Language of document : ECLI:EU:C:2020:515

Wydanie tymczasowe

OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

PRIITA PIKAMÄE

przedstawiona w dniu 2 lipca 2020 r.(1)

Sprawa C441/19

TQ

przeciwko

Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez rechtbank Den Haag, zittingsplaats’s-Hertogenbosch (sąd rejonowy w Hadze, ośrodek zamiejscowy w Bois‑le‑Duc, Niderlandy)]

Odesłanie prejudycjalne – Przestrzeń wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości – Dyrektywa 2008/115/WE – Artykuł 5 lit. a) – Artykuł 6 ust. 1 i 4 – Artykuł 8 ust. 1 – Artykuł 10 – Powrót nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich – Decyzja nakazująca powrót – Wydalenie małoletnich bez opieki – Badanie istnienia odpowiednich warunków przyjęcia w państwie pochodzenia – Wprowadzanie rozróżnień w zależności od wieku małoletniego – Decyzja nakazująca powrót, po której wydaniu nie przyjęto środków dotyczących wydalenia – Konsekwencje






I.      Wprowadzenie

1.        W niniejszej sprawie, mającej za przedmiot wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na podstawie art. 267 TFUE, rechtbank Den Haag, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch (sąd rejonowy w Hadze, ośrodek zamiejscowy w Bois‑le‑Duc, Niderlandy) skierował do Trybunału trzy pytania prejudycjalne dotyczące wykładni art. 4, 21 i 24 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”), art. 5 lit. a), art. 6 ust. 1 i 4, art. 8 ust. 1 i art. 10 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich(2), a także art. 15 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/95/UE z dnia 13 grudnia 2011 r. w sprawie norm dotyczących kwalifikowania obywateli państw trzecich lub bezpaństwowców jako beneficjentów ochrony międzynarodowej, jednolitego statusu uchodźców lub osób kwalifikujących się do otrzymania ochrony uzupełniającej oraz zakresu udzielanej ochrony(3).

2.        Wniosek ten został przedstawiony w ramach sporu między TQ, małoletnim bez opieki, który jest nielegalnie przebywającym obywatelem państwa trzeciego, a Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (sekretarzem stanu ds. bezpieczeństwa i sprawiedliwości, Niderlandy, zwanym dalej „sekretarzem stanu”), dotyczącego przyjętej przeciwko temu małoletniemu decyzji nakazującej powrót. We wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy praktyka administracyjna obowiązująca aktualnie w Niderlandach w odniesieniu do traktowania małoletnich bez opieki, którzy nie korzystają z żadnego prawa do ochrony międzynarodowej, jest zgodna z prawem Unii.

3.        Niniejsza sprawa umożliwia Trybunałowi wyjaśnienie zakresu obowiązków państw członkowskich wobec tej kategorii osób wymagających szczególnego traktowania, w szczególności obowiązku polegającego na zapewnieniu, by każdy małoletni bez opieki został przekazany członkowi swojej rodziny lub wyznaczonemu opiekunowi albo został umieszczony w odpowiednim ośrodku w państwie powrotu. W ten sposób Trybunał będzie miał okazję przypomnieć znaczenie dobra małoletniego w ramach przyjmowania decyzji administracyjnych wywierających wpływ na status jego pobytu. Trybunał powinien także czuwać nad tym, by nie została podważona skuteczność ustanowionej w Unii polityki mającej na celu wydalenie i repatriację obywateli państw trzecich nielegalnie przebywających na terytorium państw członkowskich – przede wszystkim w czasie znacznego wzrostu przepływów migracyjnych do Europy. W zakresie, w jakim skuteczność innej ważnej polityki Unii, a mianowicie polityki azylowej, jest mierzona sukcesem w przyznawaniu ochrony osobom, które najbardziej jej potrzebują, wykładnia istotnych przepisów, jaką przedstawi Trybunał, powinna umożliwić Unii i państwom członkowskim przeznaczenie środków materialnych i osobowych koniecznych dla zaspokojenia potrzeb tych osób.

II.    Ramy prawne

A.      Prawo Unii

1.      Karta

4.        Artykuł 21 ust. 1 karty stanowi:

„Zakazana jest wszelka dyskryminacja w szczególności ze względu na płeć, rasę, kolor skóry, pochodzenie etniczne lub społeczne, cechy genetyczne, język, religię lub przekonania, poglądy polityczne lub wszelkie inne poglądy, przynależność do mniejszości narodowej, majątek, urodzenie, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną”.

5.        Zgodnie z art. 24 karty:

„1.      Dzieci mają prawo do takiej ochrony i opieki, jaka jest konieczna dla ich dobra. Mogą one swobodnie wyrażać swoje poglądy. Poglądy te są brane pod uwagę w sprawach, które ich dotyczą, stosownie do ich wieku i stopnia dojrzałości.

2.      We wszystkich działaniach dotyczących dzieci, zarówno podejmowanych przez władze publiczne, jak i instytucje prywatne, należy przede wszystkim uwzględnić najlepszy interes dziecka”.

2.      Dyrektywa 2008/115

6.        Motyw 22 dyrektywy 2008/115 stanowi:

„Zgodnie z Konwencją Organizacji Narodów Zjednoczonych o prawach dziecka z 1989 r. dobro dziecka powinno być kwestią nadrzędną dla państw członkowskich przy wprowadzaniu w życie niniejszej dyrektywy. Zgodnie z Europejską Konwencją o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, prawo do poszanowania życia rodzinnego powinno być kwestią nadrzędną dla państw członkowskich przy wprowadzaniu w życie niniejszej dyrektywy”.

7.        Artykuł 1 tej dyrektywy, zatytułowany „Przedmiot”, stanowi:

„Niniejsza dyrektywa określa wspólne normy i procedury, które mają być stosowane przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, zgodnie z prawami podstawowymi jako zasadami ogólnymi prawa wspólnotowego oraz prawa międzynarodowego, w tym z obowiązkami w zakresie ochrony uchodźców oraz praw człowieka”.

8.        Artykuł 2 wspomnianej dyrektywy, zatytułowany „Zakres zastosowania”, w ust. 1 stanowi:

„Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do obywateli państw trzecich nielegalnie przebywających na terytorium państwa członkowskiego”.

9.        Artykuł 3 pkt 9 tej dyrektywy zawiera następującą definicję:

„Do celów niniejszej dyrektywy stosuje się następujące definicje:

[…]

9)      »osoby wymagające szczególnego traktowania« oznacza małoletnich, małoletnich bez opieki, osoby niepełnosprawne, osoby starsze, kobiety w ciąży, osoby samotnie wychowujące małoletnie dzieci, ofiary tortur, zgwałcenia lub innych poważnych form przemocy psychicznej, fizycznej lub seksualnej”.

10.      Artykuł 5 dyrektywy 2008/115, zatytułowany „Zasada non‑refoulement, dobro dziecka, życie rodzinne i stan zdrowia”, stanowi:

„Wprowadzając w życie niniejszą dyrektywę, państwa członkowskie należycie uwzględniają:

a)      dobro dziecka;

b)      życie rodzinne;

c)      stan zdrowia danego obywatela państwa trzeciego

i przestrzegają zasady non‑refoulement”.

11.      Artykuł 6 tej dyrektywy, zatytułowany „Decyzja o zobowiązaniu do powrotu [Decyzja nakazująca powrót]”, w ust. 1 i 4 stanowi, co następuje:

„1.      Bez uszczerbku dla wyjątków, o których mowa w ust. 2–5, państwa członkowskie wydają decyzję nakazującą powrót każdemu obywatelowi państwa trzeciego nielegalnie przebywającemu na ich terytorium.

[…]

4.      Państwa członkowskie mogą w dowolnym momencie postanowić o wydaniu obywatelowi państwa trzeciego nielegalnie przebywającego na ich terytorium niezależnego zezwolenia na pobyt lub innego zezwolenia upoważniającego go do pobytu ze względu na jego ciężką sytuację albo z przyczyn humanitarnych lub z innych przyczyn. W takim przypadku nie wydaje się decyzji nakazującej powrót. Jeżeli decyzja nakazująca powrót została już wydana, należy ją uchylić lub zawiesić na okres ważności wspomnianego zezwolenia na pobyt lub innego zezwolenia upoważniającego do pobytu”.

12.      Artykuł 8 wspomnianej dyrektywy, zatytułowany „Wydalenie”, w ust. 1 stanowi:

„Państwa członkowskie podejmują wszelkie środki niezbędne do wykonania decyzji nakazującej powrót, jeżeli żaden termin dobrowolnego wyjazdu nie został wyznaczony zgodnie z art. 7 ust. 4 lub jeżeli zobowiązanie do powrotu nie zostało wykonane w terminie dobrowolnego wyjazdu, zgodnie z art. 7”.

13.      Artykuł 9 tej dyrektywy, zatytułowany „Wstrzymanie wydalenia”, w ust. 1 stanowi:

„Państwa członkowskie przesuwają termin wydalenia:

[…]

b)      dopóki obowiązuje zawieszenie wykonania decyzji nakazującej powrót, przyznane zgodnie z art. 13 ust. 2”.

14.      Artykuł 10 dyrektywy 2008/115, zatytułowany „Powrót i wydalenie małoletnich bez opieki”, stanowi:

„1.      Przed podjęciem decyzji o wydaniu decyzji nakazującej powrót wobec małoletniego bez opieki zostaje mu przyznana odpowiednia pomoc, z należytym uwzględnieniem dobra dziecka.

2.      Przed wydaleniem małoletniego bez opieki z terytorium danego państwa członkowskiego organy tego państwa członkowskiego upewniają się, że zostanie on przekazany członkowi swojej rodziny lub wyznaczonemu opiekunowi albo zostanie umieszczony w odpowiednim ośrodku w państwie, do którego następuje wydalenie”.

3.      Dyrektywa 2011/95

15.      Artykuł 1 dyrektywy 2011/95, zatytułowany „Cel”, stanowi:

„Celem niniejszej dyrektywy jest określenie norm dotyczących kwalifikowania obywateli państw trzecich lub bezpaństwowców jako beneficjentów ochrony międzynarodowej, jednolitego statusu uchodźców lub osób kwalifikujących się do otrzymania ochrony uzupełniającej oraz zakresu udzielanej ochrony”.

16.      Artykuł 2 tej dyrektywy, zatytułowany „Definicje”, w lit. f) stanowi:

„f)      »osoba kwalifikująca się do otrzymania ochrony uzupełniającej« oznacza obywatela państwa trzeciego lub bezpaństwowca, który nie kwalifikuje się do uznania go za uchodźcę, lecz co do którego wykazano zasadnie, że jeśli wróci do swojego kraju pochodzenia, a w przypadku bezpaństwowca – do państwa swojego dawnego miejsca zwykłego pobytu, może mu rzeczywiście grozić poważna krzywda określona w art. 15, i do którego nie ma zastosowania art. 17 ust. 1 i 2 oraz który nie może lub ze względu na takie ryzyko nie chce korzystać z ochrony tego państwa”.

17.      Artykuł 15 wspomnianej dyrektywy dotyczący warunków ochrony uzupełniającej, zatytułowany „Poważna krzywda”, stanowi:

„Poważna krzywda obejmuje:

a)      karę śmierci lub egzekucję; lub

b)      tortury lub nieludzkie lub poniżające traktowanie lub karanie wnioskodawcy w kraju jego pochodzenia; lub

c)      poważne indywidualne zagrożenie życia lub fizycznej integralności osoby cywilnej wynikające z masowej przemocy w sytuacjach międzynarodowych lub wewnętrznych konfliktów zbrojnych”.

4.      Dyrektywa 2013/33/UE

18.      Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/33/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie ustanowienia norm dotyczących przyjmowania wnioskodawców ubiegających się o ochronę międzynarodową(4) zawiera przepisy w dziedzinie azylu.

19.      Artykuł 2 tej dyrektywy, zatytułowany „Definicje”, stanowi:

„Na użytek niniejszej dyrektywy:

[…]

d)      »małoletni« oznacza obywatela państwa trzeciego albo bezpaństwowca, który nie ukończył 18 lat;

e)      »małoletni bez opieki« oznacza małoletniego, który przybywa na terytorium państw członkowskich bez opieki osoby dorosłej odpowiedzialnej za niego zgodnie z prawem lub z praktyką danego państwa członkowskiego, dopóki nie zostanie on skutecznie objęty opieką takiej osoby; pojęcie to obejmuje również małoletniego, który zostaje pozostawiony bez opieki po przybyciu na terytorium państw członkowskich;

[…]”.

20.      Artykuł 24 tej dyrektywy, zatytułowany „Małoletni bez opieki”, w ust. 3 stanowi:

„Państwa członkowskie rozpoczynają poszukiwanie członków rodziny małoletniego bez opieki, w razie potrzeby korzystając z pomocy organizacji międzynarodowych lub innych właściwych organizacji, tak szybko, jak to możliwe po złożeniu wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, w celu jak najlepszego zabezpieczenia jego interesów […]”.

B.      Prawo niderlandzkie

21.      Artykuł 14 ust. 1 wet tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet (ustawy w sprawie dokonania generalnej rewizji ustawy o cudzoziemcach), z dnia 23 listopada 2000 r. (Stb. 2000, nr 495, zwanej dalej „ustawą o cudzoziemcach z 2000 r.”), stanowi:

„Do właściwości ministra należy:

a)      uwzględnianie, oddalanie lub pozostawianie bez rozpatrzenia wniosku o zezwolenie na pobyt na czas określony;

[…]

e)      przyznawanie z urzędu zezwolenia na pobyt na czas określony lub przedłużanie okresu jego ważności;

[…]”.

22.      Artykuł 64 tej ustawy stanowi:

„Wydalenie podlega odroczeniu na okres, w którym zdrowie cudzoziemca lub członka jego rodziny nie umożliwia podróżowania”.

23.      Artykuł 3.6a Vreemdelingenbesluit 2000 (dekretu wykonawczego do ustawy o cudzoziemcach z 2000 r.) stanowi:

„1      W wypadku oddalenia pierwszego wniosku o zezwolenie na pobyt tytułem azylu na czas określony zezwolenie na legalny pobyt może jednak zostać przyznane z urzędu na czas określony:

a)      cudzoziemcowi, którego wydalenie byłoby niezgodne z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności; lub

b)      w ramach ograniczenia związanego z czasowymi względami humanitarnymi – cudzoziemcowi, który zeznał, że jest ofiarą, ofierze lub świadkowi składającemu zeznania dotyczące handlu ludźmi, jak wskazano w art. 3.48 ust. 1 lit. a), b) lub c).

[…]

4      Zezwolenie na pobyt jest przyznawane na pierwszej mającej zastosowanie podstawie wskazanej w ust. 1.

[…]”.

24.      Zgodnie z § B8/6.2.1. Vreemdelingencirculaire 2000 (okólnika w sprawie cudzoziemców z 2000 r.):

„Zezwolenie na legalny pobyt na czas określony może być przyznane z urzędu bez dalszego badania, gdy spełnione są następujące warunki:

–        cudzoziemiec ma mniej niż 15 lat w chwili złożenia pierwszego wniosku o pobyt;

–        cudzoziemiec złożył wiarygodne oświadczenia dotyczące swojej tożsamości, obywatelstwa, rodziców i pozostałych członków jego rodziny;

–        z oświadczeń cudzoziemca wynika, że nie istnieje żaden członek jego rodziny ani żadna inna osoba mogąca zapewnić mu odpowiednie warunki przyjęcia, do których mógłby powrócić;

–        w toku postępowania cudzoziemiec nie utrudniał badania dotyczącego możliwości przyjęcia w państwie pochodzenia lub w innym państwie;

–        jest powszechnie wiadome, że co do zasady odpowiednie warunki przyjęcia nie są dostępne, i można założyć, że takie przyjęcie nie będzie możliwe w niedalekiej przyszłości w państwie pochodzenia lub w innym państwie, do którego cudzoziemiec mógłby rozsądnie powrócić. W takiej sytuacji zakłada się, że Dienst Terugkeer en Vertrek [służba ds. powrotów i wyjazdów w ministerstwie sprawiedliwości, Niderlandy] nie będzie mogła znaleźć odpowiednich warunków przyjęcia w terminie trzech lat”.

III. Okoliczności faktyczne sporu, postępowanie główne i pytania prejudycjalne

25.      TQ zadeklarował, że urodził się w dniu 14 lutego 2002 r. w Gwinei.

26.      Zgodnie z jego wnioskiem o azyl od najmłodszych lat mieszkał on z ciotką w Sierra Leone. Po śmierci ciotki TQ nawiązał kontakt z mężczyzną pochodzącym z Nigerii, który zabrał TQ do Europy. W Amsterdamie (Niderlandy) miał on być ofiarą handlu ludźmi i był wykorzystywany seksualnie, w związku z czym aktualnie cierpi na poważne zaburzenia psychiczne.

27.      TQ, małoletni bez opieki, złożył wniosek o zezwolenie na pobyt na czas określony dla osoby ubiegającej się o azyl na podstawie ustawy o cudzoziemcach z 2000 r.

28.      W decyzji z dnia 23 marca 2018 r. sekretarz stanu oddalił ten wniosek jako bezasadny, orzekając z urzędu, że TQ nie korzysta z zezwolenia na pobyt na czas określony na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach z 2000 r. w związku z art. 3.6a dekretu wykonawczego do tej ustawy z 2000 r. W decyzji tej zezwolono na tymczasowe odroczenie wydalenia TQ z terytorium, zgodnie z art. 64 ustawy o cudzoziemcach z 2000 r., na maksymalny okres sześciu miesięcy lub, na wypadek przyjęcia decyzji z urzędu, na krótszy okres, w oczekiwaniu na badanie Bureau Medische Advisering (biura rady medycznej ministerstwa ds. bezpieczeństwa i sprawiedliwości, Niderlandy), aby zbadać, czy stan zdrowia TQ umożliwia jego wydalenie.

29.      W dniu 16 kwietnia 2018 r. TQ złożył skargę na wspomnianą decyzję przed rechtbank Den Haag, zittingsplaats’s‑Hertogenbosch (sądem rejonowym w Hadze, ośrodek zamiejscowy w Bois‑le‑Duc) – sądem odsyłającym.

30.      W decyzji z dnia 18 czerwca 2018 r. sekretarz stanu stwierdził, że wobec TQ nie zastosowano odroczenia wydalenia z terytorium ze względów medycznych, i nałożył na TQ obowiązek wyjazdu w terminie czterech tygodni. TQ złożył zażalenie na tę decyzję, w przedmiocie którego sekretarz stanu jeszcze nie wydał rozstrzygnięcia w chwili przyjęcia postanowienia odsyłającego.

31.      Sąd odsyłający wskazuje, że w ustawie o cudzoziemcach z 2000 r. przewidziano, iż w chwili badania pierwszego wniosku o azyl rozpatruje się z urzędu – w wypadku gdy cudzoziemiec nie może ubiegać się o status uchodźcy ani o ochronę uzupełniającą – czy należy przyznać mu zezwolenie na zwykły pobyt. Ustawa ta stanowi także, że decyzja, w której oddala się wniosek o azyl, stanowi decyzję nakazującą powrót.

32.      W wypadku małoletnich bez opieki w wieku poniżej 15 roku życia okólnik w sprawie cudzoziemców z 2000 r. przewiduje obowiązek przeprowadzenia badania dotyczącego istnienia odpowiednich warunków przyjęcia w państwie powrotu. Gdy brak takich warunków przyjęcia, małoletni bez opieki otrzymuje zezwolenie na zwykły pobyt (polityka zwana „buitenschuld‑beleid”).

33.      W niniejszym wypadku sąd odsyłający jest zdania, że TQ nie może ubiegać się o status uchodźcy ani o ochronę uzupełniającą. Co się tyczy zezwolenia na zwykły pobyt sąd ten wskazuje, że TQ miał 15 lat i cztery miesiące, gdy złożył wniosek o azyl. W takiej sytuacji prawo niderlandzkie przewiduje obowiązek prawny opuszczenia terytorium państw członkowskich bez upewnienia się, czy w państwie pochodzenia lub poza Unią istnieją odpowiednie warunki przyjęcia.

34.      Sąd odsyłający powziął wątpliwości dotyczące właściwości tego rozróżnienia – między małoletnimi w wieku poniżej i powyżej 15 lat – wskazując na dobro dziecka. Mając na uwadze art. 3 dyrektywy 2008/115, w którym zakwalifikowano małoletnich bez opieki jako „osoby wymagające szczególnego traktowania”, sąd ten stwierdził, że prawodawca Unii nie zamierzał odstąpić od wymogu przyznania pomocy – mając na względzie dobro dziecka w chwili przyjęcia decyzji nakazującej powrót.

35.      W niniejszym wypadku TQ twierdzi, że nie wie ani gdzie przebywają jego rodzice, ani czy mógłby ich rozpoznać po powrocie. Nie zna on żadnego innego członka jego rodziny i nie wie nawet, czy taki istnieje. Nie może on wrócić do państwa pochodzenia, ponieważ nie wychowywał się w nim, nie zna tam nikogo i nie mówi w miejscowym języku. TQ oświadczył, że uznaje za swoją rodzinę przyjmującą go rodzinę, u której zamieszkuje w Niderlandach.

36.      Sąd odsyłający podkreśla, że w wypadku decyzji oddalającej wniosek o azyl pobyt takiego wnioskodawcy na terytorium Niderlandów jest niezgodny z prawem. Służby zajmujące się powrotami i wyjazdami, do których obowiązków należy zorganizowanie powrotu danej osoby w takiej sytuacji, zgodnie z zasadami przeprowadziły rozmowy z TQ, aby przygotować go do powrotu do państwa pochodzenia, co miało skutkować intensyfikacją jego zaburzeń psychicznych.

37.      Sąd odsyłający podkreśla, że dopóki nie zbadano, czy istnieje odpowiedni ośrodek, sekretarz stanu nie wydala osoby ubiegającej się o azyl, jeśli jest ona małoletnia. A zatem w praktyce sekretarz stanu wydaje się oczekiwać do chwili, w której osoba ubiegająca się o azyl osiągnie wiek 18 lat i w świetle prawa będzie pełnoletnia – co skutkowałoby tym, że badanie wskazane w art. 10 ust. 2 dyrektywy 2008/115 nie byłoby już wymagane.

38.      Zdaniem sądu odsyłającego sekretarz stanu nie może nakładać zobowiązania do powrotu – rozstrzygając, że przedłużenie pobytu jest niezgodne z prawem – nie przyjmując następnie żadnego środka dotyczącego wydalenia i oczekując po prostu na osiągnięcie przez wnioskodawcę pełnoletności.

39.      Sąd odsyłający dodaje, że Raad van State (rada państwa, Niderlandy) nigdy nie rozstrzygała kwestii prawnych związanych z niniejszą sprawą ani nie skierowała odesłania prejudycjalnego do Trybunału.

40.      W tych okolicznościach rechtbank Den Haag, zittingsplaats’s‑Hertogenbosch (sąd rejonowy w Hadze, ośrodek zamiejscowy w Bois‑le‑Duc) postanowił zawiesić postępowanie i skierować do Trybunału następujące pytania prejudycjalne:

„1)      Czy art. 10 dyrektywy 2008/115 w związku z art. 4 i 24 karty, motywem 22 i art. 5 lit. a) dyrektywy 2008/115 oraz art. 15 dyrektywy 2011/95 należy interpretować w ten sposób, że przed nałożeniem na małoletniego bez opieki zobowiązania do powrotu państwo członkowskie powinno upewnić się i przeprowadzić sprawdzenie w zakresie tego, czy w każdym wypadku w kraju pochodzenia istnieją co do zasady i są dostępne odpowiednie warunki przyjęcia?

2)      Czy art. 6 ust. 1 dyrektywy 2008/115 w związku z art. 21 karty należy interpretować w ten sposób, że nie zezwala on państwu członkowskiemu na wprowadzanie rozróżnień w zależności od wieku przy udzielaniu zgody na legalny pobyt na jego terytorium, jeżeli zostanie stwierdzone, że małoletni bez opieki nie kwalifikuje się do uzyskania statusu uchodźcy bądź ochrony uzupełniającej?

3)      a)      Czy art. 6 ust. 4 dyrektywy 2008/115 należy interpretować w ten sposób, że w przypadku gdy małoletni bez opieki nie wypełnia ciążącego na nim zobowiązania do powrotu, a państwo członkowskie nie podejmuje i nie będzie podejmować konkretnych działań zmierzających do jego wydalenia, zobowiązanie do powrotu ulega zawieszeniu, a tym samym należy udzielić zezwolenia na legalny pobyt?

b)      Czy art. 8 ust. 1 dyrektywy 2008/115 należy interpretować w ten sposób, że wydanie wobec małoletniego bez opieki decyzji nakazującej powrót, a następnie niepodejmowanie czynności zmierzających do jego wydalenia do czasu, aż małoletni ten osiągnie 18 rok życia, należy uważać za niezgodne z zasadą lojalnej współpracy i zasadą lojalności wobec Unii?”.

IV.    Postępowanie przed Trybunałem

41.      Postanowienie odsyłające z dnia 12 czerwca 2019 r. wpłynęło w tym samym dniu do sekretariatu Trybunału.

42.      Sąd odsyłający zwrócił się do Trybunału o rozpoznanie odesłania prejudycjalnego w pilnym trybie prejudycjalnym, zgodnie z § 107 ust. 1 regulaminu postępowania przed Trybunałem.

43.      Postanowieniem Trybunału z dnia 27 czerwca 2019 r., po wysłuchaniu rzecznika generalnego, wniosek o zastosowanie tego trybu został oddalony.

44.      TQ, rządy niderlandzki i belgijski oraz Komisja Europejska złożyły uwagi na piśmie w terminie wyznaczonym zgodnie z art. 23 statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

45.      W ramach zarządzonych w dniu 17 marca 2020 r. środków organizacji postępowania Trybunał wezwał rząd niderlandzki do udzielenia odpowiedzi na piśmie na określone pytania. Uwagi na piśmie dotyczące pytań stanowiących przedmiot wyżej wspomnianych środków organizacji postępowania zostały złożone w wyznaczonym terminie.

V.      Analiza prawna

A.      Uwagi wstępne

46.      Małoletni bez opieki stanowią rosnące zjawisko na granicach zewnętrznych Unii(5). Znaczna liczba małoletnich przybywa corocznie na terytorium państw członkowskich bez rodziców lub wyznaczonego opiekuna, wnosząc o udzielenie im ochrony międzynarodowej(6). Ze względu na ich wrażliwość związaną – wśród pozostałych czynników – z brakiem zdolności do czynności prawnych, odpowiedzialnych za nich osób, dojrzałości i środków do życia, małoletni bez opieki wymagają szczególnej uwagi właściwych organów w przyjmujących państwach członkowskich(7). Świadomy tej sytuacji prawodawca Unii przyjął szereg aktów prawodawczych w dziedzinach azylu i imigracji, zawierających przepisy uwzględniające szczególne cechy tej kategorii osób(8). Powyższe akty uzupełniono różnymi aktami interpretacyjnymi przyjętymi przez Komisję i wyspecjalizowane agencje europejskie(9), które mają na celu udzielenie praktycznych wskazówek organom krajowym odnośnie do prawidłowego sposobu stosowania wspomnianych aktów prawnych w odpowiednim kontekście.

47.      A zatem nawet jeśli dyrektywa 2008/115 ma zastosowanie do wszystkich nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich – w tym do małoletnich bez opieki – istnieją przepisy nakładające określone wiążące obowiązki na organy krajowe, takie jak obowiązek przewidziany w art. 10 ust. 2 tej dyrektywy, zgodnie z którym „[p]rzed wydaleniem małoletniego bez opieki z terytorium danego państwa członkowskiego organy tego państwa członkowskiego upewniają się, że zostanie on przekazany członkowi swojej rodziny lub wyznaczonemu opiekunowi albo zostanie umieszczony w odpowiednim ośrodku w państwie, do którego następuje wydalenie”. Ze względu na delikatny charakter spraw dotyczących uprawnień małoletnich uchodźców oraz ich złożoność faktyczną czasami dla organów krajowych trudne może okazać się wykazanie z pewnością, że należycie wywiązały się one z obowiązków wynikających z prawa Unii. Nieprawidłowa wykładnia zakresu obowiązku nałożonego na mocy danego przepisu Unii może ewentualnie skutkować powstaniem praktyki administracyjnej na poziomie krajowym, która będzie niezgodna z prawem Unii. W tym wypadku do Trybunału należy kluczowe zadanie związane z wyjaśnieniem zakresu wspomnianego obowiązku poprzez interpretację istotnych przepisów i umożliwienie w ten sposób organom krajowym zmiany ich praktyki administracyjnej.

48.      Jestem zdania, że Trybunał ma do czynienia z taką sytuacją w niniejszym wypadku, jako że sąd odsyłający podnosi szereg zasadniczych pytań dotyczących obowiązku przewidzianego w art. 10 ust. 2 dyrektywy 2008/115. Sąd odsyłający nie ukrywa wątpliwości, jakie powziął w odniesieniu do sposobu, w jaki organy niderlandzkie spełniają ów obowiązek – w związku z czym wniósł o dokonanie wykładni tego przepisu przez Trybunał. Jak już wskazano we wprowadzeniu do niniejszej opinii, poprzez wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym sąd odsyłający wnosi do Trybunału o uściślenie, na jakim etapie postępowania przed organami krajowymi niezbędne jest przeprowadzenie sprawdzenia mającego określić istnienie odpowiednich warunków przyjęcia w państwie powrotu. Sąd odsyłający dąży także do ustalenia, czy państwo członkowskie może wprowadzić rozróżnienie w zależności od wieku, ograniczając obowiązek przeprowadzenia wspomnianego sprawdzenia do wypadków dotyczących małoletnich w wieku poniżej 15 roku życia. Wreszcie sąd odsyłający wnosi do Trybunału o orzeczenie w przedmiocie zgodności i skutków prawnych krajowej praktyki administracyjnej, w ramach której odstąpiono od stosowania konkretnych środków związanych z wydaleniem małoletniego bez opieki – pomimo przyjęcia decyzji nakazującej powrót. Zbadam powyższe kwestie zgodnie z kolejnością, w jakiej przedstawił je sąd odsyłający.

B.      W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego

49.      Poprzez pierwsze pytanie prejudycjalne sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy dane państwo członkowskie, przed nałożeniem na małoletniego bez opieki zobowiązania do powrotu, powinno upewnić się, że państwo pochodzenia zapewnia co do zasady odpowiednie warunki przyjęcia.

50.      Aby udzielić odpowiedzi na to pytanie, niezbędne jest zbadanie art. 10 dyrektywy 2008/115 za pomocą metod wykładni uznanych w orzecznictwie Trybunału, w szczególności wykładni literalnej, systemowej i celowościowej(10).

51.      Na wstępie podkreślam, że co do zasady możliwe jest założenie – w oparciu o zwykłą literalną i wyodrębnioną interpretację art. 10 dyrektywy 2008/115 – że nałożony na mocy tej dyrektywy obowiązek upewnienia się przez organy państwa członkowskiego, iż małoletni bez opieki „zostanie […] przekazany członkowi swojej rodziny lub wyznaczonemu opiekunowi albo zostanie umieszczony w odpowiednim ośrodku w państwie, do którego następuje wydalenie”, ma zastosowanie, jedynie gdy decyzja nakazująca powrót została już przyjęta, a organy krajowe przeprowadzają wydalenie małoletniego.

52.      Można by bowiem podnieść, że w art. 10 dyrektywy 2008/115 rozróżniono dwie kategorie odmiennych obowiązków, mające zastosowanie na różnych etapach procedury, a mianowicie na etapie przyjęcia decyzji nakazującej powrót i na etapie wydalenia, uregulowanych odpowiednio w ust. 1 i 2. W oparciu o taki sposób wykładni można by twierdzić, że obowiązek upewnienia się, iż państwo powrotu zapewnia odpowiednie warunki przyjęcia, został wspomniany jedynie w art. 10 ust. 2, który to przepis dotyczy jedynie etapu wydalenia.

53.      Jestem jednak przekonany, że taki sposób wykładni art. 10 dyrektywy 2008/115 jest błędny, jako że pomijałby on pozostałe niezbędne elementy wykładni, które wspomnę poniżej w ramach przeprowadzanej analizy.

54.      Z art. 10 ust. 2 dyrektywy 2008/115 wynika jasno, że wyżej wspomniany obowiązek powstaje przed wydaleniem małoletniego, co pozwala uznać, że państwo członkowskie powinno, w danym wypadku, spełnić ów obowiązek na wstępnym etapie procedury – a nawet w chwili rozstrzygania, czy należy nakazać powrót małoletniego. Innymi słowy – brzmienie tego przepisu nie umożliwia wcale stwierdzenia, że wystarczy, iż organy krajowe upewnią się w toku procedury wydalenia, że w państwie powrotu istnieją odpowiednie warunki przyjęcia.

55.      Moim zdaniem względy czysto logiczne przemawiają na rzecz takiego sposobu wykładni, tym bardziej że nie jest oczywiste, z jakiego powodu państwo członkowskie miałoby pominąć tak istotny aspekt faktyczny, jak brak odpowiednich warunków przyjęcia w państwie pochodzenia w chwili wydania decyzji nakazującej powrót – odraczając ten obowiązek do ostatniego etapu procedury. Przyjęcie decyzji nakazującej powrót, przy pełnej świadomości, że nie istnieją odpowiednie warunki przyjęcia w państwie pochodzenia, sprowadzałoby się do przyjęcia decyzji, o której już od początku wiadomo, że nie będzie mogła ona zostać wykonana natychmiast – pod rygorem naruszenia prawa Unii, a w szczególności praw podstawowych zagwarantowanych każdej osobie objętej procedurą wydalenia i repatriacji.

56.      W tym kontekście należy mieć na uwadze, że przepis wskazany w art. 10 ust. 2 dyrektywy 2008/115 ma na celu ochronę małoletniego bez opieki w zakresie, w jakim zapobiega niepewności jego losu w państwie pochodzenia. Konieczność ochrony, najlepiej na początkowym etapie procedury, wynika z kwalifikacji „Osoba wymagająca szczególnego traktowania”, wskazanej wyraźnie w art. 3 pkt 9 dyrektywy 2008/115, do której odniosłem się w uwagach wstępnych(11).

57.      Ciążący na państwach członkowskich obowiązek ochrony przybiera szczególne znaczenie w wypadku, gdy małoletni, po bezskutecznym ubieganiu się o azyl, jest narażony na rzeczywiste ryzyko nieludzkiego lub poniżającego traktowania w państwie pochodzenia, w rozumieniu art. 15 dyrektywy 2011/95. Pragnę przypomnieć, że szereg przepisów prawa Unii w dziedzinie azylu i immigracji odzwierciedla zobowiązanie do przestrzegania zasady non-refoulement, a mianowicie art. 19 ust. 2 karty, art. 78 ust. 1 TFUE, i art. 5 dyrektywy 2008/115 – aby przytoczyć tylko kilka.

58.      W tym kontekście należy wskazać, że zgodnie z jej motywem 2 dyrektywa 2008/115 realizuje cel związany z ustanowieniem skutecznej polityki wydalania i repatriacji opartej na wspólnych normach, tak „aby osoby, które mają być wydalone, traktowane były w sposób ludzki oraz z pełnym poszanowaniem ich praw podstawowychgodności”(12). Cel ten uwzględniono w art. 1 dyrektywy 2008/115 w zakresie, w jakim przepis ten stanowi, że określone w tej dyrektywie wspólne normy i procedury mają być stosowane przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich „zgodnie z prawami podstawowymi [uznanymi w prawie Unii] oraz praw[em] międzynarodow[ym], w tym z obowiązkami w zakresie ochrony uchodźców oraz praw człowieka”(13).

59.      Moim zdaniem jest oczywiste, że nie można interpretować art. 10 dyrektywy 2008/115 bez uwzględnienia pozostałych przepisów mających zastosowanie w niniejszej sprawie, które mają na celu ochronę praw małoletniego bez opieki, takich jak art. 5 lit. a) dyrektywy 2008/115. Zawarty w rozdziale I dyrektywy 2008/115, obejmującym „[p]rzepisy ogólne” mające zastosowanie w każdym wypadku, przepis ten stanowi, że wprowadzając w życie tę dyrektywę, państwa członkowskie należycie uwzględniają dobro dziecka(14). Jak wyjaśnię szczegółowiej w niniejszej opinii(15), określenie dobra dziecka opiera się na indywidualnej ocenie uwzględniającej szereg czynników związanych z jego sytuacją, w tym warunki przyjęcia istniejące w państwie powrotu.

60.      W art. 5 lit. a) dyrektywy 2008/115 transponowano do prawa Unii w dziedzinie immigracji wskazany w art. 24 karty obowiązek związany z zapewnieniem dzieciom ochrony i opieki, jaka jest konieczna dla ich dobra(16), a także z czuwaniem nad tym, by dobro dziecka stanowiło nadrzędny wzgląd w ramach wszystkich działań dotyczących dzieci, zarówno podejmowanych przez władze publiczne, jak i instytucje prywatne. Ponadto należy przypomnieć, że na mocy art. 3 ust. 3 TUE Unia wspiera ochronę praw dziecka. Mając na względzie znaczenie, jakie prawo Unii w sposób oczywisty przywiązuje do ochrony dziecka, potwierdzając to nawet w prawie pierwotnym, art. 5 lit. a) dyrektywy 2008/115 należy interpretować w świetle wyżej wspomnianych przepisów wyższego rzędu.

61.      Na poziomie prawa międzynarodowego art. 3 ust. 1 międzynarodowej Konwencji o prawach dziecka(17), ratyfikowanej przez wszystkie państwa członkowskie Unii, stanowi, że „[w]e wszystkich działaniach dotyczących dzieci, podejmowanych przez publiczne lub prywatne instytucje opieki społecznej, sądy, władze administracyjne lub ciała ustawodawcze, sprawą nadrzędną będzie najlepsze zabezpieczenie interesów dziecka”(18). Zgodnie z art. 12 ust. 2 wspomnianej konwencji „dziecko [powinno mieć] w szczególności zapewnioną możliwość wypowiadania się w każdym postępowaniu sądowym i administracyjnym, dotyczącym dziecka”(19), co obejmuje także każdą procedurę powrotu małoletniego bez opieki. Należy zatem stwierdzić, że nawet jeśli sama Unia nie jest stroną tej konwencji, jej prawo wewnętrzne wiernie odzwierciedla jej postanowienia(20), umożliwiając w ten sposób państwom członkowskim przestrzeganie przyjętych zobowiązań przy stosowaniu przez nie prawa Unii i – co jest szczególnie istotne dla celów niniejszej sprawy – dyrektywy 2008/115 interpretowanej przez Trybunał.

62.      Znaczenie ochrony praw dziecka w dziedzinie immigracji zostało także uznane w orzecznictwie Trybunału(21). Jak przypomniał Trybunał w wyroku Parlament/Rada(22), dotyczącym wykładni dyrektywy Rady 2003/86/WE z dnia 22 września 2003 r. w sprawie prawa do łączenia rodzin(23), przy stosowaniu prawa Unii państwa członkowskie powinny „należy[cie] uwzględni[ć] interes małoletniego dziecka”. Przypomnienie, że przestrzeganie praw podstawowych jest wymagane, nawet gdy w prawie Unii przyznano państwom członkowskim określony zakres uznania, wydaje mi się istotne dla celów niniejszej sprawy ze względu na to, że sama dyrektywa 2008/115 umożliwia przyjęcie środków mających na celu jej transpozycję w drodze ustawodawczej i administracyjnej, nie uściślając jednak sposobu, w jaki państwa członkowskie powinny spełnić obowiązek wynikający z art. 10 ust. 2 tej dyrektywy.

63.      Ze względu na znaczenie, jakie prawo Unii przywiązuje do ochrony małoletniego bez opieki, wydaje mi się mało prawdopodobne, by prawodawca zamierzał zobowiązać państwa członkowskie do zbadania jedynie na etapie wydalenia, czy w państwie powrotu istnieją odpowiednie warunki przyjęcia. Jestem raczej zdania, że w celu zapewnienia skutecznej ochrony dobra dziecka konieczne jest przeprowadzenie takiego badania na każdym istotnym etapie procedury, w tym w chwili rozważania przyjęcia decyzji nakazującej powrót.

64.      Przepis zawarty w art. 24 ust. 3 dyrektywy 2013/33 wydaje się potwierdzać taki sposób wykładni w zakresie, w jakim wskazano w nim, że „[p]aństwa członkowskie rozpoczynają poszukiwanie członków rodziny małoletniego bez opieki, w razie potrzeby korzystając z pomocy organizacji międzynarodowych lub innych właściwych organizacji, tak szybko, jak to możliwe po złożeniu wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, w celu jak najlepszego zabezpieczenia jego interesów”(24). Moim zdaniem główne wnioski, jakie można wyciągnąć z analizy tego przepisu, są następujące.

65.      W pierwszej kolejności – dobro małoletniego jest najlepiej zabezpieczone, gdy zapewniona jest jedność rodziny(25), co wynika zresztą z art. 10 ust. 2 dyrektywy 2008/115, w którym wyraźnie wspomniano możliwość przekazania „członkowi swojej rodziny”. Powyższe stwierdzenie znajduje także potwierdzenie w rozważaniach Trybunału zawartych w wyroku Parlament/Rada, w którym Trybunał podkreślił znaczenie łączenia rodzin dla migrującego dziecka, ponieważ pozwala mu to prowadzić „życie rodzinne”(26). W tym względzie Trybunał oparł się na orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka dotyczącym prawa do poszanowania życia rodzinnego w rozumieniu art. 8 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, podpisanej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r. (zwanej dalej „EKPC”)(27). Dla pełności wywodu chciałbym uzupełnić rozważania Trybunału poprzez odniesienie do wyroku Mubilanzila Mayeka i Kaniki Mitunga przeciwko Belgii(28), wydanego przez Europejski Trybunał Praw Człowieka kilka miesięcy po wyroku Parlament/Rada, w którym sąd ten stwierdził naruszenie art. 8 EKPC w ramach procedury powrotu ze względu na to, że Królestwo Belgii nie przyjęło odpowiednich środków, aby zapewnić połączenie małoletniego z jego rodziną w państwie pochodzenia, co wydaje mi się szczególnie istotne dla celów niniejszej sprawy. Wreszcie, co się tyczy wyroku Parlament/Rada, wskazuję, że Trybunał skorzystał z okazji do odniesienia się – pomimo iż nie był on prawnie wiążący w owym czasie – do art. 7 karty, w którym ustanowiono prawo każdej osoby do poszanowania życia rodzinnego(29).

66.      Na wypadek gdyby małoletni bez opieki nie miał rodziny lub nie można byłoby odnaleźć żadnego członka jego rodziny w państwie pochodzenia, w art. 10 ust. 2 dyrektywy 2008/115 przewidziano rozwiązania alternatywne, a mianowicie przekazanie „wyznaczonemu opiekunowi” lub do „odpowiedniego ośrodka”. Jest oczywiste, że powyższe rozwiązania alternatywne mają ostatecznie na celu zagwarantowanie ochrony małoletniego bez opieki, zapobiegając brakowi ewentualnych więzi rodzinnych. W ten sposób wyznaczeni specjalnie na mocy ustawy przedstawiciele oraz wyspecjalizowane instytucje społeczne przejmują odpowiedzialność za dobro dziecka, która to odpowiedzialność co do zasady ciąży na rodzinie.

67.      W drugiej kolejności należy wskazać, że organy krajowe mają obowiązek interweniować już na początkowym etapie procedury azylu, a mianowicie w chwili „złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej”, co logicznie skutkuje powstaniem, nieomal równocześnie, obowiązku upewnienia się, że w państwie powrotu istnieją odpowiednie warunki przyjęcia.

68.      Z orzecznictwa Trybunału wynika szereg wskazówek na poparcie wykładni preferującej jak najwcześniejszą ocenę istnienia odpowiednich warunków przyjęcia w państwie pochodzenia na podstawie właściwie przeprowadzonych sprawdzeń. Jak orzekł Trybunał w wyroku Boudjlida(30), nielegalnie przebywający obywatel państwa trzeciego ma „prawo do przedstawienia wyjaśnień co do legalności pobytu przed wydaniem decyzji nakazującej powrót, wypowiedzenia się w kwestii ewentualnego zastosowania art. 5 i art. 6 ust. 2–5 […] dyrektywy [2008/115], a także warunków, w jakich ma się odbyć jego wyjazd”(31). Zdaniem Trybunału, wykonując dyrektywę 2008/115, państwa członkowskie mają obowiązek należytego uwzględnienia dobra dziecka i życia rodzinnego(32), co, przy uwzględnieniu zakresu stosowania tej dyrektywy, obejmuje także etapy poprzedzające wydalenie, w tym przyjęcie decyzji nakazującej powrót. Z powyższego wynika, że „rozważając wydanie decyzji nakazującej powrót, właściwy organ krajowy musi przestrzegać obowiązków określonych w art. 5 dyrektywy 2008/115 i przesłuchać zainteresowanego na te okoliczności”(33). W tym względzie „podczas […] przesłuchania zainteresowany powinien współdziałać z właściwym organem krajowym, tak aby przekazać mu wszystkie istotne informacje dotyczące jego sytuacji osobistej i życia rodzinnego, a w szczególności te, które mogą przemawiać za odstąpieniem organu od wydania decyzji nakazującej powrót(34). Z wyroku tego jasno wynika, że rozważania związane z dobrem dziecka mogą ewentualnie skłonić dany organ krajowy do „odstąpienia […] od wydania decyzji nakazującej powrót”(35). Trybunał wydaje się zatem wychodzić z założenia, że ocena dobra dziecka powinna być dokonywana przed samym przyjęciem decyzji nakazującej powrót. W zakresie, w jakim istnienie odpowiednich warunków przyjęcia w państwie pochodzenia wywiera rozstrzygający wpływ na tę ocenę, należy je uznać za jeden spośród czynników podlegających uwzględnieniu przez organy krajowe w chwili rozstrzygania, czy należy nakazać powrót małoletniego.

69.      W tym kontekście podzielam zdanie Komisji, według której obowiązek przewidziany w art. 5 lit. a) dyrektywy 2008/115 wymaga od organów krajowych przyjmujących decyzję w sprawie powrotu uwzględnienia szeregu czynników(36) takich jak wiek małoletniego, jego szczególna wrażliwość – zarówno jako małoletniego bez opieki, tak jak i ofiary handlu ludźmi – umieszczenie go w rodzinie zastępczej w chwili przyjęcia decyzji nakazującej powrót, jego środowisko społeczne i stan zdrowia psychicznego, ewentualne istnienie członków rodziny w państwie powrotu i, bardziej ogólnie, dostępność odpowiednich warunków przyjęcia w państwie powrotu(37). Organy właściwe powinny ocenić te czynniki w takiej formie, w jakiej występują one w chwili, gdy rozważają one przyjęcie decyzji nakazującej powrót. Jedynie całościowa ocena na podstawie tych czynników umożliwi ustalenie dobra dziecka i przyjęcie decyzji zgodnej z wymogami dyrektywy 2008/115.

70.      Jestem przekonany, że wykładnia art. 10 ust. 2 dyrektywy 2008/115 nakładająca na państwa członkowskie obowiązek przeprowadzenia takiego badania na każdym istotnym etapie procedury, a nie jedynie w chwili przeprowadzania wydalenia, najlepiej odpowiada dobru małoletniego, tym bardziej że to dobro może różnić się w zależności od okoliczności(38). Dla przykładu należy wskazać, że okoliczność, iż sprawdzenie przeprowadzone przed przyjęciem decyzji w sprawie ewentualnego prawa pobytu wykazało istnienie odpowiednich warunków dla powrotu, zwykle uzasadnia przyjęcie zgodnej z tą sytuacją decyzji. Jednakże warunki te mogą zmienić się istotnie z upływem czasu, i to nawet w sposób niekorzystny, uniemożliwiając wykonanie wspomnianej decyzji. W celu zapobieżenia ewentualnemu pogorszeniu warunków przyjęcia istotne jest, by procedura była wystarczająco elastyczna, umożliwiając właściwym organom przeprowadzenie niezbędnej weryfikacji w kluczowych momentach. W tym kontekście chciałbym zwrócić uwagę na okoliczność, że sam Trybunał przypomniał w wyroku Gnandi(39), że „państwa członkowskie są zobowiązane do umożliwienia osobom, których to dotyczy, powołania się na każdą zmianę okoliczności, jaka nastąpiła po wydaniu tej decyzji nakazującej powrót, która mogłaby mieć znaczący wpływ na ocenę sytuacji zainteresowanego w świetle dyrektywy 2008/115, a w szczególności jej art. 5”(40). W świetle tego wyroku wnioskuję, że Trybunał uznaje, iż jedynie elastyczne zarządzanie procedurą, umożliwiające sprawdzenia na każdym istotnym etapie, zapewnia należyte uwzględnienie dobra dziecka.

71.      W wypadkach niekorzystnego rozwoju okoliczności racjonalne wydaje mi się zawieszenie skutków decyzji nakazującej powrót lub odroczenie jej wykonania, tak aby zapobiec sytuacji mogącej naruszać prawa podstawowe małoletniego bez opieki. Odwrotnie, może zdarzyć się, iż brak odpowiednich warunków dla powrotu małoletniego wymaga odstąpienia od przyjęcia decyzji nakazującej powrót, przynajmniej do czasu znalezienia odpowiednich warunków przyjęcia. Niemniej – i taki scenariusz również może się pojawić – jeśli dobro małoletniego uzasadnia powrót do państwa pochodzenia i nie istnieje żadna przeszkoda dla tej opcji, niezbędne jest przeprowadzenie wydalenia małoletniego. W ramach analizy pytania trzeciego rozważę różne możliwości, jakie mogą pojawić się w toku procedury azylu.

72.      Na podstawie powyższej analizy na pierwsze pytanie prejudycjalne należy udzielić następującej odpowiedzi: art. 10 ust. 2 dyrektywy 2008/115 w związku z art. 5 lit. a) tej dyrektywy, rozpatrywane w świetle art. 24 karty, należy interpretować w ten sposób, że przed nałożeniem na małoletniego bez opieki zobowiązania do powrotu organy państwa członkowskiego muszą upewnić się, że w państwie powrotu są dostępne odpowiednie warunki przyjęcia dla tego małoletniego bez opieki.

C.      W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego

73.      W drugim pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający zapytuje Trybunał, czy państwo członkowskie może wprowadzić rozróżnienie w zależności od wieku małoletniego bez opieki, aby zezwolić mu na pobyt na terytorium, gdy ustalono, że ów małoletni nie może ubiegać się o status uchodźcy ani o ochronę uzupełniającą.

74.      W tym względzie na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału zarówno względy związane tak z jednolitym stosowaniem prawa Unii, jak i z zasadą równości, wskazują na to, że treści przepisu tego prawa, który nie zawiera wyraźnego odesłania do prawa państw członkowskich dla określenia jego znaczenia i zakresu, należy zwykle nadać w całej Unii Europejskiej autonomiczną i jednolitą wykładnię(41). W związku z powyższym należy stwierdzić, że prawo Unii w dziedzinie azylu i immigracji samo definiuje pojęcie „małoletniego” – co wyklucza moim zdaniem jakiekolwiek odesłanie do prawa krajowego.

75.      Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z art. 2 lit. d) dyrektywy 2013/33 pojęcie to zdefiniowano jako obywatela państwa trzeciego albo bezpaństwowca, który nie ukończył 18 lat. W dyrektywie 2013/33 nie przewidziano zatem żadnego rozróżnienia między małoletnimi ze względu na wiek. Podobna sytuacja ma miejsce w wypadku dyrektywy 2008/115, o której wykładnię sąd odsyłający zwrócił się do Trybunału. Ponadto można wskazać, że na mocy motywu 21 dyrektywy 2008/115 „[p]aństwa członkowskie powinny wprowadzić w życie [tę] dyrektywę bez dyskryminacji ze względu na [] wiek”(42). Wymóg ten konkretyzuje na poziomie prawa wtórnego zakaz wszelkiej dyskryminacji ze względu na wiek określony w art. 21 karty, który – jak wskazał Trybunał w wyroku Kücükdeveci, odnosząc się do art. 6 ust. 1 TUE – ma taką samą moc prawną jak traktaty(43).

76.      Z uwagi na dosyć jasne ramy prawne wydaje mi się nieomal niepojęte, by praktyka administracyjna skutkująca traktowaniem danej kategorii małoletnich, zdefinowanej przy uwzględnieniu wieku, w sposób mniej korzystny niż innej kategorii małoletnich mogła zostać uznana za zgodną z prawem Unii(44), chyba że może być ona uzasadniona obiektywnymi względami. Konieczne wydaje się rozpatrzenie badanej praktyki administracyjnej, w szczególności jej sposobu funkcjonowania i względów leżących u jej podstaw, w oparciu o informacje zawarte w aktach sprawy.

77.      Jeśli chodzi o rozpatrywaną praktykę administracyjną, należy wskazać, że podnoszone pominięcie przez organy krajowe obowiązku związanego z niezbędnymi sprawdzeniami w odniesieniu do istnienia odpowiednich warunków przyjęcia w państwie pochodzenia stanowi mniej korzystne traktowanie małoletnich bez opieki w wieku powyżej 15 lat, ponieważ nie przedsięwzięto żadnych czynności mających na celu upewnienie się, że owi małoletni będą dorastać w środowisku gwarantującym ich bezpieczeństwo po powrocie. Okoliczność ta może wywrzeć negatywny wpływ na ich rozwój osobisty. Aby zrozumieć skutki takiego pominięcia, należy mieć świadomość, że na organy krajowe nałożono zadanie, którego małoletni bez opieki nie byłby w stanie wypełnić, ze względu na jego wrażliwość – jak słusznie wskazuje sąd odsyłający.

78.      Małoletni bez opieki w wieku poniżej 15 lat może skorzystać ze wsparcia organów właściwych w celu poszukiwania rodziny lub przynajmniej odpowiednich warunków przyjęcia, przyczyniając się w ten sposób do własnej integracji w państwie pochodzenia. Natomiast małoletni w wieku powyżej 15 lat powinien spodziewać się powrotu bez takiej perspektywy. Nawet jeśli rozpatrywana praktyka administracyjna nie przewiduje natychmiastowego powrotu danej osoby, gdy jej pobyt na terytorium państwa członkowskiego jest tolerowany do chwili, w której osiągnie ona pełnoletność, można uznać, że jej sytuacja będzie mniej korzystna, mając na względzie, że w chwili powrotu do państwa pochodzenia nie będzie żadnej osoby odpowiedzialnej za nią ani nie będzie ona mogła skorzystać z ośrodka, który mógłby zapewnić jej prawdziwą możliwość integracji.

79.      Co się tyczy uzasadnienia takiego odmiennego traktowania stwierdzam, że zgodnie z informacjami przedstawionymi przez rząd niderlandzki rozróżnienie to opiera się na okoliczności, że procedura azylu w Niderlandach trwa zwykle trzy lata. Rząd niderlandzki wskazał, że w Niderlandach ustanowiono szczególny reżim prawny pobytu, aby nie pozostawiać małoletnich przez ponad trzy lata w niepewności co do ich sytuacji pobytowej i zapewnić im perspektywę na przyszłość. Zgodnie z tym szczególnym reżimem prawnym zwykłe prawo pobytu przyznaje się osobie ubiegającej się o azyl, która po upływie trzech lat jest jeszcze małoletnia. W konsekwencji jedynie dzieci w wieku poniżej 15 lat mogą zostać uwzględnione przy rozpatrywaniu prawa do takiego pobytu. To z powyższej okoliczności wynika warunek, by w chwili złożenia pierwszego wniosku o udzielenie prawa pobytu małoletni miał poniżej 15 lat.

80.      Jak wyjaśnił rząd niderlandzki, organy krajowe przeprowadzają ocenę sytuacji małoletniego w świetle szczególnego reżimu prawnego dotyczącego pobytu, gdy już rozstrzygnięto, że nie może on ubiegać się o zezwolenie tytułem azylu. W wyjątkowych sytuacjach, przy uwzględnieniu dobra dziecka, małoletni bez opieki może już w tym momencie zostać wzięty pod uwagę przy udzielaniu zezwolenia na pobyt, w związku z czym zapobiega się nielegalnemu pobytowi. W owej chwili powinno być już jasne, że w stosunku do małoletniego bez opieki nie będzie można wydać decyzji nakazującej powrót w okresie trzech lat. Jeśli chodzi o małoletnich bez opieki w wieku powyżej 15 lat w chwili złożenia pierwszego wniosku o pobyt, nadal mają zastosowanie przepisy ogólne. Niemniej według rządu niderlandzkiego przepisy te mogą zostać uwzględnione w celu przyznania innego statutu, związanego z ich prawem pobytu, mającego zastosowanie do nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, którzy nie mogą opuścić Niderlandów bez narażenia się na odpowiedzialność.

81.      Podzielam wątpliwości sądu odsyłającego dotyczące zgodności z obowiązkiem wynikającym z art. 10 ust. 2 dyrektywy 2008/115 krajowej praktyki administracyjnej, która opiera się na zwykłym domniemaniu związanym z podnoszonym maksymalnym czasem trwania procedury azylu, aby ustanowić oparte na wieku rozróżnienie między członkami grupy osób, pomimo że znajdują się one w takiej samej sytuacji. Osoby te wydają się być traktowane odmiennie, pomimo że nie istnieje żaden racjonalny powód dla ustanowienia takiego rozróżnienia, jak tylko zamiar ułatwienia pracy organów krajowych. Rozróżnienie to wydaje się mieć bowiem zasadniczo na celu uregulowanie w przewidywalny sposób statusu pobytowego małoletnich bez opieki dla celów stosowania prawa niderlandzkiego, uprzywilejowując małoletnich w wieku poniżej 15 lat w porównaniu ze starszymi małoletnimi. Jak wskazuje sąd odsyłający, prawo pobytu jest przyznawane tej kategorii małoletnich, gdy nie mogą oni wrócić do państwa pochodzenia lub nie mogą opuścić terytorium Niderlandów. Owi małoletni nabywają uprawnienia do pobytu w okresie niepełnoletności, nie podlegają powrotowi i nie mogą być wydaleni z terytorium, dopóki sprawdzenie określone w art. 10 ust. 2 dyrektywy 2008/115 nie zostało przeprowadzone lub nie przyniosło rezultatu. Natomiast w przypadku małoletnich bez opieki w wieku powyżej 15 lat rozpatrywana praktyka administracyjna wydaje się raczej zachęcać organy krajowe do rezygnacji z konieczności przeprowadzenia sprawdzeń, umożliwiając im nawet odstąpienie od wydalenia małoletniego, dopóki nie osiągnie pełnoletności. Wydaje mi się, że limit wieku 15 lat został określony celowo przez organy krajowe jako kryterium, które miałoby być jasne i wiarygodne, tak aby móc określić z dokładnością sposób, w jaki należy postępować w każdym indywidualnym wypadku.

82.      Poza okolicznością, że takie stanowisko nie znajduje żadnego oparcia w dyrektywie 2008/115, jestem przekonany, że skutkuje ono poważnym ryzykiem w ramach jej prawidłowego stosowania, które to rodzaje ryzyka należy rozpatrzyć poniżej.

83.      W pierwszej kolejności stanowisko to skutkuje osłabieniem ochrony, jaką państwa członkowskie powinny udzielić małoletnim bez opieki na mocy prawa międzynarodowego i prawa Unii. W zakresie, w jakim organy krajowe odstępują od wykonania obowiązków wynikających z art. 10 ust. 2 dyrektywy 2008/115 na rzecz zwiększonej przewidywalności administracyjnej, działają one z naruszeniem celu określonego w traktatach, jakim jest czuwanie nad dobrem dziecka. Jeśli organy krajowe odstępują od zbadania istnienia odpowiednich warunków przyjęcia w państwie powrotu, oznacza to, że w ostatecznym rozrachunku obarczają one tą odpowiedzialnością małoletniego bez opieki – wbrew temu, co przewidziano we wspomnianym przepisie.

84.      W drugiej kolejności stanowisko takie uniemożliwia realizację celu związanego z ustanowieniem „skutecznej polityki wydalania i repatriacji” opartej na wspólnych normach, jak wskazano to w motywach 2 i 4 dyrektywy 2008/115. Dyrektywa ta wymaga, zgodnie z art. 6 i 8, by państwa członkowskie przyjęły decyzję nakazującą powrót przeciwko „każdemu obywatelowi państwa trzeciego nielegalnie przebywającemu na ich terytorium” oraz „wszelkie środki niezbędne do wykonania decyzji nakazującej powrót”(45). Jak wyjaśnię to bardziej szczegółowo w ramach analizy trzeciego pytania prejudycjalnego, polityka krajowa, zwana „tolerancyjną” w odniesieniu do nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, która opiera się na pobłażliwej praktyce administracyjnej, a nawet obojętnej ze strony organów krajowych, stwarza ryzyko naruszenia prawidłowego funkcjonowania prawa Unii w dziedzinie azylu i immigracji. Skutkuje ona ustanowieniem bezprawnej „strefy cienia”, umożliwiając przedłużony pobyt małoletnich migrantów na terytorium państwa członkowskiego niezależnie od istnienia decyzji nakazującej powrót. Takie stanowisko wydaje mi się szkodliwe dla pewności prawa oraz niezgodne z celem określonym w dyrektywie 2008/115, polegającym na zapewnieniu, by status pobytu migrantów został wyjaśniony tak szybko jak to możliwe w drodze decyzji administracyjnej lub orzeczenia sądu w rozumieniu art. 3 pkt 4 wspomnianej dyrektywy i, w danym wypadku, by organy krajowe przyjęły bez opóźnienia konkretne środki wykonawcze. W konsekwencji takie stanowisko należy uznać za nie do pogodznia z wymogami prawa Unii w zakresie, w jakim stoi ono na przeszkodzie skutecznemu stosowaniu dyrektywy 2008/115.

85.      Z powyższego wynika, że rozpatrywana praktyka administracyjna traktująca małoletnich bez opieki odmiennie w zależności od ich wieku, w szczególności co się tyczy obowiązku upewnienia się, że państwo pochodzenia zapewnia co do zasady odpowiednie warunki przyjęcia, nie jest uzasadniona obiektywnymi względami. W konsekwencji stanowi ona dyskryminację zakazaną na mocy prawa Unii.

86.      W świetle powyższych rozważań proponuję udzielenie na drugie pytanie prejudycjalne następującej odpowiedzi: art. 6 ust. 1 dyrektywy 2008/115 w świetle art. 21 karty należy interpretować w ten sposób, że nie umożliwia on państwom członkowskim wprowadzenia rozróżnienia w zależności od wieku małoletniego bez opieki dla celów udzielenia zezwolenia na pobyt na ich terytorium, gdy ustalono, że ten małoletni nie może ubiegać się o status uchodźcy ani o ochronę uzupełniającą.

D.      W przedmiocie trzeciego pytania prejudycjalnego

87.      Trzecie pytanie prejudycjalne obejmuje dwa pytania, które rozpatrzę odrębnie. W pytaniu trzecim lit. a) sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy zgodne z prawem jest przyjmowanie przez państwa członkowskie decyzji nakazującej powrót wobec małoletniego bez opieki bez przyjmowania następnie środków dotyczących wydalenia. Pytanie trzecie lit. b) ma na celu ustalenie, czy państwo członkowskie, które nie przyjmuje żadnego konkretnego środka dotyczącego wydalenia, ma obowiązek zawiesić wykonanie zobowiązania do powrotu i, z tego względu, zezwolić na pobyt małoletniego bez opieki, który dobrowolnie nie wykonuje zobowiązania do powrotu.

1.      Pytanie trzecie lit. a)

88.      Co się tyczy pytania trzeciego lit. a), należy przede wszystkim przypomnieć, że celem dyrektywy 2008/115 wynikającym z jej motywów 2 i 4 jest ustanowienie skutecznej polityki wydalania i repatriacji. W dyrektywie tej określono, zgodnie z jej art. 1, „wspólne normy i procedury”, które mają być stosowane przez każde państwo członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich(46).

89.      Następnie należy wskazać, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 2008/115 przewiduje, tytułem głównym, obowiązek wydania przez państwa członkowskie „decyzji nakazującej powrót każdemu obywatelowi państwa trzeciego nielegalnie przebywającemu na ich terytorium”(47). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału „[p]o stwierdzeniu, że pobyt ma charakter nielegalny, właściwe organy są bowiem zobowiązane – zgodnie z tym artykułem i z zastrzeżeniem wyjątków określonych w art. 6 ust. 2–5 – do wydania decyzji nakazującej powrót”(48).

90.      Jak wynika z brzmienia art. 9 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej(49), określone w tym przepisie prawo do pozostawania wygasa wraz z przyjęciem decyzji pierwszej instancji oddalającej wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej przez organ odpowiedzialny. Wobec braku prawa lub zezwolenia na pobyt przyznanego zainteresowanemu na innej podstawie prawnej, w szczególności na mocy art. 6 ust. 4 dyrektywy 2008/115, umożliwiającego wnioskodawcy, którego wniosek oddalono, spełnienie warunków wjazdu, pobytu lub miejsca zamieszkania w danym państwie członkowskim, owa decyzja oddalająca skutkuje tym, że po jej przyjęciu wnioskodawca ten nie spełnia już tych warunków, w związku z czym jego pobyt staje się nielegalny(50).

91.      Ponadto Trybunał stwierdził, że gdy wobec obywatela państwa trzeciego przyjęto decyzję nakazującą powrót, lecz nie wykonał on zobowiązania do powrotu, czy to w terminie przyznanym na dobrowolny wyjazd, czy też gdy żaden termin nie został przyznany w tym celu, art. 8 ust. 1 dyrektywy 2008/115 nakłada na państwa członkowskie, „w celu zagwarantowania skuteczności procedur wydalenia”, „obowiązek podjęcia wszelkich środków niezbędnych do przeprowadzenia wydalenia” zainteresowanego, a mianowicie fizycznego transferu zainteresowanego poza granice omawianego państwa członkowskiego na mocy art. 3 pkt 5 tej dyrektywy(51).

92.      Ponadto Trybunał stwierdził, że – jak wynika zarówno z „obowiązku lojalnej współpracy” państw członkowskich, jak i z „wymogów skuteczności” wspomnianych w szczególności w motywie 4 dyrektywy 2008/115 – nałożony na mocy art. 8 tej dyrektywy na państwa członkowskie obowiązek przeprowadzenia, w sytuacjach wskazanych w art. 8 ust. 1, wydalenia wspomnianego obywatela powinien zostać wykonany „w możliwie najszybszym terminie”(52). Zgodnie z nowszym orzecznictwem państwa członkowskie są nawet upoważnione do przeprowadzenia wydalenia „w sposób niezwłoczny”, od chwili gdy spełniono odpowiednie przesłanki(53).

93.      W tym kontekście nie należy również zapominać, że na mocy art. 8 ust. 4 dyrektywy 2008/115 państwa członkowskie mogą posłużyć się – w ostateczności – „środkami przymusu w celu przeprowadzenia wydalenia” obywatela państwa trzeciego, który sprzeciwia się wydaleniu(54), dopóki środki te są proporcjonalne i nie obejmują użycia siły poza racjonalnym zakresem(55).

94.      Wreszcie należy wskazać na okoliczność, że Trybunał przypomniał państwom członkowskim, by zaniechały stosowania uregulowania mogącego zagrozić realizacji celów, do których dąży dana dyrektywa, i w konsekwencji pozbawić ją jej skuteczności (effet utile)(56). Z tego powodu Trybunał stwierdził, że dyrektywa 2008/115 stoi na przeszkodzie wszelkiemu uregulowaniu krajowemu, które „może nie osiągać pożądanego rezultatu w świetle stosowania wspólnych norm i procedur” określonych w tej dyrektywie, na przykład poprzez opóźnienie powrotu lub przeszkodzenie powrotowi w inny sposób(57).

95.      Ze względu na to, że Trybunał podkreślił obowiązek przyjęcia wszelkich środków niezbędnych do wykonania decyzji nakazującej powrót, przypominając wymóg skuteczności oraz obowiązek lojalności, wydaje mi się oczywiste, że dane państwo członkowskie nie może poprzestać na zwykłym oczekiwaniu na to, aż małoletni osiągnie ustawowy wiek pełnoletności, aby przeprowadzić wydalenie.

96.      Jak wyjaśniłem już w uwagach dotyczących drugiego pytania prejudycjalnego(58), jestem zdania, że praktyka administracyjna, w ramach której dane państwo członkowskie uchyla się od wykonania obowiązku zbadania, czy w państwie pochodzenia małoletniego bez opieki istnieją odpowiednie warunki przyjęcia, wybierając raczej tolerowanie jego nielegalnego pobytu do chwili, gdy ów małoletni osiągnie wiek pełnoletności, pomimo istnienia decyzji nakazującej powrót, prowadzi do stworzenia bezprawnej strefy cienia, przynajmniej w pewnym przedłużonym okresie. Takie stanowisko wydaje mi się szkodliwe dla pewności prawa i niezgodne z celem wskazanym w dyrektywie 2008/115, polegającym na zapewnieniu, by status pobytu migrantów został wyjaśniony możliwie najszybciej w drodze decyzji administracyjnej lub orzeczenia sądu w rozumieniu art. 3 pkt 4 wspomnianej dyrektywy i, w danym wypadku, by organy krajowe niezwłocznie przyjęły środki wykonawcze.

97.      W tym kontekście jestem zdania, że mogą jednak zaistnieć okoliczności uzasadniające zawieszenie lub przynajmniej odroczenie wykonania decyzji nakazującej powrót, mając na względzie, że państwa członkowskie powinny, zgodnie z art. 5 lit. a) dyrektywy 2008/115, „należycie uwzględnić dobro [małoletniego]” przy stosowaniu tej dyrektywy. Jednakże zawieszenie lub odroczenie wykonania decyzji nakazującej powrót wydaje mi się uzasadnione jedynie, jeśli sytuacja w państwie powrotu zmieniła się po przyjęciu decyzji nakazującej powrót, w związku z czym państwo członkowskie nie może już zagwarantować, że małoletni zostanie przekazany członkowi swojej rodziny lub wyznaczonemu opiekunowi albo zostanie umieszczony w odpowiednim ośrodku, zgodnie z art. 10 ust. 2 dyrektywy 2008/115. Omówię ten aspekt w ramach analizy pytania trzeciego lit. b).

98.      W świetle powyższych rozważań uważam, że państwa członkowskie nie mogą zgodnie z prawem przyjąć decyzji nakazującej powrót wobec małoletniego bez opieki bez przyjęcia następnie środków dotyczących wydalenia.

2.      Pytanie trzecie lit. b)

99.      Poprzez pytanie trzecie lit. b) sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy państwo członkowskie, które nie przyjmuje żadnego konkretnego środka dotyczącego wydalenia, ma obowiązek zawieszenia zobowiązania do powrotu i, z tego względu, zezwolenia na pobyt małoletniego bez opieki, który nie wykonuje dobrowolnie zobowiązania do powrotu.

a)      Ogólna zasada wymagająca, by państwa członkowskie przyjęły wszelkie środki niezbędne dla wykonania decyzji nakazującej powrót

100. Jak już wskazano, w art. 8 ust. 1 dyrektywy 2008/115 przewidziano jako zasadę ogólną, że „[p]aństwa członkowskie podejmują wszelkie środki niezbędne do wykonania decyzji nakazującej powrót”. Brzmienie tego przepisu oraz jego wykładnia dokonana przez Trybunał wspomniana w niniejszej opinii są tak jasne, że moim zdaniem nie pozostawiają żadnej racjonalnej wątpliwości. Z tego punktu widzenia nie można zrozumieć, w jaki sposób państwa członkowskie mogłyby powstrzymywać się od przyjęcia konkretnych środków dotyczących wydalenia bez uchybienia obowiązkom wynikającym z prawa Unii.

101. Dla pełności wywodu należy wskazać, że w tym kontekście okoliczność, że niektóre państwa członkowskie nie przeprowadzają we wszystkich wypadkach natychmiastowego wydalenia obywateli państw trzecich nielegalnie przebywających na ich terytorium, może wynikać z szeregu przyczyn, w szczególności z różnych trudności związanych z procedurami wydalenia, na przykład brakiem niezbędnego personelu, brakiem współpracy osób ubiegających się o azyl lub państw pochodzenia, gdy chodzi o ustalenie tożsamości tych osób, uzyskanie dokumentów podróży(59), ustanowienie odpowiednich warunków przyjęcia, a także trudności wynikających z poszukiwań w dalekich państwach. Jest zatem oczywiste, że niektóre ze wspomnianych czynników nie podlegają wyłącznej kontroli państw członkowskich. W konsekwencji nie wydaje mi się uzasadnione założenie, iż wszelkie opóźnienie w wykonaniu decyzji nakazującej powrót koniecznie wynika z pasywności państw członkowskich.

102. Jak słusznie w uwagach na piśmie wskazała Komisja, w prawie Unii przewidziano, tytułem wyjątku, alternatywy dla wydalenia – przy uwzględnieniu danego wypadku – które zostaną przedstawione poniżej. Alternatywy te przynoszą korzyść w postaci wzmocnienia pewności prawa i przyznanie perspektyw małoletniemu bez opieki, różniąc się w ten sposób znacznie od praktyki administracyjnej badanej w niniejszej opinii w zakresie zgodności z prawem Unii.

b)      Obowiązek zawieszenia wykonania decyzji nakazującej powrót, gdy nie istnieją odpowiednie warunki przyjęcia w państwie pochodzenia

103. Zgodnie z art. 10 ust. 2 dyrektywy 2008/115 w związku z art. 5 lit. a) tej dyrektywy i z art. 24 karty państwa członkowskie są zobowiązane do zawieszenia wykonania decyzji nakazującej powrót, gdy w państwie pochodzenia nie istnieją odpowiednie warunki przyjęcia. Jak już stwierdzono w ramach analizy pytania pierwszego, niezbędne jest należyte uwzględnienie dobra dziecka na każdym istotnym etapie procedury(60). Ponadto, jak już wskazałem, z orzecznictwa Trybunału jasno wynika, że rozważania związane z dobrem dziecka mogą prowadzić do tego, że organy krajowe powinny czasami „powstrzymać się” od przyjęcia decyzji nakazującej powrót(61). Moim zdaniem stwierdzenie to obowiązuje tym bardziej w wypadku decyzji w sprawie przyjęcia środków wykonawczych, jako że wydalenie – zdefiniowane w art. 3 pkt 5 dyrektywy 2008/115 jako fizyczny przewóz osoby poza terytorium państwa członkowskiego – stanowi ostatni etap procedury uregulowanej w tym akcie.

104. Jest oczywiste, że możliwości, jakimi dysponują państwa członkowskie w celu wywarcia wpływu na sytuację jednostki objętej wydaleniem, są bardzo ograniczone, gdy znajduje się ona już w państwie pochodzenia. Nie można wykluczyć, że procedura powrotu osiągnie nieomal nieodwracalne stadium, na przykład jeśli organy właściwe utracą kontakt z tą osobą. A zatem ryzyko naruszenia praw podstawowych dziecka jest wyższe na etapie wydalenia, przede wszystkim gdy chodzi o osobę wymagającą szczególnego traktowania. W konsekwencji wydaje mi się, że prawodawca Unii jest w pełni świadomy tego ryzyka, skoro obowiązek wskazany w art. 10 ust. 2 dyrektywy 2008/115 został sformułowany w sposób sugerujący niezbędny warunek (przed wydaleniem; upewniają się, że zostanie przekazany), który organy właściwe powinny spełnić przed przystąpieniem do ostatniego etapu procedury. Innymi słowy, niespełnienie tego warunku należy rozumieć z prawnego punktu widzenia jako czynnik stojący na przeszkodzie wydaleniu. Z powyższego wynika, że dopóki organy krajowe nie mają pewności, że w państwie powrotu zapewniono odpowiednie warunki, nie mogą one wykonać decyzji nakazującej powrót. Wydaje mi się, że wobec takich trudności prawnych najrozsądniejsze byłoby zawieszenie przez organy krajowe wykonania decyzji nakazującej powrót.

c)      Możliwość przyznania niezależnego zezwolenia na pobyt lub innego zezwolenia przyznającego prawo pobytu

105. Artykuł 6 ust. 4 dyrektywy 2008/115 umożliwia państwom członkowskim przyznanie niezależnego zezwolenia na pobyt lub innego zezwolenia przyznającego prawo pobytu ze względu na ciężką sytuację albo z przyczyn humanitarnych lub z innych przyczyn obywatelowi państwa trzeciego nielegalnie przebywającemu na ich terytorium. Na mocy tego przepisu przyznanie takiego prawa pobytu skutkuje nieprzyjmowaniem decyzji nakazującej powrót. Jeśli przyjęto już decyzję nakazującą powrót, podlega ona uchyleniu lub zawieszeniu przez okres ważności zezwolenia na pobyt lub innego zezwolenia przyznającego prawo pobytu. Należy wskazać, że przepis ten odnosi się do przyznanej państwom członkowskim możliwości, lecz nie nakłada na nie żadnego obowiązku(62).

106. Ze względu na to, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 2008/115 zobowiązuje państwa członkowskie do wyboru między opcją związaną z przyznaniem zezwolenia lub prawa pobytu a opcją związaną z wszczęciem procedury powrotu, właściwe byłoby – jak zalecono to zresztą w sporządzonym przez Komisję podręczniku dotyczącym powrotów(63) – ustanowienie jasnych reguł dotyczących statusu prawnego małoletnich bez opieki, umożliwiające albo przyjęcie decyzji nakazującej powrót i jej wykonanie, albo przyznanie prawa pobytu zgodnie z ustawodawstwem krajowym. Państwa członkowskie powinny określić procedury ustalania statusu mające zastosowanie do małoletnich bez opieki, którzy nie podlegają powrotowi. Takie stanowisko może ograniczyć strefy cienia i wzmocnić pewność prawa dla wszystkich zainteresowanych. Co więcej, proponowane stanowisko stanowi trwałe rozwiązanie mające na celu zapewnienie małoletnim określonego stopnia normalności i stabilności w dłuższym okresie.

107. Z powyższej analizy wynika, że państwa członkowskie są zobowiązane zawiesić wykonanie decyzji nakazującej powrót, gdy w państwie pochodzenia nie istnieją odpowiednie warunki przyjęcia. Mogą one udzielić obywatelowi państwa trzeciego nielegalnie przebywającemu na ich terytorium niezależnego zezwolenia na pobyt lub innego zezwolenia przyznającego prawo pobytu ze względu na ciężką sytuację albo z przyczyn humanitarnych lub z innych przyczyn.

108. W świetle powyższych rozważań proponuję udzielenie na trzecie pytanie prejudycjalne następującej odpowiedzi: art. 8 ust. 1 dyrektywy 2008/115 należy interpretować w ten sposób, że państwo członkowskie, które wydało decyzję nakazującą powrót wobec małoletniego bez opieki, po upływie terminu dobrowolnego wyjazdu musi przyjąć wszelkie środki dotyczące wydalenia niezbędne do wykonania decyzji i nie może po prostu oczekiwać na osiągnięcie wieku pełnoletności przez małoletniego bez opieki. Zawieszenie lub odroczenie wykonania decyzji nakazującej powrót przez państwo członkowskie jest uzasadnione, jedynie jeśli sytuacja zmieniła się w państwie powrotu po przyjęciu decyzji nakazującej powrót, w związku z czym państwo członkowskie nie może już zapewnić, że małoletni zostanie przekazany członkowi swojej rodziny lub wyznaczonemu opiekunowi albo zostanie umieszczony w odpowiednim ośrodku zgodnie z art. 10 ust. 2 dyrektywy 2008/115. Na mocy art. 6 ust. 4 dyrektywy 2008/115 państwa członkowskie mogą przyznać obywatelowi państwa trzeciego nielegalnie przebywającemu na ich terytorium niezależne zezwolenie na pobyt lub inne zezwolenie przyznające prawo pobytu ze względu na jego ciężką sytuację albo z przyczyn humanitarnych lub z innych przyczyn.

VI.    Wnioski

109. W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi udzielenie na pytania prejudycjalne zadane przez rechtbank Den Haag, zittingsplaats ‘s‑Hertogenbosch (sąd rejonowy w Hadze, ośrodek zamiejscowy w Bois‑le‑Duc, Niderlandy) następującej odpowiedzi:

1)      Artykuł 10 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich w związku z art. 5 lit. a) tej dyrektywy, rozpatrywane w świetle art. 24 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, należy interpretować w ten sposób, że przed nałożeniem na małoletniego bez opieki zobowiązania do powrotu organy państwa członkowskiego muszą upewnić się, że w państwie powrotu są dostępne odpowiednie warunki przyjęcia dla tego małoletniego bez opieki.

2)      Artykuł 6 ust. 1 dyrektywy 2008/115 w świetle art. 21 karty należy interpretować w ten sposób, że nie umożliwia on państwom członkowskim wprowadzenia rozróżnienia w zależności od wieku małoletniego bez opieki dla celów udzielenia zezwolenia na pobyt na ich terytorium, gdy ustalono, że ten małoletni nie może ubiegać się o status uchodźcy ani o ochronę uzupełniającą.

3)      Artykuł 8 ust. 1 dyrektywy 2008/115 należy interpretować w ten sposób, że państwo członkowskie, które wydało decyzję nakazującą powrót wobec małoletniego bez opieki, po upływie terminu dobrowolnego wyjazdu musi przyjąć wszelkie środki dotyczące wydalenia niezbędne do wykonania decyzji i nie może po prostu oczekiwać na osiągnięcie wieku pełnoletności przez małoletniego bez opieki. Zawieszenie lub odroczenie wykonania decyzji nakazującej powrót przez państwo członkowskie jest uzasadnione, jedynie jeśli sytuacja zmieniła się w państwie powrotu po przyjęciu decyzji nakazującej powrót, w związku z czym państwo członkowskie nie może już zapewnić, że małoletni zostanie przekazany członkowi swojej rodziny lub wyznaczonemu opiekunowi albo zostanie umieszczony w odpowiednim ośrodku zgodnie z art. 10 ust. 2 dyrektywy 2008/115. Na mocy art. 6 ust. 4 tej dyrektywy państwa członkowskie mogą przyznać obywatelowi państwa trzeciego nielegalnie przebywającemu na ich terytorium niezależne zezwolenie na pobyt lub inne zezwolenie przyznające prawo pobytu ze względu na jego ciężką sytuację albo z przyczyn humanitarnych lub z innych przyczyn.


1      Język oryginału: francuski.


2      Dz.U. 2008, L 348, s. 98.


3      Dz.U. 2011, L 337, s. 9.


4      Dz.U. 2013, L 180, s. 96.


5      Zobacz „Unaccompanied Minors in the Migration Process”, Europejska Agencja Straży Granicznej i Przybrzeżnej (Frontex), Warszawa, 2010, s. 3; a także „VEGA Handbook: Children at aiports”, Europejska Agencja Straży Granicznej i Przybrzeżnej (Frontex), Warszawa, 2017, s. 7.


6      Zobacz „Returning unaccompanied children: fundamental rights considerations”, Agencja Praw Podstawowych Unii Europejskiej (FRA), 2019, s. 3.


7      Zobacz „Guidance on reception conditions for unaccompanied children: operational standards and indicators”, Europejski Urząd Wsparcia w dziedzinie Azylu (EASO), 2018, s. 7.


8      W celu krótkiego przeglądu odpowiednich aktów prawnych zob. M. Requejo Isidro, „The protection of unaccompanied minors asylum‑seekers: between competent state and responsible state”, nr 2, październik 2017 r., s. 485 i nast.


9      Mianowicie Europejski Urząd Wsparcia w dziedzinie Azylu (EASO), Europejska Agencja Straży Granicznej i Przybrzeżnej (Frontex) i Agencja Praw Podstawowych Unii Europejskiej (FRA).


10      Wyroki: z dnia 26 września 2018 r., Baumgartner (C‑513/17, EU:C:2018:772, pkt 23); z dnia 20 grudnia 2017 r., Vaditrans (C‑102/16, EU:C:2017:1012, pkt 20).


11      Zobacz pkt 46 niniejszej opinii.


12      Podkreślenie moje. Zobacz także wyroki: z dnia 5 czerwca 2014 r., Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, pkt 38); z dnia 28 kwietnia 2011 r., El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, pkt 31).


13      Podkreślenie moje.


14      Zobacz „Returning unaccompanied children: fundamental rights considerations”, op.cit., s. 7, 23, z których wynika, że art. 10 ust. 2 należy interpretować w harmonii z art. 5 i motywem 22 dyrektywy 2008/115 w tym rozumieniu, że właściwe organy powinny zwracać szczególną uwagę na dobro dziecka w toku całej procedury powrotu. Zdaniem agencji powyższa zasada ogólna powinna mieć zastosowanie do wszelkich czynności prowadzących do wydalenia małoletniego bez opieki.


15      Zobacz pkt 68 niniejszej opinii.


16      S. Lemke, Europäisches Unionsrecht (Hrsg. Groeben, Schwarze, Hatje), Aufl. 7, Baden-Baden, 2015, art. 24 pkt 11, s. 664, jest zdania, że wskazane w art. 24 ust. 1 karty prawo podstawowe zostanie naruszone, jeśli organy, które wiąże to postanowienie karty, nie będą działały aktywnie i nie zapewnią ochrony ani odpowiedniej opieki w zakresie, w jakim jest to niezbędne dla dobra dziecka.


17      Przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych w dniu 20 listopada 1989 r. (Recueil des traités Narodów Zjednoczonych, tom 1577, s. 43).


18      Podkreślenie moje.


19      Podkreślenie moje.


20      Jak wskazałem w pkt 35 opinii w sprawie Transportes Aéreos Portugueses (C‑74/19, EU:C:2020:135), określone zbieżności o charakterze normatywnym między z jednej strony prawem międzynarodowym, a z drugiej strony prawem Unii, można rozumieć jako wyraz wspólnych przekonań prawnych.


21      Co się tyczy znaczenia praw dziecka w ogólności w orzecznictwie Trybunału zob. wyrok z dnia 14 lutego 2008 r., Dynamic Medien (C‑244/06, EU:C:2008:85, pkt 39).


22      Wyrok z dnia 27 czerwca 2006 r., Parlament/Rada (C‑540/03, zwany dalej „wyrokiem Parlament/Rada”, EU:C:2006:429, pkt 10, 37, 57).


23      Dz.U. 2003, L 251, s. 12.


24      Podkreślenie moje.


25      W dokumencie „Returning unaccompanied children: fundamental rights considerations”, op.cit., s. 23, a także w zaleceniu Komisji (UE) 2017/2338 z dnia 16 listopada 2017 r. ustanawiającym wspólny „Podręcznik dotyczący powrotów” przeznaczony do stosowania przez właściwe organy państw członkowskich wykonujące zadania związane z powrotami (Dz.U. 2017, L 339, s. 83, zwanym dalej „podręcznikiem dotyczącym powrotów”), zalecono preferowanie powrotu do członków rodziny, chyba że jest to oczywiście niekorzystne dla dobra dziecka.


26      Wyrok Parlament/Rada (pkt 69); co się tyczy znaczenia łączenia rodziny dla dobra migrującego dziecka zob. opinia rzecznika generalnego G. Hogana w sprawie B.M.M. i B.S. (Łączenie rodzin – małoletnie dziecko) (C‑133/19, EU:C:2020:222, pkt 1, 2, 43).


27      Wyrok Parlament/Rada (pkt 52 i nast., i przytoczone tam orzecznictwo).


28      Wyrok ETPC z dnia 12 października 2006 r., Mubilanzila Mayeka i Kaniki Mitunga przeciwko Belgii, CE:ECHR:2006:0126DEC001317803.


29      Wyrok Parlament/Rada (pkt 58).


30      Wyrok z dnia 11 grudnia 2014 r., Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431).


31      Wyrok z dnia 11 grudnia 2014 r., Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, pkt 68). Podkreślenie moje.


32      Wyrok z dnia 11 grudnia 2014 r., Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, pkt 48).


33      Wyrok z dnia 11 grudnia 2014 r., Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, pkt 49). Podkreślenie moje.


34      Wyrok z dnia 11 grudnia 2014 r., Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, pkt 50). Podkreślenie moje.


35      Wyrok z dnia 11 grudnia 2014 r., Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, pkt 55). Podkreślenie moje.


36      Określenie dobra dziecka jest realizowane poprzez indywidualną ocenę opartą na wszechstronnym podejściu, włączającym wyznaczonego opiekuna małoletniego lub właściwy organ ds. ochrony dzieci. Szereg podmiotów międzynarodowych takich jak Agencja Narodów Zjednoczonych do spraw Uchodźców, Komitet Praw Dziecka Narodów Zjednoczonych i Fundusz Narodów Zjednoczonych na rzecz Dzieci przyjęło wytyczne interpretacyjne i operacyjne. Szereg dokumentów opublikowanych przez agencje europejskie, przywołanych w niniejszej opinii, przedstawia użyteczny wgląd w kryteria, jakie organy krajowe powinny uwzględnić w ramach takiej oceny.


37      Zobacz podręcznik dotyczący powrotów, s. 121, 122.


38      Taki sposób wykładni jest zresztą zgodny z zaleceniem Agencji Praw Podstawowych Unii Europejskiej, dotyczącym okresowej oceny dobra małoletniego w świetle rozwoju danej indywidualnej sprawy (zob. „Returning unaccompanied children: fundamental rights considerations”, op.cit., s. 12).


39      Wyrok z dnia 19 czerwca 2018 r., Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465).


40      Wyrok z dnia 19 czerwca 2018 r., Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465, pkt 64). Podkreślenie moje.


41      Wyroki: z dnia 7 sierpnia 2018 r., Bichat i in. (C‑61/17, C‑62/17 i C‑72/17, EU:C:2018:653, pkt 29); a także z dnia 11 kwietnia 2019 r., Tarola (C‑483/17, EU:C:2019:309, pkt 36).


42      Podkreślenie moje.


43      Wyrok z dnia 19 stycznia 2010 r., Kücükdeveci (C‑555/07, EU:C:2010:21, pkt 22).


44      Jak wskazał R. Lamont, „Article 24 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union”, w The UE Charter of Fundamental Rights, Oxford, 2014, s. 672, art. 24 pkt 24.23 karty obejmuje, poza prawami dziecka określonymi w art. 24, zakaz dyskryminacji ze względu na wiek wskazany w art. 21, co zdaniem autora skutkuje zakazem wszelkiej dyskryminacji małoletnich (co do zasady). Moim zdaniem powyższe stwierdzenie nie wyklucza powołania się na ten zakaz przez szczególną kategorię małoletnich zdefiniowaną przy uwzględnieniu wieku (a mianowicie małoletnich w wieku powyżej 15 roku życia) w celu kwestionowania zgodności z prawem przepisu krajowego (wdrażającego prawo Unii), który – tak jak w niniejszym wypadku – skutkuje traktowaniem tej kategorii małoletnich zasadniczo jako osoby dorosłe, ponieważ ta kategoria osób zostaje pozbawiona ochrony zagwarantowanej na mocy art. 24 karty, skonkretyzowanej w art. 10 ust. 2 dyrektywy 2008/115 w związku z art. 5 lit. a) tej dyrektywy.


45      Podkreślenie moje.


46      Wyrok z dnia 23 kwietnia 2015 r., Zaizoune (C‑38/14, EU:C:2015:260, pkt 30).


47      Wyroki: z dnia 23 kwietnia 2015 r., Zaizoune (C‑38/14, EU:C:2015:260, pkt 31), z dnia 28 kwietnia 2011 r., El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, pkt 35). Podkreślenie moje.


48      Wyrok z dnia 23 kwietnia 2015 r., Zaizoune (C‑38/14, EU:C:2015:260, pkt 32). Podkreślenie moje.


49      Dz.U. 2013, L 180, s. 60.


50      Zobacz wyrok z dnia 19 czerwca 2018 r., Gnandi (C‑181/16, EU:C:2018:465, pkt 41).


51      Wyrok z dnia 23 kwietnia 2015 r., Zaizoune (C‑38/14, EU:C:2015:260, pkt 33). Podkreślenie moje.


52      Wyrok z dnia 23 kwietnia 2015 r., Zaizoune (C‑38/14, EU:C:2015:260, pkt 34).


53      Wyrok z dnia 16 stycznia 2018 r., E (C‑240/17, EU:C:2018:8, pkt 50).


54      Jednakże można podnieść, że istnieją słuszne powody, by nie stosować środków przymusu w odniesieniu do dziecka. Z tego względu niektóre państwa członkowskie zakazują przymusowego odsyłania małoletniego bez opieki (zob. podobnie P. Dumas, „L’accès des mineurs non accompagnés à la protection dans les États membres de l’Union européenne”, Revue trimestrielle de droit européen, 2013, nr 1, s. 35 i nast.).


55      Wyrok z dnia 28 kwietnia 2011 r., El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, pkt 38, 57).


56      Wyroki: z dnia 23 kwietnia 2015 r., Zaizoune (C‑38/14, EU:C:2015:260, pkt 32); z dnia 6 grudnia 2011 r., Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807, pkt 32); a także z dnia 28 kwietnia 2011 r., El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, pkt 39).


57      Wyroki: z dnia 23 kwietnia 2015 r., Zaizoune (C‑38/14, EU:C:2015:260, pkt 40); z dnia 6 grudnia 2012 r., Sagor (C‑430/11, EU:C:2012:777, pkt 35); a także z dnia 28 kwietnia 2011 r., El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, pkt 59).


58      Zobacz pkt 83 i nast. niniejszej opinii.


59      Zobacz „European Centre for Returns in brief”, Europejska Agencja Straży Granicznej i Przybrzeżnej (Frontex), Warszawa, 2019, s. 2, 5, z którego wynika, że skuteczność procedur powrotu zależy w szerokim zakresie od współpracy z państwem pochodzenia migrantów, tak aby umożliwić identifikację osób podlegających decyzjom nakazującym powrót, wydanie dokumentów podróży i zaakceptowanie osób podlegających repatriacji w ich państwie. W tym kontekście państwa członkowskie, Komisja i Frontex współpracują z państwem powrotu.


60      Zobacz pkt 63 i 69 niniejszej opinii.


61      Zobacz pkt 67 niniejszej opinii.


62      Zobacz wyrok z dnia 5 czerwca 2014 r., Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, pkt 88).


63      Zobacz podręcznik dotyczący powrotów, s. 121.