κοινός, ακριβώς, σκοπός αυτός, ο οποίος πρέπει να άπτεται του δημόσιου συμφέροντος, είναι η αιτία των συνεισφορών.

2.      Επαχθής ή χαριστικός χαρακτήρας της σχέσεως μεταξύ του Land του Βερολίνου και του Δήμου Κολωνίας

52.      Προκειμένου να διαπιστωθεί εάν η σχέση μεταξύ του Δήμου Κολωνίας και του Land του Βερολίνου διεπόταν από τους κανόνες της οδηγίας 2014/24 πρέπει να ληφθεί υπόψη όχι μόνον η σύμβαση διαθέσεως (με την οποία το λογισμικό τίθεται στη διάθεση του πρώτου), αλλά και η συμφωνία συνεργασίας που τη συνοδεύει (22).

53.      Οι ίδιες οι ενδιαφερόμενες έχουν διαμορφώσει τη σχέση αυτή ως ενότητα, αναφέροντας ρητώς στο άρθρο 5 της συμφωνίας συνεργασίας ότι η συμφωνία αυτή είναι αναπόσπαστη από τη σύμβαση διαθέσεως του λογισμικού (23).

54.      Όπως έχω ήδη εκθέσει, οι αμφιβολίες του αιτούντος δικαστηρίου ανακύπτουν λόγω της φαινομενικής απουσίας επαχθούς αιτίας στη σχέση μεταξύ του Land του Βερολίνου και του Δήμου Κολωνίας.

55.      Ο επαχθής χαρακτήρας αποτελεί μέρος του ορισμού της «δημόσιας συμβάσεως» στο άρθρο 2, παράγραφος 1, σημείο 5, της οδηγίας 2014/24. Μπορεί επίσης, κατά την άποψή μου, να θεωρηθεί ως χαρακτηριστικό στοιχείο της κατά το άρθρο 12, παράγραφος 4, σχέσεως μεταξύ αναθετουσών αρχών, που, όπως έχω ήδη εξηγήσει, δεν ταυτίζεται κατ’ ανάγκην με τη συνήθη έννοια της «δημόσιας συμβάσεως».

56.      Ως προς το περιεχόμενό της, υπενθυμίζω ότι η έννοια της επαχθούς αιτίας έχει αποτελέσει αντικείμενο διασταλτικής ερμηνείας στη νομολογία του Δικαστηρίου (24).

57.      Στο πλαίσιο της σχέσεως μεταξύ του Land του Βερολίνου και του Δήμου Κολωνίας, η παράδοση του προγράμματος πληροφορικής φέρεται να είναι δωρεάν και παρουσιάζεται ως εργαλείο συνεργασίας με σκοπό την ανάπτυξη και προσαρμογή του εν λόγω προγράμματος στις ανάγκες διαχειρίσεως των αντίστοιχων πυροσβεστικών σωμάτων.

58.      Όπως διαβεβαιώνει το αιτούν δικαστήριο (25), η μεταγενέστερη αυτή ανάπτυξη έχει οικονομική αξία, η οποία μπορεί να είναι πολύ μεγάλη (26). Κατά την περιγραφή των πραγματικών περιστατικών, ο Δήμος Κολωνίας αναφέρει ότι το πρόγραμμα τίθεται στη διάθεσή του προκειμένου να μπορεί να λάβει μέρος στη συνεργασία. Προηγουμένως, είχε αναγνωρίσει ότι η παροχή πυροσβεστικών υπηρεσιών –στην οποία, όπως δήλωσε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, υποχρεούται βάσει νόμου– δεν είναι εφικτή χωρίς ένα βέλτιστο σύστημα διαχειρίσεως επεμβάσεων, το οποίο πρέπει να προσαρμόζεται διαρκώς στις ανάγκες εκτελέσεως της υπηρεσίας, και ότι, για τον λόγο αυτόν, απαιτείται ένα αποτελεσματικό λογισμικό.

59.      Ευλόγως, λοιπόν, μπορεί να υποτεθεί, όπως προτείνει η Επιτροπή, ότι, ακόμη και αν η συμφωνία δεν προβλέπει μια εν στενή εννοία υποχρέωση αναπτύξεως του λογισμικού, είναι, εντούτοις, απίθανη η απουσία τέτοιας αναπτύξεως, καθώς και διαδοχικών προσαρμογών του πληροφοριακού προγράμματος, αν παραστεί σχετική ανάγκη. Όπως κατεδείχθη κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η ενημέρωση του εν λόγω προγράμματος είναι πρακτικώς αναπόφευκτη, τόσο βραχυπρόθεσμα όσο και αργότερα (27).

60.      Συνεπώς, ευλόγως αναμένεται ότι ο Δήμος Κολωνίας θα αναπτύξει το λογισμικό και θα προσθέσει νέα στοιχεία σε αυτό. Ο παράγοντας αυτός λειτουργεί ως αντάλλαγμα για τη διάθεση του προγράμματος από το Land του Βερολίνου, καθόσον, σε αντίθετη περίπτωση, η σύμβαση διαθέσεως δεν θα συνοδευόταν από συμφωνία συνεργασίας.

61.      Εν τέλει, από την οπτική γωνία του Δήμου Κολωνίας, το αντίτιμο ως εκ του οποίου θα μπορούσε να γίνει λόγος για επαχθή αιτία στη σχέση με το Land του Βερολίνου είναι η συμμετοχή του σε μια συνεργασία ικανή να αποφέρει οφέλη στο τελευταίο, υπό μορφή προσαρμογών του λογισμικού (άρθρο 1 της συμφωνίας συνεργασίας) και πρόσθετων εξειδικευμένων τροποποιήσεων (άρθρο 5 της εν λόγω συμφωνίας). Οι προσαρμογές αυτές, οι οποίες έχουν συγκεκριμένο οικονομικό κόστος, θα επέλθουν αναμφίβολα, ειδάλλως τα κέντρα επιχειρήσεων των πυροσβεστικών σωμάτων δεν μπορούν να λειτουργήσουν.

62.      Η αντιπαροχή δεν εξαρτάται, συνεπώς, από μια αμιγώς εξουσιαστική αίρεση: η εκπλήρωσή της είναι απλώς θέμα χρόνου. Δεν πρόκειται για απλή διακήρυξη της προθέσεως συνεργασίας, αλλά για δέσμευση η οποία θα καταστεί απαιτητή, σε συνάρτηση με το πότε (όταν πραγματοποιηθεί η ενημέρωση) και όχι με το εάν (εάν πραγματοποιηθεί ενημέρωση).

63.      Είναι αληθές ότι η συμφωνία συνεργασίας προβλέπει τη δυνατότητα αναπτύξεως του λογισμικού από αμφότερα τα μέρη και ότι, θεωρητικώς, οποιοδήποτε από αυτά θα μπορούσε να παραμείνει αδρανές και να αναμείνει απλώς τις συνεισφορές του άλλου. Ωστόσο, το ενδεχόμενο αυτό είναι, επαναλαμβάνω, άκρως απίθανο, καθόσον θα έθετε σε κίνδυνο την παροχή δημόσιας υπηρεσίας που βαρύνει έκαστο από τα μέρη αυτά. Η συμπεριφορά αυτή θα καθιστούσε κενή περιεχομένου την ίδια τη συμφωνία συνεργασίας την οποία οικειοθελώς συνήψαν τα δύο μέρη.

64.      Εν συνόψει, η συμβατική σχέση μεταξύ των αναθετουσών αρχών οι οποίες έχουν συμφωνήσει τη διάθεση του προγράμματος πληροφορικής, καθώς και τους όρους της συνεργασίας τους για την ανάπτυξή του, εμπίπτει στο άρθρο 12, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24.

3.      Δεύτερο προδικαστικό ερώτημα. Αντικείμενο της συνεργασίας

1.      Προσέγγιση

65.      Η παροχή της δημόσιας υπηρεσίας πυροσβέσεως, η οποία βαρύνει τις συνεργαζόμενες στην υπό κρίση υπόθεση οντότητες, δεν είναι κοινή: δεν μπορεί να είναι κοινή, αν μη τι άλλο για λόγους γεωγραφικής αποστάσεως μεταξύ των περιοχών στις οποίες δραστηριοποιείται εκάστη.

66.      Για τον λόγο αυτόν, το αιτούν δικαστήριο εκφράζει αμφιβολίες ως προς το εάν η συνεργασία καλύπτεται από το άρθρο 12, παράγραφος 4, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2014/24 και διερωτάται εάν, προς τον σκοπό αυτόν, «αρκεί η συνεργασία να αφορά δραστηριότητες οι οποίες εξυπηρετούν με κάποιον τρόπο δημόσιες υπηρεσίες που πρέπει επίσης να εκτελούνται, αλλά όχι κατ’ ανάγκη από κοινού».

67.      Η απάντηση απαιτεί να εξεταστούν χωριστά δύο στοιχεία: α) η από κοινού εκμετάλλευση της δημόσιας υπηρεσίας την οποία αφορά η συνεργασία και β) η φύση ως «δημόσιας υπηρεσίας» της δραστηριότητας που αποτελεί το αντικείμενο της συνεργασίας.

1)      Επί της από κοινού παροχής της δημόσιας υπηρεσίας. Από την «κοινή αποστολή δημόσιας υπηρεσίας» στους «κοινούς σκοπούς δημοσίου συμφέροντος»

68.      Σύμφωνα με την προγενέστερη της οδηγίας 2014/24 νομολογία του Δικαστηρίου, η δυνατότητα οριζόντιας συνεργασίας εξαρτάτο, μεταξύ άλλων, από τον όρο ότι τα μέρη θα εκπλήρωναν κοινή αποστολή δημόσιας υπηρεσίας. Το Δικαστήριο δεν χρειάστηκε, ωστόσο, να εξετάσει εάν ο κοινός αυτός χαρακτήρας αφορούσε την ίδια την παροχή της υπηρεσίας.

69.      Παράδειγμα οριζόντιας συνεργασίας εξαιρουμένης από τους ευρωπαϊκούς κανόνες περί δημοσίων συμβάσεων αποτέλεσε η υπόθεση C-480/06, Επιτροπή κατά Γερμανίας, στην οποία η εν λόγω συνεργασία, η οποία ήταν διαρθρωμένη υπό μορφή διαφορετικών σε φύση και εύρος ενεργειών και δεσμεύσεων, εγγυάτο σε τελική ανάλυση την εκπλήρωση αποστολής δημόσιας υπηρεσίας, αρμόδιες για την οποία ήταν όλες οι αναθέτουσες αρχές. Η υπόθεση εκείνη αφορούσε τη διάθεση των αποβλήτων, δραστηριότητα στην οποία συμμετείχαν όλοι οι εμπλεκόμενοι, καθόσον εκμεταλλεύονταν τη μονάδα επεξεργασίας των εν λόγω αποβλήτων.

70.      Το ζήτημα που ανακύπτει εν προκειμένω δεν απασχόλησε ιδιαιτέρως την εν λόγω απόφαση ούτε άλλες μεταγενέστερες, στις οποίες απουσίαζε το στοιχείο του κοινού χαρακτήρα της αποστολής δημόσιας υπηρεσίας, ως προϋπόθεση για την από κοινού παροχή της (28).

71.      Κατά το άρθρο 12, παράγραφος 4, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2014/24, προκειμένου μια συνεργασία εντός του δημόσιου τομέα να κείται εκτός του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας αυτής, η σύμβαση πρέπει να εξυπηρετεί κοινούς για τις συμμετέχουσες αναθέτουσες αρχές στόχους. Εκάστη εξ αυτών οφείλει να παρέχει τις «δημόσιες υπηρεσίες που πρέπει να εκτελούν» (29), «για την επιδίωξη των κοινών τους στόχων». Η σύμβαση ή συμφωνία πρέπει να εξειδικεύει τον τρόπο παροχής ώστε να διασφαλίζεται το αποτέλεσμα αυτό. Κυριολεκτικώς, ο κοινός χαρακτήρας απαιτείται πλέον σε σχέση με τους στόχους και όχι με συγκεκριμένη αποστολή δημόσιας υπηρεσίας.

72.      Οι προπαρασκευαστικές της οδηγίας εργασίες καταδεικνύουν ότι βούληση του νομοθέτη ήταν να καταστήσει πιο ευέλικτη τη συνεργασία όσον αφορά το αντικείμενό της (30).

73.      Η πρόταση οδηγίας της Επιτροπής έκανε ακόμη λόγο για «από κοινού διεξαγωγή των καθηκόντων [των αναθετουσών αρχών] στον τομέα των δημόσιων υπηρεσιών». Μετά τη διαβίβασή του στο Συμβούλιο και το Κοινοβούλιο, το κείμενο διατυπώθηκε με διάφορους τρόπους έως την ισχύουσα εκδοχή του. Τροποποιήσεις υπέστη και η ισχύουσα αιτιολογική σκέψη 33, παράλληλα με την αναδιατύπωση του άρθρου και της ίδιας της πρώτης περιόδου του.

74.      Κατά τις τελικές διαπραγματεύσεις, απαλείφθηκε από το άρθρο 12, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24 η αναφορά στην από κοινού εκτέλεση των καθηκόντων, η οποία, ωστόσο, απαντά ακόμη στην ισχύουσα αιτιολογική σκέψη 33. Η αναφορά στους κοινούς στόχους εισήχθη κατόπιν προτάσεως του Κοινοβουλίου, όπως διαγράφηκε και από την αντίστοιχη αιτιολογική σκέψη (τότε 14) η περιγραφή της έννοιας της συνεργασίας ως εκείνης που περιλαμβάνει τη «διαχείριση και λήψη αποφάσεων από κοινού, καθώς και την κοινή ευθύνη για τους κινδύνους και τις συνέργειες» (31).

75.      Η επισήμανση στην αιτιολογική σκέψη 33, πρώτο εδάφιο, τελευταία περίοδος, κατά την οποία οι δημόσιες υπηρεσίες που παρέχονται από τους συνεργαζόμενους φορείς δεν πρέπει κατ’ ανάγκην να είναι όμοιες, αλλά μπορούν να είναι συμπληρωματικές, επιβεβαιώνει ότι η απαίτηση περί κοινής αποστολής δημόσιας υπηρεσίας έχει εγκαταλειφθεί.

76.      Στο πλαίσιο αυτό, η αναφορά στην από κοινού παροχή των υπηρεσιών, η οποία εμφανίζεται επανειλημμένα στην ίδια αιτιολογική σκέψη, σημαίνει πιθανώς ότι οι δημόσιες υπηρεσίες, είτε όμοιες είτε συμπληρωματικές, οι οποίες εμπίπτουν στην αρμοδιότητα κάθε συμμετέχουσας αρχής, πρέπει να παρέχονται «σε συνεργασία», ήτοι από έκαστο δημόσιο φορέα με την υποστήριξη του άλλου ή συντονισμένα.

77.      Θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι πρόκειται για σημασιολογικές εκτιμήσεις, όμως, όπως συμβαίνει στο δίκαιο, οι έννομες συνέπειες που επάγεται η επιλογή ενός όρου έναντι άλλου ενδέχεται να διαφέρουν σημαντικά. Κρίσιμο είναι, επαναλαμβάνω, ότι ο (νέος) κανόνας παραπέμπει στους κοινούς στόχους των συνεργαζόμενων μεταξύ τους αναθετουσών αρχών.

2)      «Δημόσια υπηρεσία» και «δραστηριότητες υποστηρικτικές δημόσιας υπηρεσίας»

78.      Το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα καθιστά επίσης επιβεβλημένη την εξέταση της φύσεως της δραστηριότητας ως προς την οποία συνεργάζονται οι αναθέτουσες αρχές: εάν η ίδια πρέπει να είναι «δημόσια υπηρεσία» (32) ή μπορεί να πρόκειται για βοηθητική δραστηριότητα, ήτοι υποστηρικτική δημόσιας υπηρεσίας (33).

79.      Στην προγενέστερη της οδηγίας 2014/24 νομολογία, η απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας έριχνε λίγο φως στο είδος δραστηριοτήτων που θα μπορούσαν να αποτελέσουν αντικείμενο της συνεργασίας εντός του δημόσιου τομέα, η οποία εξαιρείται από τους κανόνες περί δημοσίων συμβάσεων (34).

80.      Από την ανάγνωση της αποφάσεως αυτής θα μπορούσε να συναχθεί ότι θα μπορούσαν να αποτελέσουν αντικείμενο συνεργασίας δραστηριότητες που δεν ήταν, καθεαυτές ή αφεαυτών, δραστηριότητες δημόσιας υπηρεσίας, αλλά συνδέονταν ευθέως με τη δημόσια υπηρεσία για την παροχή της οποίας συμφωνούσαν να συνεργαστούν οι αναθέτουσες αρχές.

81.      Τα ανωτέρω, ωστόσο, δεν δίδουν απάντηση στο ερώτημα εάν η συνεργασία μπορεί να αφορά αποκλειστικώς μια δραστηριότητα η οποία δεν είναι καθεαυτήν δημόσια υπηρεσία, σε πλαίσιο όπως το επίμαχο. Υπενθυμίζω ότι, εν προκειμένω, οι συμμετέχουσες αναθέτουσες αρχές παρέχουν εκάστη για λογαριασμό της και αυτοτελώς την ίδια δημόσια υπηρεσία (την πυροσβεστική υπηρεσία), ενώ η συνεργασία περιορίζεται σε βοηθητική δραστηριότητα (τη διαχείριση με πληροφορικά συστήματα του κέντρου επιχειρήσεων έκτακτης ανάγκης).

82.      Στο πλαίσιο της οδηγίας 2014/24, η αιτιολογική σκέψη 33 συνηγορεί υπέρ της καταφατικής απαντήσεως στο ερώτημα αυτό, καθ’ ο μέρος επισημαίνει ότι η συνεργασία μπορεί να καλύπτει «όλα τα είδη των δραστηριοτήτων που σχετίζονται με την εκτέλεση υπηρεσιών και υποχρεώσεων παροχής υπηρεσιών που ανατίθενται στις συμμετέχουσες αρχές ή αναλαμβάνονται από αυτές […]» (35). Οι νομοθετικές εργασίες καταδεικνύουν εκ νέου τη βούληση να αναδειχθεί η πτυχή αυτή, η οποία δεν περιλαμβανόταν στην αρχική πρόταση της Επιτροπής (36).

83.      Η ευελιξία την οποία έχω επισημάνει ως χαρακτηριστικό της οριζόντιας συνεργασίας κατά την οδηγία 2014/24, η οποία είναι σημαντική εν συγκρίσει με την πρότερη κατάσταση της νομοθεσίας, με την προγενέστερη νομολογία του Δικαστηρίου και με την πρόταση οδηγίας της Επιτροπής, επιβεβαιώνει την ορθότητα της καταφατικής αυτής απαντήσεως.

84.      Τούτο, ωστόσο, δεν σημαίνει ότι η ούτως επιτρεπόμενη οριζόντια συνεργασία είναι άνευ ορίων. Εξακολουθεί, ασφαλώς, να υφίσταται η απαίτηση ότι η συνεργασία αυτή πρέπει να έχει ως σκοπό την παροχή δημόσιων υπηρεσιών που εμπίπτουν στην αρμοδιότητα των μερών (37). Όταν αντικείμενο της συνεργασίας δεν αποτελεί η ίδια η δημόσια υπηρεσία, άλλα μια «συνδεόμενη» με αυτήν δραστηριότητα, η σύνδεση αυτή πρέπει να προκύπτει από τον λειτουργικό προσανατολισμό της δραστηριότητας στην εκτέλεση της υπηρεσίας.

85.      Η ισορροπία μεταξύ των αντικρουόμενων σκοπών, στην οποία αναφέρθηκα ανωτέρω (38), καθιστά, επιπλέον, σκόπιμη, κατά την εξέταση της συνδέσεως αυτής, τη διάκριση μεταξύ των διαφόρων δραστηριοτήτων σε συνάρτηση με τον βαθμό συνδέσεώς τους με την υπηρεσία στην παροχή της οποίας συμβάλλουν. Κατά την άποψή μου, το άρθρο 12, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24 καλύπτει, μεταξύ άλλων, τις υποστηρικτικές δραστηριότητες που συνδέονται άμεσα και άρρηκτα με τη δημόσια υπηρεσία, ήτοι εκείνες οι οποίες έχουν τέτοιας σημασίας βοηθητικό χαρακτήρα ώστε η ίδια η υπηρεσία να εξαρτάται από αυτές για την εκτέλεσή της ως δημόσιας υπηρεσίας.

86.      Η συνεργασία πρέπει, κατά τα λοιπά, να πληροί τις λοιπές προϋποθέσεις του άρθρου 12, παράγραφος 4 (όσον αφορά τα υποκείμενα, τον σκοπό της συνεργασίας και τις αρχές που πρέπει να την διέπουν), τις οποίες επισήμανα προηγουμένως.

2.      Η συνεργασία μεταξύ του Land του Βερολίνου και του Δήμου Κολωνίας

87.      Εν προκειμένω, οι δύο αναθέτουσες αρχές δεν ασκούν από κοινού, όπως έχω ήδη αναφέρει, την κύρια δραστηριότητα δημόσιας υπηρεσίας, ήτοι, την υπηρεσία πυρόσβεσης. Αντιθέτως, η συνεργασία τους έχει ως αντικείμενο την εγκατάσταση και ενημέρωση προγράμματος λογισμικού, το οποίο είναι αναγκαίο ώστε εκάστη εξ αυτών να διαχειρίζεται κατά τον βέλτιστο τρόπο τις επεμβάσεις του αντίστοιχου πυροσβεστικού σώματός της στη γεωγραφική περιοχή αρμοδιότητάς της.

88.      Σύμφωνα με την κατά τη δικογραφία περιγραφή του λογισμικού και των ενημερώσεών του, όπως έχει συμπληρωθεί από τις συγκλίνουσες δηλώσεις κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, το πρόγραμμα πληροφορικής ήταν και εξακολουθεί να είναι απαραίτητο για την παροχή της δημόσιας αυτής υπηρεσίας.

89.      Εξ ου, η συνεργασία μεταξύ του Land του Βερολίνου και του Δήμου Κολωνίας, καθ’ ο μέρος αφορά δραστηριότητα απαραίτητη για την αποτελεσματική εκτέλεση δημόσιας υπηρεσίας την οποία αμφότερες οι αναθέτουσες αρχές οφείλουν να παρέχουν, πληροί την απαίτηση του άρθρου 12, παράγραφος 4, στοιχείο αʹ της οδηγίας 2014/24.

4.      Τρίτο προδικαστικό ερώτημα. Επί της προνομιακής μεταχειρίσεως τρίτων

90.      Η συμφωνία μεταξύ του Land του Βερολίνου και του Δήμου Κολωνίας συναντά και άλλες ενστάσεις, οι οποίες βασίζονται στη σύγκρουση της οριζόντιας συνεργασίας με το δίκαιο του ανταγωνισμού. Το αιτούν δικαστήριο κάνει νύξη σε αυτές στο τρίτο ερώτημά του, διερωτώμενο εάν το άρθρο 12, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24 φέρει εμμέσως άγραφη απαγόρευση προνομιακής μεταχειρίσεως και, αν ναι, ποιο είναι το περιεχόμενό της.

1.      Οριζόντια συνεργασία και δίκαιο του ανταγωνισμού

91.      Η απαίτηση να μην περιέρχεται κανένας ιδιωτικός φορέας σε προνομιακή θέση έναντι των ανταγωνιστών του συνεπεία της οριζόντιας συνεργασίας δεν αναφέρεται ρητώς και ειδικώς στο άρθρο 12 της οδηγίας 2014/24. Αντιθέτως, τέτοια αναφορά υπήρχε στην προηγούμενη νομολογία (39).

92.      Όσον αφορά το ζήτημα εάν, παρά την απουσία αυτή ρητής προβλέψεως, η απαίτηση εξακολουθεί να ισχύει, υπενθυμίζω εκ προοιμίου ότι τα κράτη μέλη αποφασίζουν με ευρεία διακριτική ευχέρεια εάν θα παρέχουν τα ίδια τις υπηρεσίες ή θα τις αναθέσουν σε τρίτους.

93.      Στην πρώτη από τις δύο αυτές περιπτώσεις (εφοδιασμός με ίδια μέσα εν ευρεία εννοία), και υπό τον όρο ότι τηρούνται συγκεκριμένες προϋποθέσεις, τα κράτη μέλη δεν είναι υποχρεωμένα να ακολουθούν τους κανόνες και τις διαδικασίες του δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων. Εξακολουθούν, ωστόσο, να υπόκεινται σε άλλους κανόνες (40), μεταξύ των οποίων στους σχετικούς με τον ελεύθερο ανταγωνισμό κατά το άρθρο 106, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ.

94.      Για τον λόγο αυτόν, το άρθρο 18, παράγραφος 1, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24 ορίζει, σε έναν συναφή τομέα, ότι «[ο] σχεδιασμός των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων δεν γίνεται με σκοπό τον αποκλεισμό της από το πεδίο εφαρμογής της παρούσας οδηγίας ή τον τεχνητό περιορισμό του ανταγωνισμού».

95.      Ο περιορισμός που επιβάλλεται από τους κανόνες περί ελεύθερου ανταγωνισμού αφορά, συνεπώς, και την οριζόντια συνεργασία μεταξύ των αναθετουσών αρχών. Το πράττει δε με δύο τουλάχιστον τρόπους:

–      αφενός, διέπει τη σχέση τους με τις ιδιωτικές επιχειρήσεις στο σύνολό τους, ως ανταγωνιστές στην αγορά·

–      αφετέρου, καθορίζει πώς πρέπει να ενεργούν οι δημόσιοι φορείς ώστε η συνεργασία τους, εφόσον εμπλέκει καθ’ οιονδήποτε τρόπο και ιδιωτικές επιχειρήσεις, να μη στρεβλώνει τον μεταξύ τους ανταγωνισμό.

96.      Το άρθρο 12, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24, καθ’ ο μέρος απαιτεί η συνεργασία να συνάπτεται αποκλειστικώς και μόνο μεταξύ αναθετουσών αρχών, επιδιώκει την αποφυγή στρεβλώσεων στον ελεύθερο ανταγωνισμό σύμφωνα με τον πρώτο τρόπο (41). Ταυτοχρόνως θεσπίζει ορισμένα μέτρα προλήψεως που διαπνέονται από τον ίδιο σκοπό:

–      η συνεργασία πρέπει να περιορίζεται στην παροχή των δημόσιων υπηρεσιών στην οποία υποχρεούνται οι συμμετέχουσες αναθέτουσες αρχές, ήτοι, δεν πρέπει να αφορά την εκτέλεση των συνήθων οικονομικών δραστηριοτήτων τους (στοιχείο αʹ)·

–      η συνεργασία πρέπει να υπαγορεύεται αποκλειστικώς από λόγους δημοσίου συμφέροντος και όχι από λόγους εμπορικής φύσεως (στοιχείο βʹ)·

–      εάν οι φορείς που συνεργάζονται μεταξύ τους δραστηριοποιούνται και στην «ανοικτή αγορά», δεν μπορούν να πραγματοποιούν εντός αυτής πάνω από το 20 % των δραστηριοτήτων τις οποίες αφορά η συνεργασία.

97.      Δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι, όπως ισχυρίζεται ο Δήμος Κολωνίας, η υποχρέωση σεβασμού του ελεύθερου ανταγωνισμού περιορίζεται στην περίπτωση κατά την οποία οι αναθέτουσες αρχές τελούν σε σχέση ανταγωνισμού με το σύνολο των ιδιωτικών φορέων.

98.      Αντιθέτως, όπως έχω ήδη εκθέσει, η γενική υποχρέωση περί μη στρεβλώσεως του ανταγωνισμού προβλέπεται στο πρωτογενές δίκαιο (άρθρο 106, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ) και, εντός του ειδικού πλαισίου των δημοσίων συμβάσεων, στο άρθρο 18, παράγραφος 1, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24.

2.      Ανάθεση σε τρίτους

1)      Γενικές παρατηρήσεις

99.      Οι αιτιολογικές σκέψεις 31 και 33 της οδηγίας 2014/24 επιβεβαιώνουν ότι οι συνεργασίες μεταξύ αναθετουσών αρχών δεν πρέπει να «προκαλούν στρέβλωση του ανταγωνισμού», περιάγοντας έναν ιδιωτικό πάροχο υπηρεσιών σε πλεονεκτική θέση έναντι των ανταγωνιστών του (42). Επισημαίνεται ότι οι αιτιολογικές αυτές σκέψεις δεν προσθέτουν, στην πραγματικότητα, νέα νομοθετικά στοιχεία στα άρθρα της οδηγίας: κατευθύνουν απλώς την ερμηνεία του άρθρου της 12, παράγραφος 4.

100. Συνεπώς, οποιαδήποτε συμπεριφορά των αναθετουσών αρχών στρεβλώνει τον ανταγωνισμό, περιάγοντας έναν ιδιωτικό πάροχο υπηρεσιών σε μειονεκτική θέση έναντι των ανταγωνιστών του, δεν συνάδει με τη οδηγία 2014/24. Κατά συνέπεια, η «προνομιακή μεταχείριση» στην οποία αναφέρεται το αιτούν δικαστήριο, υπό την έννοια ότι ένας ιδιωτικός φορέας ευνοείται εις βάρος των λοιπών, απαγορεύεται.

101. Συναφώς, μπορούν να προκύψουν δύο όχι απολύτως ισοδύναμες καταστάσεις:

–      μια οριζόντια συνεργασία στο πλαίσιο της οποίας μια αναθέτουσα αρχή θέτει στη διάθεση της άλλης αγαθά ή υπηρεσίες που η πρώτη είχε, από πλευράς της, αποκτήσει από ιδιωτικό φορέα χωρίς να τηρηθούν οι κανόνες περί δημοσίων συμβάσεων. Εάν οι κανόνες αυτοί έπρεπε να τύχουν εφαρμογής (λόγω του αντικειμένου, του ποσού της συμβάσεως, κ.λπ.), οι τρίτοι φορείς θα υφίσταντο νέα και, ούτως ειπείν, διπλή δυσμενή μεταχείριση, λόγω της παραγκωνίσεώς τους, τόσο της αρχικής όσο και της μεταγενέστερης·

–      μια οριζόντια συνεργασία η μελλοντική ανάπτυξη της οποίας προϋποθέτει τη συμμετοχή οικονομικών φορέων διαφορετικών από τις αναθέτουσες αρχές. Εάν ορισμένοι από τους ιδιωτικούς αυτούς φορείς στερούντο, κατά τρόπο μεροληπτικό ή αυθαίρετο, της δυνατότητας να αποτελέσουν μέρος του μηχανισμού μελλοντικής προμήθειας αγαθών και παροχής υπηρεσιών, θα περιέρχοντο σε μειονεκτική θέση.

102. Στη δεύτερη από τις περιπτώσεις αυτές, όταν κινείται διαδικασία συνάψεως δημοσίων συμβάσεων με σκοπό τη συμπλήρωση ή τη συνέχιση της συνεργασίας, δεν μπορεί βασίμως να υποστηριχθεί ότι ένας ιδιώτης τελεί αναπόφευκτα, de iure ή de facto, σε καλύτερη θέση έναντι των ανταγωνιστών του για να συμβάλει στα έργα που αποτελούν το αντικείμενο της συνεργασίας μεταξύ φορέων της δημόσιας διοίκησης.

2)      Η ανάθεση σε τρίτους για τους σκοπούς της συνεργασίας μεταξύ του Land του Βερολίνου και του Δήμου Κολωνίας

103. Η δικογραφία δεν περιλαμβάνει πληροφορίες ως προς τις συνθήκες υπό τις οποίες το Land του Βερολίνου είχε αρχικώς αγοράσει το λογισμικό πρόγραμμα το οποίο εν συνεχεία θα διέθετε στον Δήμο Κολωνίας. Απόλυτη βεβαιότητα δεν υφίσταται ούτε ως προς εάν το Land του Βερολίνου προμηθεύεται νέες ενότητες λογισμικού, εκτός της συνεργασίας με τον Δήμο Κολωνίας, εντός ή εκτός αγοράς (43). Εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να επαληθεύσει τα πραγματικά αυτά δεδομένα.

104. Αντιθέτως, η μελλοντική ανάπτυξη της συνεργασίας φαίνεται να απαιτεί τη συμμετοχή τρίτων, απόδειξη περί του οποίου αποτελεί το γεγονός ότι ο Δήμος Κολωνίας έχει δημοσιεύσει προκήρυξη (κλειστού) διαγωνισμού για την προσαρμογή, τη λειτουργία και τη συντήρηση του διατεθέντος από το Land του Βερολίνου λογισμικού (44).

105. Χαρακτηριστικό των επεκτάσεων και ενημερώσεων του λογισμικού που το Land του Βερολίνου έχει διαθέσει στον Δήμο Κολωνίας για τους σκοπούς της συνεργασίας, είναι η υψηλή οικονομική τους αξία. Ευλόγως, συνεπώς, το ενδιαφέρον των επιχειρηματικών φορέων (45) επικεντρώνεται στις μεταγενέστερες συμβάσεις για την προσαρμογή, τη συντήρηση και την ανάπτυξή του.

106. Κατά την ISE, η τεχνική πολυπλοκότητα των ενεργειών αυτών καθιστά αδύνατη την πραγματοποίησή τους από άλλα πρόσωπα πέραν του κατασκευαστή του λογισμικού. Αν ισχύει κάτι τέτοιο, η απόφαση σχετικά με την αρχική αγορά του λογισμικού θα μπορούσε να έχει σημαντικό αντίκτυπο στην ανάθεση των μεταγενέστερων δημοσίων συμβάσεων, κωλύοντας, εν τοις πράγμασι, τη συμμετοχή φορέων διαφορετικών από τον κατασκευαστή του προγράμματος.

107. Υπό τις συνθήκες αυτές (η επαλήθευση των οποίων εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο), η απαίτηση περί μη περιαγωγής των φορέων της αγοράς σε πλεονεκτική θέση έναντι των ανταγωνιστών τους (46) θα έπρεπε να λαμβάνεται δεόντως υπόψη κατά τον σχεδιασμό των διαγωνισμών για την ανάθεση μεταγενέστερων υπηρεσιών. Συγκεκριμένα, όλοι οι δυνητικώς ενδιαφερόμενοι θα έπρεπε να λαμβάνουν γνώση των πληροφοριών που είναι αναγκαίες για τη συμμετοχή τους στον διαγωνισμό (47).

108. Το μέτρο αυτό, ωστόσο, θα μπορούσε να αποδειχθεί ανεπαρκές, κάτι που καταδεικνύει ότι το πρόβλημα τοποθετείται σε πρότερο χρονικό σημείο, ήτοι, κατά την ίδια την αγορά του λογισμικού. Εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να διαπιστώσει εάν η αρχική αγορά δημιουργεί, για λόγους τεχνικής φύσεως, κατάσταση αποκλειστικότητας, η οποία προδικάζει τις μεταγενέστερες διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων και, στην περίπτωση αυτή, να προσδιορίσει τα κατάλληλα μέτρα για τη διόρθωση των αποτελεσμάτων της (48).

IV.    Πρόταση

109. Βάσει των προεκτεθέντων, προτείνω να δοθεί η ακόλουθη απάντηση στα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το Oberlandesgericht Düsseldorf (ανώτερο περιφερειακό δικαστήριο Ντίσελντορφ, Γερμανία):

«1)      Το άρθρο 12, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι μια γραπτή συμφωνία διαθέσεως λογισμικού από αναθέτουσα αρχή σε άλλη αναθέτουσα αρχή, η οποία συνδέεται και με συμφωνία συνεργασίας, συνιστά “σύμβαση” υπό την έννοια της διάταξης αυτής.

Η εν λόγω συμβατική σχέση είναι εξ επαχθούς αιτίας, ακόμη και όταν ο φορέας που λαμβάνει το λογισμικό δεν οφείλει να καταβάλει τίμημα ούτε να καλύψει σχετικές δαπάνες, εφόσον έκαστο εκ των μερών (και, ως εκ τούτου, και ο ίδιος ο λήπτης) υποχρεούται να θέτει στη διάθεση του άλλου μέρους τις μελλοντικές προσαρμογές και αναβαθμίσεις του εν λόγω λογισμικού και αυτές πρόκειται αναπόφευκτα να επέλθουν, δεδομένου ότι είναι αναγκαίες για την παροχή δημόσιας υπηρεσίας στην οποία υποχρεούνται αμφότερες οι αναθέτουσες αρχές.

2)      Η συνεργασία μεταξύ των αναθετουσών αρχών, κατά το άρθρο 12, παράγραφος 4, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2014/24, δεν πρέπει κατ’ ανάγκην να αφορά καθεαυτές τις δημόσιες υπηρεσίες που πρέπει να παρέχονται στους πολίτες. Συνεργασία η οποία έχει ως αντικείμενο δραστηριότητες υποστηρικτικές των υπηρεσιών αυτών καλύπτεται από το άρθρο 12, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24, μεταξύ άλλων περιπτώσεων, όταν η βοηθητική δραστηριότητα αποτελεί αναγκαίο εργαλείο για τη δημόσια υπηρεσία, κατά τρόπον ώστε η εκτέλεση της τελευταίας να εξαρτάται από την πρώτη.

3)      Η συνεργασία μεταξύ αναθετουσών αρχών η οποία περιάγει έναν ιδιώτη πάροχο σε πλεονεκτική θέση έναντι των ανταγωνιστών του στην αγορά δεν καλύπτεται από το άρθρο 12, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24».


1      Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ισπανική.


2      Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (ΕΕ 2014, L 94, σ. 65).


3      Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης (ΕΕ 2014, L 94, σ. 1).


4      Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβούλιου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων φορέων που δραστηριοποιούνται στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών και την κατάργηση της οδηγίας 2004/17/ΕΚ (ΕΕ 2014, L 94, σ. 243).


5      Χαρακτηριζόμενη ως «σοβαρή» στην αιτιολογική σκέψη 31 της οδηγίας 2014/24. Στην ίδια αυτή αιτιολογική σκέψη αναφέρεται ότι η σχετική νομολογία «ερμηνεύεται διαφορετικά από τα διάφορα κράτη μέλη, ακόμα και από τις διάφορες αναθέτουσες αρχές».


6      Σύμφωνα με μελέτη του 2014, η κοινή αντίληψη στη Γερμανία ως προς την πρακτική λειτουργία των αποφάσεων του Kiel είναι η ακόλουθη: όταν η κατά τις αποφάσεις αυτές αρχή της γενικής αμοιβαιότητας εφαρμόζεται σε μεμονωμένη συνεργασία, απουσιάζει ένα ουσιώδες στοιχείο του ορισμού της δημοσίας συμβάσεως, κατά την έννοια του GWB. Η απουσία ανταλλάγματος για τη διάθεση του λογισμικού επιβεβαιώνει την ιδέα ότι η διάθεση αυτή είναι δωρεάν, υπό το πρίσμα του GWB. Κατά την εφαρμογή της αρχής της γενικής αμοιβαιότητας, ο λήπτης της υπηρεσίας δεν αναλαμβάνει ειδική δέσμευση για καταβολή χρηματικού ανταλλάγματος: προβλέπεται απλώς in abstacto ότι θα παράσχει σε ανάλογη κατάσταση, εφόσον χρειαστεί, δωρεάν αναβαθμίσεις λογισμικού (Gutachten: Evaluierung der Kieler Beschlüsse II, 20.08.2014, σ. 106).


7      Παρόμοιο σχήμα προβλέπεται στο άρθρο 17 της οδηγίας 2014/23 και στο άρθρο 28 της οδηγίας 2014/25.


8      Τα κράτη μέλη αποφασίζουν ελεύθερα εάν θα εφαρμόζουν, ή όχι, στις σχέσεις αυτές τους εσωτερικούς κανόνες περί δημοσίων συμβάσεων.


9      Αποφάσεις της 9ης Ιουνίου 2009, Επιτροπή κατά Γερμανίας (C-480/06, EU:C:2009:357, στο εξής: απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας), της 19ης Δεκεμβρίου 2012, Azienda Sanitaria Locale di Lecce και Università del Salento κατά Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce κ.λπ. (C-159/11, EU:C:2012:817, στο εξής: απόφαση ASL), διάταξη της 16ης Μαΐου 2013, Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia κ.λπ. (C-564/11, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2013:307), απόφαση της 13ης Ιουνίου 2013, Piepenbrock (C-386/11, EU:C:2013:385, στο εξής: απόφαση Piepenbrock), διάταξη της 20ής Ιουνίου 2013, Consiglio Nazionale degli Ingegneri (C-352/12, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2013:416, στο εξής: διάταξη Consiglio Nazionale), και απόφαση της 8ης Μαΐου 2014, Datenlotsen Informationssysteme (C-15/13, EU:C:2014:303, στο εξής: απόφαση Datenlotsen). Αναφορές στην οριζόντια συνεργασία υπάρχουν και σε άλλες αποφάσεις σχετικές με την κάθετη συνεργασία.


10      Σύμφωνα με αυτή την αιτιολογική σκέψη, η αποσαφήνιση των συμβάσεων μεταξύ φορέων του δημόσιου τομέα που εκφεύγουν του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας 2014/24 «θα πρέπει να βασίζεται στις αρχές που έχουν διατυπωθεί στη σχετική νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης».


11      Η διακριτική ευχέρεια ως προς την απόφαση δημόσιου φορέα να στραφεί ή όχι στην αγορά είχε επαναληφθεί στη νομολογία τους Δικαστηρίου σχετικά με τη κάθετη συνεργασία: έτσι, στις αποφάσεις της 11ης Ιανουαρίου 2005, Stadt Halle και RPL Lochau (C-26/03, EU:C:2005:5, σκέψη 48), της 13ης Νοεμβρίου 2008, Coditel Brabant (C-324/07, EU:C:2008:621, σκέψη 48), και προσφάτως της 3ης Οκτωβρίου 2019, Irgita (C-285/18, EU:C:2019:829, στο εξής: απόφαση Irgita, σκέψεις 50 και 2 του διατακτικού). Όσον αφορά την οριζόντια συνεργασία, στην απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας (σκέψη 45).


12      Οι κίνδυνοι είναι παρόμοιοι με αυτούς για τους οποίους προειδοποιεί η οδηγία 2014/24 σε σχέση με τη συγκέντρωση και την κεντρική διαχείριση των αγορών, ενέργειες που, κατά την αιτιολογική της σκέψη 59, «θα πρέπει να υπόκεινται σε προσεκτική παρακολούθηση, προκειμένου να αποφεύγεται η υπερβολική συγκέντρωση αγοραστικής δύναμης και οι αθέμιτες πρακτικές, και να διαφυλάσσονται η διαφάνεια και ο ανταγωνισμός καθώς και οι ευκαιρίες πρόσβασης στην αγορά για τις ΜΜΕ».


13      Απόφαση Irgita (σκέψεις 48, 50 και 2 του διατακτικού), σχετικά με την ερμηνεία του άρθρου 12, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/24.


14      Αυτή την έκφραση χρησιμοποιεί το άρθρο 12, παράγραφος 4, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/24.


15      Βλ., σε σχέση με την κάθετη συνεργασία, προτάσεις του γενικού εισαγγελέα G. Hogan στην υπόθεση Irgita (C-285/18, EU:C:2019:369, σημείο 45). Η ίδια ιδέα αποτυπώνεται στις αποφάσεις της 11ης Ιανουαρίου 2005, Stadt Halle και RPL Lochau (C-26/03, EU:C:2005:5, σκέψη 46), της 13ης Οκτωβρίου 2005, Parking Brixen (C-458/03, EU:C:2005:605, σκέψη 63), της 11ης Μαΐου 2006, Carbotermo και Consorzio Alisei (C-340/04, EU:C:2006:308, σκέψη 45), και στην απόφαση Datenlotsen (σκέψη 23).


16      Υφίστανται επιχειρήματα υπέρ μιας ενιαίας έννοιας του όρου «σύμβαση»: ο ίδιος ο τίτλος του άρθρου 12 («Δημόσιες συμβάσεις μεταξύ φορέων του δημόσιου τομέα»), το γεγονός ότι ο όρος αυτός απαντά σε διάφορα σημεία της οδηγίας 2014/24, καθώς και άλλων οδηγιών, ως συντετμημένη μορφή της «δημόσιας συμβάσεως»· η προσθήκη του επιθέτου «δημόσια», ως προσδιοριστικού του ουσιαστικού «σύμβαση», διαφέρει αναλόγως της οικείας γλωσσικής αποδόσεως: έτσι, εμφανίζεται στο άρθρο 12 (συγκεκριμένα, στην παράγραφό του 1) σε ορισμένες αποδόσεις όπως η γερμανική, η γαλλική, η αγγλική ή η ιταλική, όχι όμως σε άλλες, όπως η ισπανική.


17      Το άρθρο 11, παράγραφος 4, της προτάσεως οδηγίας της 20ής Δεκεμβρίου 2011, COM(2011) 896 τελικό, είχε την εξής διατύπωση: «Μια συμφωνία που συνάπτεται μεταξύ δύο ή περισσότερων αναθετουσών αρχών δεν θεωρείται δημόσια σύμβαση κατά την έννοια του άρθρου 2 παράγραφος 6 της παρούσας οδηγίας […]» (η υπογράμμιση δική μου).


18      Προτάσεις στην υπόθεση LitSpecMe (C-567/15, EU:C:2017:319, σημείο 70).


19      Ως προς τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες ορισμένη μεταβίβαση αρμοδιοτήτων σχετική με την εκπλήρωση αποστολών δημοσίας υπηρεσίας εκφεύγει του πεδίου εφαρμογής των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων (κατά τον χρόνο εκείνον, της οδηγίας 2004/18), βλ. απόφαση της 21ης Δεκεμβρίου 2016, Remondis (C-51/15, EU:C:2016:985, στο εξής: απόφαση Remondis, σκέψεις 41 επ.).


20      Απόφαση Remondis (σκέψη 53).


21      Όπ.π. (σκέψη 43).


22      Πρβλ. απόφαση Remondis (σκέψη 37): «Στο πλαίσιο ενδεχόμενου χαρακτηρισμού ως δημοσίας συμβάσεως […] πράξεως η οποία περιλαμβάνει διάφορα στάδια, η πράξη αυτή πρέπει να εξετάζεται σφαιρικώς και με συνεκτίμηση του σκοπού της».


23      Θα μπορούσε να έχει διαμορφωθεί διαφορετικά, όπως διαβεβαίωσε η εκπρόσωπος του Δήμου Κολωνίας κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, επικαλούμενη μια σύμβαση διαθέσεως λογισμικού μεταξύ του Land του Βερολίνου και του Δήμου Αμβούργου, στην οποία δεν προσαρτάτο συμφωνία συνεργασίας.


24      Διάταξη Consiglio Nazionale (σκέψη 38), απόφαση Remondis (σκέψη 43), απόφαση της 18ης Οκτωβρίου 2018, IBA Molecular Italy (C-606/17, EU:C:2018:843, σκέψη 31). Με τις προτάσεις της στην υπόθεση Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce κ.λπ. (C-159/11, EU:C:2012:303, σημείο 32), η γενική εισαγγελέας V. Trstenjak ανέφερε ότι «θα μπορούσε επίσης να υποστηριχθεί η άποψη ότι μόνο η διασταλτική ερμηνεία της έννοιας “εξ επαχθούς αιτίας” ανταποκρίνεται στον σκοπό των οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις ο οποίος συνίσταται στο άνοιγμα των αγορών για την επικράτηση γνήσιου ανταγωνισμού», και παρέπεμπε ειδικώς σε άλλα είδη αμοιβής, όπως η ανταλλαγή ή η αμοιβαία παραίτηση από αξιώσεις που υφίστανται μεταξύ των συμβαλλομένων μερών.


25      Σημείο 29 της διατάξεως περί παραπομπής.


26      Και να υπερβαίνει εκείνη του ίδιου του λογισμικού. Η ISE ενέμεινε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση στο στοιχείο αυτό, στο πλαίσιο του τρίτου προδικαστικού ερωτήματος.


27      Η εκπρόσωπος του Δήμου Κολωνίας διέκρινε μεταξύ σημαντικών και λιγότερο σημαντικών ενημερώσεων. Οι πρώτες είναι αναγκαίες τρεις ή τέσσερις φορές ετησίως και πραγματοποιούνται κατόπιν διαβουλεύσεως με το άλλο (ή τα άλλα) συνεργαζόμενο μέρος, ώστε να λαμβάνονται, κατά το δυνατόν, υπόψη οι ανάγκες του. Οι δεύτερες, οι οποίες αφορούν τη διόρθωση επουσιωδών σφαλμάτων, δεν χρήζουν τέτοιας διαβουλεύσεως.


28      Απόφαση ASL (σκέψη 37). Οι μεταγενέστερες αποφάσεις του Δικαστηρίου ακολούθησαν τη νομολογία της αποφάσεως ASL σε υποθέσεις κατ’ ουσίαν όμοιες όσον αφορά τη φύση των υποκειμένων και το επί της ουσίας ζήτημα: βλ. διατάξεις της 16ης Μαΐου 2013, Ordine Ingegneri della Lombardia (C-564/11, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2013:307), και Consiglio Nazionale. Σε άλλους τομείς, η νομολογία αυτή εφαρμόστηκε με τις αποφάσεις Piepenbrock (σκέψη 39) και Datenlotsen (σκέψη 35).


29      Φρονώ ότι η σχετική απαίτηση περί υποχρέωσης σημαίνει ότι οι αναθέτουσες αρχές είναι ήδη υπόχρεες στην παροχή της υπηρεσίας προτού συνάψουν τη συμφωνία συνεργασίας. Η έκφραση θα μπορούσε να περιλαμβάνει επίσης τη δημόσια υπηρεσία που πρέπει να παρέχεται στο πλαίσιο συγκεκριμένης συνεργασίας.


30      Η ευελιξία αυτή παρατηρείται και ως προς τα υποκείμενα: βλ. αιτιολογική σκέψη 32 όσον αφορά την οριζόντια συνεργασία μεταξύ αναθετουσών αρχών με ιδιωτική κεφαλαιακή συμμετοχή. Αντιθέτως, η πρόταση της Επιτροπής απέκλειε, στο άρθρο της 11, παράγραφος 4, στοιχείο εʹ, τη δυνατότητα αυτή.


31      Βλ. επιστολή του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, της 26ης Ιουνίου 2013, αριθ. 11644/13.


32      Υπενθυμίζω ότι το άρθρο 12, παράγραφος 4, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2014/24 αναφέρεται ρητώς στις «δημόσιες υπηρεσίες που πρέπει να εκτελούν [οι αναθέτουσες αρχές]». Η κατηγορία αυτή χρησιμοποιείται μόνο στο άρθρο 93 ΣΛΕΕ. Σε μεγάλο βαθμό, αντίστοιχή της είναι η «υπηρεσία γενικού συμφέροντος» (ΥΓΣ) η οποία μπορεί να έχει οικονομικό περιεχόμενο ή και όχι. Η ελευθερία των κρατών μελών να ορίζουν, να οργανώνουν και να χρηματοδοτούν τις υπηρεσίες γενικού οικονομικού συμφέροντος (ΥΓΟΣ) διέπεται από το άρθρο 1, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24, το οποίο παραπέμπει στο άρθρο 14 ΣΛΕΕ και στο πρωτόκολλο αριθ. 26 που προσαρτάται στις Συνθήκες ΛΕΕ και ΕΕ. Πρβλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα G. Hogan στην υπόθεση Engie Cartagena (C‑523/18, EU:C:2019:769).


33      Η οδηγία 2014/24 δεν προσδιορίζει τη σημασία, το είδος ή τη φύση (κύρια ή βοηθητική, υποχρεωτική ή προαιρετική, οικονομικού ή μη χαρακτήρα) των δημόσιων υπηρεσιών που μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο οριζόντιας συνεργασίας. Η αιτιολογική σκέψη 33 αφήνει να εννοηθεί μεγάλη ευελιξία ως προς το σημείο αυτό. Αποκλείεται, κατ’ αυτόν τον τρόπο, ο περιορισμός της συνεργασίας σε δραστηριότητες που αντιστοιχούν σε κύρια (βασική) αρμοδιότητα της αναθέτουσας αρχής, όπως φαινόταν να συνάγεται από την απόφαση ASL (σκέψη 37, πρώτη περίοδος).


34      Στην υπόθεση εκείνη, μια από τις συνεισφορές συνίστατο στη διάθεση υποδομής για την αξιολόγηση των αποβλήτων που είχαν συλλέξει οι συμμετέχοντες, καθένας στη γεωγραφική περιοχή αρμοδιότητάς του. Μέρος της συνεργασίας αποτελούσε επίσης η διάθεση του πλεονάσματος αποβλήτων: οι μη χρησιμοποιούμενες από το ένα μέρος δυνατότητες υγειονομικής ταφής των αποβλήτων θα μπορούσαν καλύψουν την έλλειψη δυνατοτήτων υγειονομικής ταφής των αποβλήτων του ετέρου μέρους. Άλλη συνεισφορά συνίστατο στην ανάληψη της υποχρεώσεως, εκ μέρους της υπηρεσίας καθαριότητας μιας από τις αναθέτουσες αρχές, να προασπίζεται τα δικαιώματα των άλλων αναθετουσών αρχών έναντι του ιδιοκτήτη της εγκαταστάσεως, σε περίπτωση που ο τελευταίος τους προκαλούσε ζημία.


35      Η υπογράμμιση δική μου.


36      Βλ., χάριν συγκρίσεως, το διοργανικό έγγραφο αριθ. 12167/13.


37      Στην προγενέστερη νομολογία, η απόφαση Datenlotsen, σκέψη 16 (με παραπομπή από τη σκέψη 34), έχει κρίνει ως εξής: «[…] τόσο το πανεπιστήμιο όσο και η HIS δεν είναι δημόσιες αρχές και η HIS δεν είναι άμεσα επιφορτισμένη με την εκπλήρωση αποστολής δημόσιας υπηρεσίας».


38      Σημεία 29 επ. των παρουσών προτάσεων: η βούληση να μην παρεμποδίζονται τα κράτη μέλη κατά την οργάνωση της εσωτερικής διοικήσεώς τους πρέπει να συμβιβάζεται με την απαίτηση να μην καταλήγει η εξαίρεση από το πεδίο εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης σε παραβίαση των αρχών που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις και τον ελεύθερο ανταγωνισμό.


39      Αποφάσεις Επιτροπή κατά Γερμανίας (σκέψη 47), ASL (σκέψεις 35, 38 και διατακτικό), διάταξη Consegli Nazionale (σκέψη 44 και διατακτικό).


40      Σημεία 30 έως 35 των παρουσών προτάσεων.


41      Αν και, σύμφωνα με το καθεστώς της συνεργασίας in-house, η οδηγία 2014/24 επιτρέπει ορισμένη συμμετοχή ιδιωτικού κεφαλαίου στους δημόσιους φορείς: βλ. υποσημείωση 30 των παρουσών προτάσεων.


42      Υφίστανται, βεβαίως, άλλοι πιθανοί τρόποι στρεβλώσεως: έτσι, η απόκτηση του λογισμικού και οι επακόλουθες πράξεις συντηρήσεως ή συμπληρώσεως θα μπορούσαν να αποτελέσουν αντικείμενο επιμέρους συμβάσεων, με σκοπό να αποφευχθεί η σύναψη μίας και μοναδικής συμβάσεως το ποσό της οποίας θα υπερέβαινε το όριο πέραν του οποίου καθίσταται υποχρεωτική η διενέργεια δημόσιου διαγωνισμού. Βλ. απόφαση της 18ης Ιανουαρίου 2007, Auroux κ.λπ. (C‑220/05, EU:C:2007:31, σκέψη 67), και απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας, με την οποία το Δικαστήριο κάνει λόγο για «μεθόδευση με σκοπό την καταστρατήγηση των κανόνων στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων» (σκέψη 48).


43      Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ο εκπρόσωπος της ISE δήλωσε ότι, τον Ιούλιο του 2018, το Land του Βερολίνου είχε δημοσιεύσει προκήρυξη προκαταρκτικής ενημερώσεως για την ανάθεση της αναπτύξεως του προγράμματος, ποσού 3 500 000 ευρώ.


44      Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση διευκρινίστηκε ότι η προκήρυξη (αριθμός αναφοράς: 2019-0040-37-3) είχε δημοσιευθεί στην ΕΕ 2019/S 160-394603 και ότι η αξία της συμβάσεως ανέρχεται στα 2 000 000 ευρώ.


45      Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ο εκπρόσωπος της ISE δήλωσε ότι οικονομικό ενδιαφέρον δεν είχε η αγορά του βασικού λογισμικού, ή η πώλησή του, αλλά οι επακόλουθες πράξεις προσαρμογής, συντηρήσεως και αναπτύξεως του προγράμματος πληροφορικής.


46      Καθώς επίσης ο σκοπός να ανατεθεί η σύμβαση στην πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά.


47      Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ανέκυψε ζήτημα ως προς το εάν αρκούσε η διευκρίνιση, στο πλαίσιο των μεταγενέστερων διαγωνισμών, ότι ο ανάδοχος θα είχε πρόσβαση στον πηγαίο κώδικα του λογισμικού. Ο Δήμος Κολωνίας επέμεινε ότι είχε ενεργήσει κατ’ αυτόν τον τρόπο, καίτοι, κατά την ISE, κάτι τέτοιο δεν θα ήταν επαρκές, δεδομένων των τεχνικών δυσχερειών για την άνευ κινδύνων ανάπτυξη των προσαρμογών από το βασικό λογισμικό.


48      Το ενδεχόμενο δημιουργίας ανασχετικού αποτελέσματος, κατόπιν της αγοράς του αρχικού λογισμικού, θα έπρεπε, ιδεατά, να εξετάζεται κατά τον χρόνο της αγοράς του. Σε αντίθετη περίπτωση, στην κρινόμενη περίπτωση η σχετική εκτίμηση δεν θα ήταν πλέον εφικτή και ενδεχόμενες λύσεις θα μετρίαζαν απλώς το αποτέλεσμα αυτό. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η Επιτροπή πρότεινε να ζητηθεί από τον κατασκευαστή του λογισμικού δέσμευση συνεργασίας με τους αναδόχους των μεταγενέστερων συμβάσεων.