Language of document : ECLI:EU:C:2020:586

Неокончателна редакция

ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

H. SAUGMANDSGAARD ØE

представено на 16 юли 2020 година(1)

Съединени дела C-682/18 и C-683/18

Frank Peterson

срещу

Google LLC,

YouTube LLC,

YouTube Inc.,

Google Germany GmbH (C-682/18)

и

Elsevier Inc.

срещу

Cyando AG (C-683/18)

(Преюдициални запитвания, отправени от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия)

„Преюдициално запитване — Интелектуална собственост — Авторско право и сродни права — Директива 2001/29/ЕО — Член 3 — Публично разгласяване — Понятие — Качване на защитени произведения на интернет платформи, извършено от потребители на тези платформи без предварително разрешение от притежателите на права — Липса на първична отговорност на операторите на тези платформи — Вторична отговорност на операторите за нарушения на авторското право, извършени от потребителите на техните платформи — Въпрос, извън от приложното поле на член 3 от Директива 2001/29 — Директива 2000/31/ЕО — Член 14 — Освобождаване от отговорност на доставчиците, предоставящи, „услуга на информационното общество, която се състои в съхраняване на информация, предоставяна [от] получателя на услугата“ — Понятие — Възможност посочените оператори да бъдат освободени от отговорността, която може да произтече от информацията, съхранявана от тях по молба на потребителите на платформите им — Условия за упражняване на правото за освобождаване от отговорност — Член 14, параграф 1, буква а) — Понятия за „сведения за незаконна[та] дейност или информация“ и „запознаване с факти или обстоятелства, от които да е видна незаконната дейност или информация“ — Конкретна незаконна информация — Член 8, параграф 3 от Директива 2001/29/ЕО — Съдебни забрани срещу посредници, чиито услуги се използват от трети лица за нарушаване на авторското право или на сродно на него право — Условия за искане на издаване на такава съдебна забрана“







Съдържание


I. Въведение

II. Правна уредба

А. Директива 2000/31

Б. Директива 2001/29

III. Споровете в главните производства

А. Дело C-682/18

1. YouTube

2. Искът на г-н Peterson

Б. Дело C-683/18

1. Uploaded

2. Искът на Elsevier

IV. Преюдициалните въпроси и производството пред Съда

V. Анализ

А. Относно понятието „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/20 (първи въпроси)

1. Относно факта, че оператори на платформи като YouTube и Cyando по принцип не извършват акт на „публично разгласяване“

2. Относно факта, че член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 не урежда вторичната отговорност на лицата, улеснили извършването от трети лица на незаконни действия по „публично разгласяване“

3. При условията на евентуалност — относно въпроса дали оператори като YouTube и Cyando съзнателно улесняват извършването на незаконни действия от трети лица

Б. Относно приложното поле на освобождаването от отговорност, предвидено в член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 (втори въпроси)

В. Относно условието за освобождаване, свързано с липсата на знание или яснота за незаконна информация, предвидени в член 14, параграф 1, буква а) от Директива 2000/31 (трети въпроси)

Г. Относно условията за искане за издаване на съдебна забрана срещу посредник съгласно член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 (четвърти въпроси)

Д. При условията на евентуалност — Относно понятието „нарушител“ по смисъла на член 13 от Директива 2004/48 (пети и шести въпроси)

Е. Относно обстоятелството, че целта за висока степен на закрила на авторското право не обосновава различно тълкуване на директиви 2000/31 и 2001/29

VI. Заключение

I.       Въведение

1.        Настоящите преюдициални запитвания са отправени от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия). Те се отнасят до тълкуването на Директива 2000/31/ЕО за някои правни аспекти на услугите на информационното общество, и по-специално на електронната търговия на вътрешния пазар (Директива за електронната търговия)(2), на Директива 2001/29/ЕО относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество(3), както и на Директива 2004/48/ЕО относно упражняването на права върху интелектуалната собственост(4).

2.        Тези запитвания са отправени в рамките на два спора. В първия, Frank Peterson, музикален продуцент, предявява иск срещу YouTube LLC и неговото дружество-майка Google LLC във връзка с качването на платформата за споделяне на видеоклипове YouTube на няколко звукозаписа, върху които същият твърди, че притежава различни права, извършено от потребители на тази платформа без разрешението на г-н Peterson. Във втория, Elsevier Inc., издателска група, предявява иск срещу Cyando AG във връзка с качването на платформата за съхраняване на информация и споделяне на файлове Uploaded, поддържана от последното дружество, на различни произведения, върху които Elsevier притежава изключителни права, извършено от потребители на тази платформа без нейно разрешение.

3.        Шестте въпроса, които запитващата юрисдикция поставя по всяко от преюдициалните си запитвания, се отнасят до изключително чувствителната тема за отговорността на операторите на онлайн платформи при незаконното публикуване на тези платформи на защитени с авторски права произведения от техни потребители.

4.        Естеството и обхватът на тази отговорност зависят по-специално от тълкуването на член 3 от Директива 2001/29, който признава на авторите изключителното право да разгласяват публично произведенията си, и на член 14 от Директива 2000/31, който освобождава междинните доставчици на услуги от отговорност за информацията, която съхраняват по молба на потребителите на услугите си. Така по настоящите дела Съдът е приканен да уточни по-специално дали първата разпоредба е противопоставима на тези оператори на платформи и дали същите могат да се позоват на втората разпоредба, както и по какъв начин тези разпоредби са свързани помежду си.

5.        Тази тема е засегната от дълбоки разминавания. Според някои, онлайн платформите допускали широкомащабни нарушения, от които операторите им извличали полза в ущърб на притежателите на права и това обуславяло необходимостта да се налагат сериозни задължения на тези оператори за контрол на съдържанието, качвано онлайн от потребителите на техните платформи. Според други, налагането на сериозни задължения на подобни оператори за контрол щяло да засегне значително тяхната дейност и правата на тези потребители, както и да ограничи свободата на изразяване на мнение и идеи.

6.        Тези разминавания достигат своята връхна точка по време на обсъжданията около приемането на Директива (ЕС) 2019/790 относно авторското право и сродните му права в цифровия единен пазар и за изменение на директиви 96/9/ЕО и 2001/29/ЕО (5). Член 17 от новата директива предвижда за оператори като YouTube специален режим на отговорност за незаконно качените от потребителите на платформите им произведения. Уточнявам обаче, че тази директива, влязла в сила в хода на настоящите преюдициални производства, не може да се приложи към споровете в главните производства. Следователно тези дела трябва да бъдат решени през призмата на предходната правна уредба, без оглед на разрешенията, приети наскоро от законодателя на Съюза.

7.        В настоящото заключение ще предложа на Съда да постанови, че оператори на платформи като YouTube и Cyando по принцип не извършват акт на „публично разгласяване“ по смисъла на член 3 от Директива 2001/29 и следователно не носят пряка отговорност за нарушение на тази разпоредба, когато потребителите им качват незаконно защитени произведения онлайн. Ще обясня и защо тези оператори по принцип могат да се ползват от освобождаването от отговорност по член 14 от Директива 2000/31 при условия, които ще очертая изчерпателно. Накрая ще обясня, че съгласно правото на Съюза в полза на притежателите на права могат да се издават съдебни забрани срещу посочените оператори, налагащи им нови задължения, като ще уточня условията за това.

II.    Правна уредба

1.      Директива 2000/31

8.        Членове 12—15 от Директива 2000/31 са включени в раздел 4 от нея, озаглавен „Отговорност на междинни доставчици на услуга“.

9.        Член 14 от посочената директива, озаглавен „Съхраняване на информация“, гласи:

„1.      Когато се предоставя услуга на информационното общество, която се състои в съхраняване на информация, предоставяна [от] получателя на услугата, държавите членки гарантират, че доставчикът на услуги не носи отговорност за информацията, съхранена по молба на получателя на услугата, при условие че:

а)      доставчикът няма сведения за незаконна[та] дейност или информация, а във връзка с искове за щети, не е запознат с факти или обстоятелства, от които да е видна незаконната дейност или информация;

или

б)      доставчикът, при получаването на такива сведения или запознаването с такива факти, действа експедитивно за отстраняването или блокирането на достъпа до информацията.

2.      Параграф 1 не се прилага в случаите, когато получателят на услугата действа въз основа на получено пълномощие или под контрола на доставчика.

3.      Този член не засяга възможността съдебен или административен орган, в съответствие с правните системи на държавите членки, да изисква от доставчика на услуги да прекрати или предотврати нарушение, нито засяга възможността да предвидят процедури, които уреждат отстраняване или блокиране на достъпа до информация“.

10.      Член 15 от същата директива, озаглавен „Отсъствие на общо задължение за контрол“, предвижда в параграф 1:

„Държавите членки не налагат общо задължение на доставчиците при предоставянето на услугите по членове 12, 13 и 14 да контролират информацията, която пренасят или съхраняват, нито общо задължение да търсят активно факти или обстоятелства за незаконна дейност“.

2.      Директива 2001/29

11.      Съображение 27 от Директива 2001/29 гласи, че „[с]амото предоставяне на физически съоръжения, които имат за цел да позволят или реализират разгласяването, не представлява само по себе си разгласяване по смисъла на настоящата директива“.

12.      Член 3 от тази директива, озаглавен „Право на публично разгласяване на произведения и право на предоставяне на публично разположение на други закриляни обекти“, предвижда:

„1.      Държавите членки предоставят на авторите изключително право да разрешават или забраняват публичното разгласяване на техни произведения по жичен или безжичен път, включително предоставяне на публично разположение на техни произведения по такъв начин, че всеки може да има достъп до тях от място и във време, самостоятелно избрани от него.

2.      Държавите членки предвиждат [...] изключително право да разрешават или забраняват предоставяне на публично разположение по жичен или безжичен път по такъв начин, че всеки да има достъп до тях от място и във време, самостоятелно избрани от него:

а)      за изпълнителите — на фиксиранията на техните изпълнения;

б)      за продуценти на звукозаписи — на техните звукозаписи;

[...]

3.      Правата, посочени в параграфи 1 и 2, не се изчерпват чрез акт на публично разгласяване или предоставяне на публично разположение, както е определено в настоящия член“.

13.      Член 8 от посочената директива, озаглавен „Санкции и средства за правна защита“, предвижда в параграф 3, че „[д]ържавите членки гарантират притежателите на права да могат да поискат [...] налагането на съдебна забрана срещу посредници, чиито услуги се използват от трети лица за нарушаване на авторското право или на сродно на него право“.

III. Споровете в главните производства

1.      Дело C-682/18

1.      YouTube

14.      YouTube е интернет платформа, управлявана от едноименното дружество, чийто едноличен собственик и законен представител е Google. Тази платформа, която се състои от различни уебсайтове и приложения за интелигентни устройства, дава възможност на потребителите си да споделят видеоклипове в интернет.

15.      За да се качи видеоклип в YouTube, е необходимо да се създаде профил — с потребителско име и парола — и да се приемат общите условия за ползване на тази платформа. Потребителят, който след като се е регистрирал по този начин, качва видеоклип онлайн, може да избере да го остави в „частен“ режим или да го публикува на платформата. Във втората хипотеза въпросният видеоклип може да се гледа поточно (streaming) на посочената платформа и да се споделя от всеки интернет потребител, както и да се коментира от другите регистрирани потребители. Освен това регистрираните потребители могат да създават „канали“, за да обединяват видеоклиповете си.

16.      Качването и публикуването на видеоклип на същата тази платформа се извършва автоматично без предварителен преглед или контрол от страна на Google или YouTube. Така там се публикувало близо 35 часа видеосъдържание в минута(6), което представлява няколкостотин хиляди видеоклипа на ден.

17.      YouTube разполага с вградена функция за търсене и извършва обработка на резултатите от това търсене, по-специално под формата на оценка на уместността на видеоклиповете в зависимост от района на потребителя. Резултатът от тази оценка се обобщава на началната страница в рубриките „актуални видеоклипове“, „промотирани видеоклипове“ и „набиращи популярност видеоклипове“. YouTube индексира наличните видеоклипове и канали в рубрики като „развлечение“, „музика“ или „филми и анимация“. Освен това, когато платформата се използва от регистриран потребител, той получава обзор на „препоръчани видеоклипове“, които зависят по-специално от по-рано гледаните от него видеоклипове.

18.      С платформата YouTube реализира по-специално приходи от реклама. Така в крайните полета на началната страница на платформата са поставени рекламни банери на рекламодатели — трети лица. Освен това реклами се поместват и в някои видеоклипове, за което трябва да е сключен специален договор между съответните потребители и YouTube.

19.      Съгласно общите условия за ползване на YouTube, за видеоклиповете, които качва, и до премахването им от платформата, всеки потребител му предоставя световна, неизключителна и безвъзмездна лицензия за използването, възпроизвеждането, разпространението, създаването на производни произведения, излагането и изпълнението във връзка с предоставянето на разположение на платформата и дейностите на YouTube, включително реклама.

20.      Приемайки тези общи условия, потребителят потвърждава, че разполага с всички необходими права, споразумения, разрешения и лицензии за видеоклиповете, които качва онлайн. От друга страна, в „Правилата на общността“ YouTube призовава потребителите на платформата си да спазват авторските права. Освен това при всяко качване онлайн те биват информирани, че на платформата не може да се публикуват видеоклипове, който нарушават тези права.

21.      YouTube е въвело различни технически устройства, за да преустановява и предотвратява нарушенията на своята платформа. Всяко лице може да го уведоми за наличието на незаконен видеоклип писмено, по факс, чрез електронно писмо или уебформуляр. Благодарение на създадения бутон за уведомяване може да се изпрати сигнал за неприлично съдържание или за такова, с което се нарушават права. Притежателите на права имат и възможност чрез специален способ за подаване на сигнали да поискат премахването от платформата на до десет конкретно посочени във възражението видеоклипове, като укажат техните интернет адреси (URL).

22.      Освен това YouTube е въвело програма за проверка на съдържанието (Content Verification Program). Тази програма е достъпна за регистрирани за тази цел предприятия, но не и за обикновени частни лица. Посочената програма предлага на съответните притежатели на права различни инструменти, които им позволяват по-лесно да контролират използването на произведенията им на платформата. По-специално те могат да отбелязват директно в списък на видеоклипове онези, които според тях нарушават правата им. Когато видеоклип бъде блокиран заради подаване на такъв сигнал , потребителят, който го е качил онлайн, бива уведомен, че при повторно нарушение профилът му ще бъде блокиран. Освен това YouTube предоставя на разположение на участващите в посочената програма притежатели на права софтуер за разпознаване на съдържание — „Content ID“, разработен от Google и предназначен да открива автоматично видеоклиповете, използващи техни произведения. За целта, според обясненията на Google, притежателите на права трябвало да предоставят на YouTube референтни аудио- или видеофайлове за идентифициране на въпросните произведения. „Content ID“ използвал тези файлове, за да създава „цифрови отпечатъци“, които се съхранявали в база данни. „Content ID“ сканирал автоматично всеки качен в YouTube видеоклип и го сравнявал с тези „отпечатъци“. В този контекст този софтуер можел да разпознава видео- и аудиофайлове, включително мелодии, когато същите са възпроизведени или имитирани. При откриване на съответствие притежателите на съответните права получавали автоматично уведомление. Последните имали възможност да блокират въпросните видеоклипове. Като алтернатива, те можели да изберат да следят използването на тези видеоклипове в YouTube посредством статистическите данни за аудиторията. Освен това можели да изберат да печелят от посочените видеоклипове, като поместват в тях реклами, или да получават част от приходите от рекламите, поставени преди това по искане на качилите тези видеоклипове потребители.

2.      Искът на г-н Peterson

23.      На 6 и 7 ноември 2008 г. песни от албума „A Winter Symphony“ на изпълнителката Sarah Brightman, както и лични концертни записи от турнето ѝ „Symphony Tour“, свързани с неподвижни и подвижни изображения, са публикувани в YouTube от потребители на тази платформа.

24.      С писмо от 7 ноември 2008 г. г-н Peterson, който се позовава на авторското право и на сродните му права върху въпросните заглавия и записи(7), се обръща към Google Germany GmbH и по същество иска от това дружество, както и от Google, да премахне спорните видеоклипове под заплаха от налагане на санкции. За тази цел г-н Peterson предоставя снимки на екран на тези видеоклипове. С помощта на тези снимки на екран YouTube установява ръчно интернет адресите (URL) на посочените видеоклипове и блокира достъпа до тях. Страните в главното производство обаче спорят относно обхвата на тези мерки за блокиране.

25.      На 19 ноември 2008 г. звукозаписи от концертите на Sarah Brightman, свързани с неподвижни и подвижни изображения, отново стават достъпни в YouTube.

26.      Поради това г-н Peterson предявява иск, по-специално срещу(8) Google и YouTube, пред Landgericht Hamburg (Областен съд Хамбург, Германия). В този контекст г-н Peterson иска по същество в негова полза по съдебен ред да се издаде забрана за тези дружества да предоставят на публично разположение дванадесет звукозаписа или изпълнения от албум „A Winter Symphony“ и дванадесет произведения или изпълнения от концертите в рамките на турнето „Symphony Tour“ или, при условията на евентуалност, да се позволи на трети лица да го направят. Г-н Peterson иска да получи също информация относно въпросните действия, с които са нарушени права, и относно оборота или печалбата, които YouTube е реализирало благодарение на тези действия. Освен това той иска да се установи по съдебен ред, по-специално, задължението на това дружество да му заплати обезщетение за вреди от предоставянето на публично разположение на спорните видеоклипове. Накрая, при условията на евентуалност, г-н Peterson иска да получи информация за потребителите, които са качили тези видеоклипове онлайн.

27.      С решение от 3 септември 2010 г. Landgericht Hamburg (Областен съд Хамбург) уважава иска по отношение на три музикални заглавия и го отхвърля в останалата му част. Г-н Peterson, YouTube и Google обжалват това решение.

28.      С решение от 1 юли 2015 г. Oberlandesgericht Hamburg (Висш областен съд Хамбург, Германия) изменя частично решението, постановено в първоинстанционното производство. Този съд издава срещу YouTube и Google забрана, при чието неизпълнение са налага имуществена санкция, да дават възможност на трети лица да предоставят на публично разположение звукозаписи или изпълнения на седем от заглавията в албум „A Winter Symphony“. Освен това посоченият съд осъжда тези дружества да предоставят на г-н Peterson различни сведения за потребителите, качили спорните видеоклипове онлайн. Същият съд отхвърля иска на г-н Peterson в останалата му част.

29.      Г-н Peterson подава жалба за преразглеждане пред Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд). При тези обстоятелства с решение от 13 септември 2018 г., постъпило в Съда на 6 ноември 2018 г., този съд спира производството и сезира Съда.

2.      Дело C-683/18

1.      Uploaded

30.      Uploaded е управлявана от Cyando платформа за съхраняване на информация и споделяне на файлове — известна като Sharehoster или още като Cyberlocker. Тази платформа, която е достъпна посредством различни уебсайтове, предлага пространство за съхраняване, позволяващо на всеки да съхранява безплатно онлайн файлове с всякакво съдържание. За да се използва Uploaded, е необходимо да се създаде профил — с потребителско име и парола, като се предостави по-специално електронен адрес. Качването на файл онлайн се извършва автоматично и без предварителен преглед или контрол от страна на Cyando. При всяко качване на файл от потребител автоматично се генерира позволяваща изтеглянето му хипервръзка, или download-link,  и се съобщава на потребителя. Uploaded не съдържа нито указател, нито функция за търсене на хостваните файлове. Потребителите обаче могат свободно да споделят тези линкове за изтегляне в интернет, например в блогове или форуми, а също и в „съвкупности от линкове“, тоест уебсайтове, които индексират тези връзки, предоставят информация относно файловете, към които препращат посочените линкове, и позволяват на интернет потребителите да търсят файловете, които желаят да изтеглят.

31.      Файловете, съхранявани на платформата Uploaded, могат да бъдат теглени безплатно от всеки, който разполага с профил и със съответните линкове. Потребителите, ползващи обикновен безплатен достъп за платформата, обаче имат ограничени възможности за теглене (що се отнася по-специално до максималния обем данни, които могат да бъдат изтеглени, скоростта на изтегляне, броя едновременни изтегляния и т.н.). За сметка на това, потребителите могат да запишат платен абонамент, за да ползват доста по-голям дневен обем за изтегляне без ограничение в скоростта или броя едновременни изтегляния и без изчакване между изтеглянията. Освен това Cyando е въвело програма за „партньорство“, в рамките на която заплаща възнаграждение на някои от потребителите, качващи файлове в Uploaded, в зависимост от броя на изтеглянията на въпросните файлове.

32.      В общите условия за ползване на Uploaded се предвижда, че тази платформа не може да се използва за нарушаване на авторското право. Установено е обаче, че посочената платформа на практика води до случаи на законно използване, както и — „до голяма степен“(9) — до използване, с което се нарушава авторското право и с което Cyando е запознато. В това отношение Cyando е уведомено, че на сървърите му има над 9 500 защитени произведения, качени без предварително разрешение на притежателите на права, за които са споделени линкове за изтегляне в около 800 известни му уебсайтове (съвкупности от линкове, блогове или форуми).

2.      Искът на Elsevier

33.      От акта за преюдициално запитване по дело C-683/18 е видно, че известен брой защитени произведения, изключителните права върху които се държат от Elsevier, са хоствани на платформата Uploaded и предоставени на публично разположение без разрешение на дружеството чрез съвкупности от линкове, блогове и други форуми. По-специално след проучвания, проведени в периода 11—13 декември 2013 г., това дружество уведомява Cyando с две писма, изпратени на 10 и 17 януари 2014 г., че файлове, съдържащи три от тези произведения, а именно „Gray’s Anatomy for Students“, „Atlas of Human Anatomy“ и „Campbell-Walsh Urology“, се съхраняват на сървърите му и могат да се разглеждат свободно посредством съвкупностите от линкове rehabgate.com, avaxhome.ws и bookarchive.ws.

34.      На 17 юли 2014 г. Elsevier предявява иск срещу Cyando пред Landgericht München (Областен съд Мюнхен, Германия). В този контекст Elsevier иска по-специално Cyando да бъде осъдено да преустанови нарушението, главно, в качеството на извършител на нарушенията на авторското право, отнасящи се до спорните произведения, при условията на евентуалност, като съучастник в извършването на тези нарушения, и при условията на евентуалност спрямо предходното — в качеството на „лице, което допринася за извършването на нарушението“. Elsevier иска също Cyando да бъде осъдено да му предостави някои сведения. Освен това първото дружество иска от този съд да установи задължението на второто дружество да му заплати обезщетение за вреди, произтичащи от същите тези нарушения.

35.      С решение от 18 март 2016 г. Landgericht München (Областен съд Мюнхен) осъжда Cyando да преустанови участието си в нарушенията на авторското право, отнасящи се до трите произведения, посочени в писмата от 10 и 17 януари 2014 г., и уважава исканията, формулирани от Elsevier при условията на евентуалност. Посоченият съд отхвърля жалбата в останалата ѝ част.

36.      Elsevier и Cyando съответно обжалват това решение. С решение от 2 март 2017 г. Oberlandesgericht München (Висш областен съд Мюнхен, Германия) изменя решението, постановено в първоинстанционното производство. Този съд осъжда Cyando в качеството му на „лице, което допринася за извършването на нарушението“ да преустанови нарушението във връзка с трите произведения, посочени в писмата от 10 и 17 януари 2014 г., в съответствие с искането на Elsevier, направено при условията на евентуалност спрямо предходното искане. Въззивният съд отхвърля жалбата в останалата ѝ част.

37.      Elsevier подава жалба за преразглеждане пред Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд). При тези обстоятелства с акт от 20 септември 2018 г., постъпил в Съда на 6 ноември 2018 г., този съд спира производството и сезира Съда.

IV.    Преюдициалните въпроси и производството пред Съда

38.      По дело C-682/18 Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд) поставя на Съда следните преюдициални въпроси:

„1)      Извършва ли акт на публично разгласяване по смисъла на член 3, параграф 1 от [Директива 2001/29] операторът на интернет базирана видеоплатформа, на която потребители предоставят на публично разположение видеоклипове със закриляно от авторското право съдържание без съгласието на притежателите на права, ако

–        с платформата той реализира приходи от реклама,

–        [качването на видеоклип] е автоматично и се извършва без предварителен преглед или контрол от страна на оператора,

–        съгласно условията за ползване операторът получава световна, неизключителна и безвъзмездна лицензия по отношение на видеоклиповете за периода, за който са качени на платформата,

–        в условията за ползване и в рамките на процеса [на качване] операторът указва, че не е позволено качването на платформата на съдържание, което нарушава авторските права,

–        операторът предоставя на разположение помощни средства, чрез които притежателите на права могат да предприемат действия за блокирането на достъпа до видеоклипове, с които се нарушават права,

–        операторът на платформата подготвя резултатите от търсенето под формата на класации и категории съдържание, като на регистрираните потребители се представя обзор на препоръчаните видеоклипове, който се основава на вече гледаните от тях видеоклипове,

доколкото този оператор няма конкретни сведения за наличието на съдържание, което нарушава авторските права, или след като получи такива сведения, незабавно заличава това съдържание или незабавно блокира достъпа до него?

2)      При отрицателен отговор на първия въпрос:

При описаните в първия въпрос обстоятелства попада ли дейността на оператора на интернет базирана видеоплатформа в приложното поле на член 14, параграф 1 от [Директива 2000/31]?

3)      При утвърдителен отговор на втория въпрос:

Трябва ли съгласно член 14, параграф 1 от [Директива 2000/31] сведенията за незаконна[та] дейност или информация и запознаването с фактите или обстоятелствата, от които е видна незаконната дейност или информация, да се отнасят до конкретни незаконни дейности или информация?

4)      Отново в случай на утвърдителен отговор на втория въпрос:

Съвместимо ли е с член 8, параграф 3 от [Директива 2001/29] в полза на притежателя на правото да може да се постанови съдебна забрана срещу доставчик на услуга, която се състои в съхраняване на информация, предоставяна от получател на услугата, и се използва от потребител за нарушаване на авторското право или на сродните му права само ако след предупреждение за явно нарушение отново е извършено такова нарушение?

5)      При отрицателен отговор на първия и втория въпрос:

Трябва ли при описаните в първия въпрос обстоятелства операторът на интернет базирана видеоплатформа да се счита за нарушител по смисъла на член 11, първо изречение и член 13 от [Директива 2004/48]?

6)      При утвърдителен отговор на петия въпрос:

Трябва ли задължението на такъв нарушител да заплати обезщетение съгласно член 13, параграф 1 от [Директива 2004/48] да бъде поставено в зависимост от условието нарушителят да е действал умишлено както по отношение на собственото си нарушение, така и по отношение на нарушението на третите лица и да е знаел или според обстоятелствата да е трябвало да знае, че потребители използват платформата за извършване на конкретни нарушения?“

39.      По дело C-683/18 тази юрисдикция също поставя на Съда шест преюдициални въпроса, вторият до шестият от които по същество са същите като поставените по дело C-682/18. Разлики има само в първия въпрос, който е възпроизведен по-долу:

„1)      Извършва ли акт на публично разгласяване по смисъла на член 3, параграф 1 от [Директива 2001/29] оператор, предоставящ услуга [за съхраняване и споделяне на файлове], чрез която потребители предоставят на публично разположение файлове със закриляно от авторското право съдържание без съгласието на притежателите на права, ако

–        [качването на файл] е автоматично и се извършва без предварителен преглед или контрол от страна на оператора,

–        в условията за ползване операторът указва, че не е позволено качването на съдържание, което нарушава авторските права,

–        операторът получава доходи от извършването на услугата,

–        услугата се използва за законни приложения, но операторът има сведения, че в значителен брой случаи е предоставено на разположение и съдържание, с което се нарушават авторски права (повече от 9 500 произведения),

–        операторът не предлага списък на съдържанието и функция за търсене, но предоставяни на разположение от него линкове с неограничен достъп за изтегляне на файлове се включват от трети лица в съвкупности от линкове в интернет, в които се съдържа информация за съдържанието на файловете и които предоставят възможност за търсене на определено съдържание,

–        посредством начина, по който той изплаща възнаграждения за изтеглените файлове в зависимост от търсенето, той насърчава качването на защитено с авторски права съдържание, което иначе може да се придобива от потребителите само срещу заплащане,

и

–        посредством предоставянето на възможността за анонимно качване на файлове се увеличава вероятността да не се търси отговорност от потребителите за нарушения на авторското право?

б)      Променя ли се тази преценка, ако посредством услугата споделен хостинг се предоставят на разположение предложения, с които се нарушават авторски права, като техният обем е между 90 % и 96 % от общото потребление?“

40.      С решение на председателя на Съда от 18 декември 2018 г. дела C-682/18 и C-683/18 са съединени с оглед на връзката между тях за целите на писмената и устната фаза на производството, както и на съдебното решение.

41.      Писмени становища пред Съда представят г-н Peterson, Elsevier, Google, Cyando, германското, френското и финландското правителство, както и Европейската комисия. Представители на същите страни и заинтересовани лица, с изключение на финландското правителство, се явяват в съдебното заседание за изслушване на устните състезания, проведено на 26 ноември 2019 г.

V.      Анализ

42.      Настоящите дела са основно свързани с „web 2.0“ услугите. Припомням, че от средата на първото десетилетие на ХХI век различни промени от технологичен (от разширяването на световната честотна лента до демократизирането на високоскоростните връзки) и от социален порядък (било то промяната в отношението на интернет потребителите към личния живот, или в желанието за споделяне, принос и създаване на онлайн общности) водят до разработването на динамични и интерактивни интернет услуги, като блогове, социални мрежи и платформи за споделяне, все инструменти, позволяващи на потребителите да споделят онлайн всякакъв вид съдържание, наричано user-created content или user-Generated content. Доставчиците на тези услуги претендират, че дават възможност на интернет потребителите да излязат от ролята на пасивни консуматори на развлечения, мнения или информация и да се включат активно в създаването и обмена на това съдържание в интернет. Неразривно свързаният с успеха на подобна услуга мрежов ефект бързо позволява на малък брой такива доставчици да преминат от статута на start-up към този на предприятие с господстващо положение(10).

43.      Платформата YouTube, която се разглежда в дело C-682/18, е показателна в това отношение. Тази платформа дава на потребителите си (които — ако се вярва на Google — са повече от 1,9 милиарда) възможността да споделят онлайн свое съдържание, и по-специално свои творби. Така всеки ден на нея се качват множество видеоклипове, сред които с културно и развлекателно съдържание, като музикални композиции, публикувани от изгряващи артисти, които могат да достигнат до широка публика, информационно съдържание по толкова различни теми, като политика, спорт и религия, или дори „ръководства“, предназначени да позволят на всички да се научат да готвят, да свирят на китара, да поправят велосипед и т.н. Съдържание в YouTube се публикува не само от частни лица, но и от публични организации и търговци, включително утвърдени медийни предприятия, като телевизионни канали или звукозаписни компании. YouTube е организирано около сложен икономически модел, включващ по-специално продажбата на рекламни площи на платформата му(11). Освен това YouTube е въвело система, чрез която споделя процент от рекламните приходи с някои от предоставилите съдържанието потребители — обстоятелство, което позволява на последните да печелят на платформата(12).

44.      Платформата Uploaded, която се разглежда в дело C-683/18, е пример за безспорно свързано, но все пак отделно фактическо положение. Като цяло Cyberlocker предоставя на потребителите си пространство за онлайн съхраняване, което им позволява по-специално да запазват „в облак“ всякакви файлове, за да имат достъп до тях по всяко време, откъдето желаят и с помощта на какво да е устройство. Като Sharehoster Uploaded включва и функция за споделяне на хостваните файлове. Така потребителите могат да съобщават на трети лица download-links, генерирани за всеки качен файл. Според Cyando тази функция имала за цел да позволи на всеки да прехвърля лесно обемни файлове на членовете на семейството си, на приятели, както и на търговски партньори. Освен това благодарение на посочената функция потребителите можели да споделят в интернет свободно от права съдържание или собствени произведения. Cyberlockers възприемат различни търговски модели. Uploaded, от своя страна, печели от продажбата на абонаменти, което се отразява по-специално на капацитета за изтегляне на хостваните файлове.

45.      Макар такива платформи като YouTube и Uploaded да дават възможност за различни видове законна употреба, те се използват и по незаконен начин. Видеоклиповете, споделени в YouTube, могат да съдържат защитени произведения и да нарушават правата на техните автори. С оглед на капацитета си да съхранява и прехвърля обемни файлове Sharehoster като Uploaded пък е удобен инструмент за незаконен обмен на копия на произведения, по-специално кинематографски или музикални.

46.      По този начин притежателите на права като г-н Peterson и Elsevier, подкрепяни в случая от френското правителство, очертават лош образ на въпросните платформи и на техните оператори. Като допускали, в рамките на тези платформи, децентрализирано и неконтролирано предоставяне на съдържание от всеки интернет потребител, операторите създавали съществена опасност от засягане на авторското право. Тази опасност се увеличавала многократно предвид масовия характер на публикуваното в тези платформи съдържание, което може да бъде разгледано незабавно от неопределен брой интернет потребители навсякъде по света(13). Притежателите на права се позовават и на трудностите, с които се сблъскват при предявяването на искове срещу потребителите, извършващи такива нарушения чрез посочените платформи, по причини, свързани с тяхна неплатежоспособност, анонимност или местоположение.

47.      Доводите на притежателите на права не се ограничават до опасността от нарушение, породена от дейността на YouTube или Cyando. В по-широк смисъл те упрекват тези оператори, и по-специално YouTube, че сериозно са изменили веригата на създаване на стойност в културната индустрия в тяхна вреда. По същество притежателите на права твърдят, че посочените оператори насърчавали потребителите на своите платформи да качват привлекателно съдържание, което в повечето случаи било защитено с авторско право. Същите оператори печелели от това съдържание, по-специално благодарение на рекламата (модела „YouTube“) или абонаментите (модел „Cyando“), и извличали от това значителни приходи, без обаче да придобиват лицензии от притежателите на права, а следователно и без да им изплащат възнаграждение. Така операторите на платформи си присвоявали по-голямата част от стойността, генерирана от посоченото съдържание, във вреда на притежателите на права — това е доводът за value gap [разлика в стройността], обсъждан в контекста на приемането на Директива 2019/790. Освен това платформите като YouTube възпрепятствали възможността за нормално използване на произведенията от притежателите на права. Всъщност тези платформи влизали в нелоялна конкуренция с традиционните медии (радио- и телевизионни канали и т.н.) и с доставчиците на цифрово съдържание (Spotify, Netflix и др.), които от своя страна, придобиват съдържанието, което разпространяват, от притежателите на права срещу възнаграждение и които предвид тази нелоялна конкуренция били готови да им плащат по-малко, за да останат конкурентоспособни(14). Така, за да получат високата степен на закрила на интелектуалната си собственост, която правото на Съюза цели да им осигури, и подходящо възнаграждение за използването на произведенията си(15), притежателите на права трябвало да могат да се обърнат към самите оператори на платформи.

48.      На този етап следва да се припомни, че член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 предоставя на авторите изключително право да разрешават или забраняват „публичното разгласяване“ на техни произведения, включително предоставяне на публично разположение на тези произведения по такъв начин, че всеки може да има достъп до тях от място и във време, самостоятелно избрани от него(16). Това изключително право е нарушено, когато защитено произведение се разгласява публично от трето лице без предварително разрешение на неговия автор(17), освен когато разгласяването попада в обхвата на някое от изключенията и ограниченията, изброени изчерпателно в член 5 от тази директива(18).

49.      Така притежателите на права считат, че оператори на платформи като YouTube и Cyando извършват (съвместно с потребителите на платформите си) „публичното разгласяване“ на произведенията, които последните качват онлайн. Следователно тези оператори трябвало да проверяват всички файлове, които тези потребители възнамеряват да публикуват и преди качването им онлайн, дали съдържат защитени произведения, да установяват съществуващите права върху тях и сами да получават, обикновено срещу възнаграждение, лицензия от притежателите на права или при липса на такава, да предотвратяват това качване. Всеки път, когато посочените оператори не изпълняват тези задължения и следователно произведения се публикуват незаконно на платформите им, те носели пряка отговорност за това съгласно член 3, параграф 1 от Директива 2001/29. На това основание същите оператори били длъжни, по-специално съгласно член 13 от Директива 2004/48, да заплатят на съответните притежатели на права обезщетение за вреди.

50.      YouTube и Cyando, подкрепяни в случая от финландското правителство и Комисията, възразяват, че са само посредници, които предоставят на потребителите на платформите си инструменти, позволяващи им да разгласяват публично произведения. Следователно не тези оператори, а посочените потребители извършвали „публичното разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, когато споделят онлайн на тези платформи файлове, съдържащи защитени произведения. Следователно същите потребители следвало да понесат пряката отговорност в случай на незаконно „разгласяване“. Във всички случаи посочените оператори считат, че следва да се ползват от правото по член 14, параграф 1 от Директива 2000/31. Тази разпоредба ги освобождавала от всяка отговорност, която може да произтече от незаконните файлове, съхранявани от тях по молба на потребителите на платформите им, стига по същество да нямат сведения за тях или евентуално да действат експедитивно за отстраняването им. Освен това съгласно член 15, параграф 1 от тази директива на тези оператори не можело да се налага общо задължение да контролират файловете, които съхраняват, нито да търсят активно факти или обстоятелства за незаконна дейност. Следователно YouTube и Cyando считат, че съгласно тези разпоредби те не са длъжни да контролират всички предоставени от потребителите на платформите им файлове преди качването им онлайн, а основно да реагират достатъчно бързо на уведомленията на притежателите на права, съдържащи информация за незаконността на някои от тях.

51.      В този контекст целта на първите въпроси, поставени от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд), е да се определи дали дейността на оператори на платформи като YouTube и Cyando попада в обхвата на понятието „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29. Целта на вторите въпроси на този съд е да се установи дали тези оператори могат да се ползват от освобождаването от отговорност по член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 за файловете, които съхраняват по молба на потребителите си. Тези въпроси са тясно свързани. Всъщност с директиви 2000/31 и 2001/29 законодателят на Съюза е имал намерение да създаде ясна правна уредба във връзка с отговорността на междинните доставчици в случай на нарушаване на авторското право на равнището на Съюза(19). Ето защо член 3, параграф 1 от първата директива и член 14, параграф 1 от втората трябва да се тълкуват съгласувано(20).

52.      В раздели А и Б на настоящото заключение ще разгледам последователно тези две разпоредби(21).

1.      Относно понятието „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/20 (първи въпроси)

53.      С първите си въпроси запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали операторът на платформа за споделяне на видеоклипове и операторът на платформа за съхраняване и споделяне на файлове извършват акт на „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, когато потребителите на техните платформи качват на тях защитени произведения.

54.      Съгласно постоянната практика на Съда понятието „публично разгласяване“, предвидено в член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, е самостоятелно понятие на правото на Съюза, чиито значение и обхват трябва да се определят с оглед на текста на тази разпоредба, на контекста, в който тя се вписва, и на целите, преследвани от тази директива(22). Освен това това понятие трябва да се тълкува, доколкото е възможно, в светлината на еквивалентните понятия, съдържащи се в обвързващите Съюза актове на международното право(23).

55.      Съгласно тази съдебна практика понятието „публично разгласяване“ обединява две кумулативни условия, а именно акт на „разгласяване“ на произведение и „публика“(24).

56.      В това отношение, от една страна, както е уточнено в съображение 23 от Директива 2001/29, понятието „разгласяване“ се отнася до всяко предаване (или препредаване) на произведение на публика, която не присъства на мястото, откъдето произхожда разгласяването, независимо от използвания технологичен процес(25). С други думи, лице извършва акт на „разгласяване“, когато предава и така прави възможно възприемането на произведението(26) от разстояние(27). Както се посочва в това съображение, типичният пример за такова предаване е аудиовизуалното излъчване на произведение, докато терминът „препредаване“ се отнася в частност до едновременното препредаване на излъчвано произведение чрез кабел, сателит или по интернет.

57.      Освен това, както припомних в точка 48 от настоящото заключение, понятието „разгласяване“ включва понятието „предоставяне на разположение“. Съгласно уточненото в съображение 25 и в член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, последната категория се отнася до интерактивните предавания при поискване, за които е характерно, че всеки може да има достъп до произведението от място и във време, което той избира индивидуално. В този смисъл понятието „предоставяне на разположение“ обхваща предоставянето от дадено лице на публика на възможността при тези условия да предава конкретно произведение, обикновено чрез качването му на уебсайт(28).

58.      От друга страна, понятието „публика“ се отнася до „неопределен“ и „доста голям“ брой лица. Следователно това понятие визира лица по принцип, а не определени лица, спадащи към частна група, и предполага определен праг de minimis(29).

59.      В случая, предвид изложеното, е безспорно, че когато защитено произведение е споделено онлайн на платформа като YouTube или Uploaded, то е „предоставено на публично разположение“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29.

60.      Всъщност, когато видеоклип, съдържащ защитено произведение, е публикуван в YouTube, всеки може да го разгледа на тази платформа чрез streaming, от място и във време, индивидуално избрани от него. Така е и когато на Uploaded е хостван съдържащ произведение файл и прилежащият download link е споделен свободно в интернет в съвкупности от линкове, блогове или форуми(30). И в двата случая произведението се предоставя на разположение на „публика“(31), независимо от факта, че разглеждането или изтеглянето му се извършва по молба на отделни лица в рамките на предаване „от човек на човек“. Всъщност в това отношение трябва да се вземе предвид броят на лицата, които могат да имат достъп до него както едновременно, така и последователно(32). В посочената хипотеза произведението може да бъде разгледано или изтеглено, в зависимост от случая, от всички настоящи и потенциални посетители на YouTube или на уебсайта, на който е споделен този линк — с други думи очевидно от „неопределен“ и „доста голям“ брой лица(33).

61.      От това следва, че когато защитено произведение е публикувано в интернет чрез платформа като YouTube или Uploaded от трето лице без предварително разрешение на неговия автор и това публикуване не попада в обхвата на изключенията и ограниченията по член 5 от Директива 2001/29, от това произтича нарушение на изключителното право на „публично разгласяване“, признато на автора с член 3, параграф 1 от тази директива.

62.      Основният въпрос обаче е кой извършва това „разгласяване“ и носи евентуалната отговорност за него — потребителят, който качва съответното произведение онлайн, операторът на платформата или двамата заедно.

63.      На този етап следва да се уточни, че г-н Peterson и Elsevier представят по този въпрос различни като логика доводи. Според тях оператори на платформа като YouTube и Cyando носели отговорност на основание член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, тъй като, на първо място, участвали активно в „публичното разгласяване“ на произведенията, качени от потребителите на платформите им, поради което сами извършвали „разгласяването“, по-нататък, били запознати с факта, че тези потребители споделят незаконно закриляни произведения онлайн и при това съзнателно ги насърчавали да правят това, и накрая, проявявали небрежност в това отношение, като не изпълнявали някои задължения за полагане на дължима грижа, наложени им в замяна на генерирания от дейността им риск от нарушение(34).

64.      Според мен тези доводи смесват два различни проблема. От една страна, в случай, че оператори като YouTube и Cyando извършват „публичното разгласяване“ на произведенията, които потребителите качват онлайн на техните платформи, то тези оператори потенциално носят пряка (или „първична“) отговорност съгласно член 3, параграф 1 от Директива 2001/29. Дали случаят е такъв е обективен въпрос, който изключва съображенията, свързани например със знанието за обстоятелствата или небрежността. Всъщност отговорът на този въпрос по принцип зависи само от това дали посочените оператори извършват действията по „разгласяване“ и дали тези действия са осъществени без разрешение на авторите на съответните произведения. Следвайки тази рамка за анализ и разглеждайки само релевантните доводи, в раздел 1 ще изложа причините, поради които по принцип единствено потребителите, които качват защитени произведения онлайн, извършват „публичното разгласяване“ на тези произведения. Следователно първичната отговорност, която може да произтича от това „разгласяване“, по принцип се носи само от тези потребители.

65.      От друга страна, въпросът дали оператори като YouTube и Cyando са отговорни за нарушенията на авторското право, извършени от потребителите на платформите им, например поради това че тези оператори са били запознати с тях и съзнателно са пропуснали да предприемат действия, че са насърчили тези потребители да извършат подобни нарушения или че са проявили небрежност в това отношение, според мен не попада в обхвата на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29. Както ще обясня в раздел 2, макар да изглежда, че в решения GS Media(35), Stichting Brein I („Filmspeler“)(36) и Stichting Brein II („The Pirate Bay“)(37) Съдът тълкува тази разпоредба, в смисъл че тя може да обхване отговорността за действия на трети лица (наречена „акцесорна“, „субсидиарна“, „вторична“ или „непряка“), считам, от своя страна, че тази отговорност всъщност не е хармонизирана в правото на Съюза. Следователно тя се урежда от нормите, предвидени от държавите членки в областта на гражданската отговорност. При условията на евентуалност ще разгледам в раздел 3 дейността на посочените оператори с оглед на произтичащата от тези съдебни решения рамка за анализ и на прилежащите доводи.

1.      Относно факта, че оператори на платформи като YouTube и Cyando по принцип не извършват акт на „публично разгласяване“

66.      Както обясних в точки 55—58 от настоящото заключение, актът на „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 се състои в предаването на защитено произведение на публика. В този контекст актът на „предоставяне на разположение“ представлява предлагането на членовете на публиката на възможността за такова предаване, което може да се осъществи по тяхна молба, от място и във време, което те избират индивидуално.

67.      За всяко предаване на произведение на публика обаче като правило са необходими поредица намеси на няколко лица, участващи в това предаване на различни основания и в различна степен. Например възможността телевизионните зрители да гледат излъчвано произведение на телевизионни си приемници е резултат от комбинираните усилия, по-специално на излъчваща организация, на един или повече разпространители, на оператора на радиочестотната мрежа, както и на лицата, предоставили антените и телевизионните приемници на тези телевизионни зрители.

68.      Няма как всички тези намеси да се считат за действия по „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29. В противен случай коя да е брънка на веригата, независимо от естеството на дейността ѝ, ще носи отговорност по отношение на авторите. За да предотврати риска от такова разширително тълкуване, законодателят на Съюза уточнява в съображение 27 от тази директива, че „[с]амото предоставяне на физически съоръжения, които имат за цел да позволят или реализират разгласяването, не представлява само по себе си разгласяване по смисъла на [тази директива]“(38).

69.      Следователно в рамките на поредицата намеси, неразривно свързани с всяко предаване на произведение на публика, е важно да се разграничат лицето(39), което извършва акта на „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, и доставчиците, които изпълняват ролята на посредници между това лице и публиката, като предоставят „физическите съоръжения“, позволяващи осъществяването на това предаване(40).

70.      В случая считам, подобно на Google, Cyando, финландското правителство и Комисията, че ролята, която операторите на платформа като YouTube и Cyando имат в „публичното разгласяване“ на качените от потребителите на платформите им произведения, по принцип е на посредник. Възражението на г-н Peterson, на Elsevier, както и на германското и френското правителство, че тези оператори надхвърляли тази роля, според мен отразява неправилно разбиране на разграничението между „самото предоставяне на физически съоръжения“ и акта на „разгласяване“.

71.      Припомням, че принципите, уреждащи това разграничение, са въведени още с първото решение, което Съдът постановява относно член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, а именно решение SGAE(41). В това решение Съдът постановява, че улавянето на излъчвано предаване от хотелиер и разпространяването му до настанените в хотелските стаи клиенти чрез телевизионни приемници представлява акт на „публично разгласяване“ на произведенията, съдържащи се в това предаване. Макар монтирането на тези телевизионни приемници в стаите само по себе си да представлява „предоставяне на физически съоръжения“, намесата на хотелиера не се свежда до това предоставяне. Всъщност като разпространява излъчваното предаване до посочените приемници, хотелиерът по своя воля(42) предава съдържащите се в него произведения на своите клиенти — представляващи не просто „публика“, а „нова публика“, т.е. лица, невзети предвид от авторите на тези произведения при разрешаването на излъчването им(43) — които, макар да се намират в зоната на приемане на предаването, по принцип не биха имали достъп до посочените произведения без неговата намеса(44).

72.      От това съдебно решение следва, че при предаване на произведение на публика актът на „разгласяване“ се извършва от лицето, което — за разлика от доставчиците, „предоставящи физическите съоръжения“ — се намесва по своя воля, за да го предаде на публиката, като без намесата му тази публика не би имала достъп до това произведение. В този смисъл, ако използвам понятието, което Съдът утвърждава в последващата си практика, това лице играе „ключова роля“(45) в това предаване.

73.      Това обяснение може да се разбере превратно. Всъщност по принцип всеки посредник има важна, дори основна роля в подобно предаване, тъй като е една от брънките на веригата, позволяваща осъществяването му. Ролята на въпросното лице обаче е по-съществена. Тя е „ключова“, тъй като то по своя воля решава да предаде дадено произведение на публика и активно инициира това „разгласяване“.

74.      Обратно, междинните доставчици, чиито услуги се използват, за да се позволи или осъществи „разгласяването“, не решават да предават произведения на публика по собствена инициатива. В това отношение те следват указанията на потребителите на своите услуги. Последните решават да предадат определено съдържание и активно инициират „разгласяването“ му, като предоставят това съдържание на посредниците и по този начин го включват в процес, водещ до предаването му на „публиката“(46). Следователно по принцип само тези потребители имат предвидената от Съда „ключова роля“ и осъществяват действията по „публично разгласяване“. Без тяхната намеса посредниците не биха имали какво да предават и „публиката“ не би могла да получи достъп до въпросните произведения(47).

75.      Доставчикът на услуги обаче излиза извън ролята на посредник, когато се намесва активно в „публичното разгласяване“ на произведенията(48). Това се случва, от една страна, когато този доставчик избира предаваното съдържание, определя го по друг начин или пък го представя на публиката като свое собствено(49). В тези случаи посоченият доставчик осъществява „разгласяването“, съвместно с първоначално предоставилото съдържанието трето лице(50). Това става, от друга страна, когато същият този доставчик извършва по собствена инициатива последващо използване на посоченото „разгласяването“, като го препредава на „нова публика“ или чрез „различен технически способ“(51). Във всички тези хипотези доставчикът на услуги не се ограничава до „предоставянето на физически съоръжения“ по смисъла на съображение 27 от Директива 2001/29. Всъщност той има „ключова роля“(52), тъй като решава по своя воля да разгласи дадено произведение на публика(53).

76.      От изложените по-горе съображения следва, че противно на твърдяното от г-н Peterson и германското правителство, обстоятелството, че платформи като YouTube или Uploaded позволяват на публиката да получи достъп до защитени произведения, само по себе си не означава, че техните оператори извършват „публичното разгласяване“ на тези произведения по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29(54).

77.      Всъщност, най-напред, както изтъкват Google и финландското правителство, доколкото въпросните произведения са качени от потребителите на тези платформи(55), последните имат „ключовата роля“ в предоставянето им на публично разположение. Тези потребители решават да разгласят тези произведения на публиката чрез посочените платформи, като избират подходящата опция в случая на YouTube и като споделят съответните download links в интернет в случая на Uploaded(56). Без тяхната намеса операторите на тези платформи не биха имали какво да предават и публиката не би могла да получи достъп до въпросните произведения.

78.      По-нататък, ще припомня, че веднъж иницииран от потребителя, процесът на качване на файл на платформа като YouTube или Uploaded се осъществява автоматично(57), без операторът на тази платформа да избира или по друг начин да определя публикуваното съдържание. Уточнявам, че евентуалният предварителен контрол, който при необходимост този оператор извършва автоматично, според мен не представлява избор(58), тъй като този контрол се свежда до откриването на незаконно съдържание и следователно не отразява волята на посочения оператор да разгласява едно (а не друго) съдържание на публиката(59).

79.      Накрая, същите тези оператори не извършват последващо използване на „публичното разгласяване“, осъществено по инициатива на потребителите им, доколкото не препредават съответните произведения на „нова публика“ или чрез „различен технически способ“(60). По принцип има само едно „разгласяване“ и решението за него е взето от въпросните потребители.

80.      Според мен от това следва, че оператори като YouTube и Cyando по принцип се ограничават да предоставят „физически съоръжения“, както е посочено в съображение 27 от Директива 2001/29, като дават възможност на потребителите на платформите си да извършат „публичното разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от тази директива на определени от тях произведения. Според мен нито един от изтъкнатите пред Съда доводи не поставя под съмнение това тълкуване.

81.      Първо, за разлика от г-н Peterson, от Elsevier, както и от германското и френското правителство, считам за ирелевантни фактът, че оператор на платформа като YouTube структурира начина, по който качените онлайн от потребителите видеоклипове са представени на платформата, като ги включва в стандартен интерфейс за визуализиране и ги индексира в различни рубрики, и обстоятелството, че този оператор предоставя функция за търсене и обработва резултатите от това търсене, като ги обобщава на началната страница под формата на класиране на видеоклиповете по различни категории(61).

82.      В това отношение отбелязвам, че с тази структура на представяне и с тези различни функции се цели да се рационализира организацията на платформата, да се улесни използването ѝ, а оттам и да се оптимизира достъпът до съхраняваните видеоклипове. Впрочем изискването, което негласно произтича от съображение 27 от Директива 2001/29 и съгласно което доставчик на услуги не извършва акт на „публично разгласяване“, ако се ограничава до простото предоставяне на физически съоръжения, според мен не означава, че този доставчик не може да оптимизира достъпа до предаваното чрез услугите му съдържание(62), като организира своята услуга. Всъщност, нищо не налага самото „съоръжение“ да е елементарно. Според мен обстоятелството, че онлайн платформата се отличава с определена степен на сложност, с което се цели да се улесни използването ѝ , е без значение. Според мен границата, която доставчикът на услуги не може да премине, е тази на активната намеса в публичното разгласяване на произведенията, разгледана в точка 75 от настоящото заключение

83.      Впрочем такава структура на представяне и такива функции според мен не доказват, че операторът преминава тази граница. Те не означават, по-специално, че той определя съдържанието, което потребителите качват на платформата. По-специално оптимизирането на достъпа до съдържанието не трябва да се бърка с оптимизирането на самото съдържание. Операторът определя неговия обхват само във втория случай(63). Освен това обстоятелството, че платформа като YouTube съдържа стандартен интерфейс за визуализиране, според мен не позволява да се заключи, че операторът ѝ представя съдържанието на потребителите като свое собствено, стига този интерфейс да посочва за всеки видеоклип потребителя, който го е качил онлайн.

84.      Второ, обстоятелството, че на платформа като YouTube на регистрираните потребители се представя обзор на „препоръчани видеоклипове“, според мен също не е определящо. Никой не оспорва, че тези препоръки оказват влияние върху съдържанието, което разглеждат тези потребители. Доколкото обаче посочените препоръки се генерират автоматично въз основа на видеоклиповете, които съответният потребител е разглеждал по-рано, и единствената им цел е да улеснят достъпа на този потребител до аналогични видеоклипове, те не отразяват решението на оператора да разгласява определено произведение на дадена публика. Във всички случаи това не променя факта, че този оператор не определя предварително кои произведения да бъдат достъпни на платформата му.

85.      Трето, противно на изтъкнатото от г-н Peterson и Elsevier, фактът, че оператор като YouTube предвижда в общите условия за ползване на платформата си, че всеки потребител му предоставя световна, неизключителна и безвъзмездна лицензия по отношение на видеоклиповете, които качва онлайн, не поставя под съмнение предложеното от мен тълкуване. Всъщност този вид договорна клауза(64), която разрешава на оператора на платформата да разпространява каченото от потребителите му съдържание и с която той освен това претендира да придобие права върху цялото това съдържание по автоматичен и систематичен начин(65), сам по себе си не доказва, че този оператор се намесва активно в „публичното разгласяване“ на произведенията, разгледано в точка 75 от настоящото заключение. Всъщност, именно защото се прилага систематично и автоматично по отношение на всяко качено съдържание, тази клауза не означава, че предаденото съдържание се определя по решение на посочения оператор. Когато обаче в приложение на посочената лицензия същият този оператор използва повторно съдържанието, качено от потребителите на платформата(66), той извършва действия по „публично разгласяване“ в този смисъл.

86.      Четвърто, не намирам за убедителен и довода на г-н Peterson и Elsevier, че възприетият от операторите на платформи като YouTube или Cyando икономически модел доказвал, че последните не се ограничават до „предоставяне на физически съоръжения“ по смисъла на съображение 27 от Директива 2001/29, а извършват „публично разгласяване“ на качените от потребителите на техните платформи произведения. В това отношение ищците в главното производство изтъкват, че възнаграждението на тези оператори, генерирано по-специално от продажбата на рекламни площи (модел „YouTube“) или на абонаменти (модел „Cyando“), не представлява насрещна престация за техническа услуга — по-специално последните не изискват от потребителите да плащат за самото пространство за съхраняване — а зависи от привлекателността на съдържанието, качено на техните платформи. Всъщност в случая на YouTube генерираните приходи от реклама били толкова по-високи, колкото по-голяма е посещаемостта на платформата, а в случая на Cyando — перспективата да могат лесно и многократно да теглят привлекателно съдържание карала интернет потребителите да се абонират.

87.      Като цяло, обстоятелството, че доставчик на услуги цели получаване на печалба, според мен е елемент с изцяло относително значение за разграничаването на действията по „публично разгласяване“ от подобно „предоставяне“. От една страна, припомням, че след известен размисъл(67) в решение Reha Training(68) Съдът според мен правилно постанови, че доходоносният характер не е критерий за понятието „публично разгласяване“, но може да се вземе предвид за изчисляването на евентуалното възнаграждение или обезщетение, дължимо на автора във връзка с такова „разгласяване“(69). Следователно доходоносният характер може най-много да представлява индиция за съществуването на подобно „разгласяване“(70). Но преследваната от доставчик на услуги търговска цел не е достатъчно полезна индиция за извършването на подобно разграничение, като се има предвид, от друга страна, че предоставянето на „физическо съоръжение“, позволяващо извършването на „публично разгласяване“, по принцип се прави с такава цел(71). По-специално, голямата част от онлайн посредниците предоставят услугите си срещу възнаграждение.

88.      По-конкретно, обстоятелството, че получаваното от оператори като YouTube и Cyando възнаграждение зависи от привлекателността на публикуваното от потребителите на техните платформи съдържание, не позволява да се заключи, че самите оператори извършват „публичното разгласяване“ на произведенията, които се намират на тези платформи. Припомням, че според мен определящият критерий е дали доставчикът на услуги се намесва активно в това „разгласяване“, както е обяснено в точка 75 от настоящото заключение. Само това обстоятелство обаче, според мен, не може да докаже такава активна намеса(72).

89.      Тълкуването, което предлагам, според мен се потвърждава от практиката на Съда в областта на правото относно марките. В това отношение припомням, че в решение Google France Съдът постановява в голям състав, че използването като ключови думи в рамките на услуга по каталогизиране в интернет, каквато е предоставяната от Google услуга AdWords, на знаци, идентични или подобни на марки, без разрешение на техните притежатели, представлява забранено използване на тези марки по смисъла на правото на Съюза. Това използване обаче се извършва от потребителя на услугата по каталогизиране, който е избрал тези знаци като ключови думи, а не от доставчика на услугата, който само му предоставя средствата за това. Фактът, че този доставчик получава възнаграждение от клиентите си за използването на подобни знаци, е ирелевантен. Всъщност според Съда „създаването на необходимите технически условия за използването на даден знак и получаването на възнаграждение за тази услуга, не означава, че самото лице, което предоставя услугата използва посочения знак“(73).

90.      По подобен начин в решение L’Oréal/eBay Съдът постановява, отново в голям състав, че използването в предложения за продажба на електронен пазар на знаци, съвпадащи с марки, без разрешение на техните притежатели, представлява забранено използване на тези марки. И тук обаче това забранено използване не се извършва от оператора на електронния пазар, а от потребителите, публикували тези предложения за продажба. Всъщност, тъй като този оператор само позволява на потребителите на услугата му да качват такива предложения за продажба и евентуално да използват подобни знаци на неговия електронен пазар, самият той не използва тези знаци(74).

91.      Безспорно е впрочем, по-специално, че eBay структурира общото представяне на обявите на потребителите си — продавачи, като ги индексира в различни рубрики и въвежда функция за търсене. Този оператор препоръчва автоматично на потребителите — купувачи, предложения, аналогични на тези, които са разглеждали по-рано. Освен това възнаграждението на разглежданите в решения Google France и L’Oréal/eBay оператори зависи от привлекателността на съдържанието, предоставено от потребителите на техните услуги. В рамките на услугата AdWords Google получава възнаграждение в зависимост от броя на кликванията върху рекламните връзки, използващи избраните от потребителите — рекламодатели, ключови думи(75). eBay събира процент върху осъществените въз основа на предложенията за продажба на електронния му пазар сделки(76). Очевидно тези различни обстоятелства не са се сторили определящи, нито релевантни на Съда, който дори не ги споменава в разсъжденията си. Поради това се питам защо в настоящите дела те трябва да получат значението, което предлагат ищците в главните производства(77).

92.      С оглед на всички изложени по-горе съображения, предлагам на Съда да отговори на първите въпроси, че операторът на платформа за споделяне на видеоклипове и операторът на платформа за съхраняване и споделяне на файлове не извършват акт на „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, когато потребител на платформите им качва на тях защитено произведение.

93.      Следователно тези оператори не носят пряка отговорност съгласно член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, когато трети лица качват защитени произведения на публично разположение посредством платформите им без предварително разрешение на притежателите на права (и без да се прилага изключение). Този извод не изключва възможността от това да произтече форма на вторична отговорност за посочените оператори. Този въпрос обаче трябва да се разгледа с оглед на нормите, предвидени от държавите членки в областта на гражданската отговорност, които трябва да спазват наложените в членове 14 и 15 от Директива 2000/31 ограничения(78).

2.      Относно факта, че член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 не урежда вторичната отговорност на лицата, улеснили извършването от трети лица на незаконни действия по „публично разгласяване“

94.      Най-напред следва да се припомни първо, че в решение GS Media Съдът постановява в духа на решение Svensson и др.(79), че поставянето на уебсайт на хипервръзки към произведения, публикувани незаконно на друг уебсайт, може да представлява „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29. По същество Съдът приема, че с поставянето на подобни връзки дадено лице изпълнява „ключова роля“, тъй като предоставя на публиката „пряк достъп“ до съответните произведения. Такова поставяне на връзки обаче представлява „публично разгласяване“ само при условие че се докаже, че извършилото го лице е знаело или е трябвало да знае, че тези връзки осигуряват достъп до незаконно публикувани произведения, знание, което трябва да се презумира, когато това лице цели получаване на печалба(80).

95.      След това в решение Stichting Brein I („Filmspeler“) Съдът приема, че продажбата на мултимедиен плейър, на който предварително са инсталирани допълнителни модули с хипертекстови връзки към уебсайтове, които незаконно разпространяват защитени произведения чрез streaming, представлява „публично разгласяване“. В това дело Съдът приема, че продавачът на този плейър не се ограничава до „самото предоставяне на физически съоръжения“, а напротив, има „ключова роля“ в разгласяването на произведенията, с мотива че без допълнителните модули, които е инсталирал предварително на посочения плейър, купувачите на същия този плейър „трудно биха могли да ползват защитените произведения“, тъй като съответните streaming уебсайтове не са лесно откриваеми за потребителите. Освен това Съдът отдава значение на обстоятелството, че продавачът на посочения плейър е бил запознат с факта, че тези допълнителни модули позволяват да се получи незаконен достъп до разпространявани в интернет произведения(81).

96.      Накрая, в решение Stichting Brein II („The Pirate Bay“) Съдът постановява, че предоставянето на разположение и администрирането на интернет платформа, която съхранява и индексира торент файлове, качени онлайн от потребителите ѝ, като им позволява да споделят и свалят защитени произведения в рамките на peer-to-peer мрежа, е „публично разгласяване“. Според Съда администраторите на тази платформа не се ограничават до „самото предоставяне на физически съоръжения“, а имат „ключова роля“ в предоставянето на разположение на произведенията, с мотива че предлагат на платформата различни средства, сред които функция за търсене и указател на съхраняваните торент файлове, с които улесняват намирането им. Така, без тяхната намеса, „не би било възможно посочените произведения да бъдат споделяни от потребителите или споделянето им в интернет най-малкото би се оказало по-сложно“. И тук Съдът подчертава факта, че администраторите на посочената платформа са били запознати с факта, че споделянето на произведения чрез същата платформа обикновено е незаконно(82).

97.      По принцип, както обясних в точка 56 от настоящото заключение, съгласно посоченото в съображение 23 от Директива 2001/29 и както Съдът многократно е постановявал(83), „публичното разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от тази директива съвпада с публичното предаване на произведение. Освен това в посоченото съображение се уточнява, че разпоредбата „не обхваща други действия“. Ако при предоставяне на разположение е достатъчно съответното лице да предостави публичен достъп до произведението, както уточних в точка 57 от това заключение, този достъп трябва да включва възможността за предаване на това произведение по молба на лице от публиката.

98.      Нито едно от действията обаче, обсъждани в трите съдебни решения, които се разглеждат в настоящия раздел, според мен не представлява действително или потенциално предаване на произведение на публика. Решение Stichting Brein II („The Pirate Bay“) е най-показателният пример в това отношение. Тъй като споделяните в peer-to-peer мрежата произведения не са били публикувани на спорната платформа, нейните администратори на практика не са били в състояние да ги предават на публиката. В действителност тази платформа само е улеснявала предаването, извършвано от нейните потребители в тази мрежа(84). Същото важи и за решения GS Media и Stichting Brein I („Filmspeler“). Поставянето на хипервръзките и продажбата на спорния мултимедиен плейър, които се разглеждат в тези съдебни решения, са улеснявали достъпа до незаконно предоставените на публично разположение във въпросните уебсайтове произведения(85).

99.      Накратко, в тези решения Съдът, според мен, включва в приложното поле на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 действия, които сами по себе си не представляват предаване на произведения (реално или потенциално), но които улесняват извършването на такова незаконно предаване от трети лица(86).

100. Освен това в същите тези решения Съдът включва в понятието „публично разгласяване“ критерий, свързан със съзнаването на незаконността. Както обаче изтъкват Elsevier и френското правителство, това понятие по принцип не зависи от такъв критерий. Макар Съдът постоянно да приема, че наличието на такова „разгласяване“ предполага съответното лице да се намесва, „като съзнава напълно последиците от своето поведение“, „съзнателно“ „по своя воля“ или „целенасочено“(87), с тези различни понятия според мен се цели по принцип да се посочи, както обясних в точка 72 от настоящото заключение, че това понятие предполага воля за предаване на произведение на публика(88). Този въпрос се различава a priori от въпроса дали лицето, което извършва „публичното разгласяване“ на произведение без разрешение на автора , е било запознато с факта, че подобно „разгласяване“ по принцип е незаконно.

101. В това отношение, както обясних в точка 64 от настоящото заключение, съгласно член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 наличието на „публично разгласяване“ обикновено — и ако се изключи посоченият в предходната точка нюанс — се счита за обективен факт. Законният или незаконният характер на това „разгласяване“ по принцип не зависи и от знанието на лицето, което го извършва, а основно от това дали авторът е разрешил посоченото „разгласяване“(89). Знанието на това лице обаче може да бъде взето предвид на етапа на санкциите и обезщетенията, които то може да бъде осъдено да заплати. По-специално от член 13 от Директива 2004/48 следва, че лице, което е нарушило право върху интелектуална собственост съзнателно или при разумни основания да съзнава това, е длъжно да заплати на притежателя на правата обезщетение съобразно действителните вреди, понесени от последния в резултат на нарушението. Обратно, когато лице извършва подобно нарушение несъзнателно или без разумни основания да е съзнавало това, може да се определи по-леко обезщетение под формата на възстановяване на печалбата, която е реализирало, или плащане на предварително установено обезщетение(90).

102. Поради това, обстоятелството, че дадено лице — по-специално междинен доставчик — улеснява извършването на незаконни действия по „публично разгласяване“ от трети лица, очевидно представлява укоримо поведение. В такъв случай обаче обикновено се приема, че става въпрос за вторична отговорност, която се урежда от нормите, предвидени от държавите членки в областта на гражданската отговорност(91). Освен това тази вторична отговорност за действия, извършени от трети лица, по принцип предполага наличието на субективен елемент, като съзнаването на незаконността или умисъл(92).

103. Впрочем според мен, тъй като хармонизира материалното съдържание на правото на „публично разгласяване“, член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 определя действията, попадащи в обхвата на това изключително право, и в този смисъл първичната отговорност на лицата, които извършват незаконно такива действия. Нищо в текста на тази разпоредба или в другите разпоредби на тази директива обаче не сочи, че с последната е предвидено да се уреждат въпроси от обхвата на вторичната отговорност(93). Това е още по-очевидно, тъй като когато желае тези въпроси да бъдат обхванати от актовете, които приема, законодателят на Съюза не пропуска да уточни това(94).

104. По тези причини изпитвам резерви към съображенията на Съда в решения GS Media, Stichting Brein I („Filmspeler“) и Stichting Brein II („The Pirate Bay“). Независимо дали е желателно на равнището на Съюза да съществува единно разрешение за деянията на лицата, които съзнателно улесняват извършването на незаконни действия от трети лица, и въпреки че подобно уеднаквяване би допринесло да се осигури висока степен на закрила на авторското право, според мен в сегашното си състояние правото на Съюза не предвижда това(95). Задача на законодателя на Съюза е да предвиди режим на вторична отговорност в правото на Съюза.

105. Подчертавам, че поставянето на хипервръзки към незаконно публикувани на уебсайт произведения, извършено при пълно съзнаване на тази незаконност, продажбата на плейър като „Filmspeler“ и администрирането на платформа като „The Pirate Bay“ несъмнено трябва да се наказват. Не е необходимо обаче с оглед на този резултат подобни деяния да се включват в приложното поле на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29. Считам, че подобни деяния могат и трябва да се разглеждат с оглед на гражданското право на държавите членки — и дори на тяхното наказателно право. Следователно предлаганото от мен тълкуване не лишава авторите от защита в това отношение.

106. Освен това припомням, че в решения Google France и L’Oréal/eBay Съдът избира да не разширява обхвата на първичната отговорност в областта на правото относно марките до деянията на посредниците, които биха могли да способстват за нарушаването на правата върху марки, извършено от потребителите на техните услуги. По този въпрос Съдът правилно препраща към нормите, предвидени от държавите членки в областта на гражданската отговорност, и към ограниченията, установени с Директива 2000/31(96). Ето защо си задавам въпроса кое налага да не се приложи такъв подход в областта на авторското право, при положение че законодателството на Съюза в тези две области е хармонизирано в аналогична степен и че с него се преследва една и съща цел за висока степен на закрила на интелектуалната собственост.


3.      При условията на евентуалност — относно въпроса дали оператори като YouTube и Cyando съзнателно улесняват извършването на незаконни действия от трети лица

107. В случай че Съдът приеме за уместно да приложи в настоящите дела рамката за анализ, следвана в решения GS Media, Stichting Brein I („Filmspeler“) и Stichting Brein II („The Pirate Bay“), въпреки резервите, които изразих в предходния раздел, ще разгледам — при условията на евентуалност — настоящите дела с оглед на тази рамка за анализ.

108. Според моето разбиране на тези решения, намесата в публичното предаване на произведение на лице, различно от лицето, което след като веднъж е взело решение за това предаване, извършва самият акт на „публично разгласяване“, трябва да се приравни на такъв акт на „разгласяване“, ако са изпълнени два критерия.

109. От една страна, въпросното лице трябва да играе „ключова роля“ в посоченото предаване. В съответствие с възприетия в посочените съдебни решения смисъл тази „роля“ е налице, когато това лице улеснява предаването(97). В случая този критерий очевидно е изпълнен за оператори като YouTube и Cyando.

110. От друга страна, намесата на посоченото лице трябва да има „съзнателен характер“, в смисъл че то трябва да съзнава незаконността на разгласяването, което улеснява. Начинът, по който трябва да се тълкува този критерий в настоящите дела е доста по-малко очевиден. Целият проблем произтича от липсата на рамка в правото на Съюза относно този субективен елемент. Ето защо мога само да спекулирам въз основа на насоките в решения GS Media, Stichting Brein I („Filmspeler“) и Stichting Brein II („The Pirate Bay“), на националната съдебна практика в областта на вторичната отговорност и на логиката, която може да се изведе от условията, на които трябва да отговарят междинните доставчици съгласно член 14, параграф 1, букви а) и б) от Директива 2000/31, за да се ползват от предвиденото в тази разпоредба освобождаване от отговорност(98).

111. В това отношение ми се струва възможно без особена трудност да се приеме, както изтъква запитващата юрисдикция и както твърди Комисията, че оператор като YouTube или Cyando се намесва „съзнателно“ в извършено чрез платформата му незаконно „публично разгласяване“ на дадено произведение, когато знае за или е наясно с наличието на файла, съдържащ въпросното произведение, по-специално ако е бил уведомен за това, и не е действал експедитивно за премахването или блокирането на достъпа до този файл от момента, в който е придобил такова знание или яснота(99). Всъщност в подобна хипотеза с основание може да се приеме, че като не е предприел действия, въпреки че е можел да направи това, операторът е утвърдил това незаконно разгласяване или е проявил очевидна небрежност по отношение на него. На въпроса при какви обстоятелства даден оператор придобива знание или яснота за такава незаконност и евентуално дали действа „експедитивно“, според мен, следва да се отговори с оглед на принципи, идентични на прилаганите в контекста на условията по член 14, параграф 1, букви а) и б) от Директива 2000/31(100).

112. За сметка на това, подобно на Комисията и за разлика от г-н Peterson, Elsevier и германското и френското правителство, считам, че съзнаването на незаконността не може да се презумира само защото въпросният оператор цели получаване на печалба.

113. Наистина в решение GS Media Съдът постановява, че когато лицето, което поставя на уебсайт хипервръзки към защитени произведения, публикувани без разрешение на техния автор на друг уебсайт, прави това с цел печалба, следва да се презумира (при условията на оборимост), че то е знаело, че тези произведения са обект на закрила и че липсва разрешение за публикуване(101). Все пак, освен че според мен в последващата си практика Съдът ограничава това разрешение до въпроса за хипервръзките(102), считам, че подобна презумпция изобщо не може да се приложи в настоящия случай.

114. В делото, приключило с постановяването на решение GS Media, спорните връзки са поставени от самия оператор на разглеждания уебсайт. Следователно той е знаел към какво съдържание препращат те. Както изтъква Cyando, това обстоятелство е основание за фактическа презумпция. На това основание Съдът може да очаква от този оператор да направи „нужните проверки“ преди това поставяне, за да се увери, че не става въпрос за защитени произведения, публикувани незаконно на сайта, към който препращат тези връзки(103).

115. Припомням обаче, че операторът на платформа по принцип не качва съдържанието онлайн. Прилагането в този контекст на разрешението, изведено от решение GS Media, предполага да се приеме, че тъй като по принцип цели получаване на печалба, този оператор по презумпция е запознат не само с всички файлове, намиращи се на сървърите му, но и е наясно с евентуално му незаконния им характер, като същият носи тежестта да обори тази презумпция, доказвайки, че е направил „нужните проверки“. Такова разрешение обаче според мен би било равносилно на налагане на общо задължение на такъв оператор да контролира съхраняваната от него информация и да търси активно факти или обстоятелства за незаконна дейност в противоречие със забраната, наложена в това отношение с член 15, параграф 1 от Директива 2000/31(104).

116. Остава да се разгледа въпросът дали, както поддържат г-н Peterson, Elsevier и френското правителство, оператори като YouTube и Cyando могат да носят отговорност, при положение че по принцип са знаели по общ и абстрактен начин, че платформите им се използват от трети лица (по-специално) за незаконно онлайн споделяне на защитени произведения.

117. Този въпрос е изключително сложен. Много стоки или услуги могат, подобно на платформите YouTube и Uploaded, да бъдат използвани за законни и дори социално оправдани цели, както и за незаконни такива. Според мен доставчикът на такава стока или услуга не може да носи отговорност за незаконното ѝ използване от трети лица единствено защото знае или подозира това. Толкова нисък стандарт на отговорност би възпрепятствал производството и предлагането на пазара на подобни стоки или услуги в ущърб на законното им използване — а оттам би спрял разработването на подобни стоки или услуги, или на новаторски такива(105).

118. Обстоятелството, че доставчик извлича печалба от това незаконно използване, само по себе си също не е определящо. В това отношение г-н Peterson, Elsevier и френското правителство подчертават, че YouTube се финансира по-специално от поместените на платформата реклами, че генерираните от него приходи от реклама били толкова по-големи, колкото по-привлекателно е публикуваното на платформата съдържание, и че било „безспорно“, че в „повечето случаи“ става дума за защитени произведения, качени онлайн без разрешение на авторите им. Освен че тази логика ми изглежда някак опростена за платформа като YouTube(106), отбелязвам, че приходите, генерирани от неизбирателно поместените на тази платформа реклами, зависят от нейната обща посещаемост — и следователно са функция на използването ѝ както за законни, така и за незаконни цели. Впрочем всеки доставчик на стока или услуга, която може да се използва по тези два начина, неминуемо получава част от печалбата си от потребителите, които я купуват или използват за незаконни цели. Ето защо са необходими още доказателства.

119. В това отношение е важно да се има предвид целта на режима на вторична отговорност. Видно от точка 117 на настоящото заключение, според мен, такъв режим трябва да е насочен към възпиране на действия, които улесняват нарушаването на авторското право, без обаче да се препятства иновативността или да се затруднява възможността за законно използване на продукти или услуги, които могат да бъдат използвани и с незаконна цел.

120. В този контекст както изтъква финландското правителство, доставчик на услуги, според мен, може да носи отговорност, без да е необходимо да се доказва, че е знаел или предполагал конкретно нарушение на авторското право, когато е доказано, че предоставяйки услугата си, последният е имал намерение да улесни извършването на подобни нарушения от трети лица. Според мен решения Stichting Brein I („Filmspeler“) и Stichting Brein II („The Pirate Bay“) трябва да се разбират в този смисъл. В първото решение Съдът подчертава, че продавачът на „Filmspeler“ по принцип е знаел, че този плейър може да се използва за незаконни цели(107). Във второто решение Съдът отбелязва, че администраторите на платформата „The Pirate Bay“ по принцип са знаели, че тя улеснява достъпа до произведения, споделяни без предварително разрешение на авторите им, и че във всички случаи не може да не са били наясно с това, с оглед на обстоятелството, че голяма част от торент файловете, които се намират на тази платформа, препращат към такива произведения(108). В делата, приключили с постановяването на решенията, тези лица са възнамерявали да улеснят чрез плейъра или платформата си извършването на незаконни действия по „публично разгласяване“ от трети лица.(109).

121. В настоящия случай нито YouTube, нито Cyando открито насърчават незаконното използване на платформите си. Г-н Peterson и Elsevier обаче изтъкват, че тези оператори трябвало да носят отговорност предвид начина, по който са организирали услугите си. Нека припомня, че по този въпрос ищците в главното производство изтъкват редица логически доводи: първо, посочените оператори съзнателно си затваряли очите за незаконното използване на своите платформи (позволявайки на потребителите си да публикуват съдържание автоматично и без предварителен контрол), второ, насърчавали ги да извършват такова незаконно използване и трето проявявали небрежност по отношение на тези потребители (понеже не изпълнявали задълженията си за полагане на дължима грижа, като отново не упражнявали предварителен контрол върху каченото онлайн съдържание)(110).

122. От самото начало следва да се направят някои уточнения. Според мен оператор не може да носи отговорност за твърдяно затваряне на очите или за предполагаема виновна небрежност, единствено поради това че позволява на потребителите на платформата си да публикуват съдържание автоматично и като цяло не го контролира преди качването му онлайн. От една страна, не може разумно да се твърди, както обаче прави Elsevier в главното производство, че като организира платформата си по този начин, този оператор просто цели да избегне всяка отговорност(111). От друга страна, член 15 от Директива 2000/31 е пречка от такъв доставчик да се очаква да контролира общо и абстрактно информацията, която съхранява, и да търси активно незаконни дейности на своите сървъри. Следователно обстоятелството, че той не извършва такъв общ контрол, не може да се счита за съзнателно затваряне на очите или за небрежност(112). Освен това, в по-общ план, сама по себе си небрежността на доставчика по принцип не е достатъчна по дефиниция (с изключение на положението, разгледано в точка 111 от настоящото заключение), за да докаже, че този доставчик се намесва умишлено с цел да улесни нарушаването на авторското право, извършено от потребителите на неговата услуга.

123. При определени обстоятелства обаче начинът, по който даден доставчик организира услугата си, според мен действително може да докаже „умишления характер“ на намесата му в извършваното от потребителите му незаконно „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, тълкуван от Съда в решения GS Media, Stichting Brein I („Filmspeler“) и Stichting Brein II („The Pirate Bay“). Това е така, когато характеристиките на същата тази услуга разкриват недобросъвестността на въпросния доставчик, която може да се изразява във воля за насърчаване на такива незаконни видове използване или в съзнателно затваряне на очите по отношение на нарушения на авторското право(113).

124. В този смисъл според мен следва да се провери, от една страна, дали характеристиките на въпросната услуга имат обективно обяснение и предлагат добавена стойност за законното използване на тази услуга, и от друга страна, дали доставчикът е взел разумни мерки, за да предотврати незаконното използване на посочената услуга(114). Що се отнася до последния въпрос, съгласно член 15, параграф 1 от Директива 2000/31 от доставчика и в този случай не може да се очаква общ контрол на всички файлове, които потребителите на услугата му възнамеряват да публикуват, преди качването им онлайн. Втората част от проверката според мен следва по-скоро представлява защита на доставчика на услуги. В този аспект, неговата добросъвестност може да се изведе от факта, че обикновено надлежно изпълнява произтичащото от член 14, параграф 1 от тази директива задължение или евентуалните задължения, които биха могли да му бъдат наложени със съдебна забрана, както и от факта, че този доставчик по собствена воля е предприел мерки.

125. В случая считам, че националният съд следва да приложи такава проверка спрямо оператори като YouTube и Cyando. Въпреки това, намирам за необходимо да представя някои насоки.

126. На първо място, с оглед на характеристиките на платформа като YouTube според мен е трудно да се приеме, че операторът ѝ цели да улесни незаконното използване на тази платформа. По-специално фактът, че функциите за търсене и индексиране на посочената платформа евентуално улесняват достъпа до незаконно съдържание, не е показателен в това отношение. Тези функции имат обективно обяснение и придават добавена стойност на законното използване на посочените платформи. Макар в решение Stichting Brein II („The Pirate Bay“) Съдът да представя факта, че администраторите на спорната платформа са въвели търсачка и са индексирали хостваните файлове, като индиция за „съзнателния характер“ на намесата им в незаконното споделяне на защитени произведения(115), тази преценка не може да бъде отделена от специфичния контекст на това дело, белязано с открито заявеното от тези администратори намерение да улесняват нарушенията на авторското право.

127. Освен това, противно на изтъкнатото от Elsevier, считам обстоятелството, че оператор на платформа като You Tube позволява на някои от потребителите си да поместват реклами във видеоклиповете си и им изплаща част от генерираните приходи(116), само по себе си не доказва воля от негова страна да ги насърчава да качват защитени произведения онлайн без разрешение на техните автори. Напротив безспорно е, що се отнася до YouTube, че поместването на тези реклами се извършва чрез Content ID, чиято цел е да гарантира, че само притежателите на права могат да ползват тази възможност, като засича автоматично извършено от трети лица качване на видеоклипове, съдържащи защитени произведения, и евентуално позволява на посочените притежатели сами да поместват реклами във въпросния видеоклип и да получават рекламни приходи от тях(117).

128. Така стигам и до обстоятелството, че освен това YouTube е въвело инструменти, и по-специално този софтуер, за да се бори срещу нарушенията на авторското право на платформата си(118). Това обстоятелство е доказателство, както бе посочено в точка 124 от настоящото заключение за добросъвестността на оператора по отношение на незаконното използване на платформата му(119).

129. На второ място се опасявам обаче, че при платформа като Uploaded нещата не са толкова ясни. В това отношение, от една страна, за разлика от Elsevier, не считам обстоятелството, че доставчик позволява на потребителите на платформата си „анонимно“ да качват файлове онлайн, за показателно за намерението му да ги улесни да извършват нарушения. Уточнявам, че от преписката, с която разполага Съдът, е видно, че за качването на файл в Uploaded е необходимо да се създаде профил с информация за фамилно, собствено име и електронен адрес. Elsevier упреква Cyando, че не проверява верността на предоставената от потребителя информация посредством система за проверка на самоличността или за автентификация. Въпреки това, макар възможността всеки да ползва интернет и онлайн услуги без проверка на самоличността действително да може да се използва от злонамерени лица за извършването на неправомерни деяния, считам че тази възможност всъщност е защитена от такива основополагащи норми, като правото на личен живот, свободата на изразяване на мнение и свободата на съвестта, както и защитата на данните, по-специално в правото на Съюза(120) и в международното право(121). Системи за проверка на самоличността или за автентификация според мен могат да се прилагат само за конкретни услуги, при условията, предвидени в закона .

130. Само по себе си обстоятелството, че sharehoster като Uploaded генерира линкове за изтегляне за хостваните файлове и позволява на потребителите да ги споделят свободно, считам, че не е намерение за улесняване на нарушението на авторското право. Тези връзки имат обективно обяснение и предлагат добавена стойност за законното използване на услугата. Дори относителният дял на незаконното използване на Uploaded — за което страните в главното производство предлагат най-малкото противоречиви оценки(122) — според мен не позволява сам по себе си да се докаже подобно намерение от страна на неговия оператор, стига последният да покаже, че е взел разумни мерки за борба с това използване.

131. От друга страна обаче, възниква въпросът за програмата за „партньорство“, въведена от Cyando. Припомням, че в рамките на тази програма Cyando плаща възнаграждение на някои потребители, обвързано с броя на изтеглянията на качените от тях файлове(123). Изпитвам съмнение относно обективното обяснение и добавената стойност на такава програма за законното използване на услугата. Освен това е установено пред националните съдилища, че в резултат на тази програма потребителите се насърчават да качват популярни произведения с цел незаконното им изтегляне. Следователно не изключвам възможността „съзнателният характер“ на намесата на доставчика в извършваните от неговите потребители незаконни действия да може да се изведе от въвеждането на тази програма(124). Това евентуално следва да се провери от националните съдилища.

2.      Относно приложното поле на освобождаването от отговорност, предвидено в член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 (втори въпроси)

132. Както посочих, в раздел 4 от Директива 2000/31 се съдържат няколко разпоредби, отнасящи се до отговорността на междинните доставчици. Членове 12, 13 и 14 от тази директива предвиждат в съответния си параграф 1 „сигурна зона“ (safe harbour) респективно за дейностите по „обикновен пренос“, „кеширане“ и „съхраняване на информация“(125).

133. Член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 се прилага по-специално „[к]огато се предоставя услуга на информационното общество, която се състои в съхраняване на информация, предоставяна [от] получателя на услугата“. Тази разпоредба предвижда по същество, че доставчикът на такава услуга не може да носи отговорност за информацията, която съхранява по молба на своите потребители, освен ако този доставчик, след като е придобил знание или яснота за незаконния характер на тази информация или на действия на посочените потребители, е действал експедитивно за отстраняването или блокирането на посочената информация.

134. Подчертавам, че тази разпоредба няма за цел да определи по позитивен начин отговорността на такъв доставчик. Тя само ограничава чрез отрицание случаите, в които може да му се търси отговорност. Освен това предвиденото в посочената разпоредба освобождаване се отнася единствено до отговорността, която може да произтече от информацията, предоставяна от потребителите на услугата му. То не обхваща нито един друг аспект от дейността на този доставчик(126).

135. С вторите си въпроси Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд) иска по същество да се установи дали оператори на платформи като YouTube и Cyando могат да се ползват от член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 за файловете, които съхраняват по молба на потребителите на платформите си.

136. Според мен това е общият случай. Преди обаче да обясня позицията си, считам за необходимо да внеса яснота по въпроса за връзката между тази разпоредба и член 3, параграф 1 от Директива 2001/29.

137. Отбелязвам всъщност, че запитващата юрисдикция поставя вторите си въпроси само в случай че — както предлагам — Съдът отговори отрицателно на първите въпроси, в смисъл че оператори на платформи като YouTube и Cyando не извършват „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 на произведенията, които потребителите на платформите им евентуално незаконно качват онлайн. Следователно тази юрисдикция изглежда изхожда от схващането, че в обратната хипотеза — в която тези оператори са пряко отговорни съгласно посочения член 3, параграф 1 за такова незаконно „разгласяване“, те по принцип не могат да се позоват на освобождаването по член 14, параграф 1 от Директива 2000/31(127).

138. Според мен обаче, член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 се прилага хоризонтално за всяка форма на отговорност, която може да възникне за съответните доставчици от всеки вид информация, която съхраняват по молба на потребителите на техните услуги, независимо от източника на тази отговорност, областта на съответното право и точните квалификация или естество на посочената отговорност. Следователно според мен тази разпоредба обхваща както първичната, така и вторичната отговорност за предоставената от тези потребители информация и за започнатите по тяхна инициатива дейности(128).

139. Ето защо според мен, ако член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 по принцип не се прилага, когато доставчик на услуги разгласява публично „собствено“ съдържание, обратно, тази разпоредба може да се приложи, когато разгласеното съдържание е предоставено, както в случая, от потребителите на неговата услуга(129). Това тълкуване според мен се дължи на обстоятелството, че нито тази разпоредба, нито член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 предвиждат изключение за доставчиците, които извършват „публично разгласяване“ на произведения, предоставени от потребителите на техните услуги. Напротив, в съображение 16 от последната директива се подчертава, че тя се прилага без да „накърнява разпоредбите, отнасящи се до отговорността в [Директива 2000/31]“.

140. От това следва, че дори ако въпреки предложението ми Съдът отговори утвърдително на първите въпроси, той все пак трябва да отговори на вторите, за да даде полезен отговор на запитващата юрисдикция. Впрочем критериите за „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 и условията за прилагане на член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 могат да се тълкуват съгласувано, както ще покажа, по начин, по който по принцип припокриването между тези две разпоредби да бъде избегнато.

141. Впрочем от член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 следва, че приложното поле на тази разпоредба зависи от две кумулативни условия: от една страна, трябва да е налице предоставяне на „услуга на информационното общество“, и от друга страна, тази услуга да , „се състои в съхраняване на информация, предоставяна [от] получателя на услугата [...] по молба“ на последния.

142. Тълкуването на първото условие не създава трудности в настоящите дела. В това отношение припомням, че понятието „услуга на информационното общество“ означава „каквато и да е услуга, нормално предоставяна срещу възнаграждение, от разстояние, чрез електронно средство и по индивидуална молба на получателя на услугите“(130). Впрочем услугите на оператори като YouTube и Cyando очевидно се предоставят „от разстояние“, „чрез електронна средство“ и „по индивидуална молба на получателя на услугите“(131). Освен това тези услуги се предлагат „срещу възнаграждение“. Обстоятелството, че оператор като YouTube получава възнаграждение по-специално от реклама и че не иска пряко плащане от потребителите на платформата си(132), не поставя под съмнение това тълкуване(133).

143. Що се отнася до второто условие, на пръв поглед нещата не са толкова очевидни. От една страна, изглежда ясно, що се отнася до Uploaded, че оператор като Cyando предоставя услуга, „която се състои в съхраняване“ на сървърите му на файлове, тоест „информация“(134), „предоставяна [от] получателя на услугата“, а именно потребителя, който я качва онлайн, като това се случва „по молба“ на последния, тъй като той решава какво да прави с въпросните файлове.

144. От друга страна обаче, макар да е безспорно, че оператор като YouTube съхранява видеоклипове, качени от потребителите на платформата си, това е само един от многобройните аспекти на дейността на този оператор. Следователно трябва да се определи дали това обстоятелство му пречи да се ползва от член 14, параграф 1 от Директива 2000/31.

145. Смятам, че случаят не е такъв. Всъщност, макар да изисква предоставяната от доставчика услуга да „се състои в съхраняване на информация, предоставяна [от] получателя на услугата“, тази разпоредба не налага това съхраняване да е неговата единствена, или дори основна дейност. Напротив, това условие е формулирано широко.

146. Според мен от това следва, че член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 може по принцип да обхване всеки доставчик на „услуга на информационното общество“, който в рамките на тази услуга извършва, подобно на YouTube или Cyando, съхраняване на предоставяна от потребителите му информация по тяхна молба(135). Ще повторя обаче, че предвиденото в тази разпоредба освобождаване във всички случаи се ограничава до отговорността, която може да произтече от тази информация, и не обхваща другите аспекти на дейността на въпросния доставчик на услуги.

147. В практиката си до момента Съдът следва този подход. В това отношение в решение Google France големият състав на Съда постановява, че доставчикът на услуга по каталогизиране в интернет, какъвто е Google по отношение на услугата AdWords, може да се ползва от член 14, параграф 1 от Директива 2000/31. Всъщност Съдът приема, от една страна, че тази услуга „се състои в съхраняване на информация, предоставяна [от] получателя на услугата“ по смисъла на тази разпоредба, доколкото в рамките на посочената услуга този доставчик съхранява определена информация, като избраните от потребителя — рекламодател, ключови думи, рекламните връзки и придружаващите ги търговски послания, както и адресите на сайтовете на тези рекламодатели(136). Очевидно Съдът не е счел за проблемно обстоятелството, че съхраняването на посочената информация е част от по-широка дейност.

148. От друга страна обаче, Съдът внася известна уговорка. Според него доставчик на услуги може да се ползва от предвиденото в член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 освобождаване от отговорност за информацията, която съхранява по молба на потребителите си, само ако поведението му се свежда до това на „междинен доставчик“ в смисъла, предвиден от законодателя на Съюза в раздел 4 от тази директива. В светлината на съображение 42 от посочената директива Съдът постановява, че в това отношение следва да се прецени „дали ролята на посочения доставчик е неутрална поради чисто техническия, автоматичен и пасивен характер на поведението му, което предполага той да не познава или да не контролира данните, които съхранява“ или напротив, същият има „активна роля, която да му позволи да се запознае или да контролира съхранените данни“(137).

149. По подобен начин в решение L’Oréal/eBay Съдът приема, че оператор на електронен пазар като eBay може да се ползва от член 14, параграф 1 от Директива 2000/31. И тук Съдът отбелязва, от една страна, че предоставяната от този оператор услуга се състои по-специално в съхраняване на информация, предоставяна от потребителите на електронния пазар. Става въпрос в частност за данните за предложенията им за продажба. От друга страна, той припомня, че доставчик на услуги може да се ползва от предвиденото в тази разпоредба освобождаване от отговорност за такава информация, само ако е „междинен доставчик“. Случаят не е такъв, когато „доставчикът на услугата не се ограничава до неутрална доставка на същата чрез чисто техническа и автоматична обработка на предоставените от неговите клиенти данни, а му е поверена активна роля, позволяваща му да се запознае или да контролира тези данни“(138).

150. От тези решения следва, че оператори като YouTube и Cyando, които в рамките на своята дейност извършват съхраняване на информация, предоставяна от потребителите на платформите им, могат да се ползват, що се отнася до отговорността, която може да произтече от незаконния характер на част от тази информация, от освобождаването по член 14, параграф 1 от Директива 2000/31, при условие че не са имали „активна роля“, позволяваща им „да се запознаят или да контролират“ въпросната информация.

151. В това отношение уточнявам, както подчертава Комисията, че всеки доставчик на услуги, който съхранява предоставена от потребителите му информация, неизбежно има известен контрол върху нея. По-специално, той има техническа възможност да я премахне или да блокира достъпа до нея. Именно поради това, съгласно член 14, параграф 1, букви а) и б) от Директива 2000/31 от него се очаква да действа по този начин, когато получи сведения за незаконна информация(139). Сама по себе си тази възможност за контрол не доказва, че доставчик на услуги има „активна роля“, тъй като в противен случай член 14, параграф 1 би бил лишен от всяко полезно действие(140).

152. Всъщност предвидената от Съда „активна роля“ с основание се отнася до самото съдържание на предоставяната от потребителите информация.. Разбирам практиката на Съда в смисъл, че доставчикът има подобна „активна роля“, позволяваща му „да се запознае или да контролира“ информацията, която съхранява по молба на потребителите на услугата си, когато не се ограничава до неутрална по отношение на съдържанието обработка на тази информация, а поради естеството на дейността си се счита, че е придобил интелектуален контрол върху това съдържание. Това се случва, когато доставчикът на услуги избира съхраняваната информация(141), когато се намесва активно в съдържанието ѝ по друг начин или представя тази информация на публиката като своя собствена. В такива случаи доставчикът излиза от ролята на посредник на предоставяната от потребителите на услугата му информация. В действителност той си я присвоява(142).

153. Според мен обаче оператори като YouTube и Cyando по принцип нямат такава „активна роля“ по отношение на информацията, която съхраняват по молба на потребителите на платформите си.

154. Първо, всъщност ще припомня, че качването на файлове на подобни платформи се извършва автоматично, без преглед или предварителен избор от страна на техните оператори. Следователно, както изтъкват по същество финландското правителство и Комисията, тези оператори не придобиват контрол върху тази информация в момента на качването ѝ онлайн.

155. Второ, противно на твърдяното от Elsevier, обстоятелството, че съхраняваната информация може да бъде разглеждана или изтегляна директно от същите тези платформи, не е показателно за наличие на „активна роля“ от страна на техните оператори. В това отношение няма значение дали даден доставчик контролира достъпа до информацията, която съхранява по молба на потребителите на услугата си. Например, за да се получи достъп до обяви, публикувани онлайн посредством AdWords, е необходимо да се използва търсачката на Google(143). По същия начин достъпът до предложенията за продажба онлайн в eBay изисква да се влезе на неговия електронен магазин(144). В решения Google France и L’Oréal/eBay Съдът не счита това обстоятелство за релевантно, при това с основание. Всъщност от значение е само дали доставчикът има контрол върху съдържанието на съхраняваната информация. Обстоятелството, че последната е достъпна от платформата или от уебсайта на доставчика, не е показателен в това отношение, тъй като нейното разглеждане или изтегляне при индивидуално поискване от страна на потребител се извършва чрез „чисто технически и автоматични“ способи.

156. Трето, въпреки твърденията на Elsevier, не съм убеден, че в очите на трети лица оператор като YouTube или Cyando представя информацията, която съхранява по молба на потребителите си и до която предоставя достъп от платформата си, като своя собствена. От една страна, случаят не е такъв, доколкото за всеки публикуван на платформата му видеоклип оператор като YouTube посочва потребителя, който го е качил. От друга страна, всеки среден и в разумни граници съобразителен интернет потребител знае, че файловете, съхранявани чрез платформа за съхранение и споделяне на файлове като Uploaded, по принцип не произхождат от доставчика на тази платформа.

157. Четвърто, считам, че нито фактът, че оператор като YouTube(145) структурира начина, по който видеоклиповете, предоставени от потребителите, са представени на платформата му, като ги включва в стандартен интерфейс за визуализиране и ги индексира в различни рубрики, нито обстоятелството, че тази платформа включва функция за търсене и че операторът обработва резултатите от това търсене, като ги обобщава на началната страница под формата на класиране на видеоклиповете по различни категории, доказват, че този оператор има „активна роля“ по отношение на тези видеоклипове.

158. От една страна, фактът, че доставчик структурира начина на представяне на платформата или уебстайта му на предоставяната от потребителите на услугата му информация, за да улесни използването ѝ и съответно да оптимизира достъпа до тази информация, според мен е ирелевантен. Считам, че доводът в обратен смисъл, изтъкнат по-специално от г-н Peterson и френското правителство, отразява неправилно разбиране на решение L’Oréal/eBay. Като приема в това решение, че доставчик като eBay има „активна роля“, когато във връзка с конкретни предложения за продажба оказва съдействие на някои продавачи, което се изразява в „оптимизиране на представянето на [тези предложения]“(146), Съдът има предвид, че eBay понякога оказва индивидуално съдействие за начина, по който да се оптимизира, изтъкне и структурира съдържанието на конкретни предложения(147). Всъщност, като оказва подобно съдействие, eBay се включва активно в съдържанието на въпросните предложения, както е разгледано в точка 152 от настоящото заключение(148).

159. За сметка на това, Съдът няма предвид обстоятелството, че eBay обикновено структурира общото представяне на качените на електронния му пазар предложения за продажба(149). Фактът, че даден доставчик контролира условията на представяне на информацията, която съхранява по молба на потребителите на услугата си, не доказва, че той контролира съдържанието на тази информация. Според мен, само индивидуално съдействие във връзка с конкретна информация е релевантно в това отношение. Накратко, доколкото оператор като YouTube не оказва индивидуално съдействие на потребителите на платформата си във връзка с начина, по който да оптимизират видеоклиповете си(150), той няма „активна роля“ по отношение на хостваните видеоклипове.

160. Що се отнася, от друга страна, до функциите за търсене и индексиране, освен че подобни функции като цяло са абсолютно необходими, за да се позволи на потребителите на платформи да намират информацията, която желаят да разгледат, припомням, че тези функции са автоматизирани. Следователно става въпрос за „чисто технически и автоматични обработки“ на информацията, съхранявана по молба на потребители, както е предвидено в практиката на Съда(151). Обстоятелството, че доставчикът е разработил инструментите, и по-специално алгоритъма, който прави възможни тези обработки, и че така контролира по-специално условията за визуализиране на резултатите от търсенето, не доказва, че той има контрол върху съдържанието на търсената информация(152).

161. Пето, противно на поддържаното от г-н Peterson и френското правителство, обстоятелството, че оператор като YouTube предоставя на регистрираните на платформата си потребители обзор на „препоръчани видеоклипове“, също не може да докаже „активна роля“ на посочения оператор. И този довод отразява неправилно разбиране на решение L’Oréal/eBay. Като приема в това решение, че доставчик като eBay има такава „активна роля“, когато във връзка с конкретни предложения за продажба оказва съдействие на някои продавачи, изразяващо се „в рекламиране на тези предложения“(153), Съдът има предвид, че eBay понякога сам рекламира някои предложения извън своя електронен пазар в интернет, по-специално чрез услугата за включване в каталог AdWords(154). eBay придобива интелектуалния контрол върху тези предложения, тъй като ги използва, за да рекламира електронния си пазар, като по този начин ги придобива.

162. Обратно, фактът, че оператор като YouTube препоръчва автоматично на потребителите на платформата си видеоклипове, аналогични на тези, които са разглеждали по-рано, не ми се струва определящ. Безспорно е, че eBay препоръчва по същия начин на потребителите на своя електронен пазар и предложения, аналогични на разглежданите от тях в миналото. Съдът обаче, според мен, не взема предвид това обстоятелство в решение L’Oréal/eBay(155). И тук a priori става въпрос за „чисто техническа и автоматична обработка“ на съхраняваната информация. И тук обстоятелството, че доставчикът е разработил инструментите, и по-специално алгоритъма, който прави възможна тази обработка, и че така контролира условията за визуализиране на препоръчаната информация, не доказва, че той има контрол върху съдържанието ѝ(156).

163. Шесто, противно на изтъкнатото от г-н Peterson и Elsevier, възприетият от оператори на платформи като YouTube и Cyando стопански модел, не може да докаже, че последните имат „активна роля“ по отношение на информацията, която съхраняват по молба на потребителите си.

164. В това отношение обстоятелството, че такъв доставчик получава възнаграждение за своята услуга, е едно от условията, характеризиращи „услугите на информационното общество“. Следователно, в по-широк смисъл, това е предпоставка той да попадне в приложното поле на член 14, параграф 1 от Директива 2000/31. По-нататък, фактът, че това възнаграждение се състои по-специално в приходи от реклама, които не зависят от предоставеното пространство за съхраняване, а от привлекателността на тази информация, съхранявана по молба на потребителите на платформата, според мен е ирелевантен(157). В това отношение припомням, че законодателят на Съюза е искал да включи в приложното поле на тази директива доставчиците на услуги, които се финансират по-специално от реклама(158). Освен това нищо в текста на член 14, параграф 1 от посочената директива не сочи, че такъв доставчик трябва да бъде изключен от възможността да се ползва от тази разпоредба, тъй като получава възнаграждение по този начин.

165. Освен това, припомням, че в решения Google France и L’Oréal/eBay Съдът постановява, че само по себе си обстоятелството, че дадена услуга е възмездна и че доставчикът определя условията за възнаграждението, не може да докаже „активна роля“ от негова страна(159). Впрочем възнаграждението на Google в рамките на услугата AdWords зависи от привлекателността на съхраняваната информация, тъй като по-специално това възнаграждение е в зависимост от броя на кликванията върху рекламните връзки, използващи избраните от потребителите — рекламодатели, ключови думи(160). По подобен начин, възнаграждението на eBay също зависи от съхраняваната информация, тъй като eBay събира процент върху осъществените въз основа на предложенията за продажба сделки(161). Следователно, в тези решения Съдът мълчаливо, но категорично признава, че подобно обстоятелство е ирелевантно(162).

166. Седмо, доставчикът не би могъл да има „активна роля“ по отношение на съхраняваната информация само защото извършва проактивно някои проверки, като тези, които YouTube осъществява чрез софтуера „Content ID“, за да открива наличието на незаконна информация на сървърите си. Всъщност, както подчертава финландското правителство, от съображение 40 от Директива 2000/31 следва, че разпоредбите на тази директива по отношение на отговорността на междинните доставчици не трябва да възпрепятстват разработването и ефективното внедряване на средства за технически контрол, осъществени чрез цифровата технология. Освен това според мен не трябва да се възприема тълкуване на понятието „активна роля“ по начин, който води до парадоксалния резултат доставчик на услуги, извършващ по собствена инициатива някои проучвания в съхраняваната от него информация, за да се бори, по-специално, с нарушенията на авторското право в интерес на притежателите на права, да губи правото си на освобождаване от отговорност, предвидено в член 14, параграф 1 от тази директива и така да бъде третиран по-строго от доставчик, който не прави такива проучвания(163).

167. Накрая, държа да припомня, че по аналогия в решения SABAM(164) и Glawischnig-Piesczek(165) Съдът отбелязва, че „е безспорно“, че оператори на платформи на социална мрежа могат да се позовават на член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 във връзка с информацията, която съхраняват по молба на потребителите си. Макар, както отбелязва френското правителство в съдебното заседание, изразът „е безспорно“ да подчертава, че в тези решения Съдът се е основал на схващане, което не се оспорва от страните или от запитващите юрисдикции, все пак припомням, че в контекста на преюдициалните запитвания Съдът не пропуска да постави под въпрос схващания, отнасящи се до тълкуването на правото на Съюза, когато същите му се струват съмнителни(166). В случая обаче не го е направил(167).

168. Предвид изложените съображения, предлагам Съдът да отговори на вторите въпроси в смисъл, че операторът на платформа за споделяне на видеоклипове като YouTube и операторът на платформа за съхраняване и споделяне на файлове като Cyando по принцип могат да се ползват от освобождаването, предвидено в член 14, параграф 1 от Директива 2000/31, за всяка отговорност, която може да произтече от файловете, които съхраняват по молба на потребителите на платформите си(168).

3.      Относно условието за освобождаване, свързано с липсата на знание или яснота за незаконна информация, предвидени в член 14, параграф 1, буква а) от Директива 2000/31 (трети въпроси)

169. Както обясних в рамките на анализа си на вторите преюдициални въпроси, оператори като YouTube или Cyando по принцип могат да се позоват на член 14, параграф 1 от Директива 2000/31. Съгласно тази разпоредба доставчикът на услуги не може да носи отговорност за информацията, която съхранява по молба на потребителя на услугата си, при условие че a) няма „сведения за незаконна дейност или информация“, а във връзка с искове за щети, ако не е „запознат с факти или обстоятелства, от които да е видна незаконната дейност или информация“(169) или б) при получаването на такива сведения или запознаването с такива факти „действа експедитивно за отстраняването или блокирането на достъпа до информацията“.

170. С третите си въпроси запитващата юрисдикция иска от Съда да тълкува условието по член 14, параграф 1, буква а). Тя иска по същество да се установи дали това условие се отнася до конкретна незаконна информация.

171. Отговорът на този въпрос има съществени последици за всички ситуации, в които се търси отговорност от доставчик на услуги за съхранявана от него незаконна информация. По същество той се свежда до това да се установи дали, за да лиши конкретния доставчик от възможността да се ползва от предвиденото в член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 освобождаване, ищецът трябва да докаже, че същият е имал „знания“ или „яснота“ за тази конкретна информация, или е достатъчно да докаже, че доставчикът е имал общи и абстрактни „знания“ или „яснота“, че съхранява незаконна информация и че услугите му се използват за незаконни дейности.

172. Според мен хипотезите по член 14, параграф 1, буква а) от Директива 2000/31 действително се отнасят до конкретна незаконна информация.

173. Както правилно подчертава запитващата юрисдикция и както изтъкват Google, германското и френското правителство, това тълкуване следва от самия текст на член 14, параграф 1, буква а) от Директива 2000/31, в който е използван определителен член („незаконна[та] дейност или информация“ и „незаконната дейност или информация“) (курсивът е мой). Ако законодателят на Съюза искаше да установи хипотеза за общо знание или яснота за наличие на незаконна информация на сървърите на доставчика или за използването на услугите му за незаконни дейности, той щеше да избере неопределителен член („незаконна дейност или информация“ или „незаконни дейности или информация“). Отбелязвам още, че в член 14, параграф 1, буква б) от посочената директива също е използван определителен член („отстраняването или блокирането на достъпа до информацията“) (курсивът е мой)(170).

174. Това тълкуване се налага и с оглед на общия контекст, в който се вписва член 14, параграф 1 от Директива 2000/31, и на целта, която се преследва с тази разпоредба.

175. В това отношение припомням, че като въвежда предвидените в раздел 4 от Директива 2000/31 възможности за освобождаване от отговорност, законодателят на Съюза възнамерява да позволи на междинните доставчици да предоставят услугите си, без да поемат непропорционален риск от отговорност за информацията, която обработват по молба на потребителите си. По-специално с член 14, параграф 1 от тази директива се цели да се избегне положение, при което доставчик обикновено носи отговорност за незаконността на информацията, която съхранява (чийто обем често е значителен) и върху която поради това по принцип няма контрол. В това отношение посоченият законодател цели да установи равновесие между различните засегнати интереси. От една страна, съгласно член 15, параграф 1 от посочената директива на тези доставчици не може да се налага общо задължение да контролират информацията, която пренасят или съхраняват, нито общо задължение да търсят активно факти или обстоятелства за незаконна дейност. От друга страна, посочените доставчици трябва веднага щом придобият конкретни знания или яснота за незаконна информация, да действат експедитивно за премахването или блокирането на достъпа до нея, при съблюдаване на принципа на свобода на изразяване на мнение и на процедурите, установени за тази цел на национално равнище(171).

176. Следователно член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 е замислен да представлява основа за разработване на равнището на държавите членки на процедури за уведомление и изтегляне („notice and take down“)(172), поради което условията, предвидени в букви а) и б) от нея, отразяват логиката на тези процедури: когато на вниманието на доставчик на услуги е сведена конкретна незаконна информация(173), той трябва експедитивно да я премахне.

177. Г-н Peterson и Elsevier обаче възразяват, че на платформи като YouTube и Uploaded се извършват голям брой незаконни използвания, за които техните оператори редовно получават уведомления. Поради това ищците в главното производство отново изтъкват, че на тези оператори трябвало да се налагат задължения за полагане на дължима грижа, което означава да предотвратяват и да търсят активно нарушенията, извършени на техните платформи. Следователно те не можели да се позоват на незнанието си за конкретна незаконна информация, която се съдържа на техните платформи. В това отношение тяхното „знание“ или „яснота“ следва да се презумират.

178. Според мен предложеното от притежателите на права тълкуване просто не е съвместимо с правото на Съюза в сегашното му състояние.

179. Такива доводи са изначално несъвместими, най-напред, с първата част на член 14, параграф 1, буква а) от Директива 2000/31 относно наличието на „конкретни знания“. За да се докаже подобно „конкретно знание“, трябва да се вземе предвид не това, което доставчикът е щял да знае, ако беше положил дължима грижа, а това, което действително е знаел(174).

180. Повече пояснения са необходими по хипотезата за „яснотата“ във втората част на член 14, параграф 1, буква а) от Директива 2000/31. Съдът внася различни уточнения в това отношение в решение L’Oréal/eBay. Припомням, че в делото, приключило с постановяването на това решение, от eBay се търси отговорност за някои публикувани на електронния му пазар предложения за продажба, които могат да нарушат права върху марки на L’Oréal. В този контекст Съдът уточнява, че за да се определи дали оператор на даден електронен пазар е „наясно“ с подобни предложения по смисъла на тази разпоредба, следва да се провери дали той „е бил запознат с факти или обстоятелства, въз основа на които полагащият дължимата грижа икономически оператор би трябвало да установи въпросната незаконност и да действа в съответствие с [член 14, параграф 1, буква б) от тази директива]“. Така е във „всяко положение, при което съответният доставчик е запознат по един или друг начин с такива факти или обстоятелства“, и по-специално когато „в резултат на осъществен по негова собствена инициатива преглед операторът на електронен пазар открива съществуването на незаконна информация или дейност“ или когато „съществуването на такава дейност или на такава информация му е било съобщено“(175).

181. От това решение следва, че доставчикът на услуги действително има определени задължения за полагане на дължима грижа съгласно член 14, параграф 1 от Директива 2000/31. В това отношение такъв доставчик понякога може да загуби възможността да се ползва от предвиденото в тази разпоредба освобождаване от отговорност, с мотива че е трябвало да знае, че дадена информация е незаконна, и въпреки това не я е премахнал.

182. Тези задължения за полагане на дължима грижа обаче са доста по-конкретни, отколкото твърдят ищците в главното производство. От посоченото решение според мен не може да се заключи, че за да действа като „полагащ дължима грижа оператор“, при положение че има абстрактно знание, че на сървъра му може се намира незаконна информация, доставчик на услуги трябва по принцип да търси активно такава незаконна информация, и следователно се презумира, че е „наясно“ с всяка част от нея.

183. В това отношение е безспорно, предвид броя на предложенията за продажба, публикувани ежедневно на електронен пазар като eBay, че операторът на такава платформа знае, че някои от тях може да нарушават права върху интелектуална собственост. В решение L’Oréal/eBay обаче, Съдът не заключава, че за такъв оператор трябва да се счита, че е „наясно“ с всяко от тези нарушаващи права предложения. Напротив, Съдът приема, че следва да се провери дали до знанието на този доставчик на услуги са сведени факти или обстоятелства относно разглежданите в това дело предложения за продажба. Според Съда следва да се провери по-специално дали посоченият доставчик е получил достатъчно точно и доказано уведомление за тези предложения(176).

184. От това следва, че хипотезата, предвидена във втората част на член 14, параграф 1, буква а) от Директива 2000/31, в която доставчикът на услуги „е запознат с факти или обстоятелства, от които да е видна незаконната дейност или информация“, се отнася до случай, в който доставчикът (действително) има знания за обективни данни, свързани с конкретна информация на сървърите му, които би трябвало да са му достатъчни — при условие че положи изискуемата надлежна грижа — да си даде сметка за незаконността на тази информация и да я премахне в съответствие с член 14, параграф 1, буква б) от тази директива.

185. Накратко, доставчик на услуги е длъжен надлежно да разгледа сведените до знанието му — по-специално в контекста на уведомления — факти и обстоятелства за конкретна незаконна информация. Това не бива да се бърка с общо задължение за принципно и активно търсене на такива факти и обстоятелства. Подобно тълкуване би обърнало логиката на член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 и би било несъвместимо с член 15 от тази директива(177).

186. Освен това не трябва да се забравя, че логиката зад процедурата за „уведомление и изтегляне“ в основата на посочения член 14, параграф 1, е, както вече посочих, да се установи равновесие между различните засегнати интереси, и по-специално да се гарантира свободата на изразяване на мнение на потребителите.

187. В този контекст целта на системата за уведомления не е просто да позволи на доставчика на услуги да разкрие съществуването и местонахождението на незаконна информация на сървърите си. Целта на уведомлението е и да му предостави достатъчно данни, за да се увери в незаконния характер на тази информация. Всъщност в съответствие със същия член 14, параграф 1, доставчикът трябва да премахне подобна информация едва след като нейният незаконен характер стане „виден“, т.е. очевиден(178). Целта на това изискване според мен е да се избегне положение, при което самият доставчик трябва да решава сложни юридически въпроси и по този начин се превръща в арбитър на онлайн законността.

188. Впрочем ако незаконният характер на някои информации проличава веднага(179), в областта на авторското право нещата по правило не стоят така. Преценката дали даден файл нарушава права изисква множество елементи от контекста и може да наложи извършването на задълбочен правен анализ. Например, за да се установи дали видеоклип, качен на платформа като YouTube, нарушава авторско право, предполага по-принцип да се провери първо, дали този видеоклип съдържа произведение, второ дали подалото оплакване трето лице е притежател на права върху това произведение, трето дали използването по този начин на произведението нарушава неговите права, което налага да се прецени най-напред, дали използването е извършено с негово разрешение, и след това, дали може да се приложи някое изключение. Освен това анализът се усложнява и от обстоятелството, че евентуалните права и лицензии върху произведението може да са различни в различните държави членки, което важи и за изключенията(180), в зависимост от приложимото право.

189. Ако доставчик на услуги трябва да търси активно всяка информация, представена на неговите сървъри, с която се нарушават права, без съдействието на притежателите на правата, това би го принудило сам да преценява в какво се състои нарушението, по принцип и без необходимите елементи от контекста. Ако някои ситуации оставят малко място за съмнение(181), редица други са неясни. Например, да се определи кой е притежател на правата върху дадено произведение, често е трудно(182). Освен това по отношение на откъс от защитено произведение, включен в публикуван от трето лице видеоклип, биха могли да се приложат някои изключения, като изключението за използване за целите на цитиране или за пародиране(183). Опасността във всички тези неясни ситуации е доставчикът да предпочете систематично да премахва наличната на сървърите му информация, за да избегне всеки риск от отговорност по отношение на притежателите на права. Всъщност често ще му се струва по-лесно да премахне дадена информация, отколкото да трябва самостоятелно да обосновава прилагането на подобно изключение в евентуално производство по иск за търсене на отговорност. Подобно „свръхпремахване“ би създало очевиден проблем от гледна точка на свободата на изразяване на мнение(184).

190. По тази причина, както изтъква запитващата юрисдикция, неправомерният характер на информацията може да се счита за „виден“ по смисъла на член 14, параграф 1, буква а) от Директива 2000/31 само когато съответният доставчик на услуги е получил уведомление, съдържащо данни, които позволяват на „полагащия дължимата грижа икономически оператор“ в неговата ситуация лесно да установи този незаконен характер без нужда от задълбочена правна и фактическа оценка. По-конкретно, това уведомление трябва да идентифицира защитеното произведение, да описва твърдяното нарушение и да съдържа достатъчно ясни данни относно правата, които увреденото лице претендира, че има върху произведението. Ще добавя, че когато прилагането на изключение не може веднага да се изключи, уведомлението трябва да съдържа разумни обяснения за причините, поради които това трябва да стане. Според мен само такова тълкуване може да предотврати опасността от превръщане на междинния доставчик в арбитър на онлайн законността, както и риска, разгледан в предходната точка, от „свръхпремахване“ на съдържание(185).

191. След изясняване на този въпрос трябва да бъдат направени две окончателни уточнения. На първо място, според мен обаче съществува случай, при който доставчик на услуги не може да се крие зад липсата на реално „ знание“ или „яснота“ за конкретната незаконна информация, за която му се търси отговорност, и при който общото и абстрактно знание, че съхранява незаконна информация и че услугите му се използват за незаконни дейности, би трябвало да е достатъчно. Това е, когато този доставчик съзнателно улеснява извършването на незаконни действия от потребителите на своята услуга. Когато недобросъвестността на посочения доставчик се доказва с обективни данни(186), той според мен губи възможността да се ползва от освобождаването от отговорност по член 14, параграф 1 от Директива 2000/31(187).

192. На второ място, г-н Peterson и Elsevier изтъкват и че когато доставчик на услуги е получил достатъчно точно и доказано уведомление за незаконна информация, член 14, параграф 1, буква б) от Директива 2000/31 изисквал този доставчик не само да отстрани информацията или да премахне достъпа до нея, но и да вземе необходимите мерки, за да „блокира“ тази информация, т.е. да предотврати повторното ѝ качване онлайн. С други думи, ако доставчик получи подобно уведомление, за него ще се счита, че е „наясно“ не само с информацията, която се намира на сървърите му към този момент, но и с всички евентуални бъдещи качвания на същата, без да се изисква ново уведомление за всяко от тези качвания.

193. В това отношение притежателите на права редовно изтъкват, че информацията, за която е подадено уведомление и която е била премахната от доставчик на услуги, често бива качена онлайн малко по-късно. Поради това те били принудени да следят постоянно всички уебсайтове, които могат да хостват произведенията им, и да подават нови и нови уведомления. Предложеното от притежателите на права разрешение на проблема е член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 да се тълкува, в смисъл че включва не само система за „уведомление и изтегляне“ (notice and take down), но и за „уведомление и блокиране“ (notice and stay down).

194. Според мен включването в член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 на задължение за stay down би променило в значителна степен обхвата и логиката на тази разпоредба. Премахването на информация изисква от доставчика на услуги да реагира (надлежно) на уведомление. Блокирането ѝ обаче налага да се въведе технология за филтриране на цялата съхранявана от него информация. В този контекст не става въпрос да се предотврати само повторното качване на даден компютърен файл в интернет, а и на всеки файл с подобно съдържание. Независимо от факта, че някои доставчици — като, може би, YouTube — разполагат с технологии, позволяващи такава система за stay down, и че ги прилагат по своя воля, въпросът за включването на подобно задължение в тази разпоредба чрез прилагане на „динамично“ тълкуване и налагането му на всички доставчици на услуги, включително на тези, които не разполагат с ресурсите, необходими за използването на подобна технология, ми се струва деликатен(188).

195. За сметка на това, считам, че при условия, които ще уточня в рамките на анализа си на четвъртите въпроси, такова задължение за stay down може да бъде наложено на някои доставчици на услуги, по-специално в зависимост от капацитета им, с издаването на съдебна забрана съгласно член 8, параграф 3 от Директива 2001/29.

196. С оглед на всички изложени по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на третите въпроси, че член 14, параграф 1, буква а) от Директива 2000/31 трябва да се тълкува, в смисъл че посочените в него хипотези, а именно тази, при която доставчик на услуги има „сведения за незаконна[та] дейност или информация“, и тази, при която такъв доставчик „е запознат с факти или обстоятелства, от които да е видна незаконната дейност или информация“, по принцип се отнасят до конкретна незаконна информация.

4.      Относно условията за искане за издаване на съдебна забрана срещу посредник съгласно член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 (четвърти въпроси)

197. В случай че Съдът постанови, че оператори на платформи като YouTube и Cyando могат да се позоват на член 14 от Директива 2000/31, последните ще бъдат освободени от всяка отговорност, годна да произтече от файловете, които съхраняват по молба на потребителите на платформите си, ако отговарят на условията по параграф 1 от него.

198. Съгласно предвиденото в параграф 3 обаче, посоченият член „не засяга възможността съдебен или административен орган, в съответствие с правните системи на държавите членки, да изисква от доставчика на услуги да прекрати или предотврати нарушение“. С други думи, този член не е пречка срещу доставчик на услуги да бъде издадена по-специално съдебна забрана, при това дори когато същият отговаря на тези условия(189).

199. В това отношение член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 задължава държавите членки да гарантират „притежателите на права да могат да поискат [...] налагането на съдебна забрана срещу посредници, чиито услуги се използват от трети лица за нарушаване на авторското право или на сродно на него право“(190).

200. С четвъртите си въпроси Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд) иска от Съда да уточни условията, на които трябва да отговарят притежателите на права, за да могат да поискат издаването на подобна съдебна забрана съгласно член 8, параграф 3 от Директива 2001/29.

201. Тази юрисдикция иска по-конкретно да се установи дали практиката ѝ е съвместима с правото на Съюза. Съгласно тази съдебна практика посоченият член 8, параграф 3 е въведен в германското право чрез института за „отговорността на лицето, което допринася за нарушението“ (Störerhaftung) — отдавна установена форма на непряка отговорност. Този институт предвижда, че при нарушаване на абсолютно право, каквото е правото върху интелектуална собственост, лицето, което, без да е извършител или помагач в извършването на това нарушение, съзнателно допринася за него по какъв да е начин, може, при адекватно установена причинно-следствената връзка, да бъде преследвано като „лице, което допринася за нарушението“ (Störer). В този контекст може да е достатъчно въпросното лице да подкрепя или използва поведението на трето лице, извършило това нарушение, действайки по свое собствено решение, ако първото лице е имало законовата и обективна възможност да предотврати нарушението(191).

202. Както обяснява запитващата юрисдикция, за да се предотврати прекомерното разширяване на обхвата на „отговорността на лицето, което допринася за нарушението“ до лица, които не са нито извършители, нито помагачи в извършването на нарушения, тази отговорност предполага нарушаване на задължения за поведение. Обхватът на тези задължения зависи от това дали с оглед на обстоятелствата от „лицето, което допринася за нарушението“ може разумно да се очаква да контролира или наблюдава трети лица, за да предотврати подобни нарушения, и евентуално в каква степен. Това трябва да се определя във всеки отделен случай, като се вземат предвид функцията и задачите на „лицето, което допринася за нарушението“, както и личната отговорност на извършителите на тези нарушения.

203. В този контекст междинен доставчик, който съхранява предоставена от потребителите на услугата му информация, може да бъде преследван като „лице, което допринася за нарушението“ и на това основание срещу него по съдебен ред да се разпореди преустановяване на нарушението, ако, от една страна, същият е получил достатъчно точно и обосновано уведомление за конкретна незаконна информация, и от друга страна, е налице „повторност на нарушението“, с мотива че този доставчик не е действал експедитивно, за да премахне въпросната информация или да блокира достъпа до нея, или не е взел необходимите мерки, за да предотврати повторното ѝ качване онлайн(192). Следователно притежателите на права не могат да искат забрана срещу посредник, веднага щом потребител на услугите му наруши правата им.

204. По същество следва да се определи дали член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 не допуска изискването за такава повторност на нарушението да обуславя възможността на притежателите на права да искат съдебна забрана срещу посредник.

205. Запитващата юрисдикция счита, че това не е така. Google, Cyando, германското и финландското правителство са на същото мнение. Аз, от своя страна, съм склонен да приема, подобно на г-н Peterson, Elsevier, френското правителство и Комисията, че член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 действително не допуска това изискване.

206. Най-напред, припомням, че посоченият член 8, параграф 3 признава на притежателите на права правото да поискат съдебна забрана срещу „посредници“, „чиито услуги се използват от трети лица“ за „нарушаване на авторското право или на сродно на него право“. Съгласно практиката на Съда „посредник“ по смисъла на тази разпоредба е всеки доставчик на услуга, която може да се използва от други лица за нарушаване на подобно право върху интелектуална собственост(193). Случаят с YouTube и Cyando несъмнено е такъв. Техните услуги се „използват от трети лица“ за „нарушаване на авторското право или на сродно на него право“ всеки път, когато някой от потребителите им публикува незаконно защитено произведение на платформите им.

207. По-нататък, макар в съображение 59 от Директива 2001/29 да се посочва, че редът и условията, отнасящи се до такава съдебна забрана по принцип се определят от националното законодателство на държавите членки, това означава само че те разполагат с право на преценка в това отношение. Тези условия и процедури трябва във всички случаи да бъдат от такова естество, че преследваната с член 8, параграф 3 от тази директива цел да може да бъде постигната(194). Следователно тази свобода на преценка не позволява на тези държави да изменят обхвата, а оттам и същността на правото, което тази разпоредба признава на притежателите на права.

208. В този контекст отбелязвам, че възможността в полза на притежателите на права да се постанови съдебна забрана срещу междинен доставчик в съответствие с условията за „отговорност на лицето, което допринася за нарушението“, зависи от поведението на последния. Както посочих, съдебната забрана, издадена въз основа на този институт, е разпореждане за преустановяване на нарушение. То предполага, че този доставчик е нарушил определени задължения за поведение(195), и позволява да се наложи принудителното им изпълнение по съдебен ред.

209. Член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 обаче следва различна логика. За разлика от забраните срещу нарушителите, предвидени в параграф 2 от този член, забраните срещу посредниците по параграф 3 от него не целят (само) преустановяването на укоримо поведение от тяхна страна. Тази разпоредба се отнася и до „невиновни“ посредници, в смисъл че те обикновено изпълняват всички наложени им от закона задължения. Тя позволява на притежателите на права да изискват от тях по-голямо участие в борбата срещу нарушенията на авторските права, извършени от потребителите на техните услуги, с мотива че те обикновено са в състояние да сложат край на тези нарушения. От тази гледна точка посочената разпоредба позволява на същите тези посредници да се налагат нови задължения със съдебни разпореждания. Накратко, става въпрос за форма на принудително сътрудничество(196).

210. Тази различна логика би могла и да не създава проблеми сама по себе си. Както посочих, важен е само резултатът, постигнат от държавите членки, не и начинът, по който те прилагат член 8, параграф 3 от Директива 2001/29. По принцип от значение в това отношение е само възможността в полза на притежателите на права да се постанови съдебна забрана, налагаща на посредниците да следват определено поведение в защита на интересите на тези притежатели на права. Без значение е дали тази забрана теоретично се представя като санкционираща вече съществуващи задължения за поведение или като налагаща нови такива.

211. Обвързването на издаването на подобна съдебна забрана с нарушаването на задължения за предходно поведение от страна на посредника обаче води до забавяне, а оттам и до ограничаване на правото, признато на притежателите на права с член 8, параграф 3 от Директива 2001/29(197). На практика, както изтъква г-н Peterson, притежателите на права могат да поискат налагане на забрана срещу посредник само когато е налице първо качване на незаконна информация, за което последният е бил надлежно уведомен (уведомление, пораждащо задължения за определено поведение), и освен това нарушението е извършено отново (показващо неизпълнението на тези задължения от страна на посредника).

212. Притежателят на права обаче, според мен, трябва да може да поиска подобна съдебна забрана веднага щом се установи, че трети лица нарушават правата му чрез услугата на посредника, без да се налага да чака нарушението да бъде извършено отново и без да е необходимо да доказва виновно поведение на посредника(198). Уточнявам, че според мен член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 допуска уредба за „отговорността на лицето, което допринася за нарушението“ като такава. Той обаче не допуска обстоятелството притежателите на права да не разполагат с друго правно основание по германското право, което да им позволява, при тези условия, да поискат издаването на съдебна забрана срещу посредник.

213. Това тълкуване според мен не се поставя под съмнение от довода, изтъкнат от запитващата юрисдикция и повторен от Google, Cyando и финландското правителство, че да се позволи на притежателите на права да поискат съдебна забрана срещу посредник съгласно член 8, параграф 3 от Директива 2001/29, още преди нарушението да е извършено отново, означавало на последния да се наложи общо задължение за контрол и активно търсене, което противоречи на член 15, параграф 1 от Директива 2000/31. Според тях да се допусне такава възможност означава, че още преди да получи достатъчно точно и обосновано уведомление, посредникът трябва да премахне разглежданата информация и да блокира повторното ѝ качване онлайн, което предполага той да контролира сървърите си и като цяло да търси активно незаконната информация, която може да се намира там.

214. От тълкуването, което предлагам обаче не произтича подобна последица. Обстоятелството, че в конкретен случай притежателите на права могат да поискат съдебна забрана срещу посредник, не означава, че последният непременно е трябвало да действа по определен начин преди налагането на тази забрана. Повтарям, забраните, предвидени в член 8, параграф 3 от Директива 2001/29, по принцип не са замислени да санкционират неизпълнение от страна на посредниците на вече съществуващи задължения за полагане на дължима грижа, а да им налагат нови, валидни за бъдещето такива.

215. Накрая, напълно наясно съм, че с условието за „отговорността на лицето, което допринася за нарушението“, свързано с нарушението на задължения за поведение от страна на посредника, се цели, както посочва запитващата юрисдикция, да се ограничи кръгът на лицата, по отношение на които може да бъде налагана съдебна забрана. Предложеното от мен тълкуване обаче не означава, че притежателите на права могат да поискат всякаква забрана срещу всеки междинен доставчик. Според мен националните юрисдикции трябва да приложат принципа на пропорционалност, за да определят обхвата на задълженията, които могат разумно да бъдат наложени на даден доставчик на услуги, с оглед, по-специално, на положението му по отношение на разглежданите нарушения на авторското право. В някои случаи доставчикът на услуги може да е прекалено отдалечен от тези нарушения, за да е пропорционално да се иска съдействието му в това отношение. При всички положения в случая този въпрос не се поставя. Всъщност оператори като YouTube и Cyando са близки до нарушенията, извършени от потребителите на платформите им, доколкото съхраняват съответните файлове на сървърите си.

216. Страните в главното производство повдигат пред Съда и въпроса за обхвата на съдебните забрани, които могат да се издават срещу посредниците — като притежателите на права считат, че практиката на Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд) не стига достатъчно далече в това отношение, докато операторите на платформи, обратно, са на мнение, че тази съдебна практика излиза извън допустимото от правото на Съюза. Въпреки че този въпрос не е поставен на Съда от тази юрисдикция, но тъй като е тясно свързан с повдигнатите в настоящите дело проблеми като цяло, ще изложа няколко кратки бележки по темата.

217. Съдът вече е изяснил, че съдебна забрана, издадена съгласно член 8, параграф 3 от Директива 2001/29, може да задължи посредник да вземе мерки, които да допринасят не само за преустановяване на нарушенията на авторските права, извършени от потребителите на услугата му, но също и за предотвратяване на нови нарушения от това естество(199). Мерките, които може да му бъдат наложени в контекста на такава забрана, трябва да бъдат ефективни, пропорционални и възпиращи, да гарантират справедливо равновесие между различните засегнати права и интереси и да не създават пречки пред законното използване на услугата(200).

218. Освен това тези мерки отново трябва да са съобразени с ограниченията, установени с член 15, параграф 1 от Директива 2000/31(201). В случая трябва по-специално да се установи дали и доколко със съдебна забрана може да се наложи на оператор да открива и блокира незаконното качване на защитени произведения на платформата си. Както посочих(202), това по принцип ще изисква от него да използва технология за филтриране на съхраняваната информация. Следователно трябва да се установи дали подобна съдебна забрана трябва непременно да се разглежда като предполагаща общо задължение за контрол и активно търсене, което е забранено с тази разпоредба.

219. По този въпрос отбелязвам, от една страна, че в решение SABAM(203) Съдът постановява, че член 15, параграф 1 от Директива 2000/31 не допуска на оператора на платформа на социална мрежа да се налага задължение да въведе система за филтриране на информацията, съхранявана по молба на потребителите на неговата услуга, която да прилага без разграничение към всички тези потребители превантивно, изцяло на свои разноски и без ограничение във времето и с която да може да се идентифицират електронните файлове, съдържащи произведения, за които ищецът притежава права върху интелектуална собственост, за да се блокира предоставянето в полза на потребителите на достъп до посочените произведения. Съдът разглежда и обстоятелството, че подобна мярка налага този оператор да контролира цялата информация, която съхранява, или по-голямата част от нея, отнася се до всяко бъдещо нарушение и предполага задължение за защита не само на съществуващите произведения, но и на тези, които още не са създадени към момента на въвеждането на посочената система.

220. От друга страна, в решение Glawischnig-Piesczek(204), отнасящо се този път до сферата на личната чест и достойнство, Съдът постановява, че съдебна забрана може да наложи на междинния доставчик задължението да открива блокира точно определена информация, чието съдържание е анализирано и преценено от компетентен съд, който вследствие от тази преценка е обявил информацията за незаконна. Така съд може да задължи доставчика да блокира достъпа до идентично формулирана информация, независимо по чия молба я съхранява. Забраната може да обхване и равностойната информация, при условие че тя включва конкретни и надлежно определени данни и че доставчикът не е длъжен да извършва самостоятелна преценка на нейния клеветнически характер, а напротив, може да използва автоматизирани техники и средства за търсене. Според Съда, такава забрана поражда единствено конкретни задължения за контрол и активно търсене, които са в съответствие с член 14, параграф 1 от Директива 2000/31(205).

221. Според Съда от тези решения следва, че член 15, параграф 1 от Директива 2000/31 не отхвърля всяко задължение за филтриране и блокиране. Въпреки че тази разпоредба забранява по съдебен ред на доставчика да се налага задължение за общо филтриране на съхраняваната от него информация в търсене на каквото и да е нарушение(206), тя допуска a priori този доставчик да бъде принуден да извърши блокиране на конкретен файл, използващ защитено произведение, обявен за незаконен от съд. Според моето разбиране на практиката на Съда в този смисъл посочената разпоредба допуска на доставчика да се наложи задължениез а откриване и блокиране не само на идентични копия на този файл, но и на други равностойни файлове, т.е, според мен, на тези, които използват по същия начин въпросното произведение. Следователно посочената разпоредба допуска на междинен доставчик да бъде налагано задължение за stay down.

222. Напомням обаче, че мерките срещу междинния доставчик в контекста на съдебна забрана трябва да бъдат пропорционални. В това отношение е важно да се вземат предвид неговите ресурси. По-специално, ако блокирането на копие на файл, идентичен с файла, за който е постановено от съд, че нарушава права, това изглежда относително лесно(207), доста по-сложно е да се открият други файлове, които използват по същия начин въпросното произведение(208). Ако YouTube твърди, че може да направи това(209), не всеки доставчик разполага с необходимата технология или с ресурсите да си я набави(210). Припомням също, че наложените със съдебна забрана мерки трябва да осигуряват справедливо равновесие между засегнатите права и интереси и не трябва да създават пречки за законното използване на услугите. По-специално, задължението за блокиране според мен не може да има за предмет или цел препятстване на потребителите на платформата да качват законно съдържани и по-конкретно да ползват законно съответното произведение(211). Националния съд следва да определи какво може разумно да се очаква от съответния доставчик.

223. С оглед на всички изложени по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на четвъртите въпроси, в смисъл че член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 не допуска притежателите на права да могат да искат налагането на съдебна забрана срещу доставчик, чиято услуга, състояща се в съхраняване на предоставена от потребител информация, се използва от трети лица за нарушаване на авторското право или на сродните му права, само ако след предупреждение за явно нарушение отново е извършено такова нарушение.

5.      При условията на евентуалност — Относно понятието „нарушител“ по смисъла на член 13 от Директива 2004/48 (пети и шести въпроси)

224. Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд) отправя петите и шестите си въпроси само в случай че Съдът отговори отрицателно и на първите, и на вторите въпроси. Следователно запитващата юрисдикция има предвид хипотезата, при която, от една страна, дейността на оператори като YouTube и Cyando не попада в обхвата на понятието „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, и от друга страна, тези оператори не могат да се ползват от освобождаването, предвидено в член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 за отговорността, която може да произтече от информацията, съхранявана по молба потребителите на платформите им(212).

225. С петите си въпроси тази юрисдикция иска да се установи дали в тази хипотеза посочените оператори трябва да се считат за „нарушители“ по смисъла по-специално на член 13, параграф 1 от Директива 2004/48, тъй като имат „активна роля“ по отношение на файловете, съдържащи защитени произведения, качени незаконно от потребителите на техните платформи.

226. При утвърдителен отговор, с шестите си въпроси посочената юрисдикция иска да се установи дали правилата относно съучастието, предвидени в член 830 от BGB, са съвместими с посочения член 13, параграф 1. Член 830 от BGB предвижда форма на вторична отговорност, която — за разлика от „отговорността на лицето, което допринася за нарушението“ — позволява на увреденото лице да получи обезщетение за вреди от лицето, което участва в него като помагач или подбудител. За съучастник се счита лицето, което съзнателно е склонило трето лице умишлено да извърши нарушение или което му е оказало съдействие в това отношение. Отговорността на съучастника обаче, освен обективно участие в конкретно нарушение, предполага умисъл — поне частичен — по отношение на това нарушение и трябва да обхваща съзнаването на незаконността. Следователно доставчикът на междинни услуги на практика може да носи отговорност като съучастник само за извършени от ползвателите на услугата му конкретни нарушения на авторските права, за които знае и които съзнателно е улеснил. Запитващата юрисдикция обаче иска да се установи дали съгласно същия член 13, параграф 1 за осъждането на междинен доставчик да заплати обезщетение за вреди на притежателите на права е достатъчно той да има общо и абстрактно знание или яснота, че услугата му се използва за нарушаване на авторските права.

227. Според мен член 13, параграф 1 от Директива 2004/48 просто не е замислен да урежда условията за отговорността на междинните доставчици за нарушения на авторското право, извършени от ползвателите на техните услуги.

228. В това отношение припомням, че тази разпоредба предвижда, че „по заявление на увредената страна компетентните съдебни органи постановяват на нарушителя, който съзнателно или при разумни основания да съзнава това е предприел действия, с които е нарушил права, да заплати на притежателя на правата обезщетение съобразно действителните вреди, понесени от последния в резултат на нарушението“. Следователно по смисъла на посочената разпоредба „нарушител“ е лице, предприело „действия, с които е нарушил права“, или, с други думи, лице, което нарушава право върху интелектуална собственост.

229. Предметът на член 13, параграф 1 от Директива 2004/48 обаче е само установяването на процесуалните правила за присъждане и определяне на обезщетението при наличие на такова нарушение. Тази разпоредба не е предназначена да урежда възникващите преди това въпроси, а именно кои права върху интелектуална собственост са нарушени, кои действия представляват нарушение на тези права, кои са отговорните за тях лица и кой е „притежателят на правото“, на когото трябва да се изплати обезщетението. Всички тези въпроси са от обхвата на материалноправните норми на правото в областта на интелектуалната собственост(213). В това отношение припомням, че по принцип Директива 2004/48 хармонизира само някои процесуални аспекти на интелектуалната собственост, като изключва подобни въпроси от материалноправен характер(214).

230. Относимите материалноправни норми в областта на авторското право се съдържат по-специално в Директива 2001/29. Лице предприема „действие, с което нарушава права“ и така се превръща в „нарушител“, когато извършва акт, попадащ в обхвата на признато с тази директива изключително право на автора (който в този контекст по принцип е „притежателят на правото“) без предварително разрешение на последния и без да се прилага изключение или ограничение.

231. Припомням обаче, че петите и шестите въпроси се основават на хипотезата, в която оператори като YouTube и Cyando не извършват действия по „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29. В тази хипотеза тези оператори не се считат за „нарушители“, предприемащи „действие, с което нарушават права“ по смисъла на член 13, параграф 1 от Директива 2004/48.

232.  Директива 2004/48 обаче установява само минимална хармонизация(215). Следователно, както отбелязва Комисията, държавите членки могат да предвидят в националното си законодателство в полза на притежателите на права, пострадали от „действия, с които се нарушават права“, правото да получат обезщетение от лица, различни от „нарушителя“ по смисъла на член 13 от тази директива, включително от улеснилите такива действия междинни доставчици. Във всеки случай, както многократно посочих в това заключение, условията за такава вторична отговорност се уреждат от националното право.

6.      Относно обстоятелството, че целта за висока степен на закрила на авторското право не обосновава различно тълкуване на директиви 2000/31 и 2001/29

233. Не считам, за разлика от г-н Peterson и Elsevier, че целта на Директива 2001/29 да се осигури висока степен на закрила на авторското право налага тази директива и Директива 2000/31 да се тълкуват по начин, различен от предложения от мен в настоящото заключение.

234. В самото начало подчертавам, че това тълкуване не води до лишаване на притежателите на права от защита срещу незаконно качване на техни произведения на платформи като YouTube и Uploaded.

235. По-специално притежателите на права, най-напред, могат да предявят съдебен иск срещу потребителите, извършили подобни незаконни качвания онлайн. За тази цел Директива 2004/48 признава по-специално на тези притежатели възможността да получат от оператори като YouTube и Cyando някои необходими сведения, сред които имената и адресите на тези потребители(216). По-нататък, посочените притежатели могат да уведомят тези оператори за съществуването на платформите им на незаконно качени файлове, съдържащи техни произведения. Съгласно член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 посочените оператори са длъжни да реагират експедитивно на подобно уведомление, като премахнат съответните файлове или блокират достъпа до тях. В противен случай същите тези оператори губят възможността да се ползват от предвиденото в тази разпоредба освобождаване от отговорност и евентуално може да им се търси отговорност съгласно приложимото национално право. Освен това, прилагането на тази разпоредба според мен поначало се изключва, когато оператор съзнателно улеснява извършването на незаконни действия от потребителите на платформата му. Накрая, във всички случаи в полза на притежателите на права може да се постановят съдебни забрани срещу операторите на платформи на основание член 8, параграф 3 от Директива 2001/29, с които да им се наложат допълнителни задължения за преустановяване на извършени от потребителите на платформите им нарушения на авторските права и за предотвратяване на такива нарушения.

236. Следователно, когато предявяват правата си и се борят с незаконното качване чрез посредници на платформи като YouTube и Uploaded на съдържащи техни произведения файлове, притежателите на права не срещат същите трудности като тези, с които се сблъскват при улеснявано от платформа като „The Pirate Bay“ споделяне на файлове в peer-to-peer мрежа. Всъщност в последния случай посочените в предходната точка мерки губят ефективността си предвид присъщата за такава мрежа децентрализирана архитектура(217). В случая обаче файловете се съхраняват централизирано на сървърите на You Tube и Cyando, които така могат да ги премахнат, както предвижда законодателят на Съюза в член 14, параграф 1 от Директива 2000/31(218). Ето защо тълкуване на понятието „публично разгласяване“, подобно на възприетото от Съда в решение Stichting Brein II („The Pirate Bay“), е още по-малко обосновано в настоящите дела.

237. Притежателите на права възразяват, че изключителните права, които имат по отношение на използването на техните произведения, не се спазвали, тъй като въпросните мерки са по-скоро реактивни, отколкото проактивни — доколкото не предотвратяват ex ante всяко качване на незаконно съдържание онлайн, а позволяват най-вече неговото премахване и в някои случаи блокиране a posteriori — и изискват тяхното сътрудничество. Според тях висока степен на закрила на правата им щяла да се гарантира само ако операторите на платформи предвиждат система, която не се нуждае от подобно сътрудничество и позволява проверка на законността на цялото съдържание преди качването му онлайн.

238. В това отношение припомням, че в практиката си Съдът като цяло не следва опростена логика, съгласно която предвидените в членове 2—4 от Директива 2001/29 изключителни права трябва непременно да се тълкуват по разширителен (и лишен от ограничения) начин, нито пък тълкува изключенията и ограниченията по член 5 от нея стриктно във всички случаи. Според мен, когато уточнява както границите на тези права(219), така и обхвата на посочените изключения и ограничения(220), Съдът цели да постигне разумно тълкуване, което да осигури постигането на преследваната от тези различни разпоредби цел и да съхрани „справедливото равновесие“, което законодателят на Съюза е искал да постигне в тази директива между различните основни права и противоположни интереси. В този смисъл член 3, параграф 1 от същата тази директива не трябва непременно да се тълкува по начин, осигуряващ максимална закрила на притежателите на права(221).

239. Освен това, макар и защитено като основно право, по-специално в член 17, параграф 2 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“), авторското право не е абсолютно, а обикновено трябва да се претегля спрямо други права и интереси.

240. В случая се налага подобно претегляне. От една страна, операторите на платформи могат да се позовават на свободата на стопанска инициатива, гарантирана в член 16 от Хартата, която ги защитава по принцип от задължения, годни да засегнат в значителна степен тяхната дейност.

241. От друга страна, основните права на потребителите на тези платформи не могат да се пренебрегнат. Това се отнася до свободата на изразяване на мнение и на информация, гарантирана с член 11 от Хартата(222), която, нека припомня, включва свободата на гражданите да отстояват своето мнение, да получават и да разпространяват информация и идеи. Както от практиката на Съда, така и от тази на Европейския съд по правата на човека следва, че интернет има особено значение в това отношение(223). Последният съд посочва, по-конкретно че YouTube представлява важно средство за упражняване на тази свобода(224). Същото се отнася и за свободата на изкуствата, гарантирана с член 13 от Хартата, която е тясно свързана със свободата на изразяване на мнение, тъй като много лица използват платформи като YouTube, за да споделят творбите си онлайн.

242. Впрочем, да се изисква по общ и абстрактен начин от операторите на платформи да контролират всички файлове, които техните потребители възнамеряват да публикуват, преди качването им онлайн с цел разкриване на всяко нарушение на авторското право, би довело до значителен риск от възпрепятстване на тези различни основни права. Всъщност предвид потенциално значителния обем хоствано съдържание, от една страна, ръчното извършване на такъв предварителен контрол би било невъзможно, и от друга страна, рискът за тези оператори от гледна точка на отговорността би бел прекомерен. На практика тази отговорност може да доведе до риска най-малките оператори да не оцелеят, а онези, които разполагат с достатъчно ресурси, да бъдат принудени да извършват общо и абстрактно филтриране на съдържанието на потребителите си, без контрол от страна на съда, което може да доведе до риска от последващо „свръхпремахване“ на това съдържание.

243. В това отношение припомням, че в решение SABAM(225) Съдът приема, че да се наложи на оператора на платформа общо задължение за филтриране на информацията, която съхранява, не само не е съвместимо с член 15, параграф 1 от Директива 2000/31, но и не би осигурило „справедливо равновесие“ между защитата на правото върху интелектуална собственост, от която се ползват притежателите на права, и защитата на свободата на стопанската инициатива, от която се ползват доставчиците на услуги съгласно член 16 от Хартата. Всъщност подобна съдебна забрана би довела до съществено нарушение на тази свобода, тъй като би задължило доставчика на свои собствени разноски да въведе сложна, скъпо струваща и постоянно действаща информационна система(226). Освен това подобно задължение за общо филтриране ще наруши свободата на изразяване на мнение на потребителите на платформата по смисъла на член 11 от Хартата, тъй като устройството за филтриране може да не разграничава в достатъчна степен незаконното от законното съдържание, така че прилагането ѝ може да доведе до блокиране на последната категория съдържание(227). Ще добавя, че подобен резултат би създал риск от възпрепятстване на създаването на онлайн съдържание в разрез с член 13 от Хартата. Опасността в това отношение е максималната закрила на някои интелектуални творби да се осигурява в ущърб на други, също толкова социално желателни форми на творчество(228).

244. Накратко, струва ми се, че претеглянето, което трябва да се извърши, е значително по-деликатно, отколкото твърдят притежателите на права(229).

245. В този контекст директиви 2000/31 и 2001/29 отразяват равновесието между тези различни права и интереси, което законодателят на Съюза е искал да постигне при приемането им. С Директива 2000/31 законодателят на Съюза е възнамерявал да насърчи развитието на междинните доставчици, за да стимулира като цяло растежа на електронната търговия и на „услугите на информационното общество“ на вътрешния пазар. Поради това не вменил на тези доставчици отговорност, която би могла да застраши рентабилността на услугите им. Интересите на притежателите на права е трябвало да бъдат защитени и претеглени спрямо свободата на изразяване на мнение на потребителите на посочените услуги основно в рамките на процедурата за уведомление и изтегляне(230). Законодателят на Съюза възпроизвежда тази логика и това равновесие в Директива 2001/29, като приема, че междинните доставчици на услуги са в състояние да сложат край на нарушенията на авторското право, извършени от потребителите на техните услуги, и че интересите на притежателите на права са защитени в достатъчна степен от възможността в тяхна полза да се постанови съдебна забрана срещу тези междинни доставчици(231).

246. След приемането на тези директиви обстоятелствата без съмнение се променят. Междинните доставчици на услуги вече са различни и това равновесие може би вече не е обосновано. Във всеки случай, макар подобни промени в обстоятелствата да могат да бъдат взети предвид в известна степен от Съда, когато същият упражнява свободата на тълкуване, предоставена му с разпоредбите на правото на Съюза, законодателят на Съюза е този, който трябва да направи преценка и евентуално да актуализира текстовете, и така да замени въведеното от него равновесие с ново такова.

247. Впрочем припомням, че законодателят на Съюза съвсем наскоро направи преоценка на равновесието между правата и интересите в областта на авторското право за в бъдеще. Действително, Директива 2019/790 влиза в сила в хода на настоящите преюдициални производства(232). Член 17, параграф 1 от тази директива вече задължава държавите членки да предвидят, че „доставчикът на онлайн услуга за споделяне на съдържание(233) извършва публично разгласяване или предоставяне на публично разположение за целите на настоящата директива, когато дава достъп на обществеността до защитени с авторско право произведения или до други защитени обекти, качени от нейните ползватели“. Следователно, както се уточнява в параграф 2 от този член, самият „доставчик“ трябва да получи разрешение от правоносителите, например чрез сключване на лицензионно споразумение за произведенията, качени от неговите ползватели. Освен това в параграф 3 от посочения член се уточнява, че когато такъв „доставчик“ извършва действие по публично разгласяване или действие по предоставяне на публично разположение при условията, установени в тази директива, освобождаването от отговорност, предвидено в член 14, параграф 1 от Директива 2000/31, не се прилага.

248. Член 17, параграф 4 от Директива 2019/790 предвижда още, че ако не е дадено такова разрешение, „доставчиците на онлайн услуги за споделяне на съдържание“ носят (пряка) отговорност за неправомерни действия по публично разгласяване, извършени чрез тяхната платформа. Тази разпоредба все пак предвижда, че тези „доставчици“ не носят отговорност, ако докажат, че а) са положили „всички възможни усилия“ за получаване на разрешение, и б) „в съответствие с високите секторни стандарти за дължима професионална грижа са положили всички възможни усилия“, за да се гарантира неналичността на конкретните произведения и други обекти, за които правоносителите са предоставили на доставчиците на услуги съответната и необходима информация, и във всеки случай в) са действали експедитивно, след като са получили достатъчно обосновано уведомление от страна на правоносителите, за да преустановят достъпа до или да премахнат от своите уебсайтове произведенията или другите обекти, за които е постъпило уведомлението, и са положили максимални усилия за предотвратяване на бъдещото им качване в съответствие с буква б)(234). Параграфи 5 и 6 от същия член предвиждат, че интензитетът на така наложените на „доставчиците“ задължения за полагане на всички усилия е различен в зависимост от различни параметри, сред които „видът, публиката и размерът на услугата“, като освен това задълженията на „дребните“ доставчици са по-облекчени(235).

249. Необходимо е да се разгледа едно последно обстоятелство. В съдебното заседание г-н Peterson и френското правителство изтъкват и че както се посочва в съображение 64 от Директива 2019/790(236), с приемането на посочения член 17 от директивата законодателят на Съюза просто е искал да „поясни“ начина, по който трябва да се разбира и прилага понятието „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 за оператори на платформи като YouTube. От довода им разбирам, че посоченият член 17 се ограничавал да „поясни“, че член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 никога не е бил приложим спрямо тези оператори. Така член 17 от Директива 2019/790 представлявал вид „тълкувателна норма“, свеждаща се до уточняване на смисъла, който директиви 2000/31 и 2001/29 винаги са имали. Следователно дори преди изтичането на срока за транспониране на Директива 2019/790, определен за 7 юни 2021 г.(237), разрешенията, произтичащи от този нов член 17, трябвало да се прилагат с обратно действие, включително в главните производства.

250. Не мога да приема този довод. Според мен би било в явно противоречие с принципа на правна сигурност да се изведе подобно прилагане с обратно действие само от използването на двусмислен термин в съображение, лишено от обвързваща правна сила(238).

251. Освен това отбелязвам, че извън съображение 64нито една разпоредба на Директива 2019/790 не показва намерението на законодателя на Съюза за тълкуване с обратно действие на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 и на член 14 от Директива 2000/31, при това при положение че същият се е погрижил да уточни прилагането на Директива 2019/790 във времето по отношение на защитените произведения и обекти(239) и да предвиди преходна разпоредба за прилагането на друг от нейните членове(240). Освен това член 17 от Директива 2019/790 уточнява в параграфи 1 и 3, че понятието „публично разгласяване“, което използва, важи само „за целите на настоящата директива“ и „при условията, установени в настоящата директива“. Посочената в него пряка отговорност на „доставчиците“ за действия по разгласяване, извършени от ползватели на техните платформи, предвидено в член 17, не е просто последица от начина, по който член 3 от Директива 2001/29 е трябвало винаги да се разбира, а „произтича“ от посочения член 17(241). Така, дори да се предположи, че законодателят на Съюза може да предлага автентично тълкуване на дадена директива почти 20 години след нейното приемане, считам, че в случая този въпрос не се поставя.

252. Както изтъква Комисията в съдебното заседание, законодателят на Съюза не се ограничава да „поясни“ правото, така както е трябвало винаги да се разбира. Напротив, той създава нов режим на отговорност за някои онлайн посредници в областта на авторското право. Идеята е „да се адаптира и допълни“ настоящата рамка на Съюза в тази област(242). Както подчертава тази институция, тази разпоредба отразява политически избор на законодателя на Съюза в полза на творческия сектор.(243).

253. Този член 17 е в съответствие и със серия обществени консултации(244), съобщения на Комисията(245) и нови секторни правила(246), които с оглед на желанието за „адаптиране“ и „модернизиране“ на правото на Съюза в синхрон с новите обстоятелства, за които стана въпрос по-горе, изискват по-проактивно участие на посредниците, за да се избегне разпространението на незаконно съдържание онлайн(247).

254. Впрочем следва да се вземат предвид последиците, които биха произтекли от предложеното от г-н Peterson и френското правителство прилагане с обратно действие. В съответствие с „пояснението“, внесено с член 17, параграфи 1 и 3 от Директива 2019/790, операторите на платформи по принцип ще са отговорни за всички действия по публично разгласяване, извършени от техните ползватели, и няма да могат да се ползват от освобождаването, предвидено по член 14, параграф 1 от Директива 2000/31. За сметка на това обаче, параграфи 4 и сл. от член 17, които както посочих предвиждат, по-специално, режим на освобождаване от отговорност за тези оператори, няма да се прилагат по отношение на тях с обратно действие. Следователно, предвиждайки последните параграфи, според мен, законодателят на Съюза е имал за цел да осигури равновесие между различните засегнати права и интереси.(248).

255. Следователно прилагането с обратно действие на член 17, параграф 1 от Директива 2019/790 по отношение на случаи като разглежданите в главното производство ще наруши не само „справедливото равновесие“, което този законодател е искал да постигне с приемането на директиви 2000/31 и 2001/29, но и справедливото равновесие, желано от същия законодател при приемането на Директива 2019/790. Всъщност такова разрешение, според мен, не отразява никакво равновесие.

VI.    Заключение

256. С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд, Германия) преюдициални въпроси по съединени дела С-682/18 и С- 683/18 следния начин:

1)      Член 3, параграф 1 от Директива 2001/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2001 година относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право и сродните му права в информационното общество трябва да се тълкува, в смисъл че операторът на платформа за споделяне на видеоклипове и операторът на платформа за съхраняване и споделяне на файлове не извършват акт на „публично разгласяване“ по смисъла на тази разпоредба, когато потребител на платформите им качва на тях защитено произведение.

2)      Член 14, параграф 1 от Директива 2000/31/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 8 юни 2000 година за някои правни аспекти на услугите на информационното общество, и по-специално на електронната търговия на вътрешния пазар (Директива за електронната търговия) трябва да се тълкува, в смисъл че операторът на платформа за споделяне на видеоклипове и операторът на платформа за съхраняване и споделяне на файлове по принцип могат да се ползват от предвиденото в тази разпоредба освобождаване за всяка отговорност, която може да произтече от файловете, които съхраняват по молба на потребителите на платформите си.

3)      Член 14, параграф 1, буква а) от Директива 2000/31 трябва да се тълкува, в смисъл че хипотезите, посочени в тази разпоредба, а именно тази, при която доставчик на услуги има „сведения за незаконна[та] дейност или информация“, и тази, при която такъв доставчик „е запознат с факти или обстоятелства, от които да е видна незаконната дейност или информация“, по принцип се отнасят до конкретна незаконна информация.

4)      Член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 трябва да се тълкува, в смисъл че не допуска притежателите на права да могат да искат налагането на съдебна забрана срещу доставчик, чиято услуга, състояща се в съхраняване на предоставена от потребител информация, се използва от трети лица за нарушаване на авторското право или на сродните му права, само ако след предупреждение за явно нарушение отново е извършено такова нарушение.


1      Език на оригиналния текст: френски.


2      Директива на Европейския парламент и на Съвета от 8 юни 2000 година (ОВ L 178, 2000 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 29, стр. 257).


3      Директива на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2001 година (ОВ L 167, 2001 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 230).


4      Директива на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година (ОВ L 157, 2004 г., стр. 45 и поправка в ОВ L 195, 2004 г., стр. 16; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 2, стр. 56).


5      Директива (ЕС) 2019/790 на Европейския парламент и на Съвета от 17 април 2019 година (ОВ L 130, 2019 г., стр. 92).


6      Това е обема, установен от въззивния съд в главното производство. Google, от своя страна, посочва обем от 400 часа видеосъдържание в минута.


7      По-конкретно г-н Peterson се позовава на собствени права в качеството си на продуцент на албума „A Winter Symphony“, както и на собствените права и правата, произтичащи от правата на изпълнителката върху изпълнението на песните в този албум, осъществени с творческото му участие в качеството на продуцент и беквокал. Във връзка с концертните записи от турнето „Symphony Tour“ той пък изтъква, че бил композитор и автор на текстовете на различни песни в посочения албум. Освен това в качеството си на издател имал права, производни на авторските, върху няколко от тези заглавия.


8      Г-н Peterson предявява освен това и иск срещу YouTube Inc. и Google Germany, но запитващата юрисдикция посочва, че тези дружества вече не са страни по спора в главното производство.


9      Точната степен е предмет на спор между страните в главното производство и не е установена от националните съдилища.


10      За повече подробности вж. Организация за икономическо сътрудничество и развитие (ОИСР) „Participative Web: User-Created Content“, Working Party on the Information Economy, DSTI/ICCP/IE(2006)7/Final, 12 април 2007 г.


11      Както подчертава германското правителство, YouTube, подобно на Facebook, събира значително количество лични данни за интернет потребителите, които посещават платформата му, за начина, по който я използват, за предпочитанията им от гледна точка на съдържание и т.н., по-специално за да насочват разпространяваните на тази платформа реклами в зависимост от потребителя. Въпросите, които повдига това генерализирано събиране на данни и тяхната обработка, обаче излизат извън предмета на настоящото заключение.


12      За повече подробности вж. Fontaine, G., Grece, C., Jimenez Pumares, M., „Online video sharing: Offerings, audiences, economic aspects“, European Audivisual Observatory, Strasbourg, 2018.


13      Вж. по аналогия решение от 13 май 2014 г., Google Spain и Google (C-131/12, EU:C:2014:317, т. 80 и цитираната съдебна практика).


14      За повече подробности вж. Международна организация на звукозаписната индустрия „Rewarding creativity: Fixing the value gap“, Global music report 2017, и Bensamoun, A., „Le value gap ou le partage de la valeur dans la proposition de directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique“, Entertainment, Bruylant, № 2018-4, p. 278—287.


15      Вж. съображения 4, 9 и 10 от Директива 2001/29.


16      Ще използвам понятието „публично разгласяване“, за да обознача най-общо действията по публично разгласяване в тесен смисъл и действията по предоставяне на публично разположение. Когато това е необходимо, ще се позовавам по-конкретно на едната или другата от тези категории. Освен това в член 3, параграф 2, букви а) и б) от Директива 2001/29 се признава право на предоставяне на публично разположение — но не и правото на публично разгласяване в тесен смисъл — като сродно на авторското право, съответно на изпълнителите, що се отнася до записите на техните изпълнения, и на продуцентите на звукозаписи, относно техните звукозаписи. Тази разпоредба е релевантна и в дело C-682/18, доколкото по отношение на някои от звукозаписите, качени онлайн без негово разрешение, г-н Peterson притежава сродни права в качеството му на изпълнител и/или продуцент (вж. бележка под линия 7). При това положение, тъй като, както ще обясня по-нататък, делата в главните производства се отнасят до действия по „предоставяне на публично разположение“ и значението на това понятие в член 3, параграфи 1 и 2 е едно и също, за удобство ще се позовавам само на авторското право по параграф 1, макар анализът ми да е приложим и за сродните права по параграф 2.


17      Или по-общо, на притежателя на авторското право върху въпросното произведение, който не е непременно авторът. В настоящото заключение използвам понятията „автор“ и „притежател на права“ по взаимозаменяем начин.


18      Вж. по-специално решение от 14 ноември 2019 г., Spedidam (C-484/18, EU:C:2019:970, т. 38 и цитираната съдебна практика).


19      Вж. съображение 50 от Директива 2000/31 и съображение 16 от Директива 2001/29.


20      Това означава по-специално да се избегне, доколкото е възможно, положение, при което доставчик на услуги носи отговорност на основание член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, и същевременно е освободен от тази отговорност на основание член 14, параграф 1 от Директива 2000/31. За повече подробности вж. т. 137— 139 от настоящото заключение.


21      В настоящото заключение няма да разглеждам въпроса за копията, генерирани при качването на произведение на платформа като YouTube или Uploaded и при разглеждането или изтеглянето му от потребителите. Всъщност този въпрос се отнася до тълкуването на правото на възпроизвеждане, предвидено в член 2 от Директива 2001/29, както и на изключенията и ограниченията на това право по член 5 от тази директива, което не е предмет на запитването до Съда. Освен това, с изключение на Cyando, което се позовава на изключението за копиране за лично ползване, предвидено в член 5, параграф 2, буква б) от посочената директива, тази проблематика не е обсъждана пред Съда.


22      Вж. по-специално решение от 7 август 2018 г., Renckhoff (C-161/17, EU:C:2018:634, т. 17 и цитираната съдебна практика).


23      Вж. по-специално решение от 2 април 2020 г., Stim и SAMI (C-753/18, EU:C:2020:268, т. 29 и цитираната съдебна практика). По-специално член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 трябва да се тълкува в светлината на член 8 от Договора на Световната организация за интелектуална собственост (СОИС) за авторското право, подписан на 20 декември 1996 г. в Женева и одобрен от името на Европейския съюз с Решение 2000/278/ЕО на Съвета от 16 март 2000 година (ОВ L 89, 2000 г., стр. 6) (наричан по-нататък „ДАП“), който първата разпоредба има за цел да приложи (вж. съображение 15 от Директива 2001/29).


24      Вж. по-специално решение от 19 декември 2019 г., Nederlands Uitgeversverbond и Groep Algemene Uitgevers (C-263/18, EU:C:2019:1111, т. 61 и цитираната съдебна практика).


25      Вж. по-специално решение от 19 декември 2019 г., Nederlands Uitgeversverbond и Groep Algemene Uitgevers (C-263/18, EU:C:2019:1111, т. 49 и 62 и цитираната съдебна практика).


26      По-точно, става дума да се даде възможност на адресатите да възприемат по всеки подходящ начин (за звукозаписа чрез слуха и т.н.) всички или част от съставните елементи на произведението, които са израз на собственото интелектуално творение на техния автор. Вж. по аналогия решение от 16 юли 2009 г., Infopaq International (C-5/08, EU:C:2009:465, т. 47).


27      „Традиционните“ форми на публично разгласяване, каквито са преките представяния и изпълнения, например спектаклите на живо, изпълнени пред публика, имаща физически досег с изпълнителя на произведенията, не попадат в приложното поле на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29. Вж. по-специално решение от 24 ноември 2011 г., Circul Globus Bucureşti (C-283/10, EU:C:2011:772, т. 35—41).


28      Вж. решение от 19 декември 2019 г., Nederlands Uitgeversverbond и Groep Algemene Uitgevers (C-263/18, EU:C:2019:1111, т. 41—44 и 63).


29      Вж. по-специално решение от 19 декември 2019 г., Nederlands Uitgeversverbond и Groep Algemene Uitgevers (C-263/18, EU:C:2019:1111, т. 66 и цитираната съдебна практика).


30      Фактът, че разглеждането на произведение на платформа като YouTube се извършва чрез „streaming“ и следователно от това не произтича постоянно копие за съответното лице от публиката, е без значение за целите на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 (вж. по-специално Walter, M. M., и von Lewinski, S., European Copyright Law – A Commentary, Oxford University Press, Oxford, 2010 p. 983). От друга страна обратният факт, че произведение може да се изтегли от Uploaded и по този начин лицата от публиката могат да получат подобно копие, не изключва действието на тази разпоредба в полза на правото на разпространение по член 4, параграф 1 от тази директива (вж. решение от 19 декември 2019 г., Nederlands Uitgeversverbond и Groep Algemene Uitgevers (C-263/18, EU:C:2019:1111, т. 40—45 и 51).


31      За сметка на това „предоставяне на публично разположение“ не е налице, когато потребител качва произведение в YouTube, като го оставя в „частен“ режим и евентуално го споделя единствено със семейството или приятелите си. Така е и когато потребител на Uploaded качва произведение онлайн и не споделя своя download link или го споделя единствено с тези лица. Всъщност това не е „публика“, а частна група (вж. точка 58 от настоящото заключение).


32      Вж. по-специално решение от 19 декември 2019 г., Nederlands Uitgeversverbond и Groep Algemene Uitgevers (C-263/18, EU:C:2019:1111, т. 44, 67 и 68 и цитираната съдебна практика).


33      Вж. по аналогия решение от 7 август 2018 г., Renckhoff (C-161/17, EU:C:2018:634, т. 45). От само себе си се разбира, че и в единия, и в другия случай „публиката“ не присъства на мястото, откъдето произхожда разгласяването. Освен това е без значение и дали тази „публика“ действително разглежда или изтегля произведението. Всъщност решаващо значение има актът, който се състои в предоставянето на произведението на публично разположение, и следователно, в неговото предлагане на публичнодостъпен сайт (вж. по-специално решение от 19 декември 2019 г. Nederlands Uitgeversverbond и Groep Algemene Uitgevers (C-263/18, EU:C:2019:1111, т. 63 и 64).


34      Вж. точки 46 и 47 от настоящото заключение.


35      Решение от 8 септември 2016 г. (C-160/15, наричано по-нататък „решение GS Media“, EU:C:2016:644).


36      Решение от 26 април 2017 г. (C-527/15, наричано по-нататък „решение Stichting Brein I („filmspeler“)“, EU:C:2017:300).


37      Решение от 14 юни 2017 г. (C-610/15, наричано по-нататък „решение Stichting Brein II („The Pirate Bay“)“, EU:C:2017:456).


38      Това съображение възпроизвежда текста на съвместната декларация относно член 8 от ДАП, приета от дипломатическата конференция на 20 декември 1996 г.


39      Може да става въпрос за едно или за повече лица. Ще използвам единственото число за удобство.


40      Член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 следва тази логика, когато се позовава на възможността в полза на притежателите на права да се постанови съдебна забрана срещу „посредници, чиито услуги се използват от трети лица за нарушаване на авторското право или на сродно на него право“. Вж. също съображение 59 от тази директива.


41      Решение от 7 декември 2006 г. (C-306/05, EU:C:2006:764).


42 Съдът посочва по-конкретно, че хотелиерът се намесва „с ясното съзнание за последиците от действията си“ (вж. решение от 7 декември 2006г. SGAE (C-306/05, EU:C:2006:764, т.42).Този израз е, според мен, синоним на намеса по собствена воля (вж. точка 100 от настоящото заключение).


43      Всъщност според Съда се счита, че когато разрешават излъчването на произведенията си, авторите имат предвид само притежателите на телевизионни приемници, които приемат предаванията индивидуално или в своето частно или семейно обкръжение. Вж. решение от 7 декември 2006 г., SGAE (C-306/05, EU:C:2006:764, т. 41).


44      Вж. решение от 7 декември 2006 г., SGAE (C-306/05, EU:C:2006:764, т. 36—44). Съдът следва същата логика на разсъждение в близки ситуации. Вж. по-специално решения от 4 октомври 2011 г., Football Association Premier League и др. (C-403/08 и C-429/08, EU:C:2011:631, т. 183—207), от 27 февруари 2014 г., OSA (C-351/12, EU:C:2014:110, т. 22—36) и от 31 май 2016 г., Reha Training (C-117/15, EU:C:2016:379, т. 35—65).


45      Вж. по-специално решение от 31 май 2016 г., Reha Training (C-117/15, EU:C:2016:379, т. 46). В някои съдебни решения тази обосновка е разгърната в два критерия: „ключовата роля“ на лицето, извършващо акта на разгласяване, и „съзнателния характер на неговата намеса“ (вж. по-специално решение Stichting Brein II („The Pirate Bay“), т. 26). Както ще обясня по-нататък, в действителност тези критерии са неразривно свързани (вж. бележка под линия 88 от настоящото заключение).


46      Вж. бележките към предложение за ДАП № 10.10, в които се обяснява, че в областта на „предоставянето на разположение“ решаващо значение има първоначалният акт на предоставяне на разположение, а не предоставянето на пространство за съхраняване или на услуга за електронна разгласяване. Вж. също Koo, J., The Right of Communication to the Public in EU Copyright Law, Hart publishing, Oxford, 2019, p. 161—162.


47      Например в областта на радио- и телевизионното излъчване „публичното разгласяване“ се извършва от излъчващата организация, която взема решенията относно предаваните произведения и активно инициира „разгласяването“ им, като ги включва в технологичния процес, позволяващ тяхното предаване на „публиката“ (вж. в този смисъл заключението на генералния адвокат Szpunar по дело Stim и SAMI (C-753/18, EU:C:2020:4, т. 23) и член 1, параграф 2, буква а) от Директива 93/83/ЕИО на Съвета от 27 септември 1993 година относно координирането на някои правила, отнасящи се до авторското право и сродните му права, приложими към спътниковото излъчване и кабелното препредаване (ОВ L 248, 1998 т., стр. 15; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 134). За сметка на това разпространителите, които следват указанията на тази организация, извършват „[само] предоставяне на физически съоръжения“.


48      Вж. в този смисъл заключението на генералния адвокат Szpunar по дело Stim и SAMI (C-753/18, EU:C:2020:4, т. 32—37).


49      Вж. в Германия практиката на Bundesgerichstof (Федерален върховен съд) в областта на медийното право, съгласно която доставчик на услуги приема твърдението на трето лице, когато се идентифицира с него и го интегрира в мисловната си верига като свое собствено (вж. по-специално Bundesgerichstof (Федерален върховен съд), 17 декември 2013 г., VI ZR 211/12, § 20). Този подход е възприет и в областта на интелектуалната собственост (вж. по-специално Bundesgerichstof (Федерален върховен съд), 30 април 2008 г., I ZR 73/05).


50      Вж. по аналогия в Обединеното кралство раздел 6, параграф 3 от Copyright, Designs and Patents Act 1988 (Закон за авторското право, дизайните и патентите от 1988г.), в който се посочва в областта на радио- и телевизионното излъчване, че лицето или лицата, които извършват акта на „публично разгласяване“, са „a) [...] the person transmitting the programme, if he has responsibility to any extent for its contents, and (b) [...] any person providing the programme who makes with the person transmitting it the arrangements necessary for its transmission“.


51      Вж. решение от 7 март 2013 т., ITV Broadcasting и др. (C-607/11, EU:C:2013:147). В това решение Съдът постановява, че фактът, че дадена организация приема излъчвано предаване и го препредава едновременно, непроменено и цялостно чрез live streaming в интернет, представлява последващо използване на това предаване, равностойно на самостоятелен акт на „публично разгласяване“, с мотива че при това препредаване се използва „специфичен технически способ“, различен от аудиовизуалното излъчване.


52      Както ще изложа в анализа си на вторите преюдициални въпроси, Съдът тълкува членове 12—14 от Директива 2000/31, в смисъл че междинен доставчик на услуги не може да се позовава на предвидените в тях случаи на освобождаване от отговорност, когато има „активна роля от характер, който да му позволи да се запознае или да контролира“ информацията, предоставена от потребителите на услугата му (вж. решения от 23 март 2010 г. (C-236/08—C-238/08, наричано по-нататък „решение Google France“, EU:C:2010:159, т. 112—114) и от 12 юли 2011 г. (C-324/09, наричано по-нататък „решение L’Oréal/eBay“, EU:C:2011:474, т. 113). Предложеният от мен подход за разграничаване между „акт на разгласяване“ и „самото предоставяне на физически съоръжения“ е близък до този начин на разсъждение и позволява съгласувано тълкуване на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 и член 14, параграф 1 от Директива 2000/31. Вж. в същия смисъл Husovec, M., Injunctions Against Intermediaries in the European Union – Accountable But Not Liable?, Cambridge University Press, Cambridge, 2017, p. 55—57.


53      Например по делото, приключило с постановяването на решение от 7 декември 2006 г., SGAE (C-306/05, EU:C:2006:764), хотелиерът не се ограничава до пасивна намеса в предаване, решено от излъчващата организация. Той решава по собствена инициатива да извършва последващо, непредвидено от тази организация използване на излъчваното предаване, като го препредава на клиентите си. Също така, както Съдът постановява в решение от 13 октомври 2011 г., Airfield и Canal Digitaal (C-431/09 и C-432/09, EU:C:2011:648, т. 74—82), доставчик на пакет сателитни телевизионни канали, който обединява в полза на клиентите си няколко предавания, изхождащи от различни излъчващи организации, не се ограничава с „предоставяне на физически съоръжения“, тъй като действа активно, за да предлага на определена от него публика каталог от избрани от него телевизионни канали. Освен това, както Съдът постановява в решение от 29 ноември 2017 г., VCAST (C-265/16, EU:C:2017:913, т. 37—51), доставчикът, който улавя аудиовизуални предавания и позволява на потребителите на услугата си да записват „в облак“ предаванията, които желаят, също не се ограничава с такова „предоставяне“. Всъщност този доставчик се намесва активно в „разгласяването“, тъй като по-специално избира включените в услугата му канали.


54      Обстоятелството, че оператори като YouTube и Cyando хостват защитените произведения на сървърите си и ги предават при получаване на заявка в този смисъл от лице от публиката, също не е определящо.


55      YouTube разполага и с канал, в който разпространява „собствено“ съдържание. Следователно този оператор извършва „публичното разгласяване“ на това съдържание, тъй като го създава и/или избира.


56      Вж. заключението на генералния адвокат Szpunar по дело VCAST (C-265/16, EU:C:2017:649, т. 27).


57      Вж. точки 16 и 30 от настоящото заключение.


58      Контролът, който тези оператори упражняват a posteriori, по-специално за да реагират експедитивно на уведомленията, които получават от притежателите на права, не може a fortiori да се счита за такъв избор.


59      YouTube осъществява такъв контрол чрез софтуера си „Content ID“ (вж. точка 22 от настоящото заключение). Подчертавам, че решаващият елемент според мен не e автоматичното извършване на предварителен контрол. Всъщност по принцип е възможно да си представим процес на валидиране или избор на съдържание, извършван от софтуер, който определя чрез алгоритъм съдържание, максимално съответстващо на това, което операторът желае да предостави на платформата си. При обикновения контрол за законосъобразност обаче нещата са различни.


60      Държа да подчертая, че критериите за „нова публика“ и за „специфичен технически способ“ са от значение само в случай на последващо използване на първоначално разгласяване. Тези критерии позволяват да се идентифицират онези от последващите използвания, които трябва да се считат за „вторично разгласяване“ (или „препредаване“) и за които се изисква специално разрешение (например препредаване на излъчвано предаване чрез кабел). Тези случаи не бива да се бъркат с този, в който произведение, публично разгласено в миналото, става обект на ново публично разгласяване, независимо от предходното. В това отношение съгласно член 3, параграфи 1 и 3 от Директива 2001/29 всяко от тези публични разгласявания трябва да бъде разрешено, независимо че и двете са насочени към една и съща публика или използват един и същи технически способ. Следователно няма значение дали произведенията, качени в YouTube или Uploaded, могат да бъдат намерени законно на друг уебсайт. Тези две качвания са независими и всяко от тях трябва да бъде разрешено. Вж. в този смисъл решение от 7 август 2018 г., Renckhoff (C-161/17, EU:C:2018:634).


61      Този въпрос не възниква за платформа като Uploaded, която не разполага с функции за търсене или индексиране на хостваните файлове. В този контекст не намирам за убедителен изтъкнатия от Elsevier и от германското правителство довод, че липсата на тези функции не била определяща, тъй като трети уебсайтове, действащи като „съвкупности от линкове“, позволяват на потребителите да намират в така хостваното съдържание произведенията, които желаят да изтеглят. Освен че във всеки случай посочените функции според мен не са от значение, за да се установи дали доставчик на услуги извършва „публично разгласяване“, ми изглежда очевидно, че в това отношение следва да се разглеждат действията на този доставчик, а не действията на третите лица, с които той не поддържа никакви отношения.


62      Напротив, за посредника е присъщо да улеснява срещата между желаещите да разгласят дадено съдържание трети лица и публиката. Вж. ОИСР, The Economic and Social Role of Internet Intermediaries, април 2010 г., p. 15.


63      Освен това, противно на твърдяното от Elsevier, фактът, че оператор като YouTube променя форматите на качените видеоклипове, за да ги приспособи към различни четци и скорости на свързване, според мен е без значение. Всъщност това са технически дейности, чиято цел е да се позволи и улесни предаването на данните, а оттам и възпроизвеждането на тези видеофайлове от лицата от публиката на техните браузъри (или на съответното приложение). Подобни технически дейности не могат да се приравнят на изменение на съдържанието от доставчика на услуги. Вж. по аналогия решение от 13 октомври 2011 г., Airfield и Canal Digitaal (C-431/09 и C-432/09, EU:C:2011:648, т. 60 и 61).


64      Проучванията ми показват, че подобна клауза се среща често в общите условия за ползване на онлайн платформите. Вж. по-специално тези на Facebook (версия от 31 юли 2019 г., т. 3.3, „Разрешенията, които ни предоставяте“, достъпни на следния интернет адрес: https://m.facebook.com/terms?locale=bg_BG).


65      Може да се постави въпросът за съвместимостта на подобна клауза и на предвидената в нея щедра лицензия за ползване с други разпоредби на правото в областта на интелектуалната собственост или, що се отнася до нетърговските потребители, с правото на Съюза в областта на потреблението. Този въпрос обаче излиза извън предмета на настоящото заключение. Ще посоча само че за търговските потребители правила в тази област вече са предвидени в член 3, параграф 1, буква д) от Регламент (ЕС) 2019/1150 на Европейския парламент и на Съвета от 20 юни 2019 година за насърчаване на справедливост и прозрачност за бизнес ползвателите на посреднически онлайн услуги (ОВ L 186, 2019 г., стр. 57).


66      Имам предвид по-специално компилациите от вида „YouTube Rewind“.


67      Съдът последователно ,първо, не се произнася по въпроса дали наличието на „публично разгласяване“ зависи от доходоносния му характер (вж. решение от 7 декември 2006 г., SGAE (C-306/05, EU:C:2006:764, т. 44), второ, предпазливо приема, че става въпрос за елемент, който „има своето значение“ (вж. решение от 4 октомври 2011 г., Football Association Premier League и др. (C-403/08 и C-429/08, EU:C:2011:631, т. 204—206), трето, ясно посочва, че доходоносният характер е „критерий“ за понятието „публично разгласяване“, като липсата му изключва подобно „разгласяване“ (вж. в този смисъл решение от 15 март 2012 г., SCF (C-135/10, EU:C:2012:140, т. 97—99), преди, четвърто, да потвърди, че доходоносният характер „не представлява непременно необходимо условие“ и „не е определящ“ в това отношение (решение от 7 март 2013 г., ITV Broadcasting и др. (C-607/11, EU:C:2013:147, т. 42 и 43).


68      Решение от 31 май 2016 г. (C-117/15, EU:C:2016:379, т. 49 и 62—64).


69      Всъщност за член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 е без значение дали „публичното разгласяване“ има доходоносен характер. Както посочих, наличието на такова разгласяване е обективен факт. Освен това, тъй като тази разпоредба признава на автора изключително право, всяко „публично разгласяване“ на произведение, извършено от трето лице без негово разрешение, по принцип нарушава това право — независимо дали това трето лице го прави с цел печалба или не. Член 5, параграф 3, букви а), б) и ѝ) от тази директива обаче предоставя на държавите членки възможността да предвидят изключения за някои видове „разгласяване“, извършени с нетърговска цел.


70      Например обстоятелството, че лице разпространява произведения с цел печалба, показва, че то не прави това за частна група, а за лица по принцип, тоест за „публика“. Според мен този статут на обикновена индиция обяснява защо в няколко решения Съдът характеризира някои действия като „публично разгласяване“, без да разглежда въпроса за доходоносния характер. Вж. решения от 13 февруари 2014 г., Svensson и др. (C-466/12, EU:C:2014:76), от 27 февруари 2014 г., OSA (C-351/12, EU:C:2014:110), от 29 ноември 2017 г., VCAST (C-265/16, EU:C:2017:913), от 7 август 2018 г., Renckhoff (C-161/17, EU:C:2018:634) и от 19 декември 2019 г., Nederlands Uitgeversverbond и Groep Algemene Uitgevers (C-263/18, EU:C:2019:1111).


71      Вж. заключението на генералния адвокат Szpunar по дело Stim и SAMI (C-753/18, EU:C:2020:4, т. 43 и 44).


72      Освен това получаваните от платформа като YouTube приходи от реклама зависят от популярността на платформата във всички нейни възможни употреби. Също така, абонаменти като предлаганите от Cyando предлагат различни предимства от гледна точка на тегленето на съдържание, но както изглежда и от гледна точка на капацитета за съхраняване. В такъв контекст границата между „насрещната престация за услугата“ и „насрещната престация за съдържанието“ ми се струва тънка. Обратно, както Съдът постановява в решение от 13 октомври 2011 г., Airfield и Canal Digitaal (C-431/09 и C-432/09, EU:C:2011:648, т. 80), цената на абонамента, която потребителите заплащат на доставчик на сателитен пакет, е (безспорно) насрещната престация за достъпа до излъчваните чрез спътник произведения.


73      Вж. решение Google France, т. 50—57 и 104.


74      Вж. решение L’Oréal/eBay, т. 98—105. Вж. в този смисъл и решение от 2 април 2020 г., Coty Germany (C-567/18, EU:C:2020:267, т. 34—48).


75      Вж. решение Google France, т. 25.


76      Вж. решение L’Oréal/eBay, т. 28 и 110.


77      Освен това, по аналогия, в решение от 16 февруари 2012 г., SABAM (C-360/10, EU:C:2012:85, и по-специално т. 27 и 40), Съдът изхожда от схващането, че операторът на платформа на социална мрежа само предоставя услуга, позволяваща на потребителите му да разгласяват публично произведения по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29. Не виждам причина да се отклоня от този подход в настоящия случай.


78      Вж. по аналогия решение Google France, т. 57, решение L’Oréal/eBay, т. 104 и решение от 2 април 2020 г., Coty Germany (C-567/18, EU:C:2020:267, т. 49).


79      Решение от 13 февруари 2014 г. (C-466/12, EU:C:2014:76).


80      Вж. решение GS Media, т. 40—51.


81      Вж. решение Stichting Brein I („filmspeler“), т. 41—51.


82      Вж. решение Stichting Brein II („The Pirate Bay“), т. 35—46.


83      Вж. по-специално решения от 4 октомври 2011 г., Football Association Premier League и др. (C-403/08 и C-429/08, EU:C:2011:631, т. 193), от 31 май 2016 г., Reha Training (C-117/15, EU:C:2016:379, т. 38), и от 19 декември 2019 г., Nederlands Uitgeversverbond и Groep Algemene Uitgevers (C-263/18, EU:C:2019:1111, т. 49 и 62). В решение от 24 ноември 2011 г., Circul Globus Bucureρti (C-283/10, EU:C:2011:772, т. 40), Съдът постановява и че член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 не обхваща действия, които не са свързани с „предаване“ или „препредаване“ на произведение.


84      Уточнявам, че отговорността на потребителите на peer-to-peer мрежа по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 е предмет на висящо дело C-597/19 M.I.C.M


85      Въпросът за хипервръзките излиза извън предмета на настоящото заключение. Съдът ще има повод да го разгледа отново във висящо дело C-392/19, VG Bild-Kunst.


86      Вж. в този контекст заключението на генералния адвокат Wathelet по дело GS Media (C-160/15, EU:C:2016:221, т. 54—61). Впрочем в точка 26 от решение Stichting Brein II („The Pirate Bay“) Съдът изменя първоначалното определение за „ключова роля“, която вече се разбира като обстоятелството, че дадено лице, „като съзнава напълно последиците от своето поведение, се намесва, за да предостави на клиентите си достъп до произведение, което е обект на закрила, и по-специално когато без неговата намеса тези клиенти по принцип не биха могли да се ползват от разпространеното произведение“ (курсивът е мой).


87      Вж. по-специално решения от 7 декември 2006 г., SGAE (C-306/05, EU:C:2006:764, т. 42), от 4 октомври 2011 г., Football Association Premier League и др. (C-403/08 и C-429/08, EU:C:2011:631, т. 194), от 15 март 2012 г., SCF (C-135/10, EU:C:2012:140, т. 91 и 94) и от 27 февруари 2014 г., OSA (C-351/12, EU:C:2014:110, т. 26).


88      Следователно случайното предаване на произведение на публика — например музика, разпространявана в частен дом чрез пуснати на висока мощност високоговорители, която пешеходци биха могли да чуят от улицата — не представлява „публично разгласяване“. Умишленият характер на разгласяването се извежда от обективни обстоятелства, свързани със самото естество на намесата на съответното лице. Това обяснява защо, извън решения GS Media, Stichting Brein I („Filmspeler“) и Stichting Brein II („The Pirate Bay“), Съдът никога не разглежда този въпрос отделно и правилно го представя като неразривно свързан с въпроса за „ключовата роля“ на съответното лице.


89      Вж. по аналогия заключението на генералния адвокат Campos Sánchez-Bordona по дело Stichting Brein (C-527/15, EU:C:2016:938, т. 71).


90      Освен това някои от мерките в Директива 2004/48 са предвидени само за действия от търговски мащаб, с изключение на действията, извършени от крайни потребители, които постъпват добросъвестно. Вж. съображение 14, както и член 6, параграф 2, член 8, параграф 1 и член 9, параграф 2 от тази директива.


91      В Германия отговорността за съучастие е предвидена в член 830 от Bürgerliches Gesetzbuch (Граждански кодекс) (наричан по-нататък „BGB“) (вж. по този въпрос анализа ми на петите и шестите преюдициални въпроси). В Обединеното кралство разрешаването, предоставянето на средства за или склоняването към нарушение представлява деликт (tort) (вж. Arnold, R., и Davies, P. S., „Accessory liability for intellectual property infringement: the case of authorisation“, Law Quarterly Review, № 133, 2017, p. 442—468). Вж. още по аналогия в Съединените щати правилата за „contributory infringement“ (вж. Ginsburg, J.C., „Separating the Sony Sheep from the Grokster Goats:Reckoning the Future Business Plans of Copyright-Dependent Technology Entrepreneurs“, Arizona Law Review, vol.50, 2008, 577—609).


92      Вж. по-специално Leistner, M., „Copyright law on the internet in need of reform: hyperlinks, online platefomes and aggregators“, Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2017, vol.12, № 2, p. 136-149; Angelopoulos, C., „Communication to the public and accessory copyright infringement“, Cambridge Law Journal, 2017, vol.76, № 3, p. 496—499; Koo, J., op. cit., p. 117, както и Ohly, A., „The broad concept of “communication to the public” in recent CJEU judgments and the liability of intermediaries: primary, secondary or unitary liability?“, Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2018, vol.13, № 8, p. 664—675.


93      С изключение все пак на правилата относно съдебните забрани срещу посредниците, предвидени в член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 (вж. анализа ми на четвъртите преюдициални въпроси).


94      В много директиви се съдържат член, който задължава държавите членки да наказват като престъпление склоняването към извършване на основните деяния, които те целят да санкционират, както и помагачеството. Вж. по-специално член 7 от Директива 2011/93/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 13 декември 2011 година относно борбата със сексуалното насилие и със сексуалната експлоатация на деца, както и с детската порнография и за замяна на Рамково решение 2004/68/ПВР на Съвета (ОВ L 335, 2011 г., стр. 1), член 8 от Директива 2013/40/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 12 август 2013 година относно атаките срещу информационните системи и за замяна на Рамково решение 2005/222/ПВР на Съвета (ОВ L 218, 2013 г., стр. 8), член 6 от Директива 2014/57/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 16 април 2014 година относно наказателноправните санкции за пазарна злоупотреба (Директива за пазарната злоупотреба) (ОВ L 173, 2014 г., стр. 179), член 5 от Директива (ЕС) 2017/1371 на Европейския парламент и на Съвета от 5 юли 2017 година относно борбата с измамите, засягащи финансовите интереси на Съюза, по наказателноправен ред (ОВ L 198, 2017 г., стр. 29), член 4 от Директива (ЕС) 2018/1673 на Европейския парламент и на Съвета от 23 октомври 2018 година за борба с изпирането на пари по наказателноправен ред (ОВ L 284, 2018 г., стр. 22).


95      Вж. заключението на генералния адвокат Poiares Maduro по съединени дела Google France и Google (C-236/08—C-238/08, EU:C:2009:569, т. 48), заключението на генерален адвокат Jääskinen по дело L’Oréal и др. (C-324/09, EU:C:2010:757, т. 55 и 56) и заключението на генералния адвокат Szpunar по дело Stichting Brein (C-610/15, EU:C:2017:99, т. 3).


96      Вж. решение Google France, т. 57 и решение L’Oréal/eBay, т. 104.


97      Вж. в този смисъл решение Stichting Brein I („Filmspeler“), т. 41 и 42, както и решение Stichting Brein II („The Pirate Bay“), т. 26, 34, 36 и 37. Относно понятието „ключова роля“, както е тълкувано според мен в другите решения на Съда, вж. т. 72 от настоящото заключение.


98      Всъщност, ако Съдът иска да запази критерия за съзнаването на незаконността в контекста на понятието „публично разгласяване“ по смисъла на член 3, параграф 1 от Директива 2001/29, той трябва да следва принципите, които произтичат от член 14, параграф 1 от Директива 2000/31, освен ако не поеме риска да попадне в положение като описаното в бележка под линия 20 от настоящото заключение , при което доставчик на услуги е отговорен съгласно първата разпоредба, но освободен от отговорност съгласно втората.


99      Вж. заключението на генералния адвокат Szpunar по дело Stichting Brein (C-610/15, EU:C:2017:99, т. 51 и 52) и по аналогия решение GS Media, т. 49.


100      Ето защо по тези въпроси препращам към анализа на третите преюдициални въпроси. Уточнявам все пак, че идеята за „яснота“ (която е свързана с частта на член 14, параграф 1, буква а) от Директива 2000/31, съгласно която „доставчикът [...] е запознат с факти или обстоятелства, от които да е видна незаконната дейност или информация“), съответства на идеята в точка 49 от решение GS Media, че дадено лице е отговорно, когато „е трябвало да знае“, че улеснява незаконно разгласяване.


101      Вж. решение GS Media, т. 51.


102      В т.49 от решение Stichting Brein I („Filmspeler“) Съдът споменава презумпцията, установена в решение GS Media. Той обаче на практика не я прилага, макар продажбата на разглеждания мултимедиен плейър да е извършена с цел печалба. Освен това, в решение Stichting Brein II („The Pirate Bay“) Съдът дори не споменава посочената презумпция.


103      Вж. решение GS Media, т. 51.


104      Вж. заключението на генералния адвокат Szpunar по дело Stichting Brein (C-610/15, EU:C:2017:99, т. 52). До момента Съдът е внесъл яснота по наложените с член 15, параграф 1 от Директива 2000/31 ограничения в контекста на съдебните забрани, които може да се издават срещу доставчик, съхраняващ предоставена от потребителите на услугата му информация (вж. по-специално решение L’Oréal/eBay, т. 139). Според мен тази разпоредба трябва да се разгледа отвъд въпроса за тези съдебни забрани. Всъщност не може да се възприеме тълкуване на правото на Съюза, от което да произтича налагане ex ante на такова задължение на подобен доставчик. Освен това, дори да се предположи, че в рамките на вторите преюдициални въпроси Съдът постанови, че оператори като YouTube или Cyando не попадат в приложното поле на членове 14 и 15 от тази директива, общо задължение за контрол и активно търсене би било несъвместимо с други разпоредби на правото на Съюза (вж. раздел Е на настоящото заключение).


105      Вж. Supreme Court of the United States (Върховен съд на Съединените щати), Sony Corp. of America с/у Universal City Studios Inc., 464 US 417 (1984). В делото, приключило с постановяването на това решение, притежателите на права търсят вторична отговорност от Sony за производството и предлагането на пазара на видеорекордера „Betamax“, с мотива че с това записващо устройство дружеството е предоставило на трети лица средство за извършване на нарушения на авторските права (по-специално незаконно копиране на телевизионни програми) и е можело разумно да знае за извършването на такива нарушения. Жалбата им обаче е отхвърлена, с мотива че макар да е можел да се използва за незаконни цели, посоченият видеорекордер е позволявал и съществен брой законни използвания.


106      В това отношение бих искал да отбележа, че макар YouTube със сигурност да печели от това че платформата му хоства популярни произведения, като телевизионни предавания, филми или музикални клипове на големи артисти, в присъствието им там често няма нищо незаконно. Всъщност, както изтъква Google, без твърдението му да се оспорва, голям брой доставчици на съдържание и притежатели на права публикуват съдържание в YouTube. Освен това Google твърди, отново без това да се оспорва, че YouTube дава достъп до създадено от потребителите културно, информационно и образователно съдържание, което само по себе си е привлекателно (вж. точка 43 от настоящото заключение).


107      Вж. в този смисъл решение Stichting Brein I („Filmspeler“), т. 50.


108      Вж. решение Stichting Brein II („The Pirate Bay“), т. 45.


109      Вж. решение Stichting Brein I („Filmspeler“), т. 18 и 50 и решение Stichting Brein II („The Pirate Bay“), т. 45. Както ще обясня в рамките на анализа на третите преюдициални въпроси, онлайн доставчик, който демонстрира такова намерение, според мен губи и възможността да се ползва от освобождаването от отговорност, предвидено в членове 12—14 от Директива 2000/31. Вж. по аналогия Supreme Court of the United States (Върховен съд на Съединените щати), MGM Studios Inc. с/у Grokster Ltd., 545 US 913, 2005, и по-специално p. 17—24. В това съдебно решение две дружества — доставчици на софтуер за споделяне на файлове в peer-to-peer мрежа, са счетени за отговорни за нарушенията на авторските права, извършени от ползвателите на този софтуер, тъй като открито са рекламирали вероятното им незаконно използване.


110      Вж. т. 63 от настоящото заключение.


111      С това Elsevier всъщност има предвид отговорността на доставчиците на „традиционно“ съдържание, които избират разпространяваното от тях съдържание. Както обаче се опитах да докажа, платформите не изпълняват същата роля.


112      Ще повторя, че дори Съдът да приеме, че оператори като YouTube или Cyando не попадат в приложното поле на членове 14 и 15 от Директива 2000/31, подобно разрешение би било недопустимо съгласно други разпоредби на правото на Съюза.


113      Правейки това, доставчикът на услуги губи и възможността да се ползва от освобождаването от отговорност, предвидено в член 14, параграф 1 от Директива 2000/31.


114      Вж. в този смисъл Stallings, E., „Improving Secondary Liability Standards in Copyrights by Examining Intent: Why Courts Should Consider Creating a Good-Faith Standard for Secondary Liability“, Journal of the Copyright Society of the U.S.A., vol.57, № 4, 2010, p. 1017—1038.


115      Вж. решение Stichting Brein II („The Pirate Bay“), т. 36 и 38.


116      Припомням, че съгласно предоставените от запитващата юрисдикция данни видеоклиповете, разглеждани в дело C-682/18, не съдържат a priori такива реклами.


117      Вж. т. 22 от настоящото заключение.


118      Вж. точки 21 и 22 от настоящото заключение.


119      Подчертавам, че това тълкуване не означава, че всеки доставчик на услуги трябва да въведе такъв софтуер и че в противен случай следва да бъде обвинен в съзнателно бездействие. При сегашното състояние на правото на Съюза нищо не го задължава да направи това — без обаче да се засяга възможността за налагане със съдебна забрана на задължение за доставчика на услуги, при точно определени условия, да използва инструмент за филтриране в зависимост от ресурсите, с които разполага (вж. анализа ми на четвъртите преюдициални въпроси).


120      Освен разпоредбите на Хартата на основните права на ЕС (наричана по-нататък „Хартата“) относно въпросните права, вж. в подобна област съображения 9, 33, 34, член 6, параграф 1 и член 9, параграф 1 от Директива 2002/58/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 12 юли 2002 година относно обработката на лични данни и защита на правото на неприкосновеност на личния живот в сектора на електронните комуникации (Директива за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации) (ОВ L 201, 2002 г., стр. 37; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 36, стр. 63).


121      Вж. Съвета на Европа, Декларация относно свободата на съобщенията в интернет, приета от Комитета на министрите на 840-ото заседание на постоянните представители от 28 май 2003 г., принцип 7; Office of the Special Rapporteur for Freedom of Expression, Inter-American Commission on Human Rights, Freedom of expression and the Internet, т. 130—136, както и ООН, Общо събрание, доклад на специалния докладчик относно утвърждаването и защитата на правото на свобода на убеждение и на изразяване, A/HRC/29/32, 29 май 2015 т., p. 12, 16 и 56.


122      Elsevier твърди, че съдържанието, с което се нарушава авторското право, представлява между 90 и 96 % от хоставаните в Uploaded файлове, поради което с буква б) от първия си въпрос по дело C-683/18 Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд) иска от Съда да установи дали такова обстоятелство е релевантно. Тази юрисдикция впрочем обяснява, че ако обстоятелството действително е релевантно, това твърдение ще трябва да се докаже от Elsevier, като за целта се възобнови въззивното производство. Cyando твърди, от своя страна, че само много малка част (от порядъка на 1,1 %) от всички действително разглеждани файлове била свързана с предоставянето на публично разположение на защитено с авторско право съдържание, което съответствало на 0,3 % от общия обем съхранявани данни.


123      От порядъка на няколко десетки евро за хиляда изтегляния (вж. точка 31 от настоящото заключение).


124      Вж. по аналогия Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд), 15 август 2013 г., I ZR 80/12 (File-Hosting Service), GRUR 1030, § 38. Такава програма се различава значително от споделянето на приходи от реклама, извършвано от платформа за споделяне на видеоклипове като YouTube. От една страна, ако споделянето на приходи е обяснимо в рамките на такава платформа, програма за „партньорство“ в контекста на платформа, предназначена за хостинг на файлове, е по-любопитна. От друга страна, припомням, че в рамките на YouTube това споделяне на приходи се извършва по обезпечен от гледна точка на сигурността начин.


125      Членове 12—15 от Директива 2000/31 се основават на Digital Millennium Copyright Act (Закон за авторското право в цифровото хилядолетие), приет от американския федерален законодател през 1998 г., който въвежда подобни възможности за освобождаване от отговорност, по-специално относно авторското право (включени в дял 17, глава 5, раздел 512 от United States Code (Кодекса на САЩ).


126      Вж. заключението на генералния адвокат Jääskinen по дело L’Oréal и др. (C-324/09, EU:C:2010:757, т. 153).


127      Отбелязвам, че този въпрос е изрично поставен на Съда във висящи дела C-442/19, Stichting Brein и C-500/19, Puls 4 TV.


128      Вж. съображение 16 от Директива 2001/29, заключение на генералния адвокат Szpunar по дело Mc Fadden (C-484/14, EU:C:2016:170, т. 64), предложение на Европейския парламент и на Съвета относно директива за някои аспекти на електронната търговия на вътрешния пазар (COM (1998) 586 окончателен), т. 27 и 29, както и доклад на Комисията до Европейския парламент, Съвета и Европейския икономически и социален комитет от 21 ноември 2003 г., Първи доклад относно прилагането на [Директива 2000/31] (COM (2003) 702 окончателен), т. 13. Освобождаването от отговорност по член 4, параграф 1 от Директива 2000/31 обаче се прилага, без да се засяга предвидената в, параграф 3 от същия член възможност да се поиска налагането на съдебна забрана срещу доставчик на услуги (вж. анализа на четвъртите преюдициални въпроси).


129      Прилагането на тази разпоредба по принцип се изключва и в хипотезата, в която предоставящият въпросната информация потребител действа въз основа на получено пълномощие или под контрола на доставчика (вж. член 14, параграф 2 от Директива 2000/31).


130      По-специално член 2, буква а) от Директива 2000/31 определя понятието „услуги на информационното общество“ чрез позоваване на член 1, точка 2 от Директива 98/34/EО на Европейския Парламент и на Съвета от 22 юни 1998 година за определяне на процедура за предоставяне на информация в областта на техническите стандарти и регламенти (ОВ L 204, 1998 г., стр. 37; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 23, стр. 207), изменена с Директива 98/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 20 юли 1998 година за изменение на Директива [98/34] (ОВ L 217, 1998 г., стр. 18; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 23, стр. 282). Директива 98/34 е заменена с Директива (ЕС) 2015/1535 на Европейския парламент и на Съвета от 9 септември 2015 година установяваща процедура за предоставянето на информация в сферата на техническите регламенти и правила относно услугите на информационното общество (ОВ L 241, 2015 г., стр. 1), която възпроизвежда същото определение в член 1, параграф 1, буква б).


131      Вж. по аналогия решение от 19 декември 2019 г., Airbnb Ireland (C-390/18, EU:C:2019:1112, т. 47 и 48). В това отношение съгласно член 2, буква г) от Директива 2000/31 „получател на услугата“ е „всяко физическо или юридическо лице, което използва услуга на информационно общество за професионални или други цели, по-специално за търсене на информация или осигуряване на достъп до нея“. Следователно това понятие обхваща както потребителя, който качва файл онлайн, така и този, който го разглежда или изтегля.


132      Не може обаче да се говори за „безвъзмездност“ на услугата за потребителите. Както посочвам в бележка под линия 11 от настоящото заключение, YouTube събира значително количество лични данни за потребителите си, които сами по себе си представляват цена. Вж. в това отношение съображение 24, член 2, точка 7 и член 3 от Директива (ЕС) 2019/770 на Европейския парламент и на Съвета от 20 май 2019 година за някои аспекти на договорите за предоставяне на цифрово съдържание и цифрови услуги (ОВ L 136, 2019 г., стр. 1).


133      Вж. съображение 18 от Директива 2000/31 и решение от 11 септември 2014 г., Papasavvas (C-291/13, EU:C:2014:2209, т. 26—30).


134      Понятието „информация“ в член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 трябва да се разбира в широк смисъл (вж. Предложението за директива на Европейския парламент и на Съвета относно някои правни аспекти на електронната търговия на вътрешния пазар, т. 27).


135      Вж. в този смисъл Montero, E., „Les responsabilités liées au web 2.0.“, Revue du droit des Technologies de l’information, 2008, № 2, p. 368 и Van Eecke, P., „Online Service Providers and Liability: A Plea for a Balances Approdch“, Common Market Law Review, 2011, vol.47, p. 1473. Това тълкуване се подкрепя от доклада за прилагането на тази директива, т. 13, който се позовава в широк смисъл на „различни случаи, в които е налице съхраняване на съдържание, принадлежащо на трети лица“.


136      Вж. решение Google France, т. 110 и 111.


137      Вж. решение Google France, т. 112—114 и 120 (курсивът е мой).


138      Вж. решение L’Oréal/eBay, т. 110, 112 и 113.


139      Вж. решение от 15 септември 2016 г., Mc Fadden (C-484/14, EU:C:2016:689, т. 61—64). Поради тази констатация в заключението си по дело L’Oréal и др. (C-324/09, EU:C:2010:757, т. 139—142) генералният адвокат Jääskinen стига до извода, че съображение 42 от Директива 2000/31, от което Съдът се ръководи в решение Google France, за да изведе изискването за „неутралната роля“ на доставчика по отношение на предоставяната от потребителите услуга, според него не се отнася до дейността по съхраняване, а само до обикновения пренос и „кеширането“.


140      Вж. в този смисъл решение L’Oréal/eBay, т. 115


141      В този смисъл в решение от 11 септември 2014 г., Papasavvas (C-291/13, EU:C:2014:2209, т. 45 и 46), Съдът постановява, че медиен издател, който публикува на своя уебсайт електронното издание на вестник, е наясно с публикуваната от него информация и упражнява контрол върху последната — като я избира — така че този издател не може да се счита за „междинен доставчик“ по смисъла на член 14, параграф 1 от Директива 2000/31.


142      Вж. в същия смисъл Husovec, op. cit., стр. 56 и 57.


143      Вж. решение Google France, т. 117.


144      Elsevier твърди освен това твърди, че на електронен пазар като eBay потребителят-продавач, а не операторът, предоставя публичен достъп до продавания продукт, тъй като той доставя тези продукти на продавачител Този довод, според мен, се основава на объркване. Съхраняваната по молба на потребителите „информация“ на даден пазар не представлява предлаган за продажба продукт, а самото предложение за продажба. eBay дава достъп до тази информация по същия начин както YouTube дава достъп до „информацията“, представляваща качени онлайн от потребителите видеоклипове. И в двата случая тази различаваща се „информация“ се предоставя от потребителите.


145      Припомням, че за платформата Uploaded нещата не стоя по същия начин.


146      Вж. решение L’Oréal/eBay, т. 114 и 116.


147      Вж. решение L’Oréal/eBay, т. 31.


148      Вж. в същия смисъл решение Google France, т. 118, в което Съдът приема, че „ролята, която Google играе при съставянето на търговското послание, придружаващо рекламната връзка, или при установяването или избора на ключови думи“, е от значение.


149      Като доказателство за това посочвам, че Съдът отдава значение на идеята за оптимизиране на „представянето на разглежданите предложения за продажба“ (решение L’Oréal/eBay, т. 116) (курсивът е мой). Ако имаше предвид общото структуриране на предложенията за продажба, представени на електронния пазар, той нямаше да внесе такова уточнение, нито щеше да натовари националната юрисдикция с грижата да провери дали eBay е имало „активна роля“ „по отношение на разглежданите по делото в главното производство оферти за продажба“ (т. 117 от това решение). Всъщност eBay щеше да има „активна роля“ по отношение на което и да е от предложенията за продажба, тъй като всички те се вписват в тази структура .


150      Например като изменя някои части на въпросните видеоклипове, избира по-добър музикален фон, подобрява монтажа и т.н.


151      Вж. по аналогия решение L’Oréal/eBay, т. 113.


152      Вж. по аналогия решение Google France, т. 115 и 117.


153      Решение L’Oréal/eBay, т. 116.


154      Вж. решение L’Oréal/eBay, т. 38, 39 и 114.


155      Освен това, ако Съдът отчиташе този вид препоръки, той нямаше да натовари националната юрисдикция с грижата да провери дали eBay е имало „активна роля“ „по отношение на разглежданите по делото в главното производство оферти за продажба“ (решение L’Oréal/eBay, т. 117): Всъщност тази „активна роля“ щеше да е налице по отношение на всички предложения на електронния пазар, тъй като съгласно настройките на алгоритъма кое да е от тях може потенциално да бъде препоръчано на даден потребител.


156      Вж. по аналогия решение Google France, т. 115. Това не засяга възможността доставчик на услуги да носи отговорност за вредите, причинени от функционирането на самия алгоритъм, при положение че има контрол върху него. Това може да се случи, по-специално ако посоченият алгоритъм незаконно дискриминира определено съдържание или някои потребители. Ще повторя, че предвиденото в член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 освобождаване се отнася само до отговорността, произтичаща от съхраняваната информация.


157      Вж. по аналогия Cour de cassation (Касационен съд, Франция), първо гражданско отделение, решение 165 от 17 февруари 2011 г., Carion c/у Société Dailymotion, № 09-67.896.


158      Вж. съображение 18 от Директива 2000/31.


159      Вж. решение Google France, т. 116 и решение L’Oréal/eBay, т. 115.


160      Вж. решение Google France, т. 25.


161      Вж. решение L’Oréal/eBay, т. 28 и 110.


162 Това е още по-очевидно, доколкото в заключението си по съединени дела Google France и Google (C‑236/08 — C‑238/08, EU:C:2009:569, т. 144 и 145) генералният адвокат Poiares Maduro предлага на Съда противоположен подход.


163      Вж. в този смисъл съображение 26 от Препоръка (ЕС) 2018/334 на Комисията от 1 март 2018г. относно мерки за ефективна борба с незаконното съдържание онлайн (ОВ L 63, 2018 г., стр. 50). Освен това от решение L’Oréal/eBay мълчаливо, но несъмнено следва, че доставчик на услуги може да извършва собствени проучвания, без да губи на това основание „неутралната си роля“ (вж. т. 46 и 122 от това решение).


164      Решение от 16 февруари 2012 г. (C-360/10, EU:C:2012:85, т. 27).


165      Решение от 3 октомври 2019 г. (C-18/18, EU:C:2019:821, т. 22).


166      Вж. по-специално решение от 29 юли 2019 г., Funke Medien NRW (C-469/17, EU:C:2019:623, т. 16—26).


167      Освен това законодателят на Съюза изглежда също счита, че оператор на платформа като YouTube може да се ползва от член 14, параграф 1 от Директива 2000/31, тъй като в различни разпоредби от правото на Съюза предвижда прилагането на този член по отношение на такъв оператор. Вж. по-специално член 28а, параграф 5 от Директива (ЕС) 2018/1808 на Европейския парламент и на Съвета от 14 ноември 2018 година за изменение на Директива (ЕС) 2010/13 за координирането на някои разпоредби, установени в закони, подзаконови и административни актове на държавите членки, отнасящи се до предоставянето на аудиовизуални медийни услуги (Директива за аудиовизуалните медийни услуги), предвид променящите се пазарни условия (ОВ L 303, 2018 г., стр. 69), в който се посочва, че „[...] членове12—15 от Директива 2000/31/ЕО се прилагат за доставчиците на платформи за споделяне на видеоклипове, за които се счита, че са установени в дадена държава членка“ (вж. също член 28б от тази директива).


168      Без обаче да се засяга ограничението, припомнено в точка 146 от настоящото заключение.


169      За удобство в настоящото заключение ще използвам понятието „конкретни знания“, за да обознача хипотезата по първата част на член 14, параграф 1, буква а) от Директива 2000/31, и понятието „яснота“, за да обознача хипотезата по втората част на тази разпоредба.


170      Такъв е случаят и в голяма част от езиковите версии на Директива 2000/31. Г-н Peterson и Elsevier възразяват, че в английската езикова версия на директивата се поддържа обратното тълкуване. Не съм убеден. В тази версия първата част на член 14, параграф 1, буква а) от директивата не съдържа определителен член („[...] the provider does not have actual knowledge of illegal activity or information [...] „). Що се отнася до втората част обаче, такъв определителен член се използва („[...] is not aware of facts or circumstances from which the illegal activity or information is apparent [...]“) (курсивът е мой).


171      Вж. съображения 40, 41 и 46 от Директива 2000/31.


172      Вж. съображение 40 и член 14, параграф 3 от Директива 2000/31. Следователно, за разлика от раздел 512, въведен с DMCA, Директива 2000/31 не предвижда хармонизирана процедура за уведомление и изтегляне.


173      Под това разбирам: сведена до знанието на служител на доставчика на услугата. Не може да се приеме, че доставчикът има „знание“ или „яснота“ за съхранявана незаконна информация по смисъла на член 14, параграф 1 от Директива 2000/31, например защото извършва автоматична обработка на тази информация. Подобно тълкуване би лишило тази разпоредба от полезно действие, тъй като всеки доставчик на услуги, който хоства информация, е принуден по необходимост да извършва такава обработка.


174      Вж. заключението на генералния адвокат Jääskinen по дело L’Oréal и др. (C-324/09, EU:C:2010:757, т. 162 и 163).


175      Решение L’Oréal/eBay, съответно т. 120, 121 и 122.


176      Вж. решение L’Oréal/eBay, т. 122.


177      Вж. Riordan, J., The Liability of Internet Intermediaries, Oxford University Press, Oxford, 2016, p. 407 и 408. Впрочем в точка 139 от решение L’Oréal/eBay Съдът уточнява, че мерките, които може да се изискват от доставчик на услуги като eBay, „не могат да се състоят в активен контрол на всички данни на всеки от неговите клиенти, който да предотврати всяко бъдещо нарушение на права върху интелектуалната собственост чрез сайта на този доставчик на услуги“. По същия начин уточнението на Съда в точка 120 от това решение, че доставчик на услуги може да открие факти и обстоятелства, от които да е видна незаконността, в рамките на собствените си проучвания, указва просто, че член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 допуска доставчикът на услуги да извършва такива проучвания. В случая, естествено, доставчикът трябва да изкрие незаконната информация, която е открил. Това не означава, че последният е длъжен по принцип да прави такова проучване.


178      Вж. Conseil constitutionnel (Конституционен съд, Франция), Решение № 2004-496 от 10 юни 2004 г.


179      Имам предвид например изображенията с детска порнография. По отношение на този вид информация, която сама по себе си е очевидно и безспорно незаконна, Директива 2000/31 според мен не забранява да се изисква проактивност от страна на доставчика по отношение на проучването и изтеглянето на такава информация. Вж. в този смисъл съображение 48 от тази директива, и по отношение по-специално на детската порнография, съображение 47 и член 25 от Директива 2011/93.


180      Вж. по-специално решение от 16 февруари 2012 г., SABAM (C-360/10, EU:C:2012:85, т. 50).


181      Например качването от неизвестен потребител на нискокачествено копие на наскоро излязъл по кината филм, направено със записващо устройство.


182      От преюдициалното запитване по дело С-682/18 е видно, че значителна част от въззивното решение е била посветена на това дали и в каква степен г-н Peterson притежава права върху съответните произведения=


183      Вж. член 5 от Директива 2001/29


184      Отбелязвам по-специално, че Директива 2000/31 не предвижда никаква гаранция за потребителите, например процедура за „насрещно уведомление“, даваща им възможност да възразят срещу „свръхпремахване“ на тяхна информация. В съображение 46 от тази директива само се посочва, че държавите членки могат „да установят специфични изисквания, които трябва да се изпълняват експедитивно преди премахването или блокирането на информация“.


185      Вж. в този смисъл Riodan, J., op. cit., стр. 406. По принцип въпросът дали „фактите и обстоятелствата“, сведени до знанието на доставчик на услуги, са достатъчни, за да може той да придобие „яснота“ за незаконна информация по смисъла на член 14, параграф 1, буква а) от Директива 2000/31, зависи от всички обстоятелства по всяка отделна преписка, и по-специално от изчерпателността на уведомлението, от сложността на анализа, който е необходим, за да се разбере незаконността на тази информация, и от ресурсите, с които разполага доставчикът. Същото важи и за въпроса дали доставчикът действа „експедитивно“ по смисъла на член 14, параграф 1, буква б) от тази директива.


186      По този въпрос препращам читателя към точки 120—131 от настоящото заключение.


187      Всъщност според мен е немислимо например администраторите на платформата „The Pirate Bay“ да могат да се позоват на член 14, параграф 1 от Директива 2000/31, за да избегнат предвидената в националното право вторична отговорност за съхраняваната на тази платформа информация. Както изтъква френското правителство, тази разпоредба цели да защити доставчиците на услуги, които обикновено са добросъвестни, а не такива, чието намерение е да улеснят извършването на нарушения на авторското право.


188      За сметка на това, задължение за „stay down“ се съдържа в член 17, параграф 4 от Директива 2019/790. Отбелязвам обаче, че законодателят е предвидил изключение за „малките“ доставчици на услуги, които нямат необходимите ресурси или технологии, за да го изпълняват.


189      Вж. също съображение 45 от Директива 2000/31.


190      Това задължение се съдържа и в член 11, трето изречение от Директива 2004/48, която се прилага за нарушенията на различни права върху интелектуална собственост, включително авторското право (вж. член 2, параграф 1 от тази директива). Както е уточнено в тази разпоредба обаче, тя се прилага „без да се накърнява“ член 8, параграф 3 от Директива 2001/29. Във всеки случай, тъй като член 8, параграф 3 от Директива 2001/29 и член 11, трето изречение от Директива 2004/48 са формулиран по почти идентичен начин и понеже тези директиви преследват една и съща цел за висока степен на закрила на интелектуалната собственост (вж. съображение 9 от първата директива и съображение 10 от втората), тези разпоредби според мен трябва да се тълкуват еднакво.


191      „Отговорността на лицето, което допринася за нарушението“ позволява да се поиска налагане на забрана. Следователно тя не представлява основание за присъждането на обезщетение за вреди, за разлика от първичната отговорност на извършителя на нарушението и от отговорността на помагача по член 830 от BGB.


192      Вж. по-специално Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд), решения от 26 юли 2012 г., I ZR 18/11, GRUR 2013, 370 – Alone in the Dark и от 19 март 2015г., I ZR 94/13, GRUR 2015 1129 – Hotelbewertungsportal. Съгласно практиката на този съд оператори като YouTube и Cyando по правило не носят пряка отговорност за нарушенията на авторските права, извършени посредством платформите им, доколкото не извършват „публичното разгласяване“ на качените там произведения. Тези оператори по принцип не носят отговорност и като помагачи в извършването на тези нарушения по смисъла на член 830 от BGB, тъй като осъждане на това основание предполага да се докаже намерение и знание за конкретно нарушение (вж. анализа ми на петите и шестите преюдициални въпроси). Следователно този съд разглежда поведението на подобни оператори основно в контекста на забраните, основани на „отговорността на лицето, което допринася за нарушението“. Така в главните производства въззивните съдилища осъждат YouTube и Cyando като „лица, които допринасят за нарушението“, тъй като не са изпълнили задълженията си за поведение.


193      Вж. по аналогия решение от 7 юли 2016 г., Tommy Hilfiger Licensing и др. (C-494/15, EU:C:2016:528, т. 23 и цитираната съдебна практика).


194      Вж. решение L’Oréal/eBay, т. 136.


195      Съгласно практиката на Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд) задълженията за поведение, които имат конкретно доставчиците на услуги, извършващи дейност по-специално по съхраняване на файлове, предоставени от трети лица, отразяват условието, предвидено в член 14, параграф 1, буква б) от Директива 2000/31. Според мен обаче тези задължения излизат извън обхвата на тази разпоредба: този съд налага на доставчика не само да премахне информацията, която е предмет на уведомлението, но и да я блокира в духа на логиката за stay down.


196      Вж. съображение 59 от Директива 2001/29, както и Husovec, op. cit, стр. XV, XVI, 8 и 10—13. Според мен фактът, че посредниците извличат известна финансова полза от неправомерното използване на услугите си, също обосновава необходимостта да им бъдат налагани такива забрани.


197      Вж. в този смисъл Nordemann, J. B., „Liability for Copyright Infringements on the Internet:Host Providers (Content Providers) – The German Approch“, Journal of Intellectual Property, Information Technology and Electronic Commerce Law, vol.2, № 1, 2011, p. 40.


198      Вж. в същия смисъл Съобщение на Комисията до Европейския парламент, Съвета и Европейския икономически и социален комитет от 29 ноември 2017 г., Насоки относно определени аспекти на Директива 2004/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно упражняването на права върху интелектуалната собственост (COM (2017) 708 окончателен), стр. 19: „компетентните съдебни органи не могат да изискват от ищците да доказват отговорността, макар и непряка, на посредника за (предполагаемото) нарушение, като условие за налагането на съдебна забрана“.


199      Вж. по аналогия решение L’Oréal/eBay, т. 131.


200      Вж. член 3 от Директива 2004/48 и по аналогия решение L’Oréal/eBay, т 140—144. Припомням, че тази директива се прилага и в областта на авторското право. Следователно установените в общите ѝ разпоредби изисквания трябва да се спазват в контекста на забрана, издадена съгласно член 8, параграф 3 от Директива 2001/29.


201      Вж. решение от 16 февруари 2012 г., SABAM (C-360/10, EU:C:2012:85, т. 31—33).


202      Вж. т. 194 от настоящото заключение.


203      Решение от 16 февруари 2012 г. (C-360/10, EU:C:2012:85, т. 35—38).


204      Решение от 3 октомври 2019 г. (C-18/18, EU:C:2019:821, т. 33—47).


205 Вж. съображение 47 от Директива 2000/31.


206 Вж. също решение L’Oréal/eBay, т. 139.


207      В това отношение копията на един и същи файл могат да бъдат идентифицирани чрез MD5 или „Hash fiters“ филтри, които явно са разпространени.


208      Например при кинематографичните произведения са възможни множество промени във формата или качеството на картината, продължителност и т.н.


209      Съгласно дадените от Google обяснения, след като в базата данни на Content ID се въведе референтен файл за дадено произведение, този софтуер (почти) автоматично разпознавал всички файлове, съдържащи това произведение, при качването им онлайн.


210      Съгласно предоставената от самия него информация Google е похарчил над 88 милиона долара за разработката на Content ID.


211      Вж. в този смисъл решение от 16 февруари 2012г., SABAM (C‑360/10, EU:C:2012:85, т. 50). По-конкретно, съдебна забрана не може да създава пречки на възможността на потребителите на дадена платформа да използват защитени произведения, произтичаща от изключенията и ограниченията по член 5 от Директива 2001/29. Относно платформа като YouTube, това се изразява по-специално в разрешаване на потребителите да споделят видеоклипове за целите на критиката, обзор, или дори на пародията, при условията, предвидени в параграфи 3, букви г) и к) от посочения член 5. Относно даден Cyberlocker, това се изразява по-специално в неограничаване на правото на потребителите на частно копие съгласно член 5, параграф 2, буква б) от посочената директива [вж. в този контекст заключението на генералния адвокат Szpunar по дело VCAST (C‑265/16, EU:C:2017:649, т.23 — 28).


212      Припомням, че член 3, параграф 1 от Директива 2001/29 и член 14, параграф 1 от Директива 2000/31 според мен трябва да се тълкуват съгласувано. По-специално, „ключовата роля“ на междинните доставчици, които съхраняват информация, предоставена от потребителите на техните услуги, по смисъла на практиката на Съда относно първата разпоредба всъщност трябва да съответства на „активната роля“, предвидена в практиката му относно втората разпоредба. Следователно ще отговоря на петите и шестите преюдициални въпроси съвсем накратко и при условията на евентуалност.


213      Вж. по-специално член 4 от Директива 2004/48, в който се уточнява, че „[д]ържавите членки признават следните лица като такива, които имат право да търсят прилагане на тези мерки, процедури и средства за защита, посочени в настоящата глава: а) притежателите на права върху интелектуалната собственост в съответствие с разпоредбите на приложимото законодателство“ (курсивът е мой). Това може да са материалноправните норми, предвидени както в правото на Съюза, така и в националното право (вж. член 2, параграф 1 от тази директива).


214      Вж. съображение 15 и член 2, параграф 3, буква а) от Директива 2004/48.


215      Вж. член 2, параграф 1 от Директива 2004/48.


216      Вж. член 8, параграф 1, буква в) и параграф 2 от Директива 2004/48. По този въпрос вж. също заключението ми по дело Constantin Film Verleih (C-264/19, EU:C:2020:261).


217      Припомням, че споделените произведения се съхраняват на компютрите на различните потребители на мрежата, а платформа като „The Pirate Bay“ само хоства торент файловете, позволяващи намирането на тези произведения в тази мрежа.


218      Вж. заключението на генералния адвокат Szpunar по дело Stichting Brein (C-610/15, EU:C:2017:99, т. 19 и 20).


219      Вж. решение GS Media, т. 44 и 45 и решение от 7 август 2018 г., Renckhoff (C-161/17, EU:C:2018:634, т. 41).


220      Вж. по-специално решения от 3 септември 2014 г., Deckmyn и Vrijheidsfonds (C-201/13, EU:C:2014:2132, т. 22—27), от 29 юли 2019 г., Funke Medien NRW (C-469/17, EU:C:2019:623, т. 51, 58 и 65—76) и от 29 юли 2019 г., Spiegel Online (C-516/17, EU:C:2019:625, т. 36 и 38, и т. 50—59).


221      По-специално, това че не разполагат с максимална закрила на интелектуалната си собственост, според мен означава, че от притежателите на права може да се изисква известна бдителност по отношение на използването на произведенията им в интернет и сътрудничество с операторите на платформи. Вж. по аналогия в областта на правото относно марките заключението на генералния адвокат Cruz Villalón по дело Backaldrin Österreich The Kornspitz Company (C-409/12, EU:C:2013:563, т. 83).


222      Припомням, че този член 11 съдържа права, съответстващи на правата, гарантирани с член 10, параграф 1 от Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи, подписана в Рим на 4 ноември 1950г., и следователно трябва да се тълкува в светлината на относимата практика на ЕСПЧ. Вж. по-специално решение от 29 юли 2019 г., Funke Medien NRW (C-469/17, EU:C:2019:623, т. 73).


223      Вж. по-специално решение GS Media, т. 45 и ЕСПЧ, решение по дело Ahmet Yildirim с/у Турция от 18 декември 2012 г., CE:ECHR:2012:1218JUD000311110, § 54. ЕСПЧ, решение по дело Cengiz и др. с/у Турция от 1 декември 2015 г., CE:ECHR:2015:1201JUD004822610, § 49. Вж. също в същия смисъл ЕСПЧ, решение по дело Times Newspapers Ltd с/у Обединено кралство (№ 1 и 2) от 10 март 2009 г., CE:ECHR:2009:0310JUD000300203, § 27, и ЕСПЧ, решение по дело Ashby Donald и др. с/у Франция от 10 януари 2013 г., CE:ECHR:2013:0110JUD003676908, § 34.


224      ЕСПЧ, решение по дело Cengiz и др. с/у Турция от 1 декември 2015 г., CE:ECHR:2015:1201JUD004822610, § 51 и 52. Вж. също в този смисъл решение от 14 февруари 2019 г., Buivids (C-345/17, EU:C:2019:122, т. 56 и 57).


225      Решение от 16 февруари 2012 г. (C-360/10, EU:C:2012:85).


226 В това отношение повтарям, че не веки доставчик на услуги разполага с капацитета и ресурсите на You Tube.


227      Вж. решение от 16 февруари 2012 г., SABAM (C-360/10, EU:C:2012:85, т. 44—52). Така, дори да се предположи, че операторите на платформи не попадат в приложното поле на членове 14 и 15 от Директива 2000/31, при всички случаи задължението да се контролират ex ante всички публикувани от потребителите онлайн файлове би било в противоречие с гарантираните от Хартата основни права.


228      Такива са например онлайн ръководствата и други видеоклипове с развлекателна или информационна цел, които по принцип могат при определени обстоятелства да използват защитени произведения съгласно някои изключения по член 5 от Директива 2001/29. В това отношение, отбелязвам, че много въпроси възникват около софтуера Content ID на YouTube, който изглежда вече приема безобидни видеоклипове за незаконно качени защитени произведения и блокира видеоклипове за използването на няколкосекундни откъси от такова произведение (вж. по-специално Signoret, P., „Sur YouTube, la détection automatique des contenus soumis à droit d’auteur ne satisfait personne“, Le Monde, blog Pixels, 5 юли 2018г.). В това отношение YouTube признава, че Content ID не улавя евентуалното приложение на изключенията на авторското право (вж видеото YouTube Creators, „Content ID sur YouTube“, достъпно на адрес https://youtu.be/9g2U12SsRns)..


229      Сложността на този въпрос се засилва според мен и от двусмисления характер на интернет, и по-специално на платформи като YouTube, що се отнася до нарушенията. Всъщност, макар YouTube да предлага инструменти, които могат да се използват за нарушаване на авторското право, тези инструменти, и по-специално неговата търсачка, едновременно с това улесняват разкриването на тези нарушения.


230      Вж. съображения 40, 41, 45—49 от Директива 2000/31, както и предложение за Директива на Европейския парламент и на Съвета за някои правни аспекти на услугите на информационното общество, и по специално на електронната търговия на вътрешния пазар, т. 4, 12 и 16.


231      Вж. съображения 16 и 59, както и член 8, параграф 3 от Директива 2001/29.


232      Вж. член 31 от Директива 2019/790.


233      Член 2, точка 6 от Директива 2019/790 предвижда, че за целите на тази директива „доставчик на онлайн услуга за споделяне на съдържание“ означава „доставчик на услуга на информационното общество, основната цел или една от основните цели на когото е да съхранява и да предоставя достъп на публиката до голям брой защитени от авторското право произведения или други защитени обекти, качени от ползватели на услугата на този доставчик, които той организира и популяризира с цел реализиране на печалба“. Вж. също съображения 62 и 63 от тази директива.


234      Както посочих, докато член 14, параграф 1, буква б) от Директива 2000/31 предвижда според мен задължение за take down, член 17, параграф 4, буква в) от Директива 2019/790 вече налага общо и ex ante задължение за stay down.


235      По-конкретно, видно от член 17, параграф 6 от Директива 2019/790 по същество следва, че „доставчиците“ с дейност под три години, чийто годишен оборот е под 10 милиона евро, трябва само да докажат, че са положили всички възможни усилия за получаване на разрешение от притежателите на права, и имат само задължение за take down.


236      Съгласно тази разпоредба: „Уместно е да се поясни в настоящата директива, че доставчиците на онлайн услуги за споделяне на съдържание извършват акт на публично разгласяване или предоставяне на публично разположение, когато дават достъп на публиката до защитени с авторско право произведения или до други защитени обекти, качени от техните ползватели. [...]“.


237      Вж. член 29 от Директива 2019/790.


238      Вж. по-специално решение от 11 юни 2015 г., Zh. и O. (C-554/13, EU:C:2015:377, т. 42 и цитираната съдебна практика). Освен това, ако съгласно практиката на Съда такова съображение може да уточнява съдържанието на акта, от който е част, в случая става въпрос за изясняване на смисъла не на разпоредбите на Директива 2019/790, а на директиви 2000/31 и 2001/29.


239      Вж. член 26 от Директива 2019/790, в който се уточнява, че тя се прилага за всички произведения и други обекти, защитени от националното право в областта на авторското право към 7 юни 2021 г., без да се засягат сключените актове и придобитите права преди тази дата.


240      Вж. член 27 от Директива 2019/790, в който се уточнява, че по отношение на споразуменията за лицензиране или прехвърляне на права на автори и артисти изпълнители се прилага задължението за прозрачност по член 19, считано от 7 юни 2022 г.


241      Вж. съображение 65 от Директива 2019/790.


242      Вж. съображения 3 и 4 от Директива 2019/790.


243      Като е предвидил, че оператори като YouTube извършват „публично разгласяване“ на качените онлайн от потребителите на платформите им произведения, законодателят на Съюза е целял да компенсира изведената на преден план от притежателите на права value gap (вж. точка 47 отнастоящото заключение). Вж. в това отношение съображения 3 и 61 от Директива 2019/790, както и Предложение за директива на Европейския парламент и на Съвета от 14 септември 2016 г. относно авторското право в цифровия единен пазар (COM (2016) 593 окончателен), т. 2 и 3.


244      Вж. по-специално през 2010 г. „Public Consultation on the Future of Electronic Commerce in the Internal Market and the Implementation of the Directive on Electronic Commerce (2000/31/EC)“, през 2012 г., „A Clean and Open Internet: Public Consultation on Procedures for Notifying and Acting on Illegal Content Hosted by Online Intermediaries“ и през 2015 г. „Public Consultation on the Regulatory Environment for Platforms, Online Intermediaries, Data and Cloud Computing and the Collaborative Economy“. По подобен начин в Съединените щати след започнала през 2015 г. обществена консултация United States Copyright Office (Служба за авторското право на Съединените щати) представя на 21 май 2020 г. доклад, в който препоръчва на United State Congress (Конгрес на Съединение щати) да модернизира разпоредбите на раздел 512, въведен с DMCA (вж. Службата за авторското право на Съединените щати, Section 512 Study, достъпен на следния интернет адрес: https://www.copyright.gov/policy/section512/).


245      Вж. съобщения на Комисията до Европейския парламент, Съвета, Европейския икономически и социален комитет и Комитета на регионите от 11 януари 2012 г., „Съгласувана уредба за повишаване на доверието в цифровия единен пазар за електронната търговия и интернет услугите“ (COM (2011) 942 окончателен), т. 13—16, от 6 май 2015 г., „Стратегия за цифров единен пазар за Европа“ (COM (2015) 192 окончателен), т. 4, 8 и 12—14, от 9 декември 2015 г., „Към една модерна и по-европейска рамка за авторското право“ (COM (2015) 626 окончателен), т. 2, 3 и 10—12, от 25 май 2016 г., „Онлайн платформите и цифровият единен пазар — Възможности и предизвикателства пред Европа“ (COM (2016) 288 окончателен, т. 8-10).


246      Вж. Директива (ЕС) 2018/1808 на Европейския парламент и на Съвета от 14 ноември 2018 година за изменение на Директива 2010/13/ЕС за координирането на някои разпоредби, установени в закони, подзаконови и административни актове на държавите членки, отнасящи се до предоставянето на аудиовизуални медийни услуги (Директива за аудиовизуалните медийни услуги), предвид променящите се пазарни условия (ОВ L 303, 2018 г., стр. 69). Тази директива включва платформите за споделяне на видеоклипове в приложното поле на правната уредба за „аудиовизуалните медийни услуги“ и задължава операторите на такива платформи да вземат подходящи, приложими на практика и пропорционални мерки за защита на непълнолетните лица от видеоклипове, които могат да увредят тяхното развитие, а широката общественост — от видеоклипове, чието съдържание подбужда към насилие, омраза или тероризъм (вж. член 1, параграф 1, буква б) и членове 28а и 28б от Директива 2010/13, добавени с Директива 2018/1808). Вж. също Препоръка 2018/334 относно мерки за ефективна борба с незаконното съдържание онлайн. Вж. още Предложение за регламент на Европейския парламент и на Съвета от 12 септември 2018 година за предотвратяване на разпространението на терористично съдържание онлайн (COM (2018) 640 окончателен).


247      За развитията в този смисъл вж. също Съвет на Европа, Препоръка CM/Rec (2018)2 на Комитета на министрите на държавите членки относно ролите и отговорностите на междинните доставчиците на интернет (приета от Комитета на министрите на 7 март 2018 г. по време на 1309-ото заседание на постоянните представители), както и ЕСПЧ, решение по дело Delfi AS с/у Естония от 16 юни 2015 г., CE:ECHR:2015:0616JUD006456909.


248      По-специално, правилата, предвидени в параграфи 4 и сл. на член 17 от Директива 2019/790 изглежда целят предоставянето на определени гаранции на съответните оператори, както и на потребителите на техните платформи. При всички положения подчертавам, че подробностите относно новия режим на отговорност, предвиден в член 17 от Директива 2019/790, излизат извън предмета на настоящото заключение. Не възнамерявам да изразявам в настоящото заключение и становище по съвместимостта на този нов режим с гарантираните от Хартата основни права. Съдът е сезиран в това отношение с жалба за отмяна (вж. жалба по дело C-401/19, Полша/Парламент и Съвет, подадена на 24 май 2019 г.), която ще му даде възможност да се произнесе по въпроса.