Language of document : ECLI:EU:C:2020:49

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
GERARD HOGAN

föredraget den 29 januari 2020(1)

Mål C762/18

QH

mot

Varhoven kasatsionen sad na Republika Bulgaria,

ytterligare deltagare i rättegången:

Prokuratura na Republika Bulgaria

(begäran om förhandsavgörande från Rayonen sad Haskovo (Haskovo distriktsdomstol, Bulgarien))

Mål C37/19

CV

mot

Iccrea Banca SpA Istituto Centrale del Credito Cooperativo

(begäran om förhandsavgörande från Corte suprema di cassazione (Högsta domstolen, Italien))

”Begäran om förhandsavgörande – Socialpolitik – Direktiv 2003/88/EG – Artikel 7 – Artikel 31 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna – Skydd för arbetstagares säkerhet och hälsa – Arbetstagare som blivit rättsstridigt uppsagd från sin anställning och som efter ett domstolsavgörande har återupptagit anställningen – Undantag från rätten till årlig betald semester som inte har tagits ut under perioden från uppsägningen till återupptagandet av anställningen – Utebliven rätt till ekonomisk ersättning för årlig betald semester som inte tagits ut för samma period om anställningsförhållandet därefter upphör”






I.      Inledning

1.        Har en arbetstagare rätt till årlig betald semester med avseende på perioden från dagen för uppsägning till dagen då anställningen återupptogs, när det har fastställts att arbetstagaren utan lagligt stöd har sagts upp från sin anställning? Detta är sammanfattningsvis den gemensamma frågan i de två här aktuella besluten att begära förhandsavgörande, vilka gäller tolkningen av artikel 7 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/88/EG av den 4 november 2003 om arbetstidens förläggning i vissa avseenden.(2)

2.        Respektive begäran om förhandsavgörande har gjorts i två skilda rättegångsförfaranden, det första mellan QH och Varhovenkasatsionen sad na Republika Bulgaria (Högsta domstolen, Bulgarien) (nedan kallad VKS), och det andra mellan CV och hennes tidigare arbetsgivare, Iccrea Banca SpA Istituto Centrale del Credito Cooperativo (nedan kallad Iccrea Banca). Besluten att begära förhandsavgörande har visserligen inte förenats såvitt avser den skriftliga och muntliga delen av förfarandet, men de frågor som har uppkommit i dessa förfaranden är likartade. Det är följaktligen lämpligt att ett gemensamt förslag till avgörande avges i dessa två mål.

II.    Tillämpliga bestämmelser

A.      Unionsrätt

1.      Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna

3.        I artikel 31 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan), som har rubriken ”Rättvisa arbetsförhållanden”, föreskrivs följande:

”1.      Varje arbetstagare har rätt till hälsosamma, säkra och värdiga arbetsförhållanden.

2.      Varje arbetstagare har rätt till en begränsning av den maximala arbetstiden samt till dygns- och veckovila och årlig betald semester.”

2.      Direktiv 2003/88

4.        I artikel 7 i direktiv 2003/88, som har rubriken ”Årlig semester”, föreskrivs följande:

”1.      Medlemsstaterna skall vidta de åtgärder som behövs för att se till att varje arbetstagare får en årlig betald semester om minst fyra veckor i enlighet med vad som föreskrivs genom nationell lagstiftning eller praxis angående rätten till eller beviljandet av en sådan semester.

2.      Den årliga semestern får inte utbytas mot kontant ersättning, utom då anställningen avslutas.”

B.      Bulgarisk lagstiftning

5.        I artikel 224(1) i Kodeks na truda (arbetslagen) föreskrivs följande: ”[v]id anställningens upphörande har arbetstagaren rätt till ekonomisk ersättning för årlig betald semester som inte har tagits ut […], under förutsättning att semesteranspråket inte har preskriberats.”

6.        Vidare föreskrivs i artikel 354(1) i arbetslagen följande: ”Som anställningstid räknas även en period under vilken inget anställningsförhållande förelåg, […] när en arbetstagare eller anställd är arbetslös på grund av en uppsägning, som de behöriga myndigheterna har förklarat vara rättsstridig: från dagen för uppsägning till dagen för återinsättande av den ifrågavarande arbetstagaren.”

C.      Italiensk lagstiftning

7.        Enligt artikel 10 i Decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66, Attuazione delle direttive 93/104/CE e 2000/34/CE concernenti taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro (Lagdekret nr 66 av den 8 april 2003 om införlivande av direktiv 93/104/EG(3) och direktiv 2000/34/EG(4) om arbetstidens förläggning i vissa avseenden) (GURI nr 87 av den 14 april 2003) får en period för årlig betald semester, som inte har tagits ut, inte utbytas mot kontant ersättning annat än i det fall, då anställningsförhållandet har avslutats.

8.        I artikel 52 i Contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL) del 7.12.2000 per le Banche di Credito Cooperativo, Casse Rurali ed Artigiane (Nationell kollektiv förhandlingsöverenskommelse av den 7 december 2000 gällande kooperativa banker, jordbruksbanker och små affärsbanker) föreskrivs – såvitt avser den i förevarande mål aktuella tiden (ratione temporis) – att ”rätten till semester … inte [kan] avtalas bort. … Om anställningsförhållandet upphör, ska en arbetstagare, som har tagit ut endast en viss del eller som inte tagit ut någon del alls av sin [intjänade] semester för det löpande kalenderåret …, ha rätt till ersättning motsvarande lönen för de dagar, då rätten till årlig betald semester inte har utnyttjats. Om arbetstagaren inte är i tjänst, ska perioden för betald semester förkortas med en tolftedel för varje hel månad med frånvaro …”.

9.        Enligt artikel 53 i samma överenskommelse ska ersättning för semester och/eller för ”avskaffade allmänna helgdagar”, som har beviljats men inte utnyttjats under kalenderåret, regleras på grundval av den senast fastställda lönen för det relevanta året.

III. De nationella förfarandena och tolkningsfrågorna

A.      Mål C762/18

10.      QH var från och med den 1 september 1985 anställd som musiklärare vid en grundskola. Den 29 april 2004 beslöt skolans rektor att anställningen skulle upphöra. QH överklagade beslutet. Rayonen sad Plovdiv (distriktsdomstolen i Plovdiv, Bulgarien) fastställde i dom att beslutet saknade laga grund och QH återupptog anställningen.

11.      Genom beslut av den 13 november 2008 beslöt skolans rektor återigen att QH:s anställning skulle upphöra. Denna gång överklagade QH emellertid inte uppsägningen.

12.      Den 1 juli 2009 väckte QH talan mot skolan vid Rayonen Sad Plovdiv (distriktsdomstolen i Plovdiv) och yrkade ersättning med 7 125 bulgariska lev (BGN) (ungefär 3 641 euro) för 285 dagar årlig betald semester som inte hade tagits ut, det vill säga för 57 dagar per år under perioden från den 30 april 2004 till den 30 november 2008. Beträffande det förstnämnda beloppet yrkade hon dessutom ersättning med 1 100 BGN (ungefär 562 euro) på grund av försenad betalning för perioden från den 30 november 2008 till den 1 juli 2009. Rayonen sad Plovdiv (distriktsdomstolen i Plovdiv) ogillade dessa yrkanden i dom av den 15 april 2010.

13.      QH överklagade till Okruzhen Sad Plovdiv (regional domstol i Plovdiv, Bulgarien), som i dom av den 10 februari 2011, fastställde den första instansens avgörande såvitt avsåg att yrkandena om ersättning hade ogillats. QH överklagade den dom som meddelats av Okruzhen Sad Plovdiv (regional domstol i Plovdiv) till VKS, som emellertid genom beslut av den 25 oktober 2011 beslöt att inte ta upp överklagandet till prövning.

14.      Vad gäller den fråga i sak som har ställts av QH i det nationella målet – nämligen huruvida en arbetstagare, som har sagts upp på rättsstridiga grunder, enligt artikel 224.1 i arbetslagen har rätt till ersättning för årlig betald semester, som inte har tagits ut, för tiden från dagen för anställningsförhållandets upphörande och fram till dagen då vederbörande, enligt en dom som har vunnit laga kraft, återupptar sin anställning – påpekade VKS, att den bedömning som hade gjorts av Okruzhen Sad Plovdiv (den regionala domstolen i Plovdiv) var i linje med VKS:s bindande rättspraxis. Enligt denna rättspraxis ansågs en rättsstridigt uppsagd arbetstagare – under perioden från den dag då anställningsförhållandet upphörde till den dag då anställningen återupptogs sedan uppsägningen hade undanröjts genom en lagakraftvunnen dom – faktiskt inte utföra arbete enligt anställningsavtalet. Nämnda arbetstagare bedömdes således inte vara berättigad till årlig betald semester enligt artikel 224.1 i arbetslagen för denna period.

15.      QH väckte till följd härav talan mot VKS vid den hänskjutande domstolen, Rayonen Sad Haskovo (Haskovos distriktsdomstol), och yrkade ersättning för den ekonomiska skada, som hon lidit på grund av att VKS i sitt beslut av den 25 oktober 2011 hade gjort sig skyldig till en överträdelse av unionsrätten. QH anser att VKS, utöver att den borde ha konstaterat ett åsidosättande av artikel 267 i FEUF, borde ha tillämpat artikel 7 i direktiv 2003/88 och beviljat henne rätt till årlig betald semester för den period under vilken hon inte hade möjlighet att åtnjuta denna rättighet, eftersom hon hade blivit rättsstridigt uppsagd.

16.      Den 26 november 2018 beslöt Rayonen Sad Haskovo (Haskovos distriktsdomstol), som var tveksam till huruvida VKS:s rättspraxis var förenlig med artikel 7 i direktiv 2003/88, att under ovan angivna omständigheter förklara målet vilande och att – i ett beslut, som inkom till domstolen den 4 december 2018 – ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:

”1.      Ska artikel 7.1 i direktiv [2003/88] tolkas så, att den utgör hinder för en nationell bestämmelse och/eller rättspraxis enligt vilken en arbetstagare som sagts upp på ett rättsstridigt sätt och som därefter återupptagit anställningen på grundval av ett domstolsavgörande, inte har rätt till årlig betald semester för tiden från dagen då uppsägningen skedde till dagen då anställningen återupptogs?

2.      För det fall att den första frågan besvaras jakande: Ska artikel 7.2 i direktiv 2003/88 tolkas på så sätt att den utgör hinder för en nationell bestämmelse och/eller rättspraxis enligt vilken en arbetstagare vars anställningsförhållande sägs upp på nytt inte har rätt till ekonomisk ersättning för årlig betald semester som inte tagits ut för tiden från dagen då den tidigare uppsägningen skedde fram till dagen då anställningen återupptogs?”

B.      Mål C37/19

17.      CV, som var anställd vid Iccrea Banca, blev uppsagd den 11 juli 2002 till följd av en kollektiv uppsägning. Sedan CV överklagat detta avgörande, beslöt Tribunale di Roma (distriktsdomstolen, Rom, Italien) att hon hade rätt att återuppta sin anställning, vilket skedde den 6 oktober 2003.

18.      I skrivelser av den 13 oktober och den 15 november 2003, sade Iccrea Banca upp CV på nytt med omedelbar verkan, samt undantog henne från kravet på tjänstgöring under uppsägningsperioden. Dessa uppsägningar fastställdes senare vara olagliga genom domar, som har vunnit laga kraft, och CV återupptog än en gång sin anställning. Hon blev därefter slutligen uppsagd den 17 september 2010.

19.      Under tiden väckte CV talan vid italienska domstolar i syfte att få ersättning från Iccrea Banca för den årliga betalda semester och den ledighet på avskaffade allmänna helgdagar, som hon hade intjänat men inte tagit ut under åren 2003 och 2004.

20.      Corte d’appello di Roma (Appellationsdomstolen, Rom, Italien), fastställde att någon kontant ersättning inte kunde beviljas för ledighet, som hade intjänats men inte tagits ut under perioden mellan uppsägningen och återupptagandet av anställningen. Som skäl angav nämnda domstol att en sådan ersättning med nödvändighet var knuten till ”förlorad vila”, vilket inte var tillämpligt, eftersom CV inte hade arbetat under den aktuella perioden.

21.      CV överklagade domen till Corte suprema di cassazione (Högsta domstolen, Italien). Efter att ha redovisat EU-domstolens praxis beträffande artikel 7 i direktiv 2003/88, underströk nämnda domstol vissa relevanta delar i sin egen nationella rättspraxis angående uppsägning, återupptagande av anställning och rätten till kontant ersättning.

22.      Corte suprema di cassazione (Högsta domstolen), som var tveksam till huruvida nationell rättspraxis var förenlig med artikel 31 i stadgan och artikel 7 i direktiv 2003/88, beslöt genom beslut av den 27 november 2018, som inkom till domstolen den 21 januari 2019, att förklara målet vilande och ställa följande tolkningsfråga till EU-domstolen:

”Ska artikel 7.2 i direktiv 2003/88 och artikel 31.2 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, även betraktade var för sig, tolkas så, att de utgör hinder för nationella bestämmelser eller rättspraxis enligt vilka en arbetstagare i det fall anställningen upphör inte har rätt till ekonomisk ersättning för icke uttagen betald semester (och för ett rättsinstitut såsom de så kallade avskaffade helgdagarna, vilka till karaktär och funktion kan jämställas med årlig betald semester), i ett sammanhang där arbetstagaren före anställningens upphörande inte har kunnat göra gällande sin rätt på grund av arbetsgivarens rättsstridiga agerande (uppsägning som en nationell domstol genom en lagakraftvunnen dom har förklarat rättsstridig, och härav följande beslut om återupptagande av anställningen med retroaktiv verkan), med avseende enbart på tiden från datumet för arbetsgivarens rättsstridiga agerande till det datum då anställningen har återupptagits?”

IV.    Förfarandet vid domstolen

23.      I mål C‑762/18 har skriftliga yttranden ingivits av QH, VKS, den bulgariska, den italienska och den polska regeringen samt av kommissionen. I mål C‑37/19 har skriftliga yttranden inkommit från CV, Iccrea Banca, den italienska och den polska regeringen samt från kommissionen.

24.      Samtliga dessa parter och deltagare, med undantag för VKS och Iccrea Banca, yttrade sig muntligt vid domstolens förhandling den 11 december 2019.

V.      Bedömning

A.      Domstolens behörighet och frågan huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning

1.      Domstolens behörighet i mål C762/18

25.      För det första har den bulgariska regeringen anfört att domstolen inte är behörig att pröva de frågor, som har ställts av Rayonen Sad Haskovo (Haskovos distriktsdomstol), såvitt avser uppsägningen av sökanden den 29 april 2004, det vill säga innan Republiken Bulgarien blev medlem i Europeiska unionen den 1 januari 2007. Som skäl anförs att EU-domstolen saknar behörighet att besvara en fråga angående tolkning av unionsrätten, vilken har ställts av en domstol i en medlemsstat, när de faktiska omständigheter, på vilka unionsrätten är tillämplig, inträffade före denna medlemsstats anslutning till Europeiska unionen.

26.      Det bör i detta sammanhang anmärkas, att det följer av artikel 2 i Akten om villkoren för Republiken Bulgariens och Rumäniens anslutning till Europeiska unionen och om anpassning till de fördrag som ligger till grund för Europeiska unionen,(5) att bestämmelserna i de ursprungliga fördragen och i de akter som antogs av institutionerna före anslutningen – till exempel direktiv 2003/88 – är bindande för Bulgarien från och med dagen för landets anslutning, vilket innebär att dessa är tillämpliga på framtida verkningar av situationer, som uppkommit före landets anslutning.(6)

27.      Det är i det nu aktuella målet sant att den första uppsägningen ägde rum före Bulgariens anslutning. Det har emellertid inte bestritts att både ogiltigförklaringen av denna uppsägning och återupptagandet av anställningen inträffade efter anslutningen. Jag anser i motsats till det som den bulgariska regeringen har anfört, att de hänskjutna frågorna snarare handlar om de rättsliga implikationerna på grund av uppsägningens olaglighet och det därpå följande återupptagandet av anställningen än om uppsägningen i sig. Eftersom dessa omständigheter och de rättsliga verkningarna härav är tillräckligt väl avgränsade och klart hänför sig till händelser som inträffat efter januari 2007, är EU‑domstolen behörig att pröva det nu aktuella målet.(7)

28.      Det följer av det ovan sagda att de argument, som har framförts av den bulgariska regeringen som stöd för att bestrida EU-domstolens behörighet att pröva den hänskjutande domstolens frågor, inte ska godtas. Enligt min uppfattning är direktiv 2003/88 tillämpligt i tiden (ratione temporis) såvitt avser de rättsliga verkningar som har uppkommit efter den 1 januari 2007.

29.      För det andra har både VKS och den bulgariska regeringen gjort gällande att sökanden – för perioden mellan den dag då hon första gången sades upp och fram till den dag då hon återtog sin anställning – inte var ”arbetstagare” i den mening som avses i direktiv 2003/88 och därför inte omfattades av det direktivets tillämpningsområde eller rent allmänt av tillämpningsområdet för EU-rätten och att EU-domstolen därför inte är behörig att pröva begäran om förhandsavgörande.

30.      Även detta argument måste underkännas. Tolkningsfrågorna gäller närmare bestämt rätten till årlig betald semester i samband med en olaglig uppsägning av en arbetstagare och hans eller hennes återupptagande av anställningen efter ett domstolsbeslut. Den hänskjutande domstolen önskar med andra ord få klarlagt huruvida perioden mellan den rättsstridiga uppsägningen av arbetstagaren och hans eller hennes återupptagande av sin tidigare anställning ska bedömas som en period, under vilken arbete faktiskt har utförts, vid fastställandet av hennes rätt till årlig betald semester. Eftersom rätten till årlig betald semester föreskrivs i direktiv 2003/88, faller en tolkning av denna rättighet inom domstolens kompetensområde.

2.      Huruvida tolkningsfrågan i mål C37/19 kan tas upp till prövning

31.      Den italienska regeringen har i sina skriftliga yttranden hävdat att den fråga, som har ställts av Corte suprema di cassazione (Högsta domstolen), borde avvisas på grund av det bristande faktiska underlaget och bristen på referenser till specifik relevant nationell lagstiftning och rättspraxis.

32.      Det bör från början framhållas att det enligt artikel 267 FEUF inte ankommer på EU-domstolen vare sig att ta ställning till huruvida en bestämmelse i nationell rätt är förenlig med unionsrätten eller att tolka nationell lagstiftning och nationella förordningar, men att EU-domstolen dock är behörig att tillhandahålla en tolkning av unionsrätten på samtliga de punkter som krävs för att göra det möjligt för den nationella domstolen att avgöra frågan om förenlighet i det föreliggande målet.(8)

33.      Även om det är sant att en redovisning av samtliga de grunder, som åberopas till stöd för det överklagande som är föremål för prövning vid den hänskjutande domstolen, kan vara förvirrande, är det i detta avseende tillräckligt att notera, att Corte suprema di Cassazione (Högsta domstolen) ändå klart har identifierat den grund, som hänför sig till tolkningsfrågan och de omständigheter under vilka frågan uppkommer. Den hänskjutande domstolen har dessutom exakt redovisat de unionsförfattningar, vilkas tolkning är nödvändig, liksom den nationella lagstiftning som kan strida mot dessa författningar.

34.      Det står därför av dessa delar i begäran om förhandsavgörande klart, att svaret på den ställda frågan är till nytta för lösningen av målet vid den nationella domstolen. Begäran om förhandsavgörande kan följaktligen tas upp till prövning.

B.      Den första frågan i mål C762/18

35.      Den hänskjutande domstolen har i sin första fråga begärt ett klarläggande av huruvida artikel 7.1 i direktiv 2003/88 ska tolkas på så sätt, att det föreligger hinder för nationell lagstiftning och/eller rättspraxis, som innebär att en arbetstagare, som har blivit uppsagd på ett rättsstridigt sätt och därefter återupptagit anställningen på grundval av ett domstolsavgörande, inte har rätt till årlig betald semester för perioden från dagen då uppsägningen skedde till dagen då anställningen återupptogs.

36.      Den ram, inom vilken tolkningen av artikel 7.1 i direktiv 2003/88 ska utföras, är numera tydligt fastslagen.

37.      För det första framgår det klart av ordalydelsen i artikel 7.1 i direktiv 2003/88, att alla arbetstagare har rätt till årlig betald semester om minst fyra veckor. Denna rättighet ska enligt domstolens fasta praxis anses som en särskilt viktig princip i unionens sociallagstiftning.(9) Denna rättighet, som åtnjuts av alla arbetstagare såsom en grundläggande princip i unionens sociallagstiftning, och som återspeglas i artikel 7 i direktiv 93/104 och artikel 7 i direktiv 2003/88, kommer numera uttryckligen till uttryck såsom en grundläggande rättighet i artikel 31.2 i stadgan.(10) Härav följer således att rätten till årlig betald semester inte ska tolkas restriktivt.(11)

38.      För det andra är det lämpligt att erinra om att syftet med den rätt till årlig betald semester, som enligt artikel 7.1 i direktiv 2003/88 tillkommer alla arbetstagare, är att arbetstagaren ska kunna dels vila sig från utförandet av de arbetsuppgifter som åligger vederbörande enligt anställningsavtalet, dels åtnjuta en period av avslappning och fritid.(12) Detta syfte, som skiljer årlig betald semester från andra typer av ledighet, som har andra syften, är emellertid grundat på förutsättningen att arbetstagaren faktiskt arbetade under referensperioden.(13)

39.      Domstolen uttalade i sin dom av den 4 oktober 2018 i målet Dicu  (C‑12/17, EU:C:2018:799) följande: ”Målsättningen att ge arbetstagaren möjlighet att vila sig förutsätter nämligen att han eller hon har bedrivit en verksamhet som – för att säkerställa skydd för vederbörandes säkerhet och hälsa i enlighet med vad som stadgas i direktiv 2003/88 – motiverar att komma i åtnjutande av en period för vila, avkoppling och rekreation. Följaktligen ska rätten till årlig betald semester i princip beräknas utifrån de perioder av faktiskt arbete som fullgjorts enligt anställningsavtalet”.(14)

40.      Det står, för det tredje, icke desto mindre klart att domstolen, för att använda generaladvokaten Mengozzis uttryckssätt, i vissa situationer ”ha[r] brutit den koppling som antogs föreligga mellan faktisk arbetad tid och rätten till årlig betald semester”.(15)

41.      Denna koppling har brutits, eftersom domstolen har godtagit att det finns vissa omständigheter – i huvudsak utanför arbetstagarens kontroll – under vilka en medlemsstat inte kan uppställa som villkor för rätt till årlig betald semester att arbetstagaren faktiskt ska ha arbetat. Exemplen hittills omfattar sjukdom(16) och mammaledighet.(17) Denna praxis var däremot inte tillämplig i en situation, där en arbetstagare tog pappaledighet under en referensperiod(18) eller på en arbetstagare, som befriats från sin skyldighet att arbeta (liksom arbetsgivaren från skyldighet att betala lön) genom tillämpning av principen ”noll timmars korttidsarbete” (”Kurzarbeit Null”).(19)

42.      För att besvara den första frågan, som Rayonen Sad Haskovo (Haskovos distriktsdomstol) har ställt, är det därför i detta sammanhang nödvändigt att bestämma huruvida situationen för en arbetstagare, som inte har kunnat arbeta på grund av en rättsstridig uppsägning och som därefter återupptagit anställningen med stöd av ett domstolsavgörande, skiljer sig ”väsentligt”(20) från den situation som gäller för en arbetstagare, som är oförmögen att arbeta på grund av sjukdom eller mammaledighet.

43.      Med beaktande av de kriterier, som ska vara uppfyllda för undantag från kravet att faktiskt ha arbetat under en referensperiod för att komma i åtnjutande av årlig betald semester, anser jag att den i detta mål aktuella situationen inte skiljer sig väsentligt från situationen vid sjukledighet eller mammaledighet.

44.      Man kan av den praxis som redan angivits i detta förslag till avgörande dra slutsatsen att de kriterier som ligger till grund för detta undantag i huvudsak är, för det första, att frånvaron från arbetet inte är förutsägbar(21) och, för det andra, är utanför arbetstagarens kontroll.(22) Dessa situationer har med andra ord det gemensamt att de motsvarar fysiska eller psykiska tillstånd hos arbetstagaren.(23)

45.      Det sistnämnda kriteriet används även uttryckligen i artikel 5.4 i Internationella arbetsorganisationens konvention nr 132 av den 24 juni 1970 om semester (i ändrad lydelse) beträffande frånvaro som ska ”räknas in i arbetstiden”. Såsom framgår av skäl 6 i direktiv 2003/88 och såsom redan har påpekats av domstolen vid åtskilliga tillfällen, ska principerna i denna konvention beaktas vid tolkningen av detta direktiv.(24)

46.      De situationer, i vilka undantag medges, kännetecknas dessutom även av att arbetstagaren lider av vissa fysiska eller psykiska begränsningar(25) eller av att det föreligger ett behov av att skydda ett specifikt biologiskt tillstånd.(26)

47.      Samtliga dessa kriterier tycks enligt min mening vara uppfyllda i ett fall, där arbetstagaren har blivit uppsagd på ett rättsstridigt sätt och senare har återupptagit anställningen på grundval av ett domstolsavgörande. En arbetstagare i den situationen har varit oförmögen att utföra sina förpliktelser på grund av ett skäl som inte var förutsägbart och som var utanför vederbörandes kontroll.

48.      Det framstår närmare bestämt inte som rättvist, att den arbetstagare, som nekas möjlighet att arbeta under en uppsägningsperiod på grund av skäl som per definition utgörs av arbetsgivarens olagliga agerande, ska lida på grund av detta. Eftersom den i detta mål aktuella arbetstagaren skulle ha arbetat under den i målet aktuella tidsperioden, såvida inte arbetsgivaren genom ett olagligt agerande hade sagt upp vederbörande, ska vederbörandes rätt till årlig betald semester inte äventyras på grund av detta. Det är här värt att notera att arbetsgivaren måste säkerställa att arbetstagaren ges möjlighet att utöva sin rätt till årlig betald semester.(27)

49.      Jag vill beträffande dessa omständigheter tillägga att undantaget för arbetsgivare, som ställs inför risken att en arbetstagare ackumulerar alltför långa frånvaroperioder, vilket skulle kunna orsaka svårigheter att organisera arbetet, inte är tillämpligt.(28)

50.      Detta undantag kan, för det första, endast tillämpas i en ”särskild situation”.(29) För det andra måste en arbetsgivare, som inte tillåter en arbetstagare att utöva sin rätt till årlig betald semester, ta konsekvenserna, vilket ska förstås så att ett eventuellt misstag från arbetsgivarens sida i detta avseende är irrelevant.(30) Det bör emellertid anmärkas att detta även är fallet beträffande en arbetstagare som har blivit uppsagd på ett rättsstridigt sätt. På grund av arbetsgivarens misstag får arbetstagaren till viss del inte möjlighet att inom föreskriven tid utöva sin rätt till årlig betald semester.

51.      Under dessa förhållanden kan det därför inte sägas föreligga en sådan ”särskild situation” som domstolen uttryckligen har angivit i sin tidigare praxis. I annat fall går det inte att utesluta risken att den arbetsgivare, som har sagt upp en arbetstagare på ett rättsstridigt sätt, befrias från sina skyldigheter. En sådan situation måste emellertid undvikas.(31)

52.      Denna tolkning av undantaget är också i linje med den ovan angivna principen att den grundläggande rättigheten till årlig betald semester inte får tolkas restriktivt. Härav följer att varje undantag från den reglering av arbetstiden, som föreskrivs i direktiv 2003/88, ska tolkas på ett sådant sätt att dess tillämpningsområde begränsas till vad som är absolut nödvändigt för att skydda de intressen, som värnas genom undantaget.

53.      Mot bakgrund av ovan angivna överväganden drar jag därför slutsatsen att artikel 7.1 i direktiv 2003/88 och artikel 31.2 i stadgan – i det fall det i nationell lagstiftning föreskrivs att en arbetstagare, som har blivit uppsagd på ett rättsstridigt sätt, ska återinsättas i sin anställning – utgör hinder för nationell lagstiftning, rättspraxis eller praxis, som innebär att den arbetstagaren inte har rätt till årlig betald semester för perioden från dagen för uppsägningen och fram till dagen då anställningen återupptas.

C.      Den andra frågan i mål C762/18 och frågan i mål C37/19

54.      Den hänskjutande domstolen har i den andra frågan i mål C‑762/18 och frågan i mål C‑37/19 sammanfattningsvis begärt, att få klarlagt huruvida artikel 7.2 i direktiv 2003/88 och artikel 31.2 i stadgan ska tolkas på så sätt, att de utgör hinder för nationell lagstiftning, rättspraxis eller praxis, som när anställningsförhållandet har upphört innebär att rätten till utbetalning av ersättning för betald semester, vilken har intjänats men inte tagits ut, inte är tillämplig då en arbetstagare inte har haft möjlighet att ta ut ledigheten innan anställningen upphörde på grund av en uppsägning, som har förklarats rättsstridig av en nationell domstol, vilken enbart förordnat om ett retroaktivt återupprättande av anställningsförhållandet för tidsperioden mellan arbetsgivarens olagliga handling och arbetstagarens återupptagande av anställningen.

55.      Det är fast rättspraxis att rätten till årlig semester utgör endast den ena av två aspekter av rätten till årlig betald semester, som är en grundläggande rättighet enligt unionsrätten. Denna rättighet omfattar även rätt till ersättning.(32)

56.      Beträffande en arbetstagare, som på grund av skäl utanför hans eller hennes kontroll inte har kunnat utöva denna rättighet innan anställningsförhållandet upphörde, följer för det första att den kontanta ersättning, som arbetstagaren är berättigad till, ska beräknas på så sätt att arbetstagaren försätts i en situation, som motsvarar den som vederbörande skulle ha befunnit sig i, om rättigheten hade utnyttjats under anställningen.(33) Såsom domstolen redan har slagit fast, är denna rätt till kontant ersättning i stället för årlig semester, som inte har tagits ut vid anställningens upphörande, en rättighet som är inbyggd i rätten till årlig ”betald” semester.(34)

57.      Det står, för det andra, också klart att det i artikel 7.2 i direktiv 2003/88 inte uppställs något annat villkor för rätt till kontant ersättning än, för det första, att anställningsförhållandet har upphört och, för det andra, att arbetstagaren den dag då anställningen upphörde inte har tagit ut all den årliga semester, till vilken vederbörande var berättigad.(35) Dessutom saknar skälet till varför anställningsförhållandet har avslutats relevans såvitt gäller rätten till kontant ersättning enligt artikel 7.2 i direktiv 2003/88.(36)

58.      Svaret på den första tolkningsfrågan bör, såsom jag redan har gjort klart, bli att en arbetstagare, som har blivit uppsagd på ett rättsstridigt sätt och därefter har återupptagit sin tjänst, ska ha rätt till årlig betald semester för tiden från dagen för uppsägningen till dagen för sitt återupptagande av anställningen. Härav följer således att svaret på den andra tolkningsfrågan ofrånkomligen blir följande: Artikel 7.2 i direktiv 2003/88 och artikel 31.2 i stadgan ska tolkas på så sätt, att de utgör hinder för nationell lagstiftning, rättspraxis eller praxis, som när anställningsförhållandet har upphört innebär att rätten till utbetalning av ersättning för betald semester, vilken har intjänats men inte tagits ut nekas i det fall då arbetstagaren inte har haft möjlighet att ta ut ledigheten innan anställningsförhållandet upphörde på grund av en uppsägning, som har förklarats rättsstridig av en nationell domstol, vilken enbart förordnat om ett retroaktivt återupprättande av anställningsförhållandet för perioden mellan arbetsgivarens olagliga handling och arbetstagarens återupptagande av anställningen.

59.      Om arbetstagaren emellertid har fått en annan anställning under tiden mellan den rättsstridiga uppsägningen och dagen för sitt återupptagande av den första anställningen, kan vederbörande inte begära kontant ersättning av sin första arbetsgivare avseende den tid då vederbörande har utfört arbete i den nya anställningen. Under dessa specifika omständigheter skulle full ekonomisk ersättning från den första arbetsgivaren leda till en ackumulerad rätt till årlig betald semester, som inte längre återspeglar det faktiska syftet med rätten till årlig betald semester.

60.      Detta skulle också leda längre än den princip som domstolen har fastställt i till exempel domen i målet Dicu,(37) nämligen att en arbetstagarens rätt till årlig betald semester inte ska äventyras av skäl, som väsentligen ligger utanför vederbörandes kontroll. Av samma anledning som arbetstagaren inte ska lida i detta avseende till följd av arbetsgivarens olagliga handling som ledde till uppsägningen, ska vederbörande inte heller belönas genom att tillerkännas ersättning för årlig betald semester, som är högre än den som skulle ha beviljats, om uppsägningen aldrig hade ägt rum.

61.      Det bör tilläggas att en arbetstagare under dessa specifika omständigheter har haft möjlighet till vila från det arbete, som vederbörande är skyldig att utföra enligt sitt nya anställningsavtal, eller framöver har rätt att få kontant ersättning av den nya arbetsgivaren för den tid som arbete har utförts enligt detta avtal.

VI.    Förslag till avgörande

62.      Mot denna bakgrund föreslår jag följaktligen att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som har ställts av Rayonen Sad Haskovo (Haskovos distriktsdomstol, Bulgarien) och Corte suprema di cassazione (Högsta domstolen, Italien) på följande sätt:

1)      När det i nationell lagstiftning föreskrivs att en arbetstagare, som har blivit uppsagd på ett rättsstridigt sätt, ska återinsättas i sin anställning, ska artikel 7.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/88/EG av den 4 november 2003 om arbetstidens förläggning i vissa avseenden och artikel 31.2 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna tolkas på så sätt, att de utgör hinder för nationell lagstiftning, rättspraxis eller praxis, som innebär att den arbetstagaren inte har rätt till årlig betald semester för perioden från dagen för uppsägningen och fram till dagen då anställningen återupptas.

2)      Artikel 7.2 i direktiv 2003/88 och artikel 31.2 i stadgan ska tolkas på så sätt, att de utgör hinder för nationell lagstiftning, rättspraxis eller praxis, som när anställningsförhållandet har upphört innebär att rätten till utbetalning av ersättning för betald semester, vilken har intjänats men inte tagits ut, nekas, i det fall då arbetstagaren inte har haft möjlighet att ta ut ledigheten innan anställningsförhållandet upphörde på grund av en uppsägning, som har förklarats rättsstridig av en nationell domstol, vilken enbart förordnat om ett retroaktivt återupprättande av anställningsförhållandet för perioden mellan arbetsgivarens olagliga handling och arbetstagarens återupptagande av anställningen, med undantag för eventuell tid, då arbetstagaren var anställd hos en annan arbetsgivare.


1      Originalspråk: engelska.


2      EUT L 299, 2003, s. 9.


3      Rådets direktiv av den 23 november 1993 om arbetstidens förläggning i vissa avseenden (EGT L 307, 1993, s. 18).


4      Europaparlamentets och rådets direktiv av den 22 juni 2000 om ändring av rådets direktiv 93/104 (EGT L 195, 2000, s. 41).


5      EUT L 157, 2005, s. 203.


6      Se, analogt, dom av den 14 februari 2019, Milivojević (C‑630/17, EU:C:2019:123, punkt 42).


7      Se, e contrario, beslut av den 11 maj 2011, Semerdzhiev (C‑32/10, ej publicerat, EU:C:2011:288, punkterna 27 och 29).


8      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 september 2003, Jaeger  (C‑151/02, EU:C:2003:437, punkt 43) och dom av den 18 september 2019, VIPA (C‑222/18, EU:C:2019:751, punkt 28).


9      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 juni 2001, BECTU (C‑173/99, EU:C:2001:356, punkt 43), dom av den 20 januari 2009, Schultz-Hoff m.fl. (C‑350/06 och C‑520/06, EU:C:2009:18, punkt 54) och dom av den 4 oktober 2018, Dicu  (C‑12/17, EU:C:2018:799, punkt 24).


10      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 november 2018, Bauer och  Willmeroth (C‑569/16 och C‑570/16, EU:C:2018:871, punkt 58). Se även, beträffande ytterligare ett krav för rätten till årlig betald semester såsom en grundläggande rättighet för arbetstagaren, dom av den 12 juni 2014, Bollacke (C‑118/13, EU:C:2014:1755, punkt 22) och dom av den 6 november 2018, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften (C‑684/16, EU:C:2018:874, punkt 31).


11      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 november 2012, Heimann och Toltschin (C‑229/11 och C‑230/11, EU:C:2012:693, punkt 23) och dom av den 29 november 2017, King  (C‑214/16, EU:C:2017:914, punkt 58).


12      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 januari 2009, Schultz-Hoff m.fl. (C‑350/06 och C‑520/06, EU:C:2009:18, punkt 25), dom av den 4 oktober 2018, Dicu  (C‑12/17, EU:C:2018:799, punkt 27) och dom av den 6 november 2018, Bauer och Willmeroth (C‑569/16 och C‑570/16, EU:C:2018:871, punkt 41).


13      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 oktober 2018, Dicu  (C‑12/17, EU:C:2018:799, punkt 28).


14      Punkt 28 i denna dom.


15      Förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet Dicu (C‑12/17, EU:C:2018:195, punkt 21).


16      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 januari 2009, Schultz-Hoff m.fl. (C‑350/06 och C‑520/06, EU:C:2009:18, punkt 41), dom av den 24 januari 2012, Dominguez  (C‑282/10, EU:C:2012:33, punkt 20), och dom av den 4 oktober 2018, Dicu (C‑12/17, EU:C:2018:799, punkt 29).


17      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 mars 2004, Merino Gómez (C‑342/01, EU:C:2004:160, punkterna 33 och 41).


18      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 oktober 2018, Dicu  (C‑12/17, EU:C:2018:799, punkt 31).


19      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 november 2012, Heimann och  Toltschin  (C‑229/11 och C‑230/11, EU:C:2012:693, punkt 26).


20      Detta uttryckssätt användes av domstolen i dom av den 8 november 2012, Heimann and Toltschin  (C‑229/11 och C‑230/11, EU:C:2012:693, punkt 27).


21      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 januari 2009, Schultz-Hoff  m.fl. (C‑350/06 och C‑520/06, EU:C:2009:18, punkt 51) och dom av den 4 oktober 2018, Dicu  (C‑12/17, EU:C:2018:799, punkt 32). Se även, e contrario, dom av den 8 november 2012, Heimann och Toltschin  (C‑229/11 och C‑230/11, EU:C:2012:693, punkt 29).


22      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 november 2017, King  (C‑214/16, EU:C:2017:914, punkt 49) och dom av den 4 oktober 2018, Dicu  (C‑12/17, EU:C:2018:799, punkt 32).


23      Se, för ett liknande resonemang, Gardin, A., ”Acquisition de droits à congés payés par un salarié en congé parental: l’assimilation à du temps de travail effectif ne s’impose pas. Note sous CJEU’4 octobre 2018” Revue de jurisprudence sociale, 2/19, s. 83.


24      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 januari 2009, Schultz-Hoff m.fl.  (C‑350/06 och C‑520/06, EU:C:2009:18, punkterna 37 och 38), dom av den 4 oktober 2018, Dicu (C‑12/17, EU:C:2018:799, punkt 32), och dom av den 6 november 2018, Bauer och Willmeroth (C‑569/16 och C‑570/16, EU:C:2018:871, punkt 81).


25      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 oktober 2018, Dicu  (C‑12/17, EU:C:2018:799, punkt 33 och där angiven rättspraxis).


26      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 oktober 2018, Dicu  (C‑12/17, EU:C:2018:799, punkt 34 och där angiven rättspraxis).


27      Se, angående ett liknande resonemang, dom av den 6 november 2018, Kreuziger  (C‑619/16, EU:C:2018:872, punkt 51).


28      Angående denna avvikelse, se dom av den 22 november 2011, KHS  (C‑214/10, EU:C:2011:761) och dom av den 29 november 2017, King  (C‑214/16, EU:C:2017:914).


29      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 november 2017, King (C‑214/16, EU:C:2017:914, punkterna 55 och 56).


30      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 november 2017, King  (C‑214/16, EU:C:2017:914, punkterna 61 och 63).


31      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 november 2018, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften (C‑684/16, EU:C:2018:874, punkt 43).


32      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 januari 2009, Schultz-Hoff  m.fl. (C‑350/06 och C‑520/06, EU:C:2009:18, punkt 60); dom av den 12 juni 2014, Bollacke (C‑118/13, EU:C:2014:1755, punkt 20); dom av den 29 november 2017, King  (C‑214/16, EU:C:2017:914, punkt 35), och dom av den 6 november 2018, Bauer och Willmeroth (C‑569/16 och C‑570/16, EU:C:2018:871, punkterna 39 och 58).


33      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 januari 2009, Schultz-Hoff m.fl. (C‑350/06 och C‑520/06, EU:C:2009:18, punkt 61), och dom av den 29 november 2017, King  (C‑214/16, EU:C:2017:914, punkt 52).


34      Dom av den 6 november 2018, Bauer och Willmeroth (C‑569/16 och C‑570/16, EU:C:2018:871, punkterna 58 och 83), och dom av den 6 november 2018, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften (C‑684/16, EU:C:2018:874, punkterna 72 och 75).


35      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 juni 2014, Bollacke (C‑118/13, EU:C:2014:1755, punkt 23) och dom av den 6 november 2018, Bauer och  Willmeroth (C‑569/16 och C‑570/16, EU:C:2018:871, punkt 44).


36      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 juli 2016, Maschek (C‑341/15, EU:C:2016:576, punkt 28) och dom av den 6 november 2018, Bauer och  Willmeroth (C‑569/16 och C‑570/16, EU:C:2018:871, punkt 45).


37      Dom av den 4 oktober 2018, Dicu (C‑12/17, EU:C:2018:799).