Language of document : ECLI:EU:C:2020:515

Foreløbig udgave

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. PIKAMÄE

fremsat den 2. juli 2020 (1)

Sag C-441/19

TQ

mod

Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Rechtbank Den Haag, zittingsplaats’s-Hertogenbosch (retten i første instans i Haag, tingstedet’s-Hertogenbosch, Nederlandene))

»Præjudiciel forelæggelse – område med frihed, sikkerhed og retfærdighed – direktiv 2008/115/EF – artikel 5, litra a) – artikel 6, stk. 1 og 4 – artikel 8, stk. 1 – artikel 10 – tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold – afgørelse om tilbagesendelse – udsendelse af uledsagede mindreårige – kontrol af, at der findes passende modtagelsesfaciliteter i oprindelseslandet – sondring efter den mindreåriges alder – afgørelse om tilbagesendelse, der ikke følges op af udsendelsesforanstaltninger – følger«






I.      Indledning

1.        I den foreliggende sag angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF har Rechtbank Den Haag, zittingsplaats’s-Hertogenbosch (retten i første instans i Haag, tingstedet’s-Hertogenbosch, Nederlandene) forelagt Domstolen tre præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af artikel 4, 21 og 24 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«), artikel 5, litra a), artikel 6, stk. 1 og 4, artikel 8, stk. 1, og artikel 10 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (2) samt artikel 15 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/95/EU af 13. december 2011 om fastsættelse af standarder for anerkendelse af tredjelandsstatsborgere eller statsløse som personer med international beskyttelse, for en ensartet status for flygtninge eller for personer, der er berettiget til subsidiær beskyttelse, og for indholdet af en sådan beskyttelse (3).

2.        Denne anmodning er blevet fremsat i forbindelse med en tvist mellem TQ, en uledsaget mindreårig tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold, og Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (statssekretær for justits- og sikkerhedsanliggender, Nederlandene, herefter »statssekretæren«) vedrørende en afgørelse om tilbagesendelse af denne mindreårige. Med sin anmodning om præjudiciel afgørelse ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om gældende administrativ praksis i Nederlandene om behandling af uledsagede mindreårige, der ikke har ret til nogen form for international beskyttelse, er i overensstemmelse med EU-retten.

3.        Den foreliggende sag vil give Domstolen lejlighed til at præcisere omfanget af medlemsstaternes forpligtelser over for denne kategori af sårbare personer, navnlig forpligtelsen til at sikre, at alle uledsagede mindreårige skal sendes tilbage til et familiemedlem, til en udpeget værge eller til passende modtagelsesfaciliteter i tilbagesendelseslandet. Dermed foranlediges Domstolen til at fremhæve betydningen af den mindreåriges tarv i forbindelse med administrative afgørelser, der har indflydelse på dennes opholdsstatus. Domstolen skal ligeledes sikre, at effektiviteten af den udsendelses- og repatrieringspolitik med hensyn til tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på medlemsstaternes område, som EU har vedtaget, ikke bringes i fare, navnlig i en tid med en mærkbar stigning i migrantstrømmene til Europa. For så vidt som effektiviteten af en anden vigtig EU-politik, nemlig asylpolitikken, måles i forhold til, i hvilket omfang det lykkes at beskytte dem, der har størst behov for beskyttelse, skal Domstolens fortolkning af de relevante bestemmelser gøre det muligt for Unionen og dens medlemsstater at afsætte de personalemæssige og materielle ressourcer, der er nødvendige for at imødekomme deres behov.

II.    Retsforskrifter

A.      EU-retten

1.      Chartret

4.        Chartrets artikel 21, stk. 1, har følgende ordlyd:

»Enhver forskelsbehandling på grund af køn, race, farve, etnisk eller social oprindelse, genetiske anlæg, sprog, religion eller tro, politiske eller andre anskuelser, tilhørsforhold til et nationalt mindretal, formueforhold, fødsel, handicap, alder, seksuel orientering eller ethvert andet forhold er forbudt.«

5.        Chartrets artikel 24 er affattet således:

»1.      Børn har ret til den beskyttelse og omsorg, der er nødvendig for deres trivsel. De kan frit udtrykke deres synspunkter. Der tages hensyn hertil i forhold, der vedrører dem, i overensstemmelse med deres alder og modenhed.

2.      I alle handlinger vedrørende børn, uanset om de udføres af offentlige myndigheder eller private institutioner, skal barnets tarv komme i første række.«

2.      Direktiv 2008/115

6.        Følgende fremgår af 22. betragtning til direktiv 2008/115:

»I overensstemmelse med De Forenede Nationers konvention fra 1989 om barnets rettigheder bør »barnets tarv« være et væsentligt hensyn for medlemsstaterne ved gennemførelsen af dette direktiv. I overensstemmelse med den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettighederne og grundlæggende frihedsrettigheder bør respekten for familielivet være et væsentligt hensyn for medlemsstaterne ved gennemførelsen af dette direktiv.«

7.        Direktivets artikel 1 med overskriften »Genstand« bestemmer som følger:

»I dette direktiv fastsættes der fælles standarder og procedurer, som skal anvendes i medlemsstaterne ved tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder som er generelle principper i fællesskabsretten og folkeretten, herunder beskyttelse af flygtninge og menneskeretlige forpligtelser.«

8.        Nævnte direktivs artikel 2 med overskriften »Anvendelsesområde« fastsætter i stk. 1:

»Dette direktiv finder anvendelse på tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på en medlemsstats område.«

9.        Nævnte direktivs artikel 3, nr. 9), indeholder følgende definition:

»I dette direktiv forstås ved:

[…]

9)      »sårbare personer«: mindreårige, uledsagede mindreårige, handicappede, ældre, gravide, enlige forældre med mindreårige børn og personer, der har været udsat for tortur, voldtægt eller andre grove former for psykisk, fysisk eller seksuel vold.«

10.      Artikel 5 i direktiv 2008/115, der har overskriften »Non-refoulement, barnets tarv, familieliv og helbredstilstand«, bestemmer:

»Når medlemsstaterne gennemfører dette direktiv, tager de behørigt hensyn til

a)      barnets tarv

b)      familieliv

c)      den pågældende tredjelandsstatsborgers helbredstilstand

og respekterer non-refoulement-princippet.«

11.      Stk. 1 og 4 i direktivets artikel 6 med overskriften »Afgørelse om tilbagesendelse« er affattet som følger:

»1.      Medlemsstaterne træffer afgørelse om tilbagesendelse vedrørende enhver tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område, jf. dog de undtagelser, der er anført i stk. 2-5.

[…]

4.      Medlemsstaterne kan når som helst af menneskelige, humanitære eller andre grunde beslutte at tildele en tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område, en selvstændig opholdstilladelse eller anden tilladelse, som giver ret til ophold. I så fald træffes der ikke afgørelse om tilbagesendelse. Hvis der allerede er truffet afgørelse om tilbagesendelse, ophæves afgørelsen, eller den stilles i bero i den periode, hvor opholdstilladelsen eller en anden tilladelse, som giver ret til ophold, er gyldig.«

12.      Direktivets artikel 8 med overskriften »Udsendelse« bestemmer i stk. 1:

»Medlemsstaterne træffer alle nødvendige foranstaltninger til at fuldbyrde afgørelsen om tilbagesendelse, hvis der ikke er indrømmet en frist for frivillig udrejse i henhold til artikel 7, stk. 4, eller hvis forpligtelsen til at vende tilbage ikke er blevet opfyldt inden for den frist for frivillig udrejse, som er indrømmet i henhold til artikel 7.«

13.      Samme direktivs artikel 9 med overskriften »Udsættelse af udsendelse«, bestemmer i stk. 1:

»Medlemsstaterne udsætter en udsendelse,

[…]

b)      så længe der indrømmes suspension i henhold til artikel 13, stk. 2.«

14.      Artikel 10 i direktiv 2008/115, der har overskriften »Tilbagesendelse og udsendelse af uledsagede mindreårige«, bestemmer følgende:

»1.      Inden der træffes afgørelse om tilbagesendelse af en uledsaget mindreårig, ydes der under behørig hensyntagen til barnets tarv bistand fra relevante organer, som ikke er de myndigheder, der er ansvarlige for den tvangsmæssige tilbagesendelse.

2.      Inden udsendelse af en uledsaget mindreårig fra en medlemsstats område, sikrer myndighederne i den pågældende medlemsstat sig, at vedkommende sendes tilbage til et familiemedlem, til en udpeget værge eller til passende modtagelsesfaciliteter i tilbagesendelseslandet.«

3.      Direktiv 2011/95

15.      Følgende fremgår af artikel 1 i direktiv 2011/95 med overskriften »Formål«:

»Formålet med dette direktiv er at fastsætte standarder for anerkendelse af tredjelandsstatsborgere eller statsløse som personer med international beskyttelse, for en ensartet status for flygtninge eller for personer, der er berettiget til subsidiær beskyttelse, og for indholdet af en sådan beskyttelse.«

16.      Direktivets artikel 2 med overskriften »Definitioner« bestemmer i litra f):

»f)      »person, der er berettiget til subsidiær beskyttelse«: en tredjelandsstatsborger eller statsløs, der ikke anerkendes som flygtning, men for hvem der er alvorlig grund til at antage, at vedkommende, hvis han eller hun sendes tilbage til sit hjemland eller, for så vidt angår en statsløs, til det land, hvor han eller hun tidligere havde sit sædvanlige opholdssted, vil løbe en reel risiko for at lide alvorlig overlast som defineret i artikel 15, og som ikke er omfattet af artikel 17, stk. 1 og 2, og som ikke kan eller, på grund af en sådan risiko, ikke vil påberåbe sig dette lands beskyttelse.«

17.      Nævnte direktivs artikel 15 vedrørende betingelserne for subsidiær beskyttelse og med overskriften »Alvorlig overlast« bestemmer:

»Ved alvorlig overlast forstås:

a)      dødsstraf eller henrettelse, eller

b)      udsættelse af en ansøger for tortur, umenneskelig eller vanærende behandling eller straf i dennes hjemland, eller

c)      alvorlig og individuel trussel mod en civilpersons liv eller fysiske integritet som følge af vilkårlig vold i forbindelse med international eller intern væbnet konflikt.«

4.      Direktiv 2013/33/EU

18.      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/33/EU af 26. juni 2013 om fastlæggelse af standarder for modtagelse af ansøgere om international beskyttelse (4) indeholder bestemmelser på asylområdet.

19.      Følgende fremgår af direktivets artikel 2 med overskriften »Definitioner«:

»I dette direktiv forstås ved:

[…]

d)      »mindreårig«: en tredjelandsstatsborger eller en statsløs person under 18 år

e)      »uledsaget mindreårig«: en mindreårig, som ankommer til en medlemsstats område uden at være ledsaget af en voksen, der er ansvarlig for vedkommende i henhold til lov eller ifølge praksis i den pågældende medlemsstat, så længe vedkommende ikke reelt befinder sig i en sådan persons varetægt; denne definition omfatter en mindreårig, der efterlades alene efter at være rejst ind på medlemsstaternes område

[…]«

20.      I direktivets artikel 24 med overskriften »Uledsagede mindreårige« bestemmes det i stk. 3:

»Medlemsstaterne begynder at opspore den uledsagede mindreåriges familiemedlemmer, eventuelt med internationale eller andre relevante organisationers hjælp, hurtigst muligt efter, at en ansøgning om international beskyttelse er fremsat, idet de beskytter den mindreåriges tarv. […]«

B.      Nederlandsk ret

21.      Artikel 14, stk. 1, i wet tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet (lov om generel ændring af lov om udlændinge) af 23. november 2000 (Stb. 2000, nr. 495, herefter »udlændingeloven af 2000«) har følgende ordlyd:

»Ministeren kan:

a)      imødekomme, afslå eller undlade at behandle ansøgningen om en tidsbegrænset opholdstilladelse

[…]

e)      af egen drift udstede en tidsbegrænset opholdstilladelse eller forlænge gyldigheden af en opholdstilladelse

[…]«

22.      Denne lovs artikel 64 fastsætter:

»Udsendelsen udskydes, så længe den udenlandske statsborgers eller et familiemedlems helbredstilstand umuliggør rejsen.«

23.      Artikel 3.6a i Vreemdelingenbesluit 2000 (udlændingebekendtgørelse af 2000) fastsætter:

»1.      Såfremt der gives afslag på den første ansøgning om en tidsbegrænset opholdstilladelse på grundlag af asyl, kan der dog ex officio udstedes en almindelig tidsbegrænset opholdstilladelse:

a)      til en udenlandsk statsborger, hvis udsendelse er i strid med artikel 8 i konventionen til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, eller

b)      inden for rammerne af en restriktion vedrørende midlertidige humanitære årsager til en udlænding, som er indberettende offer for, offer for eller indberettende vidne til menneskehandel som omhandlet i artikel 3.48, stk. 1, litra a), b) eller c).

[…]

4.      Opholdstilladelsen indrømmes på grundlag af den første af de i stk. 1 omhandlede årsager, der finder anvendelse.

[…]«

24.      Følgende fremgår af stk. B8/6.2.1 i Vreemdelingencirculaire 2000 (udlændingecirkulære af 2000):

»Den almindelige tidsbegrænsede opholdstilladelse kan indrømmes ex officio uden nogen yderligere undersøgelse, hvis følgende betingelser er opfyldt:

–        Udlændingen er mindst 15 år på tidspunktet for indgivelse af den første ansøgning om opholdstilladelse.

–        Udlændingen har fremsat troværdige erklæringer om sin identitet, nationalitet, sine forældre og andre familiemedlemmer.

–        Det fremgår af udlændingens erklæringer, at der ikke findes nogen familiemedlemmer eller andre personer, som vil kunne sikre en passende modtagelse, og til hvem udlændingen kan tilbagesendes.

–        Udlændingen har ikke i løbet af proceduren lagt hindringer i vejen for undersøgelsen af mulighederne for modtagelse i oprindelseslandet eller i et andet land.

–        Det er velkendt, at der generelt ikke findes en passende modtagelse, og det formodes, at en sådan modtagelse ikke vil være tilgængelig i nærmeste fremtid i oprindelseslandet eller i et andet land, hvortil udlændingen med rimelighed vil kunne vende tilbage. I en sådan situation antages det, at Dienst Terugkeer en Vertrek (tjenesten for tilbagesendelse og udrejse, Nederlandene) ikke vil være i stand til at finde en passende form for modtagelse inden for en frist på tre år.«

III. De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og de præjudicielle spørgsmål

25.      TQ har oplyst, at han er født den 14. februar 2002 i Guinea.

26.      Det fremgår af hans asylansøgning, at han i en meget tidlig alder blev anbragt hos sin tante i Sierra Leone. Efter tantens død kom TQ i kontakt med en mand fra Nigeria, som tog ham med til Europa. I Amsterdam (Nederlandene) var han offer for menneskehandel og seksuel udnyttelse, som har resulteret i, at han nu har alvorlige psykiske problemer.

27.      TQ, der er en uledsaget mindreårig, har indgivet en ansøgning om en tidsbegrænset opholdstilladelse for asylansøgere på grundlag af udlændingeloven af 2000.

28.      Ved en afgørelse af 23. marts 2018 gav statssekretæren for justits- og sikkerhedsanliggender afslag på denne ansøgning med den begrundelse, at den var ugrundet, og besluttede ex officio, at TQ ikke skulle indrømmes en tidsbegrænset opholdstilladelse i henhold til artikel 14, stk. 1, i udlændingeloven af 2000, sammenholdt med artikel 3.6a i udlændingebekendtgørelsen af 2000. Med afgørelsen blev der bevilget en midlertidig udsættelse af tilbageførslen af TQ til grænsen i henhold til artikel 64 i udlændingeloven af 2000 i en periode på højst seks måneder, eller såfremt der træffes en afgørelse ex officio i en kortere periode, i afventning af resultatet af undersøgelsen foretaget af Bureau Medische Advisering (justits- og sikkerhedsministeriets lægeråd, Nederlandene) med henblik på at fastslå, om hans helbredstilstand tillader udsendelse.

29.      Den 16. april 2018 iværksatte TQ appel af nævnte afgørelse ved Rechtbank Den Haag, zittingsplaats’s-Hertogenbosch (retten i første instans i Haag, tingstedet’s-Hertogenbosch, Nederlandene), som er den forelæggende ret.

30.      Ved afgørelse af 18. juni 2018 fastslog statssekretæren, at TQ ikke blev indrømmet en udsættelse af tilbageførslen til grænsen af helbredsmæssige årsager, og han blev pålagt at udrejse inden for en periode på fire uger. TQ klagede over denne afgørelse, og statssekretæren havde ikke udtalt sig om denne klage på datoen for vedtagelse af forelæggelsesafgørelsen.

31.      Den forelæggende ret har anført, at udlændingeloven af 2000 bestemmer, at det i forbindelse med behandlingen af den første asylansøgning undersøges ex officio, om udlændingen kan bevilges en almindelig opholdstilladelse, hvis denne ikke opfylder betingelserne for flygtningestatus eller subsidiær beskyttelse. Denne lov bestemmer ligeledes, at afgørelsen om afslag på en asylansøgning svarer til en afgørelse om tilbagesendelse.

32.      Med hensyn til uledsagede mindreårige under 15 år fastsætter udlændingecirkulæret af 2000 en forpligtelse til at undersøge, om der findes passende modtagelsesfaciliteter i et tilbagesendelsesland. Findes der ikke en sådan modtagelse, indrømmes den uledsagede mindreårige en almindelig opholdstilladelse (den såkaldte »buitenschuld-beleid«-politik).

33.      I den foreliggende sag er den forelæggende ret af den opfattelse, at TQ hverken kan påberåbe sig flygtningestatus eller subsidiær beskyttelse. Hvad angår den almindelige opholdstilladelse har den forelæggende ret oplyst, at TQ var 15 år og 4 måneder, da han indgav sin asylansøgning. I et sådant tilfælde indeholder nederlandsk ret en juridisk forpligtelse til at forlade medlemsstaternes område, uden at det skal undersøges, om der i oprindelseslandet eller et andet sted uden for EU findes en passende modtagelsesfacilitet.

34.      Den forelæggende ret har givet udtryk for tvivl om relevansen af denne sondring mellem mindreårige under og over 15 år, idet den har henvist til barnets tarv. Henset til artikel 3 i direktiv 2008/115, der betegner uledsagede mindreårige som »sårbare personer«, er den forelæggende ret af den opfattelse, at EU-lovgiver ikke kan have haft til hensigt, at det ikke længere kræves, at der ydes bistand under behørig hensyntagen til barnets tarv, når der træffes afgørelse om tilbagesendelse.

35.      I den foreliggende sag har TQ oplyst, at han hverken ved, hvor hans forældre bor, eller om han ville kunne kende dem ved sin tilbagevenden. Han kender ingen af sine familiemedlemmer og ved end ikke, om nogen af dem er levende. Han kan ikke vende tilbage til sit oprindelsesland, fordi han ikke er vokset op der, han kender ingen, og han taler ikke sproget. TQ har oplyst, at han betragter den plejefamilie, hos hvem han bor i Nederlandene, som sin familie.

36.      Den forelæggende ret har understreget, at ansøgerens ophold på nederlandsk område er ulovligt, såfremt der gives afslag på en asylansøgning. Tjenesten for tilbagesendelse og udrejse, der skal sørge for en persons tilbagevenden i en sådan situation, gennemførte regelmæssige samtaler med TQ for at forberede ham på hans tilbagevenden til oprindelseslandet, hvilket medførte en forværring af hans psykiske problemer.

37.      Den forelæggende ret har understreget, at statssekretæren ikke udsender en mindreårig asylansøger, så længe undersøgelsen af, om der findes modtagelsesfaciliteter, ikke er blevet gennemført. I praksis ser det således ud til, at statssekretæren venter på, at asylansøgeren fylder 18 år og således er myndig, hvilket bevirker, at den i artikel 10, stk. 2, i direktiv 2008/115 omhandlede undersøgelse ikke længere er nødvendig.

38.      Ifølge den forelæggende ret kan statssekretæren ikke pålægge en forpligtelse til at vende tilbage og således beslutte, at en forlængelse af opholdet er ulovlig, og derefter ikke træffe nogen foranstaltninger til udsendelse og blot afvente, at ansøgeren bliver myndig.

39.      Den forelæggende ret har tilføjet, at Raad van State (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Nederlandene) aldrig har svaret på de retlige spørgsmål, som den foreliggende sag giver anledning til, og ikke har forelagt Domstolen en anmodning om præjudiciel afgørelse herom.

40.      Under disse omstændigheder har Rechtbank Den Haag, zittingsplaats’s-Hertogenbosch (retten i første instans i Haag, tingstedet’s-Hertogenbosch) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1)      Skal artikel 10 i direktiv [2008/115], sammenholdt med [chartrets] artikel 4 og 24 [...], 22. betragtning til og artikel 5, litra a), i [direktiv 2008/115] og artikel 15 i direktiv [2011/95] fortolkes således, at før en medlemsstat pålægger en uledsaget mindreårig en forpligtelse til at vende tilbage, skal den forvisse sig om og undersøge, om der i oprindelseslandet i al fald i princippet er en passende modtagelse til stede og til rådighed?

2)      Skal [...] artikel 6, stk. 1, [i direktiv 2008/115], sammenholdt med chartrets artikel 21, fortolkes således, at en medlemsstat ikke må gøre nogen forskel efter alder ved meddelelse af lovligt ophold på dens område, såfremt det fastslås, at en uledsaget mindreårig ikke opfylder betingelserne for flygtningestatus eller subsidiær beskyttelse?

3)      a)      Skal [...] artikel 6, stk. 4, [i direktiv 2008/115] fortolkes således, at såfremt en uledsaget mindreårig ikke har efterkommet sin forpligtelse til at vende tilbage, og medlemsstaten ikke træffer eller vil træffe konkrete foranstaltninger for at udsende den mindreårige, skal forpligtelsen til at vende tilbage da udsættes, og den mindreårige hermed meddeles lovligt ophold?

b)      Skal [...] artikel 8, stk.1, [i direktiv 2008/115] fortolkes således, at den omstændighed, at der træffes en afgørelse over for en uledsaget mindreårig om, at denne skal vende tilbage, uden at denne afgørelse følges op af udsendelsesforanstaltninger, før den mindreårige er fyldt 18 år, må betragtes som værende i strid med loyalitetsprincippet og princippet om loyalt samarbejde inden for Unionen?«

IV.    Retsforhandlingerne for Domstolen

41.      Forelæggelsesafgørelsen, der er dateret den 12. juni 2019, blev indleveret til Domstolens Justitskontor samme dato.

42.      Den forelæggende ret har anmodet Domstolen om at undergive sagen hasteproceduren i henhold til artikel 107, stk. 1, i Domstolens procesreglement.

43.      Domstolen har ved afgørelse af 27. juni 2019 og efter at have hørt generaladvokaten afvist denne anmodning.

44.      TQ, den nederlandske og den belgiske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg inden for den frist, der er fastsat i artikel 23 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol.

45.      Ved en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse af 17. marts 2020 har Domstolen forelagt den nederlandske regering spørgsmål til skriftlig besvarelse. De skriftlige svar på de spørgsmål, der var genstand for disse foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, blev indgivet inden for den fastsatte frist.

V.      Retlig bedømmelse

A.      Indledende bemærkninger

46.      Uledsagede mindreårige udgør et voksende fænomen ved Unionens ydre grænser (5). Et stort antal mindreårige ankommer hvert år til medlemsstaternes område uden deres forældre eller en udpeget værge og anmoder om international beskyttelse (6). På grund af deres sårbarhed, der bl.a. hænger sammen med deres manglende juridiske handleevne, fraværet af referencepersoner eller manglende modenhed og manglende midler til deres underhold, skal de kompetente myndigheder i værtslandet være særligt opmærksomme på uledsagede mindreårige (7). EU-lovgiver, der er bekendt med denne situation, har vedtaget adskillige retsakter på asyl- og udlændingeområdet, der indeholder bestemmelser under hensyntagen til denne persongruppes særlige kendetegn (8). Hertil kommer forskellige fortolkningsretsakter vedtaget af Kommissionen og af de europæiske agenturer (9), som indeholder praktiske retningslinjer for de nationale myndigheder om, hvordan ovennævnte retsakter anvendes korrekt i deres specifikke kontekst.

47.      Selv om direktiv 2008/115 således finder anvendelse på alle tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold – herunder uledsagede mindreårige – findes der lovbestemmelser, der pålægger de nationale myndigheder visse forpligtelser, som de skal overholde, som f.eks. forpligtelsen i direktivets artikel 10, stk. 2, hvoraf fremgår, at »[i]nden udsendelse af en uledsaget mindreårig fra en medlemsstats område, sikrer myndighederne i den pågældende medlemsstat sig, at vedkommende sendes tilbage til et familiemedlem, til en udpeget værge eller til passende modtagelsesfaciliteter i tilbagesendelseslandet«. På grund af den følsomme karakter af sager vedrørende mindreårige flygtninge og deres faktuelle kompleksitet, kan det nogle gange vise sig vanskeligt for de nationale myndigheder med sikkerhed at fastslå, om de på korrekt vis har opfyldt de forpligtelser, der følger af EU-retten. En ukorrekt fortolkning af rækkevidden af den forpligtelse, der følger af den relevante EU-ret, kan eventuelt give anledning til, at der på nationalt plan udvikler sig en administrativ praksis, som viser sig at være uforenelig med EU-retten. I dette tilfælde har Domstolen den afgørende rolle at skulle belyse rækkevidden af den pågældende forpligtelse via en fortolkning af de relevante bestemmelser og dermed gøre det muligt for de nationale myndigheder at korrigere deres administrative praksis.

48.      Efter min opfattelse befinder Domstolen sig i en sådan situation i den foreliggende sag, eftersom den forelæggende ret har rejst flere grundlæggende spørgsmål om den forpligtelse, der følger af artikel 10, stk. 2, i direktiv 2008/115. Den har ikke lagt skjul på den tvivl, som den nærer med hensyn til den måde, hvorpå de nederlandske myndigheder har opfyldt denne forpligtelse, hvilket er grunden til, at den har anmodet Domstolen om en fortolkning af denne bestemmelse. Som allerede anført i indledningen til dette forslag til afgørelse har den forelæggende ret anmodet Domstolen om at præcisere, i hvilken fase i proceduren ved de nationale myndigheder det er nødvendigt at foretage undersøgelser med henblik på at fastslå, om der findes passende modtagelsesfaciliteter i tilbagesendelseslandet. Den forelæggende ret ønsker ligeledes oplyst, om en medlemsstat kan foretage en sondring på grundlag af alder og begrænse forpligtelsen til at gennemføre nævnte undersøgelser til tilfælde vedrørende mindreårige under 15 år. Endelig har den forelæggende ret anmodet Domstolen om at udtale sig om overensstemmelsen og de retlige konsekvenser af en national administrativ praksis, der ser ud til at give afkald på konkrete udsendelsesforanstaltninger over for en uledsaget mindreårig, selv om der er truffet en afgørelse om tilbagesendelse af den pågældende. Jeg vil gennemgå de forelagte spørgsmål i den af den forelæggende ret anvendte rækkefølge.

B.      Det første præjudicielle spørgsmål

49.      Med sit første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om en medlemsstat, inden den pålægger en uledsaget mindreårig en forpligtelse til at vende tilbage, skal sikre sig, at oprindelseslandet i princippet tilbyder passende modtagelsesfaciliteter.

50.      For at kunne besvare dette spørgsmål er det nødvendigt at undersøge artikel 10 i direktiv 2008/115 ved hjælp af de fortolkningsmetoder, der er anerkendt i Domstolens praksis, navnlig en ordlydsfortolkning, en systematisk fortolkning og en teleologisk fortolkning (10).

51.      Indledningsvis skal det bemærkes, at det principielt er muligt på grundlag af en simpel og isoleret ordlydsfortolkning af artikel 10 i direktiv 2008/115 at antage, at den forpligtelse, som dette direktiv pålægger medlemsstatens myndigheder til at sikre sig, at den uledsagede mindreårige »sendes tilbage til et familiemedlem, til en udpeget værge eller til passende modtagelsesfaciliteter i tilbagesendelseslandet«, udelukkende finder anvendelse, når en afgørelse om tilbagesendelse allerede er blevet vedtaget, og de nationale myndigheder udsender den mindreårige.

52.      Det kan således hævdes, at artikel 10 i direktiv 2008/115 sondrer mellem to forskellige kategorier af forpligtelser, der finder anvendelse på forskellige faser af proceduren, nemlig fasen med vedtagelse af afgørelsen om tilbagesendelse og udsendelsesfasen, der er omhandlet i henholdsvis stk. 1 og 2. På grundlag af en sådan fortolkning kan det hævdes, at forpligtelsen til at sikre sig, at tilbagesendelseslandet tilbyder en passende modtagelse, kun er nævnt i stk. 2, der er en bestemmelse, som kun vedrører udsendelsesfasen.

53.      Jeg er dog overbevist om, at en sådan fortolkning af artikel 10 i direktiv 2008/115 er fejlagtig, eftersom den ikke tager hensyn til andre uomgængelige fortolkningselementer, som jeg vil redegøre for i min bedømmelse.

54.      Det fremgår klart af artikel 10, stk. 2, i direktiv 2008/115, at ovennævnte forpligtelse opstår, inden den mindreårige udsendes, hvilket antyder, at medlemsstaten i givet fald skal opfylde denne forpligtelse på et tidligere tidspunkt i proceduren, nemlig på det tidspunkt, hvor det afgøres, om den mindreårige skal tilbagesendes eller ej. Med andre ord kan det på ingen måde udledes af denne bestemmelses ordlyd, at det er tilstrækkeligt, at de nationale myndigheder under udsendelsesproceduren sikrer sig, at der findes passende modtagelsesfaciliteter i tilbagesendelseslandet.

55.      Rent logiske årsager taler efter min opfattelse for en sådan fortolkning, så meget desto mere som det ikke er indlysende, hvorfor medlemsstaten skulle se bort fra et så vigtigt faktuelt aspekt som fraværet af en passende modtagelsesfacilitet i tilbagesendelseslandet på det tidspunkt, hvor afgørelsen om tilbagesendelse træffes, og udsætte denne opgave til procedurens sidste fase. Hvis der træffes en afgørelse om tilbagesendelse velvidende, at der ikke findes nogen passende modtagelsesfaciliteter i oprindelseslandet, svarer det til, at der træffes en afgørelse, hvorom det fra starten vides, at den ikke vil kunne gennemføres umiddelbart efter, uden at EU-retten overtrædes, navnlig de grundlæggende rettigheder, som enhver, der er genstand for en udsendelses- og tilbagesendelsesprocedure, er sikret.

56.      Når dette er sagt, skal man holde sig for øje, at bestemmelsen i artikel 10, stk. 2, i direktiv 2008/115 har til formål at beskytte en uledsaget mindreårig, for så vidt som den forhindrer, at den pågældende udleveres til en uvis skæbne i sit oprindelsesland. Behovet for beskyttelse, helst fra procedurens start, følger af, at disse personer i artikel 3, nr. 9), i direktiv 2008/115, som jeg har henvist til i mine indledende bemærkninger (11), udtrykkeligt anerkendes som »sårbare personer«.

57.      Den beskyttelsesforpligtelse, der påhviler medlemsstaterne, har særlig betydning, når der er tale om en mindreårig, som efter at have fået afslag på asyl står over for en reel risiko for at blive udsat for en umenneskelig eller vanærende behandling i sit oprindelsesland som omhandlet i artikel 15 i direktiv 2011/95. Det skal bemærkes, at flere bestemmelser i EU-retten om asyl og indvandring afspejler forpligtelsen til at respektere princippet om non-refoulement, bl.a. chartrets artikel 19, stk. 2, artikel 78, stk. 1, TEUF og artikel 5 i direktiv 2008/115 for blot at nævne nogle få.

58.      Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det fremgår af anden betragtning til direktiv 2008/115, at direktivet tilsigter at udforme en effektiv udsendelses- og repatrieringspolitik, der bygger på fælles standarder, »så personer tilbagesendes på en human måde og med fuld respekt for deres grundlæggende rettigheder og værdighed« (12). Dette mål fremgår også af artikel 1 i direktiv 2008/115, for så vidt som det af denne bestemmelse fremgår, at de fælles standarder og procedurer, som er fastsat ved dette direktiv, skal anvendes i medlemsstaterne ved tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold »i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder, som er [anerkendt i EU-retten] og folkeretten, herunder beskyttelse af flygtninge og menneskeretlige forpligtelser« (13).

59.      Det er efter min opfattelse indlysende, at det ikke er muligt at fortolke artikel 10 i direktiv 2008/115 uden at tage hensyn til andre bestemmelser, der finder anvendelse på den foreliggende sag, og som har til formål at beskytte uledsagede mindreårige, som den i artikel 5, litra a), i direktiv 2008/115 omhandlede bestemmelse. Denne bestemmelse, der findes i kapitel I i direktiv 2008/115, som indeholder »almindelige bestemmelser«, der skal finde anvendelse under alle forhold, bestemmer, at medlemsstaterne tager behørigt hensyn til barnets tarv, når de gennemfører direktivet (14). Som jeg vil redegøre nærmere for i nærværende forslag til afgørelse (15), baseres bestemmelsen af barnets tarv på en individuel vurdering, der tager hensyn til flere faktorer i tilknytning til barnets situation, herunder modtagelsesfaciliteterne i tilbagesendelseslandet.

60.      Med artikel 5, litra a), i direktiv 2008/115 gennemføres forpligtelsen i chartrets artikel 24 til at yde den beskyttelse og omsorg, der er nødvendig for børnenes trivsel (16), og til, at barnets tarv skal komme i første række i alle handlinger vedrørende børn, uanset om de udføres af offentlige myndigheder eller private institutioner. Desuden skal det fremhæves, at Unionen i henhold til artikel 3, stk. 3, TEU fremmer beskyttelse af børns rettigheder. Henset til den betydning, som beskyttelsen af børn tydeligvis har i EU-retten, idet den endog er stadfæstet i primærretten, skal fortolkningen af artikel 5, litra a), i direktiv 2008/115 sammenholdes med ovennævnte trinhøjere bestemmelser.

61.      På internationalt plan bestemmer artikel 3, stk. 1, i FN’s konvention om barnets rettigheder (17), der i øvrigt er blevet ratificeret af alle EU-medlemsstater, at »[i] alle foranstaltninger vedrørende børn, hvad enten disse udøves af offentlige eller private institutioner for socialt velfærd, domstole, forvaltningsmyndigheder eller lovgivende organer, skal barnets tarv komme i første række« (18). Det fremgår af nævnte konventions artikel 12, stk. 2, at »barnet især [skal] gives mulighed for at udtale sig i enhver behandling ved dømmende myndighed eller forvaltningsmyndighed af sager, der vedrører barnet« (19), hvilket også omfatter enhver hjemsendelsesprocedure, som en uledsaget mindreårig er omfattet af. Det må således konstateres, at selv om Unionen ikke selv er tiltrådt som part i denne konvention, er dens interne ret tro mod konventionens bestemmelser (20) og giver dermed medlemsstaterne mulighed for at overholde de forpligtelser, de har indgået, når de gennemfører EU-retten, og – hvilket navnlig er vigtigt i den foreliggende sag – direktiv 2008/115, som Domstolen skal fortolke.

62.      Betydningen af at beskytte barnets rettigheder på det udlændingeretlige område anerkendes også i Domstolens praksis (21). Som Domstolen fremhævede i dommen i sagen Parlamentet mod Rådet (22) om fortolkning af Rådets direktiv 2003/86/EF om ret til familiesammenføring (23), er medlemsstaterne »forpligtet til [...] at tage behørigt hensyn til mindreårige børns tarv« ved gennemførelsen af EU-retten. Det er efter min opfattelse relevant i den foreliggende sag at fremhæve, at de grundlæggende rettigheder skal respekteres, selv når EU-retten indrømmer medlemsstaterne en vis skønsmargen, eftersom direktiv 2008/115 også muliggør vedtagelse af lovgivningsmæssige og administrative gennemførelsesforanstaltninger, men undlader at redegøre nærmere for, hvordan medlemsstaterne skal opfylde den forpligtelse, der følger af direktivets artikel 10, stk. 2.

63.      Henset til den betydning, som EU-retten tillægger beskyttelsen af uledsagede mindreårige, er det efter min opfattelse utænkeligt, at lovgiver skulle have haft til hensigt at forpligte medlemsstaterne til kun i udsendelsesfasen at undersøge, om der findes passende modtagelsesfaciliteter i tilbagesendelseslandet. Det er efter min opfattelse snarere nødvendigt for på effektiv vis at sikre beskyttelsen af barnets tarv at foretage en sådan undersøgelse i alle relevante faser af proceduren, herunder på tidspunktet for vedtagelse af en afgørelse om tilbagesendelse.

64.      Bestemmelsen i artikel 24, stk. 3, i direktiv 2013/33 bekræfter efter min opfattelse denne fortolkning, for så vidt som den foreskriver, at »[m]edlemsstaterne begynder at opspore den uledsagede mindreåriges familiemedlemmer, eventuelt med internationale eller andre relevante organisationers hjælp, hurtigst muligt efter, at en ansøgning om international beskyttelse er fremsat, idet de beskytter den mindreåriges tarv« (24). Efter min opfattelse er de vigtigste konklusioner, der kan drages af bedømmelsen af denne bestemmelse, følgende.

65.      For det første tjenes den mindreåriges tarv bedst, når familieenheden sikres (25), hvilket i øvrigt fremgår af artikel 10, stk. 2, i direktiv 2008/115, der udtrykkeligt nævner muligheden for, at den mindreårige sendes tilbage til et »familiemedlem«. Denne konklusion underbygges ligeledes af betragtningerne i dommen i sagen Parlamentet mod Rådet, i hvilken Domstolen understregede den betydning, som familiesammenføring har for et migrantbarn, da familiesammenføring gør det muligt for barnet at leve et »familieliv« (26). Domstolen har i denne henseende baseret sig på Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis vedrørende retten til et familieliv i henhold til artikel 8 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettighederne og de grundlæggende frihedsrettigheder, underskrevet i Rom den 4. november 1950 (herefter »EMRK«) (27). For at give en udtømmende besvarelse vil jeg supplere Domstolens betragtninger med en henvisning til dommen i sagen Mubilanzila Mayeka og Kaniki Mitunga mod Belgien (28), afsagt af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol nogle måneder efter dommen i sagen Parlamentet mod Rådet, i hvilken nævnte domstol konkluderede, at EMRK’s artikel 8 var blevet tilsidesat i forbindelse med en hjemsendelsesprocedure med den begrundelse, at Kongeriget Belgien ikke havde truffet passende foranstaltninger til at sikre sammenføring af en mindreårig med dennes familie i oprindelseslandet, hvilket efter min opfattelse er særlig relevant i den foreliggende sag. Med hensyn til dommen i sagen Parlamentet mod Rådet skal det bemærkes, at Domstolen, selv om chartret ikke var retligt bindende på det pågældende tidspunkt, ikke undlod at henvise til chartrets artikel 7, hvori enhvers ret til familieliv anerkendes (29).

66.      Såfremt den uledsagede mindreårige ikke har nogen familie, eller ingen familiemedlemmer kan opspores i oprindelseslandet, fastsætter artikel 10, stk. 2, i direktiv 2008/115 alternativer, nemlig tilbagesendelse til en »udpeget værge« eller til »passende modtagelsesfaciliteter«. Det er indlysende, at disse alternativer i sidste ende har til formål at sikre beskyttelse af den uledsagede mindreårige ved at råde bod på en eventuel mangel på familiemæssig tilknytning. Repræsentanter specifikt udpeget ved lov og specialiserede sociale institutioner påtager sig således ansvaret for omsorgen for barnet, som normalt påhviler familien.

67.      For det andet skal det bemærkes, at de nationale myndigheder er forpligtet til at gribe ind allerede i den indledende fase af asylproceduren, nemlig på det tidspunkt, hvor »en ansøgning om international beskyttelse fremsættes«, hvilket rent logisk resulterer i, at der næsten samtidigt opstår en forpligtelse til at sikre sig, at der findes passende modtagelsesfaciliteter i tilbagesendelseslandet.

68.      Domstolens praksis indeholder flere elementer, der støtter en fortolkning, hvorefter der på det tidligst mulige tidspunkt skal foretages en bedømmelse af, om der findes passende modtagelsesfaciliteter i tilbagesendelseslandet, på grundlag af de respektive undersøgelser. Domstolen fastslog således i Boudjlida-dommen (30), at en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold »inden vedtagelsen af en afgørelse om tilbagesendelse [har] ret til at tilkendegive sit synspunkt om [...] den eventuelle anvendelse af [...] artikel 5 og 6, stk. 2-5, [i direktiv 2008/115] og om betingelserne for sin tilbagesendelse« (31). Ifølge Domstolen skal medlemsstaterne, når de gennemfører direktiv 2008/115, tage behørigt hensyn til barnets tarv og familielivet (32), hvilket, henset til direktivets anvendelsesområde, også omfatter de faser, der går forud for udsendelse, herunder vedtagelsen af en afgørelse om tilbagesendelse. Det følger heraf, at »når den kompetente nationale myndighed påtænker at træffe en afgørelse om tilbagesendelse, skal [den] nødvendigvis respektere de forpligtelser, der følger af artikel 5 i direktiv 2008/115, og høre den berørte person vedrørende disse punkter« (33). I denne henseende »påhviler det den berørte person at samarbejde med den kompetente nationale myndighed i forbindelse med høringen med henblik på at give den alle relevante oplysninger om vedkommendes personlige og familiemæssige situation, herunder navnlig de oplysninger, der taler imod vedtagelsen af en afgørelse om tilbagesendelse« (34). Det fremgår klart af denne dom, at hensynet til barnets tarv eventuelt kan bevirke, at den nationale myndighed »afholder sig fra at træffe en afgørelse om tilbagesendelse« (35). Domstolen synes således at gå ud fra den forudsætning, at vurderingen af barnets tarv skal foretages, inden afgørelsen om tilbagesendelse træffes. For så vidt som eksistensen af passende modtagelsesfaciliteter i oprindelseslandet har afgørende indflydelse på denne vurdering, skal den betragtes som en faktor blandt flere andre, som skal tages i betragtning af de nationale myndigheder på det tidspunkt, hvor der træffes afgørelse om, hvorvidt den mindreårige skal tilbagesendes eller ej.

69.      Når dette er sagt, er jeg enig med Kommissionen i, at den i artikel 5, litra a), i direktiv 2008/115 omhandlede forpligtelse indebærer, at de nationale myndigheder, når de træffer afgørelse om tilbagesendelse, skal tage hensyn til en række faktorer (36), såsom den mindreåriges alder, dennes særlige sårbarhed, både som uledsaget mindreårig og som offer for menneskehandel, personens anbringelse i en plejefamilie på det tidspunkt, hvor afgørelsen om tilbagesendelse træffes, personens sociale miljø og mentale tilstand, den eventuelle tilstedeværelse af familiemedlemmer i tilbagesendelseslandet og mere generelt eksistensen af passende modtagelsesfaciliteter i tilbagesendelseslandet (37). De kompetente myndigheder skal vurdere disse faktorer på det tidspunkt, hvor de påtænker at vedtage en afgørelse om tilbagesendelse. Kun en samlet vurdering af disse faktorer vil gøre det muligt at påvise barnets tarv og træffe en afgørelse, der er i overensstemmelse med kravene i direktiv 2008/115.

70.      Jeg er overbevist om, at en fortolkning af artikel 10, stk. 2, i direktiv 2008/115, der pålægger medlemsstaterne en forpligtelse til at gennemføre en sådan undersøgelse i alle relevante faser af proceduren og ikke blot på tidspunktet for gennemførelse af udsendelsen, er bedre i overensstemmelse med barnets tarv, ikke mindst fordi disse tarv kan afhænge af omstændighederne (38). Eksempelvis skal det bemærkes, at en undersøgelse, der er foretaget, inden der træffes afgørelse om en eventuel opholdsret, der har afsløret, at der findes passende modtagelsesfaciliteter ved hjemkomsten, normalt vil berettige vedtagelsen af en afgørelse herom. Disse vilkår kan imidlertid ændre sig betydeligt og endog i ugunstig retning over tid, hvilket kan være til hinder for en fuldbyrdelse af afgørelsen. For at afbøde en eventuel forringelse af modtagelsesfaciliteterne er det vigtigt, at proceduren er tilstrækkelig fleksibel, således at de kompetente myndigheder kan foretage den nødvendige vurdering på de afgørende tidspunkter. Når dette er sagt, vil jeg gerne henlede opmærksomheden på den omstændighed, at Domstolen selv i Gnandi-dommen (39) har fremhævet, at »medlemsstaterne [er] forpligtet til at gøre det muligt for de pågældende personer at påberåbe sig enhver ændring i omstændighederne, der er indtrådt efter vedtagelsen af denne afgørelse om tilbagesendelse, og som kan have en væsentlig indvirkning på bedømmelsen af den berørtes situation i lyset af direktiv 2008/115, herunder direktivets artikel 5« (40). Jeg udleder af denne dom, at Domstolen er bevidst om, at kun en fleksibel forvaltning af proceduren, der muliggør kontrol i alle relevante faser, sikrer, at der tages behørigt hensyn til barnets tarv.

71.      Udvikler omstændighederne sig i ugunstig retning, er det efter min opfattelse hensigtsmæssigt at ophæve virkningerne af afgørelsen om tilbagesendelse eller at udskyde håndhævelsen af den for at undgå en situation, hvor den uledsagede mindreåriges grundlæggende rettigheder krænkes. Omvendt kan det ske, at fraværet af passende faciliteter til at modtage den mindreårige kræver, at der overhovedet ikke træffes en afgørelse om tilbagesendelse, i det mindste ikke så længe der endnu ikke er fundet passende modtagelsesfaciliteter. Ikke desto mindre, og dette scenario kan også forekomme, er det, hvis den mindreåriges tarv begrunder en tilbagevenden til oprindelseslandet, og der ikke findes nogen hindringer for denne løsning, nødvendigt at udsende den mindreårige. Jeg vil redegøre for de forskellige muligheder, der kan opstå i løbet af en asylprocedure, i forbindelse med bedømmelsen af det tredje spørgsmål.

72.      På grundlag af ovenstående bedømmelse bør det første præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 10, stk. 2, i direktiv 2008/115, sammenholdt med direktivets artikel 5, litra a), og med chartrets artikel 24, skal fortolkes således, at medlemsstatens myndigheder, inden de pålægger en uledsaget mindreårig en forpligtelse til at vende tilbage, skal sikre sig, at der findes passende modtagelsesfaciliteter for den pågældende uledsagede mindreårige i tilbagesendelseslandet.

C.      Det andet præjudicielle spørgsmål

73.      Med sit andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om en medlemsstat kan sondre efter den uledsagede mindreåriges alder ved meddelelse af lovligt ophold på dens område, såfremt det fastslås, at en uledsaget mindreårig ikke opfylder betingelserne for flygtningestatus eller subsidiær beskyttelse.

74.      I denne henseende bemærkes indledningsvis, at det i henhold til fast retspraksis følger såvel af kravene om en ensartet anvendelse af EU-retten som af lighedsprincippet, at ordlyden af en EU-retlig bestemmelse, som ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes ret med hensyn til fastlæggelsen af dens betydning og rækkevidde, normalt i hele Den Europæiske Union skal undergives en selvstændig og ensartet fortolkning (41). Når dette er sagt, må det konstateres, at EU-retten på asyl- og indvandrerområdet selv definerer udtrykket »mindreårig«, hvilket efter min opfattelse udelukker enhver henvisning til national ret.

75.      Det skal bemærkes, at dette udtryk i henhold til artikel 2, litra d), i direktiv 2013/33 defineres som en tredjelandsstatsborger eller en statsløs person under 18 år. Direktiv 2013/33 anvender således ikke nogen sondring mellem mindreårige afhængigt af alder. Det samme gælder direktiv 2008/115, som den forelæggende ret har anmodet Domstolen om at fortolke. Desuden kan det bemærkes, at det fremgår af 21. betragtning til direktiv 2008/115, at »[m]edlemsstaterne bør gennemføre dette direktiv uden forskelsbehandling på grund af [...] alder« (42). Dette krav konkretiserer i den afledte ret det i chartrets artikel 21 omhandlede forbud mod enhver forskelsbehandling på grund af alder, der, som Domstolen har bemærket i Kücükdeveci-dommen med henvisning til artikel 6, stk. 1, TEU, har samme juridiske værdi som traktaterne (43).

76.      Henset til den ret klare retlige ramme finder jeg det næsten utænkeligt, at en administrativ praksis, der bevirker, at en gruppe mindreårige, der er defineret på grundlag af alder, behandles mindre gunstigt end en anden gruppe, kan anses for at være i overensstemmelse med EU-retten (44), medmindre denne forskelsbehandling kan begrundes objektivt. Der er behov for en undersøgelse af den pågældende forvaltningspraksis, navnlig den måde, hvorpå den fungerer, og de underliggende årsager, på grundlag af de oplysninger, der fremgår af sagsakterne.

77.      Hvad angår den omhandlede forvaltningspraksis skal det bemærkes, at den angivelige undladelse fra de nationale myndigheders side af at opfylde deres forpligtelse til at foretage den nødvendige kontrol af, om der findes en passende modtagelsesfacilitet i oprindelseslandet, udgør en mindre gunstig behandling af uledsagede mindreårige på 15 år og derover, for så vidt som der ikke er gjort noget forsøg på at sikre sig, at disse mindreårige vokser op i et miljø, der garanterer deres sikkerhed. Denne omstændighed vil kunne have en negativ indvirkning på deres personlige udvikling. For at forstå konsekvenserne af en sådan undladelse skal man holde sig for øje, at de nationale myndigheder, som den forelæggende ret med føje har anført, har fået tildelt en opgave, som en uledsaget mindreårig ikke kan udføre på grund af sin sårbarhed.

78.      Den uledsagede mindreårige på under 15 år kan modtage hjælp fra de kompetente myndigheder til at søge efter sin familie eller i det mindste passende modtagelsesfaciliteter, hvilket bidrager til dennes integration i oprindelseslandet. Den mindreårige på 15 år eller derover må derimod forvente at skulle vende hjem uden tilsvarende udsigter. Selv om den omhandlede forvaltningspraksis ikke bestemmer, at personen skal vende tilbage straks, idet hans ophold på medlemsstatens område tolereres, indtil den pågældende har nået myndighedsalderen, må han siges at befinde sig i en mindre favorabel situation, eftersom han ikke ved sin tilbagevenden til oprindelseslandet har nogen referencepersoner eller modtagelsesfaciliteter, der kan tilbyde ham en reel integrationsmulighed.

79.      Hvad angår årsagerne til en sådan forskelsbehandling kan jeg konstatere, at sondringen ifølge de oplysninger, som de nederlandske myndigheder er fremkommet med, foretages, fordi asylproceduren i Nederlandene normalt varer 3 år. Den nederlandske regering har oplyst, at der er indført en særlig opholdsordning i Nederlandene for ikke at efterlade mindreårige i uvished om deres opholdssituation i 3 år og for at give dem fremtidsudsigter. I henhold til denne særordning indrømmes en asylansøger, der ved udløbet af perioden på 3 år stadig er mindreårig, en lovlig opholdsret. Derfor kan kun børn under 15 år komme i betragtning til en sådan opholdsret. Deraf følger betingelsen om, at den mindreårige skal være under 15 år på tidspunktet for indgivelse af den første ansøgning om opholdstilladelse.

80.      Som den nederlandske regering har forklaret, foretager de nationale myndigheder en vurdering af den mindreåriges situation i forhold til denne særordning for ophold, når der er truffet afgørelse om, at denne ikke kan komme i betragtning til at opnå asyl. I særlige tilfælde og af hensyn til barnets tarv kan en uledsaget mindreårig allerede på dette tidspunkt indrømmes en opholdstilladelse, således at det undgås, at denne har ulovligt ophold. Det skal allerede på dette tidspunkt stå klart, at den uledsagede mindreårige ikke kan være genstand for en afgørelse om tilbagesendelse i en periode på 3 år. Den normale ordning finder fortsat anvendelse på uledsagede mindreårige, som er fyldt 15 år på tidspunktet for indgivelse af den første ansøgning om opholdstilladelse. Ikke desto mindre kan disse mindreårige ifølge den nederlandske regering opnå en anden status, hvorved de indrømmes en opholdsret, som finder anvendelse på tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, som, uden at de selv er ansvarlige herfor, ikke kan forlade Nederlandene.

81.      Jeg deler den tvivl, som den forelæggende ret har givet udtryk for med hensyn til, hvorvidt en national forvaltningspraksis, der anvender en simpel formodning med hensyn til den maksimale varighed af en asylprocedure, og dermed sondrer på grund af alder mellem medlemmer af en gruppe personer, til trods for, at disse personer alle befinder sig i den samme situation, er i overensstemmelse med den forpligtelse, der følger af artikel 10, stk. 2, i direktiv 2008/115. Personerne ser ud til at blive behandlet forskelligt, selv om der ikke er nogen rimelig grund til at foretage en sådan sondring ud over et ønske om at forenkle de nationale myndigheders arbejde. Denne sondring ser ud til hovedsageligt at have til formål at fastlægge uledsagede mindreåriges opholdsstatus på en forudsigelig måde i nederlandsk ret, idet mindreårige under 15 år favoriseres i forhold til mindreårige over 15 år. Som den forelæggende ret har anført, indrømmes denne gruppe af mindreårige en opholdsret, hvis de ikke kan vende tilbage til deres oprindelsesland, eller hvis de ikke kan forlade nederlandsk område. Mindreårige under 15 år indrømmes opholdsret, mens de er mindreårige, de vender ikke tilbage, og de kan ikke føres tilbage til grænsen, når den i artikel 10, stk. 2, i direktiv 2008/115 omhandlede undersøgelse ikke er foretaget eller har været resultatløs. Hvad derimod angår uledsagede mindreårige, der er fyldt 15 år, synes den omhandlede forvaltningspraksis snarere at tilskynde de nationale myndigheder til ikke at gennemføre undersøgelser, og de har således endog mulighed for at undlade at udsende den mindreårige, så længe denne ikke har nået myndighedsalderen. Efter min opfattelse er aldersgrænsen på 15 år bevidst blevet fastsat af de nationale myndigheder som et angiveligt klart og pålideligt kriterium, så de nøjagtigt kan afgøre, hvordan de skal gribe sagen an i hvert enkelt tilfælde.

82.      Ud over den omstændighed, at en sådan fremgangsmåde ikke på nogen måde er baseret på direktiv 2008/115, er jeg imidlertid overbevist om, at den medfører alvorlige risici med hensyn til en korrekt anvendelse, risici, som skal undersøges nedenfor.

83.      For det første forringer denne fremgangsmåde den beskyttelse, som medlemsstaterne skal yde uledsagede mindreårige i henhold til folkeretten og EU-retten. For så vidt som de nationale myndigheder undlader at opfylde de forpligtelser, der følger af artikel 10, stk. 2, i direktiv 2008/115 til fordel for en øget administrativ forudsigelighed, handler de i strid med det i traktaterne fastsatte mål om at sikre barnets velfærd. Hvis de nationale myndigheder undlader selv at undersøge, om der findes passende modtagelsesfaciliteter i tilbagesendelseslandet, betyder det, at de i sidste ende lægger dette ansvar på den uledsagede mindreårige i strid med det, der fremgår af ovennævnte bestemmelse.

84.      For det andet hindrer en sådan fremgangsmåde målet om at indføre »en effektiv udsendelses- og repatrieringspolitik«, der bygger på fælles standarder, som det fremgår af anden og fjerde betragtning til direktiv 2008/115. Dette direktiv kræver i henhold til artikel 6 og 8, at medlemsstaterne træffer afgørelse om tilbagesendelse af »enhver tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område«, og »alle nødvendige foranstaltninger til at fuldbyrde afgørelsen om tilbagesendelse« (45). Som jeg vil redegøre nærmere for i min bedømmelse af det tredje præjudicielle spørgsmål, risikerer en national såkaldt »tolerancepolitik« over for tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, der er baseret på en overbærende eller endog ligegyldig forvaltningspraksis fra de nationale myndigheders side, at bringe den korrekte funktion af EU-retten på asyl- og udlændingeområdet i fare. Den bevirker, at der skabes en lovløs »skyggezone«, der muliggør mindreårige migranters langvarige ophold på en medlemsstats område, selv om der foreligger en afgørelse om tilbagesendelse. En sådan fremgangsmåde er efter min opfattelse skadelig for retssikkerheden og i strid med det i direktiv 2008/115 fastsatte mål, der består i at sikre, at migranters opholdsstatus klarlægges hurtigst muligt ved en administrativ eller retslig afgørelse som omhandlet i nævnte direktivs artikel 3, nr. 4), og i givet fald, at de nationale myndigheder straks træffer konkrete fuldbyrdelsesforanstaltninger. En sådan fremgangsmåde må derfor betragtes som uforenelig med kravene i EU-retten, for så vidt som den er til hinder for en effektiv gennemførelse af direktiv 2008/115.

85.      Det følger heraf, at en forvaltningspraksis som den her omhandlede, der behandler uledsagede mindreårige forskelligt afhængigt af deres alder, navnlig for så vidt angår forpligtelsen til at sikre sig, at der principielt findes en passende modtagelsesfacilitet i oprindelseslandet, ikke er begrundet i objektive hensyn. Den udgør dermed en ulovlig forskelsbehandling i henhold til EU-retten.

86.      Henset til det ovenstående foreslår jeg, at det andet præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 6, stk. 1, i direktiv 2008/115, set i lyset af chartrets artikel 21, skal fortolkes således, at medlemsstaterne ikke må gøre forskel efter den uledsagede mindreåriges alder ved meddelelse af lovligt ophold på deres område, såfremt det fastslås, at denne mindreårige ikke opfylder betingelserne for flygtningestatus eller subsidiær beskyttelse.

D.      Det tredje præjudicielle spørgsmål

87.      Det tredje præjudicielle spørgsmål består af to punkter, som jeg vil undersøge separat. Med det tredje spørgsmål, litra a), ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om medlemsstaterne kan træffe afgørelse om tilbagesendelse af en uledsaget mindreårig uden at træffe konkrete udsendelsesforanstaltninger. Med det tredje spørgsmål, litra b), ønsker den forelæggende ret oplyst, om en medlemsstat, der ikke træffer nogen konkrete udsendelsesforanstaltninger, er forpligtet til at stille afgørelsen om udsendelse i bero og dermed meddele den uledsagede mindreårige, der ikke frivilligt efterkommer afgørelsen om udsendelse, lovligt ophold.

1.      Det tredje spørgsmål, litra a)

88.      Hvad angår det tredje spørgsmål, litra a), skal det først og fremmest bemærkes, at formålet med direktiv 2008/115, således som det fremgår af anden og fjerde betragtning hertil, er at udforme en effektiv udsendelses- og repatrieringspolitik. Dette direktiv fastsætter i henhold til dets artikel 1 »fælles standarder og procedurer«, som skal anvendes i hver medlemsstat ved tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (46).

89.      Dernæst skal det bemærkes, at artikel 6, stk. 1, i direktiv 2008/115 fastsætter en pligt for medlemsstaterne til først og fremmest at træffe en »afgørelse om tilbagesendelse vedrørende enhver tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område« (47). Det fremgår af Domstolens faste praksis, at »[n]år det ulovlige ophold er konstateret, skal de kompetente nationale myndigheder således i henhold til denne artikel og med forbehold for de undtagelser, der er fastsat i samme artikels stk. 2-5, træffe afgørelse om tilbagesendelse« (48).

90.      Som det fremgår af ordlyden af artikel 9, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/32/EU af 26. juni 2013 om fælles procedurer for tildeling og fratagelse af international beskyttelse (49), ophører den i bestemmelsen fastsatte ret til at forblive, når den besluttende myndighed træffer afgørelse i første instans om afslag på ansøgningen om international beskyttelse. Når den berørte person ikke er blevet meddelt nogen opholdsret eller -tilladelse på et andet retsgrundlag, herunder i henhold til artikel 6, stk. 4, i direktiv 2008/115, der gør det muligt for en ansøger, der har fået afslag, at opfylde betingelserne for indrejse, ophold eller bopæl i den pågældende medlemsstat, er følgen af denne afgørelse om afslag, at ansøgeren straks ved vedtagelsen heraf ikke længere opfylder disse betingelser, således at vedkommende derefter opholder sig ulovligt (50).

91.      Desuden har Domstolen udtalt, at når der er vedtaget en afgørelse om tilbagesendelse over for en tredjelandsstatsborger, men sidstnævnte ikke har efterkommet forpligtelsen til at vende tilbage, hvad enten det måtte være inden for den indrømmede frist for frivillig udrejse, eller hvis der ikke er indrømmet en frist herfor, skal medlemsstaterne i henhold til artikel 8, stk. 1, i direktiv 2008/115 »med det formål at sikre, at procedurerne for tilbagesendelse er effektive, træffe alle nødvendige foranstaltninger for at udsende« den pågældende person, hvilket i henhold til direktivets artikel 3, nr. 5), vil sige den fysiske transport af vedkommende ud af medlemsstaten (51).

92.      Domstolen har desuden udtalt, at den forpligtelse, som medlemsstaterne i henhold til direktivets artikel 8 er pålagt til at foretage udsendelse af nævnte statsborger i de tilfælde, der er omhandlet i artiklens stk. 1, skal opfyldes »hurtigst muligt«, således som det følger af både medlemsstaternes »loyalitetspligt« og af »effektivitetskravene«, der bl.a. fremgår af fjerde betragtning til direktiv 2008/115 (52). I henhold til den seneste retspraksis har medlemsstaterne endog ret til »straks« at foretage udsendelse, når betingelserne er opfyldt (53).

93.      I denne forbindelse må man heller ikke glemme, at medlemsstaterne i henhold til artikel 8, stk. 4, i direktiv 2008/115 som en sidste udvej kan anvende »tvangsforanstaltninger til at gennemføre udsendelsen« af en tredjelandsstatsborger, som modsætter sig udsendelse (54), når sådanne foranstaltninger er proportionale og holdes inden for grænserne af rimelig magtanvendelse (55).

94.      Til slut skal det bemærkes, at Domstolen har fremhævet, at medlemsstaterne ikke bør anvende en lovgivning, som kan bringe virkeliggørelsen af de mål, som forfølges med et direktiv, i fare, og som derfor kan fratage direktivet dets effektive virkning (56). Det er grunden til, at Domstolen har fastslået, at direktiv 2008/115 er til hinder for en national lovgivning, som »kan være til hinder for anvendelsen af de fælles standarder og procedurer«, der er fastsat i dette direktiv, f.eks. ved at forsinke eller på anden måde stå i vejen for tilbagesendelsen (57).

95.      Eftersom Domstolen har lagt vægt på forpligtelsen til at træffe alle nødvendige foranstaltninger til at fuldbyrde afgørelsen om tilbagesendelse, idet den har fremhævet kravet om effektivitet og loyalitetspligten, er det efter min opfattelse indlysende, at en medlemsstat ikke blot kan afvente, at en mindreårig når myndighedsalderen, før den foretager udsendelse.

96.      Som jeg allerede har forklaret i mine bemærkninger vedrørende det andet præjudicielle spørgsmål (58), er jeg af den opfattelse, at en forvaltningspraksis, hvorefter en medlemsstat unddrager sig forpligtelsen til at undersøge, om der findes passende modtagelsesfaciliteter i den uledsagede mindreåriges oprindelsesland, og snarere vælger at tolerere den mindreåriges ulovlige ophold, indtil denne når myndighedsalderen, til trods for, at der foreligger en afgørelse om tilbagesendelse, fører til skabelsen af en lovløs skyggezone i det mindste i en længere periode. En sådan fremgangsmåde er efter min opfattelse skadelig for retssikkerheden og uforenelig med det i direktiv 2008/115 fastsatte mål, der består i at sikre, at migranters opholdsstatus klarlægges hurtigst muligt ved en administrativ eller retslig afgørelse som omhandlet i nævnte direktivs artikel 3, nr. 4), og i givet fald, at de nationale myndigheder straks træffer konkrete fuldbyrdelsesforanstaltninger.

97.      Når dette er sagt, mener jeg dog, at der kan findes omstændigheder, der kan begrunde, at fuldbyrdelsen af afgørelsen om tilbagesendelse stilles i bero eller i det mindste udskydes, eftersom medlemsstaterne i henhold til artikel 5, litra a), i direktiv 2008/115, når de gennemfører direktivet, »tager [...] behørigt hensyn til [den mindreåriges] tarv«. Det er dog efter min opfattelse kun berettiget at stille håndhævelsen af afgørelsen om tilbagesendelse i bero eller udskyde den, hvis situationen har ændret sig i tilbagesendelseslandet efter vedtagelsen af afgørelsen om tilbagesendelse, således at medlemsstaten ikke kan garantere, at den mindreårige sendes tilbage til et familiemedlem, til en udpeget værge eller til passende modtagelsesfaciliteter i overensstemmelse med artikel 10, stk. 2, i direktiv 2008/115. Jeg vil tage dette aspekt op i forbindelse med min bedømmelse af det tredje spørgsmål, litra b).

98.      Henset til det ovenstående kan medlemsstaterne efter min opfattelse ikke træffe afgørelse om tilbagesendelse af en uledsaget mindreårig uden efterfølgende at træffe foranstaltninger til udsendelse.

2.      Det tredje spørgsmål, litra b)

99.      Med det tredje spørgsmål, litra b), ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om en medlemsstat, der ikke træffer nogen konkrete udsendelsesforanstaltninger, er forpligtet til at stille afgørelsen om udsendelse i bero og dermed meddele den uledsagede mindreårige, der ikke frivilligt efterkommer afgørelsen om udsendelse, lovligt ophold.

a)      Generel regel, der kræver, at medlemsstaterne træffer alle nødvendige foranstaltninger til at håndhæve afgørelsen om tilbagesendelse

100. Som allerede nævnt indeholder artikel 8, stk. 1, i direktiv 2008/115 en generel regel om, at »[m]edlemsstaterne træffer alle nødvendige foranstaltninger til at fuldbyrde afgørelsen om tilbagesendelse«. Denne bestemmelses ordlyd og Domstolens fortolkning af den, som er gengivet i nærværende forslag til afgørelse, er så klare, at der efter min opfattelse ikke kan herske nogen rimelig tvivl. Ud fra dette synspunkt er det utænkeligt, at medlemsstaterne kan undlade at træffe konkrete foranstaltninger til udsendelse, idet de derved tilsidesætter deres forpligtelser i henhold til EU-retten.

101. For at give et udtømmende svar skal det i denne forbindelse bemærkes, at der kan være flere grunde til, at nogle medlemsstater under alle omstændigheder ikke straks udsender tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på deres område, navnlig forskellige problemer i tilknytning til udsendelsesprocedurerne, f.eks. mangel på det nødvendige personale, manglende samarbejde fra asylansøgernes eller oprindelseslandets side, når deres identitet skal fastslås, når der skal indhentes rejsedokumenter (59), når det skal godtgøres, at der findes passende modtagelsesfaciliteter, og de problemer, der er forbundet med at foretage efterforskning i fjerntliggende lande. Det er således indlysende, at nogle af de nævnte faktorer ligger uden for medlemsstaternes kontrol. Det er derfor efter min opfattelse ikke berettiget at antage, at enhver forsinkelse i fuldbyrdelsen af afgørelsen om tilbagesendelse nødvendigvis skyldes medlemsstaternes passivitet.

102. Som Kommissionen med føje har bemærket i sine skriftlige indlæg, indeholder EU-retten undtagelsesvist alternativer til udsendelse fra sag til sag, som er opstillet nedenfor. Disse alternativer har den fordel, at de bidrager til retssikkerheden, og at de giver den uledsagede mindreårige fremtidsudsigter, og således adskiller sig mærkbart fra den forvaltningspraksis, der behandles i nærværende forslag til afgørelse for så vidt angår dens forenelighed med EU-retten.

b)      Forpligtelse til at stille håndhævelsen af en afgørelse om tilbagesendelse i bero, når der ikke findes passende modtagelsesfaciliteter i oprindelseslandet

103. I henhold til artikel 10, stk. 2, i direktiv 2008/115, sammenholdt med direktivets artikel 5, litra a), og chartrets artikel 24, har medlemsstaterne pligt til at stille håndhævelsen af en afgørelse om tilbagesendelse i bero, når der ikke findes passende modtagelsesfaciliteter i oprindelseslandet. Som det blev fastslået i bedømmelsen af det første spørgsmål, er det nødvendigt at tage behørigt hensyn til barnets tarv i alle relevante faser af proceduren (60). Desuden fremgår det som anført klart af Domstolens praksis, at hensynet til barnets tarv kan bevirke, at de nationale myndigheder nogle gange kan »undlade« at vedtage en afgørelse om tilbagesendelse (61). Efter min opfattelse gælder denne konklusion i endnu højere grad beslutningen om at træffe gennemførelsesforanstaltninger, eftersom udsendelse, der i artikel 3, nr. 5), i direktiv 2008/115 er defineret som den fysiske transport ud af medlemsstaten, udgør den sidste fase i den procedure, der er fastlagt i denne retsakt.

104. Det er indlysende, at medlemsstaterne har meget begrænsede muligheder for at påvirke en udsendt persons situation, når denne allerede befinder sig i oprindelseslandet. Det kan dog ikke udelukkes, at tilbagesendelsesproceduren når et punkt, hvor den næsten er uigenkaldelig, f.eks. hvis de kompetente myndigheder mister kontakten med den pågældende. Risikoen for, at barnets grundlæggende rettigheder tilsidesættes, er højere i tilbagesendelsesfasen, navnlig hvis der er tale om en sårbar person. Når dette er sagt, er EU-lovgiver efter min opfattelse helt klar over denne risiko, eftersom forpligtelsen i artikel 10, stk. 2, i direktiv 2008/115 er formuleret på en måde, der antyder en uomgængelig nødvendig betingelse (inden udsendelse; sikre sig, at den pågældende sendes tilbage til), som de kompetente myndigheder skal opfylde, før de kan gå til sidste fase i proceduren. Med andre ord skal en manglende opfyldelse af denne forpligtelse forstås ud fra et retligt synspunkt som en faktor, der forhindrer udsendelse. Det følger heraf, at de nationale myndigheder har forbud mod at håndhæve afgørelsen om tilbagesendelse, så længe de ikke har vished for, at der findes passende modtagelsesfaciliteter i tilbagesendelseslandet. Når de nationale myndigheder stilles over for en sådan retlig umulighed, er det efter min opfattelse mest hensigtsmæssigt, at de stiller afgørelsen om tilbagesendelse i bero.

c)      Mulighed for at tildele en selvstændig opholdstilladelse eller anden tilladelse, som giver ret til ophold

105. Medlemsstaterne kan i henhold til artikel 6, stk. 4, i direktiv 2008/115 af menneskelige, humanitære eller andre grunde tildele en tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område, en selvstændig opholdstilladelse eller anden tilladelse, som giver ret til ophold. I henhold til denne bestemmelse bevirker indrømmelse af en sådan opholdsret, at der ikke træffes afgørelse om tilbagesendelse. Hvis der allerede er truffet afgørelse om tilbagesendelse, ophæves afgørelsen, eller den stilles i bero i den periode, hvor opholdstilladelsen eller en anden tilladelse, som giver ret til ophold, er gyldig. Det skal bemærkes, at denne bestemmelse henviser til en mulighed, som medlemsstaterne har, men den pålægger dem ikke nogen forpligtelse (62).

106. Da artikel 6, stk. 1, i direktiv 2008/115 forpligter medlemsstaten til at vælge mellem muligheden for at indrømme en opholdstilladelse eller en opholdsret og muligheden for at indlede tilbagesendelsesproceduren, skal der, som det i øvrigt fremgår af Kommissionens håndbog om tilbagesendelse (63), fastsættes klare regler for uledsagede mindreåriges retlige status, som gør det muligt enten at træffe afgørelse om tilbagesendelse og gennemføre tilbagesendelserne eller at give dem ret til ophold i overensstemmelse med national lovgivning. Medlemsstaterne bør fastlægge en procedure for bestemmelse af den status, der gælder for uledsagede mindreårige, som ikke tilbagesendes. En sådan fremgangsmåde vil kunne indskrænke skyggezonerne og forbedre retssikkerheden for alle de berørte aktører. Desuden udgør den foreslåede fremgangsmåde en varig løsning, som skal give de mindreårige en vis normalitet og stabilitet på lang sigt.

107. Det fremgår af ovenstående bedømmelse, at medlemsstaterne er forpligtet til at stille håndhævelsen af afgørelsen om tilbagesendelse i bero, når der ikke findes nogen passende modtagelsesfaciliteter i oprindelseslandet. De kan når som helst af menneskelige, humanitære eller andre grunde tildele en tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område, en selvstændig opholdstilladelse eller anden tilladelse, som giver ret til ophold.

108. Henset til ovenstående betragtninger foreslår jeg, at det tredje præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 8, stk. 1, i direktiv 2008/115 skal fortolkes således, at en medlemsstat, der har truffet afgørelse om tilbagesendelse af en uledsaget mindreårig, efter udløbet af fristen for frivillig udrejse skal træffe alle de foranstaltninger til udsendelse, der er nødvendige for håndhævelsen af afgørelsen, og ikke blot kan afvente, at den uledsagede mindreårige når myndighedsalderen. Det er kun berettiget at stille håndhævelsen af afgørelsen om tilbagesendelse i bero eller at udskyde den, hvis situationen har ændret sig i tilbagesendelseslandet efter vedtagelsen af afgørelsen om tilbagesendelse, således at medlemsstaten ikke kan garantere, at den mindreårige sendes tilbage til et familiemedlem, til en udpeget værge eller til passende modtagelsesfaciliteter i overensstemmelse med artikel 10, stk. 2, i direktiv 2008/115. Medlemsstaterne kan i henhold til artikel 6, stk. 4, i direktiv 2008/115 af menneskelige, humanitære eller andre grunde tildele en tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område, en selvstændig opholdstilladelse eller anden tilladelse, som giver ret til ophold.

VI.    Forslag til afgørelse

109. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer de spørgsmål, som er forelagt af Rechtbank Den Haag, zittingsplaats’s-Hertogenbosch (retten i første instans i Haag, tingstedet’s-Hertogenbosch, Nederlandene), således:

»1)      Artikel 10, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, sammenholdt med dette direktivs artikel 5, litra a), og med artikel 25 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, skal fortolkes således, at en medlemsstats myndigheder, inden de pålægger en uledsaget mindreårig en forpligtelse til at vende tilbage, skal sikre sig, at der findes en passende modtagelsesfacilitet for den pågældende uledsagede mindreårige i tilbagesendelseslandet.

2)      Artikel 6, stk. 1, i direktiv 2008/115, set i lyset af artikel 21 i chartret om grundlæggende rettigheder, skal fortolkes således, at medlemsstaterne ikke må gøre forskel efter den uledsagede mindreåriges alder ved meddelelse af lovligt ophold på deres område, såfremt det fastslås, at denne mindreårige ikke opfylder betingelserne for flygtningestatus eller subsidiær beskyttelse.

3)      Artikel 8, stk. 1, i direktiv 2008/115 skal fortolkes således, at en medlemsstat, der har truffet afgørelse om tilbagesendelse af en uledsaget mindreårig, efter udløbet af fristen for frivillig udrejse skal træffe alle de foranstaltninger til udsendelse, der er nødvendige for håndhævelsen af afgørelsen, og ikke blot kan afvente, at den uledsagede mindreårige når myndighedsalderen. Det er kun berettiget at stille håndhævelsen af afgørelsen om tilbagesendelse i bero eller at udskyde den, hvis situationen har ændret sig i tilbagesendelseslandet efter vedtagelsen af afgørelsen om tilbagesendelse, således at medlemsstaten ikke kan garantere, at den mindreårige sendes tilbage til et familiemedlem, til en udpeget værge eller til passende modtagelsesfaciliteter i overensstemmelse med artikel 10, stk. 2, i direktiv 2008/115. Medlemsstaterne kan i henhold til direktivets artikel 6, stk. 4, af menneskelige, humanitære eller andre grunde tildele en tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område, en selvstændig opholdstilladelse eller anden tilladelse, som giver ret til ophold.«


1 –      Originalsprog: fransk.


2 –      EUT 2008, L 348, s. 98.


3 –      EUT 2011, L 337, s. 9.


4 –      EUT 2013, L 180, s. 96.


5 –      Jf. »Unaccompanied Minors in the Migration Process«, Det Europæiske Agentur for Grænse- og Kystbevogtning (Frontex), Warszawa, 2010, s. 3, og »VEGA Handbook: Children at airports«, Det Europæiske Agentur for Grænse- og Kystbevogtning (Frontex), Warszawa, 2017, s. 7.


6 –      Jf. »Returning unaccompanied children: fundamental rights considerations«, Den Europæiske Unions Agentur for Grundlæggende Rettigheder (FRA), 2019, s. 3.


7 –      Jf. »Guidance on reception conditions for unaccompanied children: operational standards and indicators«, Det Europæiske Asylstøttekontor (EASO), 2018, s. 7.


8 –      En kort oversigt over de relevante retsakter findes i M. Requejo Isidro, »The protection of unaccompanied minors asylum-seekers: between competent state and responsible state«, nr. 2, oktober 2017, s. 485 ff.


9 –      Dvs. Det Europæiske Asylstøttekontor (EASO), Det Europæiske Agentur for Grænse- og Kystbevogtning (Frontex) og Den Europæiske Unions Agentur for Grundlæggende Rettigheder (FRA).


10 –      Dom af 26.9.2018, Baumgartner (C-513/17, EU:C:2018:772, præmis 23), og af 20.12.2017, Vaditrans (C-102/16, EU:C:2017:1012, præmis 20).


11 –      Jf. punkt 46 i nærværende forslag til afgørelse.


12 –      Min fremhævelse. Jf. også dom af 5.6.2014, Mahdi (C-146/14 PPU, EU:C:2014:1320, præmis 38), og af 28.4.2011, El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, præmis 31).


13 –      Min fremhævelse.


14 –      Jf. »Returning unaccompanied children: fundamental rights considerations«, op. cit., s. 7 og 23, hvoraf det fremgår, at artikel 10, stk. 2, skal fortolkes i overensstemmelse med artikel 5 i direktiv 2008/115 og 22. betragtning hertil, idet de kompetente myndigheder skal lægge særlig vægt på barnets tarv under hele tilbagesendelsesproceduren. Ifølge FRA skal dette generelle princip ligge til grund for alle foranstaltninger, der fører til udsendelse af en uledsaget mindreårig.


15 –      Jf. punkt 68 i nærværende forslag til afgørelse.


16 –      S. Lemke, Europäisches Unionsrecht (von der Groeben, Schwarze, Hatje), 7. udg., Baden-Baden 2015, artikel 24, punkt 11, s. 664, mener, at den i chartrets artikel 24, stk. 1, omhandlede grundlæggende ret tilsidesættes, hvis de myndigheder, der er forpligtet af denne bestemmelse, ikke handler aktivt og ikke yder en passende beskyttelse og omsorg, når dette er nødvendigt for barnets trivsel.


17 –      Vedtaget af FN’s generalforsamling den 20.11.1989 (UN Treaty Series, Tome 1577, s. 43).


18 –      Min fremhævelse.


19 –      Min fremhævelse.


20 –      Som jeg har anført i punkt 35 i mit forslag til afgørelse Transportes Aéreos Portugueses (C-74/19, EU:C:2020:135), kan eksistensen af en vis grad af regellighed mellem folkeretten og EU-retten være et udtryk for, at der foreligger en fælles retsopfattelse.


21 –      Jf. vedrørende betydningen af barnets rettigheder generelt for Domstolens praksis dom af 14.2.2008, Dynamic Medien (C-244/06, EU:C:2008:85, præmis 39).


22 –      Dom af 27.6.2006, Parlamentet mod Rådet (C-540/03, herefter »dommen i sagen Parlamentet mod Rådet«, EU:C:2006:429, præmis10, 37 og 57).


23 –      EUT 2003, L 251, s. 12.


24 –      Min fremhævelse.


25 –      Dokumentet »Returning unaccompanied children: fundamental rights considerations«, op. cit., s. 23, og Kommissionens henstilling (EU) 2017/2338 af 16.11.2017 om en fælles »håndbog om tilbagesendelse« til brug for medlemsstaternes myndigheder med ansvar for tilbagesendelsesopgaver (EUT 2017, L 339, s. 83, herefter »håndbog om tilbagesendelse«) anbefaler, at tilbagesendelse til familiemedlemmer, prioriteres, medmindre det tydeligvis ikke er i barnets tarv.


26 –      Dommen i sagen Parlamentet mod Rådet (præmis 69); jf. vedrørende den betydning, som familiesammenføring har for migrantbarnets velfærd, forslag til afgørelse fra generaladvokat Hogan B.M.M. og B.S. (Familiesammenføring – mindreårigt barn) (C-133/19, EU:C:2020:222, punkt 1, 2 og 43).


27 –      Dommen i sagen Parlamentet mod Rådet (præmis 52 ff. og den deri nævnte retspraksis).


28 –      Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 12.10.2006, Mubilanzila Mayeka og Kaniki Mitunga mod Belgien (CE:ECHR:2006:0126DEC001317803).


29 –      Dommen i sagen Parlamentet mod Rådet (præmis 58).


30 –       Dom af 11.12.2014, Boudjlida (C-249/13, EU:C:2014:2431).


31 –      Dom af 11.12.2014, Boudjlida (C-249/13, EU:C:2014:2431, præmis 68). Min fremhævelse.


32 –      Dom af 11.12.2014, Boudjlida (C-249/13, EU:C:2014:2431, præmis 48).


33 –      Dom af 11.12.2014, Boudjlida (C-249/13, EU:C:2014:2431, præmis 49). Min fremhævelse.


34 –      Dom af 11.12.2014, Boudjlida (C-249/13, EU:C:2014:2431, præmis 50). Min fremhævelse.


35 –      Dom af 11.12.2014, Boudjlida (C-249/13, EU:C:2014:2431, præmis 55). Min fremhævelse.


36 –      Fastlæggelsen af barnets tarv sker via en individuel bedømmelse, der er baseret på en mangesidet tilgang, og som foretages i samarbejde med den udpegede værge eller det kompetente børneværn. Flere internationale organer såsom FN’s flygtningeagentur, FN’s Komité for Barnets Rettigheder og FN’s Børnefond har vedtaget fortolkende og operationelle retningslinjer. Flere dokumenter udgivet af de europæiske agenturer og nævnt i nærværende forslag til afgørelse indeholder en nyttig oversigt over de kriterier, som de nationale myndigheder skal tage hensyn til i forbindelse med en sådan vurdering.


37 –      Jf. punkt 121 og 122 i håndbogen om tilbagesendelse.


38 –      En sådan fortolkning er i øvrigt i overensstemmelse med henstillingen fra Den Europæiske Unions Agentur for Grundlæggende Rettigheder om, at den mindreåriges tarv regelmæssigt skal tages op til fornyet vurdering i lyset af udviklingen i den individuelle sag (jf. »Returning unaccompanied children: fundamental rights considerations«, op.cit., s. 12).


39 –      Dom af 19.6.2018, Gnandi (C-181/16, EU:C:2018:465).


40 –      Dom af 19.6.2018, Gnandi (C-181/16, EU:C:2018:465, præmis 64). Min fremhævelse.


41 –      Dom af 7.8.2018, Bichat m.fl. (C-61/17, C-62/17 og C-72/17, EU:C:2018:653, præmis 29), og af 11.4.2019, Tarola (C-483/17, EU:C:2019:309, præmis 36).


42 –      Min fremhævelse.


43 –      Dom af 19.1.2010, Kücükdeveci (C-555/07, EU:C:2010:21, præmis 22).


44 –      Som det fremgår af R. Lamont, »Article 24 of the  Charter of Fundamental Rights of the European Union«, i The UE Charter of Fundamental Rights, Oxford, 2014, s. 672, artikel 24, punkt 24.23, indeholder chartret ud over barnets rettigheder i artikel 24 et forbud mod forskelsbehandling på grund af alder i artikel 21, hvilket ifølge forfatteren indebærer, at enhver forskelsbehandling af mindreårige (generelt) er forbudt. Efter min opfattelse udelukker denne konstatering ikke, at en bestemt gruppe af mindreårige, der er defineret på grundlag af alder (dvs. mindreårige på 15 år og derover) kan påberåbe sig dette forbud med henblik på at bestride lovligheden af en national bestemmelse (til gennemførelse af EU-retten), der som i den foreliggende sag bevirker, at denne gruppe af mindreårige i det store hele behandles som myndige personer, for så vidt som den er frataget den beskyttelse, der sikres ved chartrets artikel 24, således som den er konkretiseret i artikel 10, stk. 2, i direktiv 2008/115, sammenholdt med direktivets artikel 5, litra a).


45 –      Min fremhævelse.


46 –      Dom af 23.4.2015, Zaizoune (C-38/14, EU:C:2015:260, præmis 30).


47 –      Dom af 23.4.2015, Zaizoune (C-38/14, EU:C:2015:260, præmis 31), og af 28.4.2011, El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, præmis 35). Min fremhævelse.


48 –      Dom af 23.4.2015, Zaizoune (C-38/14, EU:C:2015:260, præmis 32). Min fremhævelse.


49 –      EUT 2013, L 180, s. 60.


50 –      Jf. dom af 19.6.2018, Gnandi (C-181/16, EU:C:2018:465, præmis 41).


51 –      Dom af 23.4.2015, Zaizoune (C-38/14, EU:C:2015:260, præmis 33). Min fremhævelse.


52 –      Dom af 23.4.2015, Zaizoune (C-38/14, EU:C:2015:260, præmis 34).


53 –       Dom af 16.1.2018, E (C-240/17, EU:C:2018:8, præmis 50).


54 –      Det kan dog bekræftes, at der findes legitime årsager til ikke at anvende tvangsforanstaltninger over for et barn. Det er grunden til, at nogle medlemsstater forbyder enhver tvangsudsendelse af en uledsaget mindreårig (jf. i denne retning P. Dumas »L’accès des mineurs non accompagnés à la protection dans les États membres de l’Union européenne«, Revue trimestrielle de droit européen, 2013, nr. 1, s. 35 ff.).


55 –      Dom af 28.4.2011, El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, præmis 38 og 57).


56 –      Dom af 23.4.2015, Zaizoune (C-38/14, EU:C:2015:260, præmis 39), af 6.12.2011, Achughbabian (C-329/11, EU:C:2011:807, præmis 32), og af 28.4.2011, El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, præmis 39).


57 –      Dom af 23.4.2015, Zaizoune (C-38/14, EU:C:2015:260, præmis 40), af 6.12.2012, Sagor (C-430/11, EU:C:2012:777, præmis 35), og af 28.4.2011, El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, præmis 59).


58 –      Jf. punkt 83 ff. i nærværende forslag til afgørelse.


59 –      Jf. »European Centre for Returns in brief«, Det Europæiske Agentur for Grænse- og Kystbevogtning (Frontex), Warszawa, 2019, s. 2 og 5, hvoraf det fremgår, at tilbagesendelsesprocedurernes effektivitet i høj grad afhænger af samarbejdet med migranternes oprindelsesland med henblik på at identificere de personer, der er omfattet af afgørelser om tilbagesendelse, udstedelse af rejsedokumenter og accept af de hjemsendte i deres eget land. I denne forbindelse samarbejder medlemsstaterne, Kommissionen og Frontex med tilbagesendelseslandene.


60 –      Jf. punkt 63 og 69 i nærværende forslag til afgørelse.


61 –      Jf. punkt 67 i nærværende forslag til afgørelse.


62 –      Jf. dom af 5.6.2014, Mahdi (C-146/14 PPU, EU:C:2014:1320, præmis 88).


63 –      Jf. punkt 121 i håndbogen om tilbagesendelse.