Language of document : ECLI:EU:C:1998:4

URTEIL DES GERICHTSHOFES

15. Januar 1998
(1)

„Öffentliche Aufträge — Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge — Staatsdruckerei — Gewerblich tätige Tochtergesellschaft“

In der Rechtssache C-44/96

betreffend ein dem Gerichtshof nach Artikel 177 EG-Vertrag vom österreichischen Bundesvergabeamt in dem bei diesem anhängigen Rechtsstreit

Mannesmann Anlagenbau Austria AG u. a.

gegen

Strohal Rotationsdruck GmbH

vorgelegtes Ersuchen um Vorabentscheidung über die Auslegung des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 199, S. 54) und des Artikels 7 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 2081/93 des Rates vom 20. Juli 1993 zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 2052/88 über Aufgaben und Effizienz der Strukturfonds und über die Koordinierung ihrer Interventionen untereinander sowie mit denen der Europäischen Investitionsbank und der anderen vorhandenen Finanzinstrumente (ABl. L 193, S. 5)

erläßt

DER GERICHTSHOF

unter Mitwirkung des Präsidenten G. C. Rodríguez Iglesias, der Kammerpräsidenten C. Gulmann, M. Wathelet und R. Schintgen sowie der Richter G. F. Mancini, J. C. Moitinho de Almeida, P. J. G. Kapteyn (Berichterstatter), J. L. Murray, D. A. O. Edward, J. -P. Puissochet, G. Hirsch, P. Jann und L. Sevón,

Generalanwalt: P. Léger


Kanzler: H. A. Rühl, Hauptverwaltungsrat

unter Berücksichtigung der schriftlichen Erklärungen

—    der Mannesmann Anlagenbau Austria AG u. a., vertreten durch Rechtsanwalt M. Winischhofer, Wien,

—    der Strohal Rotationsdruck GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt W. Wiedner, Wien,

—    der niederländischen Regierung, vertreten durch A. Bos, Rechtsberater im Ministerium für Auswärtige Angelegenheiten, als Bevollmächtigten,

—    der österreichischen Regierung, vertreten durch W. Okresek, Ministerialrat im Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst, als Bevollmächtigten,

—    der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch Rechtsberater H. van Lier und C. Schmidt, Juristischer Dienst, als Bevollmächtigte,

aufgrund des Sitzungsberichts,

nach Anhörung der mündlichen Ausführungen der Mannesmann Anlagenbau Austria AG u. a., vertreten durch Rechtsanwalt M. Winischhofer, der Strohal Rotationsdruck GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt W. Wiedner, der französischen Regierung, vertreten durch P. Lalliot, Sekretär für Auswärtige Angelegenheiten in der Direktion für Rechtsfragen des Ministeriums für Auswärtige Angelegenheiten, als Bevollmächtigten, der niederländischen Regierung, vertreten durch M. Fierstra, beigeordneter Rechtsberater im Ministerium für Auswärtige Angelegenheiten, als Bevollmächtigten, und der Kommission, vertreten durch H. van Lier, in der Sitzung vom 3. Juni 1997,

nach Anhörung der Schlußanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 16. September 1997,

folgendes

Urteil

1.
    Das Bundesvergabeamt hat mit Beschluß vom 2. Februar 1996, beim Gerichtshof eingegangen am 14. Februar 1996, gemäß Artikel 177 EG-Vertrag sieben Fragen nach der Auslegung des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 199, S. 54) und des Artikels 7 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 2081/93 des Rates vom 20. Juli 1993 zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 2052/88 über Aufgaben und Effizienz der Strukturfonds und über die Koordinierung ihrer Interventionen untereinander sowie mit denen der Europäischen Investitionsbank und der anderen vorhandenen Finanzinstrumente (ABl. L 193, S. 5) zur Vorabentscheidung vorgelegt.

2.
    Diese Fragen stellen sich in einem beim Bundesvergabeamt anhängigen Rechtsstreit zwischen der Mannesmann Anlagenbau Austria AG u. a. (Antragstellerinnen) und der Strohal Rotationsdruck GmbH (im folgenden: SRG), in dem es um die Anwendung des österreichischen Rechts über die Vergabe öffentlicher Aufträge auf die Ausschreibung eines Auftrags geht.

Gemeinschaftsrecht

Die Richtlinie 93/37

3.
    Artikel 1 der Richtlinie 93/37, die die Richtlinie 71/305/EWG des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 185, S. 5), zuletzt geändert durch die Richtlinie 90/531/EWG des Rates vom 17. September 1990 betreffend die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 297, S. 1), kodifiziert, lautet wie folgt:

„Im Sinne dieser Richtlinie

a)     gelten als öffentliche Bauaufträge: die zwischen einem Unternehmer und einem unter Buchstabe b) näher bezeichneten öffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge über entweder die Ausführung oder gleichzeitig die Ausführung und die Planung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang II genannten Tätigkeiten oder eines Bauwerks im Sinne des Buchstabens c) oder die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte, gleichgültig mit welchen Mitteln, gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen;

b)     gelten als öffentliche Auftraggeber: der Staat, Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts und Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen bestehen.

    Als Einrichtung des öffentlichen Rechts gilt jede Einrichtung,

    —    die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und

    —    die Rechtspersönlichkeit besitzt und

    —    die überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, den Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind.

    Die Verzeichnisse der Einrichtungen und Kategorien des öffentlichen Rechts, die die in Unterabsatz 2 genannten Kriterien erfüllen, sind in Anhang I enthalten.

...“

Die Richtlinie 89/665

4.
    Mit der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33) wurden die Mitgliedstaaten verpflichtet, „die erforderlichen Maßnahmen [zu ergreifen], um sicherzustellen, daß ... die Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch ... auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können“. Gemäß Artikel 5 waren diese Maßnahmen vor dem 21. Dezember 1991 zu treffen.

Die Verordnung Nr. 2081/93

5.
    Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 2081/93 lautet wie folgt:

„Die Aktionen, die Gegenstand einer Finanzierung durch die Strukturfonds oder einer Finanzierung der EIB oder eines sonstigen vorhandenen Finanzinstruments sind, müssen den Verträgen und den aufgrund der Verträge erlassenen Rechtsakten

sowie den Gemeinschaftspolitiken, einschließlich der Wettbewerbsregeln, der Vergabe öffentlicher Aufträge, des Umweltschutzes und der Anwendung des Grundsatzes der Chancengleichheit für Männer und Frauen entsprechen.“

Österreichisches Recht

6.
    Im 1. Abschnitt des Bundesgesetzes über die Österreichische Staatsdruckerei (Staatsdruckereigesetz) vom 1. Juli 1981 (Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich 340/1981; im folgenden: StDrG) heißt es:

„Wirtschaftskörper .Österreichische Staatsdruckerei'

§ 1.    (1)    Unter der Firma .Österreichische Staatsdruckerei' wird ein eigener Wirtschaftskörper — im folgenden .Staatsdruckerei' genannt — gebildet. Er hat seinen Sitz in Wien und besitzt Rechtspersönlichkeit.

    (2)    Die Staatsdruckerei gilt als Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuches. Sie ist in die Abteilung A des Handelsregisters beim Handelsgericht Wien einzutragen.

    (3)    Die Geschäfte der Staatsdruckerei sind nach kaufmännischen Grundsätzen zu führen.“

7.
    Die Aufgaben der Staatsdruckerei ergeben sich aus § 2 StDrG. Nach Absatz 1 hat sie die Herstellung von Druckprodukten für die Bundesverwaltung, bei deren Herstellungsprozeß Geheimhaltung bzw. die Einhaltung von Sicherheitsvorschriften geboten ist — u. a. von Reisepässen, Führerscheinen, Personalausweisen, des Bundesgesetzblattes, vom Bund herausgegebenen Rechts- und Entscheidungssammlungen, Formularen und der Wiener Zeitung — als sogenannte Pflichtaufträge wahrzunehmen.

8.
    Diese Tätigkeiten, mit denen nach § 2 Absatz 3 StDrG ausschließlich die Staatsdruckerei zu betrauen ist, werden gemäß § 13 Absatz 1 StDrG von einem staatlichen Kontrolldienst überwacht. Gemäß § 12 StDrG sind die Preise für diese Aufträge nach kaufmännischen Grundsätzen, insbesondere unter Beachtung der erforderlichen Bereitschaftskapazitäten, auf Antrag des Generaldirektors der Staatsdruckerei vom Wirtschaftsrat festzusetzen, der nach § 8 Absatz 2 StDrG aus zwölf Mitgliedern besteht, von denen acht vom Bundeskanzler und verschiedenen Bundesministern und vier vom Betriebsausschuß entsandt werden. Gemäß § 5 Absatz 2 StDrG wird der Generaldirektor der Staatsdruckerei vom Wirtschaftsrat bestellt.

9.
    Außerdem unterliegt die Staatsdruckerei gemäß § 15 Absatz 6 StDrG der Kontrolle des Rechnungshofs.

10.
    Nach § 2 Absatz 2 StDrG kann die Staatsdruckerei weitere Tätigkeiten, etwa die Herstellung sonstiger Druckprodukte sowie den Verlag und den Vertrieb von Büchern, Zeitschriften usw., ausüben. Schließlich ist sie nach § 3 StDrG zur Beteiligung an Unternehmen befugt.

Das Ausgangsverfahren

11.
    Die Staatsdruckerei erwarb im Februar 1995 die im Heatset-Rotationsdruck tätige Strohal Gesellschaft mbH. Am 11. Oktober 1995 gründete diese die SRG, von deren Stammkapital sie 99,9 % hält und deren Unternehmenszweck es ist, in einem Druckzentrum in Müllendorf Druckerzeugnisse in diesem Verfahren herzustellen.

12.
    Um die Vorlaufzeit für die Aufnahme des Rotationsdruckbetriebs im Druckzentrum der in Gründung befindlichen SRG zu verkürzen, schrieb die Staatsdruckerei am 18. Oktober 1995 die Vergabe der haustechnischen Anlagen aus. Aus diesem Grund nahm sie in sämtliche Leistungsverträge eine Klausel auf, die sie berechtigte, jederzeit alle ihre Rechte und Pflichten aus diesen Verträgen auf einen von ihr zu bestimmenden Dritten zu übertragen. Nachdem ein Schlichtungsverfahren vor der Bundesvergabekontrollkommission zu einer gütlichen Einigung geführt hatte, wurde diese Ausschreibung widerrufen. Nach einer erneuten Ausschreibung teilte die Staatsdruckerei den Bietern mit, daß als ausschreibender und beauftragender Bauherr nunmehr die SRG auftrete.

13.
    Daraufhin wurde auf Ersuchen des Verbandes der Industriellen Gebäudetechnikunternehmen Österreichs ein Schlichtungsverfahren eingeleitet, um festzustellen, ob die Ausschreibung nach dem nationalen Recht über die Vergabe öffentlicher Bauaufträge zu erfolgen hatte. Die SRG und die Staatsdruckerei bestritten anders als dieser Verband die Anwendbarkeit dieser Vorschriften mit der Begründung, daß im vorliegenden Fall mangels eines öffentlichen Auftraggebers kein öffentlicher Bauauftrag vorliege.

14.
    Die Bundesvergabekontrollkommission gab ihnen recht und kam zu dem Ergebnis, daß sie nicht zuständig sei. Sie wollte jedoch nicht ausschließen, daß die vergebende Stelle im Falle der Inanspruchnahme von Gemeinschaftsmitteln gemäß Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung Nr. 2081/93 die Bestimmungen der Richtlinie 89/665 einzuhalten habe.

15.
    Da eine gütliche Einigung nicht zustande kam, leiteten die Antragstellerinnen ein Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesvergabeamt ein.

16.
    Da das Bundesvergabeamt Zweifel an der Auslegung des Gemeinschaftsrechts hat, hat es folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1.    Vermag eine Bestimmung in einem nationalen Gesetz, wie sie im vorliegenden Fall § 3 des Staatsdruckereigesetzes darstellt, durch die einem Unternehmen besondere und ausschließliche Rechte verliehen werden, für

dieses Unternehmen im Allgemeininteresse liegende Aufgaben, die nicht gewerblicher Art sind, im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/37/EWG zu begründen und ein solches Unternehmen als Ganzes dem Geltungsbereich dieser Richtlinie zu unterwerfen, auch wenn dieseTätigkeiten nur einen Teil des Geschäftsbereichs des Unternehmens ausmachen und dieses Unternehmen darüber hinaus als kommerzielles Unternehmen am Markt teilnimmt?

2.     Für den Fall, daß ein solches Unternehmen nur hinsichtlich der ihm übertragenen besonderen und ausschließlichen Rechte dem Geltungsbereich der Richtlinie 93/37/EWG unterliegen sollte, ist ein solches Unternehmen gehalten, organisatorische Voraussetzungen zu treffen, die eine Verlagerung von finanziellen Mitteln, die aus den Erträgen aus diesen besonderen und ausschließlichen Rechten erzielt wurden, auf andere Geschäftsbereiche verhindern?

3.    Wenn ein öffentlicher Auftraggeber ein Vorhaben beginnt und dieses damit als öffentlicher Bauauftrag im Sinne der Richtlinie 93/37/EWG zu qualifizieren ist, vermag der Eintritt eines Dritten, der prima facie nicht dem persönlichen Geltungsbereich der Richtlinie unterliegt, Änderungen an der Qualifikation eines Vorhabens als öffentlicher Bauauftrag zu bewirken, oder ist ein solches Vorgehen als Umgehung des persönlichen Geltungsbereichs der Richtlinie zu qualifizieren, die mit Ziel und Zweck der Richtlinie nicht vereinbar wäre?

4.    Wenn ein öffentlicher Auftraggeber zur Vornahme kommerzieller Aktivitäten Unternehmen gründet und an diesen Mehrheitsanteile hält, die ihm eine wirtschaftliche Beherrschung dieser Unternehmen ermöglichen, bezieht sich dann die Qualifikation als öffentlicher Auftraggeber auch auf diese verbundenen Unternehmungen?

5.    Wenn ein öffentlicher Auftraggeber Geldmittel, die er aus ihm übertragenen besonderen und ausschließlichen Rechten erzielt hat, auf rein kommerziell tätige Unternehmen überträgt, an denen er mehrheitlich beteiligt ist, beeinflußt dies die Rechtsstellung des verbundenen Unternehmens dahin gehend, daß es sich als Ganzes wie ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne der Richtlinie 93/37/EWG behandeln lassen und verhalten muß?

6.    Wenn ein öffentlicher Auftraggeber, der sowohl im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art als auch kommerzielle Aktivitäten wahrnimmt, Betriebseinrichtungen schafft, die beiden Zwecken dienen können, ist die Beauftragung der Errichtung derartiger Betriebseinrichtungen als öffentlicher Bauauftrag im Sinne der Richtlinie 93/37/EWG zu qualifizieren, oder finden sich im Gemeinschaftsrecht Maßstäbe, nach denen eine derartige Betriebseinrichtung entweder als den

öffentlichen Aufgaben oder den kommerziellen Aktivitäten dienend qualifiziert werden kann, wenn ja, welche?

7.    Unterstellt Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 2081/93 des Rates vom 20. Juli 1993 zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 2052/88 über Aufgaben und Effizienz der Strukturfonds und über die Koordinierung ihrer Interventionen untereinander sowie mit denen der Europäischen Investitionsbank und der anderen vorhandenen Finanzinstrumente die Empfänger von Gemeinschaftsbeihilfen den Nachprüfungsverfahren im Sinne der Richtlinie 89/665/EWG, auch wenn sie selbst keine öffentlichen Auftraggeber im Sinne des Artikels 1 der Richtlinie 93/37/EWG sind?

Zur ersten und zur sechsten Frage

17.
    Mit der ersten und der sechsten Frage möchte das Bundesvergabeamt wissen, ob eine Einrichtung wie die Staatsdruckerei als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Richtlinie 93/37 und somit als öffentlicher Auftraggeber im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b Unterabsatz 1 zu betrachten ist. Wenn ja, möchte es außerdem wissen, ob alle von dieser Einrichtung vergebenen Bauaufträge unabhängig von ihrem Wesen öffentliche Bauaufträge im Sinne von Artikel 1 Buchstabe a dieser Richtlinie sind.

18.
    Nach Ansicht der Antragstellerinnen, der Kommission und der französischen Regierung bezieht sich Artikel 1 Buchstabe a der Richtlinie 93/37 auf alle von einer Einrichtung wie der Staatsdruckerei, deren Tätigkeit sowohl der Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben nicht gewerblicher Art diene als auch gewerblicher Natur sei, vergebenen Bauaufträge.

19.
    Die SRG sowie die österreichische und die niederländische Regierung sind hingegen der Auffassung, daß eine Einrichtung wie die Staatsdruckerei die in Artikel 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Richtlinie 93/37 aufgeführten Kriterien nicht erfülle und daher nicht als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne dieser Vorschrift zu betrachten sei.

20.
    Gemäß Artikel 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Richtlinie 93/37 ist eine Einrichtung des öffentlichen Rechts eine Einrichtung, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, die Rechtspersönlichkeit besitzt und eng mit dem Staat, Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts verbunden ist.

21.
    Die in dieser Vorschrift genannten drei Tatbestandsmerkmale müssen also gleichzeitig vorliegen.

22.
    Die Staatsdruckerei wurde gegründet, um die Aufgabe der Herstellung von amtlichen Druckprodukten ausschließlich wahrzunehmen; bei einigen dieser

Druckprodukte, wie bei Reisepässen, Führerscheinen und Personalausweisen, ist Geheimhaltung oder die Einhaltung von Sicherheitsvorschriften geboten, während andere der Veröffentlichung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Staates dienen.

23.
    Außerdem werden die Preise der Druckprodukte, die die Staatsdruckerei herzustellen hat, von einem Organ festgesetzt, das mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Bundeskanzler und verschiedenen Bundesministern entsandt werden; mit der Überwachung des Sicherheitsdrucks ist ein staatlicher Kontrolldienst betraut.

24.
    Daher ist eine solche Einrichtung nach den einschlägigen Rechtsvorschriften zu dem Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Die Druckprodukte, die die Staatsdruckerei herzustellen hat, sind nämlich eng mit der öffentlichen Ordnung und dem institutionellen Funktionieren des Staates verknüpft und verlangen eine Versorgungsgarantie und Produktionsbedingungen, die die Beachtung der Geheimhaltungs- und Sicherheitsvorschriften gewährleisten.

25.
    Ferner wurde die Staatsdruckerei nach den §§ 1 Absatz 1 und 2 Absatz 1 StDrG zu dem besonderen Zweck gegründet, diese im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben zu erfüllen. Dabei kommt es nicht darauf an, daß eine solche Einrichtung nicht nur diese Aufgabe hat, sondern auch andere Tätigkeiten wie die Herstellung sonstiger Druckprodukte oder den Verlag und Vertrieb von Büchern ausüben darf. Auf den von der österreichischen Regierung in ihren schriftlichen Erklärungen angeführten Umstand, daß die Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben tatsächlich nur einen relativ geringen Teil der Tätigkeiten der Staatsdruckerei ausmache, kommt es ebenfalls nicht an, solange diese Einrichtung weiterhin die Aufgaben wahrnimmt, die sie als besondere Pflicht zu erfüllen hat.

26.
    Wenn nämlich in Artikel 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 erster Gedankenstrich der Richtlinie 93/37 die Voraussetzung aufgestellt wird, daß die Einrichtung zu dem „besonderen Zweck“ gegründet worden sein muß, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, so bedeutet das nicht, daß sie einzig und allein solche Aufgaben zu erfüllen hätte.

27.
    Auch das zweite Tatbestandsmerkmal des Artikels 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Richtlinie 93/37 erfüllt die Staatsdruckerei, da sie nach dem nationalen Gesetz Rechtspersönlichkeit besitzt.

28.
    Schließlich wird der Generaldirektor der Staatsdruckerei von einem Organ ernannt, das mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Bundeskanzler und verschiedenen Bundesministern ernannt werden. Außerdem unterliegt sie der Kontrolle des Rechnungshofs und eines staatlichen Kontrolldienstes, der mit der Überwachung des Sicherheitsdrucks betraut ist. Schließlich ist die Aktienmehrheit

der Staatsdruckerei nach den Ausführungen der SRG in der mündlichen Verhandlung in den Händen des österreichischen Staates verblieben.

29.
    Daraus folgt, daß eine Einrichtung wie die Staatsdruckerei eine Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Richtlinie 93/37 und daher als öffentlicher Auftraggeber im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b Unterabsatz 1 zu betrachten ist.

30.
    Die österreichische und die niederländische Regierung halten dem entgegen, daß für die Gesamttätigkeit einer Einrichtung wie der Staatsdruckerei der Teil ihrer Tätigkeiten bestimmend sei, die sie zur Erfüllung gewerblicher Aufgaben ausübe.

31.
    Wie in Randnummer 26 festgestellt, ist es einem öffentlichen Auftraggeber nach dem Wortlaut des Artikels 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Richtlinie 93/37 nicht verwehrt, neben seinem Auftrag, besonders im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, andere Tätigkeiten auszuüben.

32.
    Artikel 1 Buchstabe a der Richtlinie unterscheidet nicht zwischen öffentlichen Bauaufträgen, die ein öffentlicher Auftraggeber vergibt, um seine im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben zu erfüllen, und Aufträgen, die in keinem Zusammenhang mit diesen Aufgaben stehen.

33.
    Das Fehlen einer Unterscheidung erklärt sich aus dem Zweck der Richtlinie 93/37, die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber auszuschließen.

34.
    Schließlich würde eine Auslegung des Artikels 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 erster Gedankenstrich der Richtlinie 93/37 dahin, daß seine Anwendung davon abhinge, ob dem der Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art dienenden Teil der ausgeübten Tätigkeit mehr oder weniger große Bedeutung zukommt, gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit verstoßen, der verlangt, daß eine Norm des Gemeinschaftsrechts klar und ihre Anwendung für alle Betroffenen vorhersehbar sein muß.

35.
    Daher ist auf die erste und die sechste Frage zu antworten, daß eine Einrichtung wie die Staatsdruckerei eine Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Richtlinie 93/37 und somit öffentlicher Auftraggeber im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b Unterabsatz 1 ist, so daß die von dieser Einrichtung vergebenen Bauaufträge unabhängig von ihrem Wesen als öffentliche Bauaufträge im Sinne von Artikel 1 Buchstabe a dieser Richtlinie anzusehen sind.

Zur zweiten Frage

36.
    In Anbetracht der Antwort auf die erste und die sechste Frage braucht die zweite Frage nicht beantwortet zu werden.

Zur vierten und zur fünften Frage

37.
    Mit der vierten und der fünften Frage möchte das Bundesvergabeamt wissen, ob ein gewerblich tätiges Unternehmen, an dem ein öffentlicher Auftraggeber mehrheitlich beteiligt ist, selbst als öffentlicher Auftraggeber im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/37 zu betrachten ist, wenn dieses Unternehmen vom öffentlichen Auftraggeber gegründet wurde, um gewerbliche Tätigkeiten auszuüben, oder wenn dieser Geldmittel aus Tätigkeiten, die er zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art ausübt, auf dieses Unternehmen überträgt.

38.
    Wie in Randnummer 21 ausgeführt, müssen die in Artikel 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Richtlinie 93/37 genannten drei Tatbestandsmerkmale gleichzeitig vorliegen.

39.
    Ein Unternehmen kann daher nicht bereits dann als öffentlicher Auftraggeber betrachtet werden, wenn es von einem öffentlichen Auftraggeber gegründet wurde oder seine Tätigkeiten mit Geldmitteln finanziert werden, die aus Tätigkeiten eines öffentlichen Auftraggebers fließen. Vielmehr muß es sich nach Artikel 1 Buchstabe b erster Gedankenstrich der Richtlinie 93/37 zudem um eine Einrichtung handeln, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind.

40.
    Ist dieses Tatbestandsmerkmal nicht erfüllt, so ist ein Unternehmen wie der vom Bundesvergabeamt angesprochenen Art kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie.

41.
    Daher ist auf die vierte und die fünfte Frage zu antworten, daß ein gewerblich tätiges Unternehmen, an dem ein öffentlicher Auftraggeber mehrheitlich beteiligt ist, nicht allein deshalb als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/37 und somit als öffentlicher Auftraggeber im Sinne dieser Vorschrift zu betrachten ist, weil es vom öffentlichen Auftraggeber gegründet wurde oder weil dieser Geldmittel aus Tätigkeiten, die er zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art ausübt, auf dieses Unternehmen überträgt.

Zur dritten Frage

42.
    Die dritte Frage des Bundesvergabeamts geht dahin, ob ein Vorhaben, das als öffentlicher Bauauftrag im Sinne von Artikel 1 Buchstabe a der Richtlinie 93/37 zuqualifizieren ist, weiterhin den Vorschriften dieser Richtlinie unterliegt, wenn der öffentliche Auftraggeber vor der Fertigstellung des Bauwerks seine Rechte und Pflichten aus einer Ausschreibung auf ein Unternehmen überträgt, das selbst kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b dieser Richtlinie ist.

43.
    Ein Vertrag, der die in Artikel 1 Buchstabe a der Richtlinie 93/37 genannten Voraussetzungen erfüllt, verliert seine Eigenschaft als öffentlicher Bauauftrag nicht dadurch, daß der öffentliche Auftraggeber seine Rechte und Pflichten auf ein Unternehmen überträgt, das kein solcher Auftraggeber ist. Der Zweck der Richtlinie 93/37, die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge tatsächlich zu verwirklichen, würde nämlich vereitelt, wenn die Anwendung ihrer Regelung allein durch die Übertragung der sich aus einer Ausschreibung ergebenden Rechte und Pflichten des öffentlichen Auftraggebers auf ein Unternehmen, das die in Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/37 genannten Voraussetzungen nicht erfüllt, vermieden werden könnte.

44.
    Etwas anderes gilt nur dann, wenn das betreffende Vorhaben erweislich von Anfang an in vollem Umfang dem Gesellschaftszweck des fraglichen Unternehmens entsprach und die Bauaufträge für dieses Vorhaben vom öffentlichen Auftraggeber erweislich für Rechnung dieses Unternehmens vergeben wurden.

45.
    Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob dies vorliegend der Fall ist.

46.
    Daher ist auf die dritte Frage zu antworten, daß ein öffentlicher Bauauftrag nicht den Vorschriften der Richtlinie 93/37 unterliegt, wenn er ein Vorhaben betrifft, das von Anfang an in vollem Umfang dem Gesellschaftszweck eines Unternehmens entsprach, das kein öffentlicher Auftraggeber ist, und wenn die Bauaufträge für dieses Vorhaben von einem öffentlichen Auftraggeber für Rechnung dieses Unternehmens vergeben wurden.

Zur siebten Frage

47.
    Mit seiner siebten Frage möchte das Bundesvergabeamt wissen, ob die Gemeinschaftsfinanzierung eines Bauvorhabens nach Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung Nr. 2081/93 davon abhängt, daß sich die Empfänger an die in der Richtlinie 89/665 vorgesehenen Nachprüfungsverfahren halten, auch wenn sie selbst nicht öffentliche Auftraggeber im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/37 sind.

48.
    Wie der Generalanwalt in Nummer 105 seiner Schlußanträge ausgeführt hat, setzt Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung Nr. 2081/93, wonach die betreffenden Aktionen dem Gemeinschaftsrecht entsprechen müssen, voraus, daß diese in den Anwendungsbereich des einschlägigen Gemeinschaftsrechts fallen.

49.
    Auf die siebte Frage ist somit zu antworten, daß die Gemeinschaftsfinanzierung eines Bauvorhabens nach Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung Nr. 2081/93 nicht davon abhängt, daß sich die Empfänger an die Nachprüfungsverfahren im Sinne der Richtlinie 89/665 halten, wenn sie selbst nicht öffentliche Auftraggeber im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/37 sind.

Kosten

50.
    Die Auslagen der österreichischen, der französischen und der niederländischen Regierung sowie der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, die vor dem Gerichtshof Erklärungen abgegeben haben, sind nicht erstattungsfähig. Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts.

Aus diesen Gründen

hat

DER GERICHTSHOF

auf die ihm vom Bundesvergabeamt mit Beschluß vom 2. Februar 1996 vorgelegten Fragen für Recht erkannt:

1.    Eine Einrichtung wie die Österreichische Staatsdruckerei ist eine Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge und somit öffentlicher Auftraggeber im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b Unterabsatz 1, so daß die von dieser Einrichtung vergebenen Bauaufträge unabhängig von ihrem Wesen als öffentliche Bauaufträge im Sinne von Artikel 1 Buchstabe a dieser Richtlinie anzusehen sind.

2.    Ein gewerblich tätiges Unternehmen, an dem ein öffentlicher Auftraggeber mehrheitlich beteiligt ist, ist nicht allein deshalb als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/37 und somit als öffentlicher Auftraggeber im Sinne dieser Vorschrift zu betrachten, weil es vom öffentlichen Auftraggeber gegründet wurde oder weil dieser Geldmittel aus Tätigkeiten, die er zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art ausübt, auf dieses Unternehmen überträgt.

3.    Ein öffentlicher Bauauftrag unterliegt nicht den Vorschriften der Richtlinie 93/37, wenn er ein Vorhaben betrifft, das von Anfang an in vollem Umfang dem Gesellschaftszweck eines Unternehmens entsprach, das kein öffentlicher Auftraggeber ist, und wenn die Bauaufträge für dieses Vorhaben von einem öffentlichen Auftraggeber für Rechnung dieses Unternehmens vergeben wurden.

4.    Die Gemeinschaftsfinanzierung eines Bauvorhabens hängt nach Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 2081/93 des Rates vom 20. Juli 1993 zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 2052/88 über Aufgaben und Effizienz der Strukturfonds und über die Koordinierung ihrer Interventionen untereinander sowie mit denen der Europäischen Investitionsbank und der anderen vorhandenen Finanzinstrumente nicht davon ab, daß sich die Empfänger an die Nachprüfungsverfahren im Sinne der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge halten, wenn sie selbst nicht öffentliche Auftraggeber im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/37 sind.

Rodríguez Iglesias    Gulmann        Wathelet
Schintgen

Mancini        Moitinho de Almeida        Kapteyn

Murray

Edward        Puissochet        Hirsch        Jann

Sevón

Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 15. Januar 1998.

Der Kanzler

Der Präsident

R. Grass

G. C. Rodríguez Iglesias


1: Verfahrenssprache: Deutsch.