Language of document : ECLI:EU:C:2002:447

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

D. RUIZ-JARABO COLOMER

van 11 juli 2002 (1)

Zaak C-466/00

Arben Kaba

tegen

Secretary of State for the Home Department

[verzoek van Immigration Adjudicator (Verenigd Koninkrijk) om een prejudiciële beslissing]

„Verordening (EEG) nr. 1612/68 - Vrij verkeer van werknemers - Sociaal voordeel - Recht van echtgenoot van migrerend werknemer op vergunning tot verblijf voor onbepaalde tijd op grondgebied van lidstaat van ontvangst”

I - Inleiding

1.
    Het onderhavige prejudiciële verzoek is ongebruikelijk. De Immigration Adjudicator (rechterlijke instantie van eerste aanleg in vreemdelingenzaken) stelt namelijk een zaak aan de orde die wat betreft de partijen in het hoofdgeding, het geding zelf en het voorwerp van de vragen, identiek is aan die die hij reeds in 1998 aan het Hof heeft voorgelegd en waarop dit uitgebreid heeft geantwoord.

2.
    De Britse rechter wil echter niet alleen een nieuw onderzoek van de zaak in het licht van de door hem genoemde beoordelingselementen, maar ook een algemene uitspraak over welke mogelijkheden de nationale rechter en de partijen in het hoofdgeding ter beschikking staan om ervoor te zorgen dat het procesverloop voor het Hof aan de vereisten van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden voldoet. Verder wil hij zien vastgesteld of met betrekking tot de eerste prejudiciële verwijzing aan die vereisten is voldaan.

3.
    Het algemene probleem dat ten grondslag ligt aan deze nieuwe prejudiciële vragen is of de procedure voor het Hof, en met name de beperkte mogelijkheden voor partijen om na de conclusie van de advocaat-generaal te worden gehoord, voldoet aan de vereisten van een eerlijk proces zoals die worden uitgelegd door het Europese Hof voor de rechten van de mens.

II - Toepasselijke bepalingen van gemeenschapsrecht

4.
    Artikel 7, leden 1 en 2, van verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap(2) bepaalt:

„1.    Een werknemer die onderdaan is van een lidstaat mag op het grondgebied van andere lidstaten niet op grond van zijn nationaliteit anders worden behandeld dan de nationale werknemers wat betreft alle voorwaarden voor tewerkstelling en arbeid, met name op het gebied van beloning, ontslag, en, indien hij werkloos is geworden, wederinschakeling in het beroep of wedertewerkstelling.

2.    Hij geniet er dezelfde sociale en fiscale voordelen als de nationale werknemers.”

5.
    Artikel 10, lid 1, van verordening nr. 1612/68 luidt als volgt:

„Met de werknemer die onderdaan is van een lidstaat en die op het grondgebied van een andere lidstaat is tewerkgesteld mogen zich vestigen, ongeacht hun nationaliteit:

a)    zijn echtgenoot en bloedverwanten in neergaande lijn beneden de leeftijd van 21 jaar of die te hunnen laste zijn;

b)    de bloedverwanten in opgaande lijn van deze werknemer en van zijn echtgenoot, die te zijnen laste zijn.”

6.
    Artikel 4, lid 4, van richtlijn 68/360/EEG van de Raad van 15 oktober 1968 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van de werknemers der lidstaten en van hun familie binnen de Gemeenschap(3) bepaalt:

„Wanneer een familielid niet de nationaliteit van een lidstaat bezit, ontvangt hij een verblijfsdocument dat dezelfde geldigheid heeft als het document, afgegeven aan de werknemer van wie hij afhankelijk is.”

III - Nationaal rechtskader

7.
    De relevante bepalingen van nationaal recht zijn de Immigration Act 1971 (immigratiewet van 1971), de Immigration (European Economic Area) Order 1994 (besluit van 1994 betreffende de immigratie van personen afkomstig uit de Europese Economische Ruimte; hierna: „EEA Order”) en de United Kingdom Immigration Rules (House of Commons Paper 395) (door het Britse parlement in 1994 vastgestelde regels inzake immigratie), in de ten tijde van de feiten van het hoofdgeding geldende versie (hierna: „Immigration Rules”), die de toelating tot en het verblijf in het Verenigd Koninkrijk regelen.

8.
    Paragraaf 255 van de Immigration Rules bepaalt:

„Een EER-onderdaan (niet zijnde een student) aan wie een verblijfskaart of een verblijfsdocument met een geldigheidsduur van vijf jaar is afgegeven en die overeenkomstig de EEA Order 1994 gedurende vier jaar in het Verenigd Koninkrijk heeft verbleven en daar nog steeds verblijft, kan op verzoek op zijn verblijfskaart of, in voorkomend geval, zijn verblijfsdocument een aantekening laten aanbrengen, waaruit blijkt dat hij een vergunning heeft tot verblijf voor onbepaalde tijd in het Verenigd Koninkrijk.”

9.
    Paragraaf 287 van de Immigration Rules luidt:

„Om een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd te verkrijgen, moet de echtgenoot van een in het Verenigd Koninkrijk aanwezig en gevestigd persoon voldoen aan de volgende vereisten:

i)    de aanvrager is tot het Verenigd Koninkrijk toegelaten of heeft een verlenging van zijn verblijf met twaalf maanden gekregen en is minstens twaalf maanden gehuwd met de hier aanwezige en gevestigde persoon;

ii)    de aanvrager is nog steeds de echtgenoot van de persoon ter vereniging met wie hij of zij is toegelaten of verlenging van verblijf heeft, en het huwelijk is nog steeds in stand;

iii)    beide partijen zijn voornemens duurzaam met de ander samen te leven als zijn of haar echtgenoot.”

10.
    Ingevolge Section 33(2A) van de Immigration Act 1971 wordt met „.persoon die in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd’ bedoeld de persoon die daar zijn gewone verblijfplaats heeft, zonder krachtens de vreemdelingenwetgeving onderworpen te zijn aan beperkingen met betrekking tot de duur van zijn verblijf”.

11.
    Volgens de relevante nationale rechtspraak is een migrerend werknemer die onderdaan is van een lidstaat van de Europese Unie en in het Verenigd Koninkrijk verblijft, niet ipso facto aldaar „gevestigd” in de zin van deze bepaling.

12.
    Luidens artikel 4(1) van de EEA Order heeft een „gekwalificeerde persoon” recht op verblijf in het Verenigd Koninkrijk zolang hij die hoedanigheid behoudt, en volgens artikel 4(2) van de EEA Order geldt dit recht ook voor zijn gezinsleden, met inbegrip van de echtgenoot. Volgens artikel 6 van de EEA Order is onder meer een EER-onderdaan die in het Verenigd Koninkrijk arbeid in loondienst verricht, een „gekwalificeerd persoon”.

IV - Feiten en procesverloop van het hoofdgeding

13.
    Zoals uit de verschillende stukken in het dossier valt op te maken, kunnen de aan het onderhavige geding ten grondslag liggende feiten als volgt worden samengevat.

14.
    Kaba, een uit Albanië afkomstige Kosovaar met de Joegoslavische nationaliteit, kwam op 5 augustus 1991 het Verenigd Koninkrijk binnen. Ondanks dat zijn verzoek om een inreisvisum voor een maand als bezoeker werd afgewezen, verliet hij het Verenigd Koninkrijk niet. In februari 1992 heeft hij een asielaanvraag ingediend.

15.
    Op 4 mei 1994 trad Kaba in het huwelijk met V. Michonneau, een Frans onderdaan, die hij in 1993 had leren kennen toen zij in het Verenigd Koninkrijk werkte. Het echtpaar heeft sinds het huwelijk samengewoond. Na een tijdelijk verblijf in Frankrijk keerde Michonneau in januari 1994 als werkzoekende in het Verenigd Koninkrijk terug en vond zij in april 1994 een baan. In november 1994 werd haar een verblijfskaart voor vijf jaar verleend, die geldig was tot en met 2 november 1999. Kaba verkreeg voor dezelfde periode een vergunning tot verblijf in het Verenigd Koninkrijk als echtgenoot van een gemeenschapsonderdaan die in het Verenigd Koninkrijk zijn uit het EG-Verdrag voortvloeiende rechten uitoefent.

16.
    Op 23 januari 1996 diende Kaba een verzoek om een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd in, dat werd afgewezen bij besluit van 9 september 1996 van de Secretary of State for the Home Department. Bij brief van 3 oktober 1996 verklaarde de Secretary of State, dat verzoeker niet voldeed aan de voorwaarden van paragraaf 255 van de Immigration Rules, daar zijn echtgenote, wat de bepalingen van de EEA-Order betreft, pas sinds een jaar en tien maanden in het Verenigd Koninkrijk verbleef.

17.
    Op 15 september 1996 ging Kaba tegen dit besluit in beroep bij de Immigration Adjudicator. Hij betoogde, dat de bepalingen van de Immigration Rules die gelden voor degenen die in het Verenigd Koninkrijk „aanwezig en gevestigd zijn”, gunstiger zijn dan de voor zijn echtgenote en hemzelf geldende bepalingen.

18.
    De Immigration Adjudicator was van mening, dat de situatie in de bij hem aanhangige zaak vergelijkbaar was met die welke ten grondslag lag aan het arrest van 17 april 1986, Reed,(4) waarin het Hof heeft geoordeeld dat de mogelijkheid voor een migrerend werknemer om voor zijn ongehuwde partner die geen onderdaan van de ontvangende lidstaat is, toestemming te verkrijgen om daar samen met hem te verblijven, een „sociaal voordeel” in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 is.

19.
    Volgens de Immigration Adjudicator evenwel heeft het Hof in voormeld arrest Reed(5) weliswaar geoordeeld dat een lidstaat die een sociaal voordeel in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 verleent aan zijn nationale werknemers, dat niet kan weigeren aan werknemers die onderdaan van andere lidstaten zijn, doch in punt 23 van het arrest van 7 juli 1992, Singh,(6) heeft het tevens erop gewezen, dat de artikelen 48 en 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, de artikelen 39 EG en 43 EG) er niet aan in de weg staan dat lidstaten voor de buitenlandse echtgenoten van hun eigen onderdanen gunstiger regels voor toegang en verblijf hanteren dan die waarin het gemeenschapsrecht voorziet.

20.
    Op 25 september 1998 heeft de Immigration Adjudicator aan het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1)    Is het recht op indiening van een verzoek om een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd voor het Verenigd Koninkrijk en het recht op behandeling van dit verzoek een .sociaal voordeel’ in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening (EEG) nr. 1612/68?

2)     Is het vereiste dat echtgenoten van EG-onderdanen ten minste vier jaar in het Verenigd Koninkrijk moeten hebben gewoond, voordat een verzoek om een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd voor het Verenigd Koninkrijk kan worden ingediend en behandeld (zie paragraaf 255 van de United Kingdom Immigration Rules, House of Commons Paper 395), vergeleken met het vereiste van een verblijf van twaalf maanden voordat een dergelijk verzoek kan worden ingediend, dat geldt voor de echtgenoten van onderdanen van het Verenigd Koninkrijk en echtgenoten van degenen die in het Verenigd Koninkrijk aanwezig en gevestigd zijn (paragraaf 287 van de United Kingdom Immigration Rules, House of Commons Paper 395), een onwettige discriminatie die in strijd is met artikel 7, lid 2, van verordening (EEG) nr. 1612/68?”

21.
    De terechtzitting heeft op 15 juni 1999 plaatsgehad.

22.
    Advocaat-generaal La Pergola heeft op 30 september 1999 geconcludeerd dat het recht van verblijf voor onbepaalde tijd, zoals voorzien in de Britse wetgeving, een „sociaal voordeel” in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 vormt en dat het verbod van iedere discriminatie op grond van nationaliteit, dat in deze bepaling is opgenomen, niet in de weg staat aan nationale bepalingen die als voorwaarde voor de toekenning van genoemd sociaal voordeel een voorafgaand verblijf verlangen, waarvan de duur verschilt al naargelang de aanvrager de echtgenoot van een migrerend werknemer uit de Gemeenschap dan wel de echtgenoot van een in de lidstaat van ontvangst „aanwezig en gevestigd” persoon is.

23.
    De Engelse vertaling van de conclusie is Kaba op 27 januari 2000 toegezonden.

24.
    Bij faxbericht van 3 februari 2000 hebben de vertegenwoordigers van Kaba het Hof meegedeeld dat hij twijfelde aan de juistheid van bepaalde feiten waarop de conclusie van de advocaat-generaal kennelijk was gebaseerd, dat deze onjuistheden volgens hem een uitzonderlijke grond vormden voor de heropening van de mondelinge behandeling en dat hij op korte termijn aanvullende opmerkingen wilde indienen.

25.
    Op 16 maart 2000 hebben de advocaten van Kaba de aangekondigde opmerkingen ingediend, die als volgt werden besloten:

„De voorgaande overwegingen worden gestaafd door stukken die reeds aan het Hof zijn overgelegd. Mocht het Hof het evenwel nodig achten de mondelinge behandeling te heropenen om te verzekeren dat alle beslissende elementen volledig zijn begrepen en om de verkeerde gevolgtrekkingen van de advocaat-generaal recht te zetten, houden de raadslieden van de heer Kaba zich ter beschikking.”

26.
    Bij brief van 31 maart 2000 heeft de griffier van het Hof de ontvangst van de namens Kaba ingediende nieuwe schriftelijke opmerkingen bevestigd en hem er tegelijkertijd op gewezen, dat het Reglement voor de procesvoering niet de mogelijkheid biedt om na de afsluiting van de mondelinge behandeling nog opmerkingen in te dienen, zodat hij ze niet in het procesdossier kon opnemen.

27.
    Het Hof heeft op 11 april 2000 arrest gewezen, gerectificeerd bij beschikking van 4 mei 2001. Zonder in te gaan op de vraag of het verblijfsrecht voor onbepaalde tijd op het nationaal grondgebied een sociaal voordeel is, heeft het beslist dat een regeling van een lidstaat, volgens welke de echtgenoten van migrerende werknemers die onderdaan zijn van een andere lidstaat, ten minste vier jaar op het grondgebied van deze lidstaat moeten hebben gewoond voordat een verzoek om een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd kan worden ingediend, terwijl zij slechts een verblijf van twaalf maanden voorschrijft voor de echtgenoten van degenen die op dit grondgebied aanwezig en gevestigd zijn en voor wie geen enkele beperking geldt met betrekking tot de duur van hun verblijf aldaar, geen discriminatie oplevert die in strijd is met artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68.

28.
    Bij brief van 25 april 2000 verzochten de vertegenwoordigers van Kaba het Hof om een verslag van de terechtzitting van 15 juni 1999, hetgeen werd geweigerd omdat dergelijke verslagen interne documenten van het Hof zijn.

29.
    Op 12 september 2000 diende Kaba bij het Europees Hof voor de rechten van de mens een klacht in tegen het Verenigd Koninkrijk wegens schending van artikel 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: „EVRM”).

30.
    Voor de Immigration Adjudicator heeft verzoeker in de eerste plaats aangevoerd, dat het Hof de vergunning tot verblijf voor onbepaalde tijd in het Verenigd Koninkrijk ten onrechte als beduidend zekerder of stabieler heeft aangemerkt dan de status van gemeenschapsonderdanen binnen deze lidstaat, waardoor het abusievelijk heeft aangenomen dat verzoeker een verdergaand verblijfsrecht nastreefde dan dat van zijn eigen echtgenote, die gemeenschapsonderdaan is. Dit uitgangspunt is mogelijk beïnvloed door de advocaat-generaal die in punt 50 van zijn conclusie de opmerkingen van de regering van het Verenigd Koninkrijk heeft uitgelegd als een rechtvaardiging voor het vastgestelde verschil in behandeling, terwijl het in die opmerkingen in werkelijkheid niet ging om een rechtvaardiging, maar om de vergelijkbaarheid van de situaties. De kwestie van de rechtvaardiging is tijdens de gehele procedure niet aan de orde gesteld.

31.
    In de tweede plaats voert Kaba aan, dat de advocaat-generaal de feiten die aan het hoofdgeding ten grondslag liggen, anders heeft gekwalificeerd. De verwijzende rechter sluit zich bij deze kritiek aan, aangezien het enige in de eerste verwijzingsbeschikking gestelde doorslaggevende element het verschil was in de voor de twee betrokken categorieën personen voorgeschreven verblijfsduur, terwijl vaststond dat betrokkene aan de overige door de Immigration Rules gestelde voorwaarden voldeed.

32.
    In de derde plaats laakt verzoeker de stelling van de advocaat-generaal in punt 3 van zijn conclusie, dat de EEA Order geen betrekking heeft op Britse onderdanen en hun gezinsleden, terwijl de EEA Order in de praktijk en overeenkomstig het arrest Singh(7) wordt toegepast op alle Britse onderdanen en hun gezinsleden die naar het Verenigd Koninkrijk terugkeren nadat zij in een andere lidstaat hun uit het Verdrag voortvloeiende rechten hebben uitgeoefend. Dit verwijt weerklinkt eveneens in de motivering van de nieuwe verwijzing.

33.
    Ten slotte voert Kaba ook andere redenen aan waarom het Hof naar zijn mening tot een ander oordeel had moeten komen.

V - De gestelde prejudiciële vragen

34.
    Op grond van het voorgaande heeft de Immigration Adjudicator op 17 december 2000 besloten om krachtens artikel 234 EG een nieuw prejudicieel verzoek in te dienen. Het luidt als volgt:

Eerste vraag

„1)    Over welke mogelijkheden beschikken de verwijzende rechter of de partijen in de procedure (voor de verwijzende rechter en het Hof van Justitie) om ervoor te zorgen dat de gehele procedure voldoet aan de vereisten van artikel 6 EVRM, zodat noch op grond van de nationale mensenrechtenwetgeving noch voor het Hof voor de rechten van de mens enige aansprakelijkheid wegens schending van artikel 6 EVRM ontstaat?

2)    Voldeed de in deze zaak gevolgde procedure aan de vereisten van artikel 6 EVRM? Zo neen, welke gevolgen heeft dit voor de geldigheid van het eerste arrest?”

Tweede vraag

„Aangezien de Immigration Adjudicator heeft vastgesteld, dat verzoeker en de echtgenoot van een in het Verenigd Koninkrijk aanwezige en gevestigde persoon verschillend werden (of zouden worden) behandeld, nu    

a)    verzoeker, die naar het Verenigd Koninkrijk was gekomen als echtgenoot van een gemeenschapsonderdaan die haar recht van vrij verkeer uitoefende, vier jaar in het Verenigd Koninkrijk moest verblijven voordat hij een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd kon aanvragen, terwijl

b)    de echtgenoot van een in het Verenigd Koninkrijk aanwezige en gevestigde persoon (Brits onderdaan dan wel een persoon met een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd) na één jaar in aanmerking kwam voor een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd.

    Aangezien voor de verwijzende rechter geen bewijzen (of argumenten) ter rechtvaardiging van het verschil in behandeling tussen verzoeker en de echtgenoot van een in het Verenigd Koninkrijk aanwezige en gevestigde persoon zijn aangevoerd - noch tijdens de terechtzitting die tot de verwijzingsbeschikking van 25 september 1998 heeft geleid, noch in verweerders schriftelijke of mondelinge opmerkingen voor het Hof van Justitie, noch tijdens de terechtzitting die tot onderhavige verwijzingsbeschikking heeft geleid - en dit hoewel de Adjudicator om een volledige uiteenzetting van argumenten had verzocht, stelt de Immigration Adjudicator de volgende vragen:

    1)    Ongeacht het antwoord op de eerste vraag, moet het arrest van het Hof van 11 april 2000 in deze zaak (C-356/98) aldus worden uitgelegd, dat daarin is vastgesteld dat er onder deze omstandigheden sprake was van discriminatie in strijd met artikel 39 EG en/of artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68?

    2)    Is er na een nieuwe beoordeling van de feiten sprake van discriminatie in strijd met artikel 39 EG en/of artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68?”

VI - Bespreking van de prejudiciële vragen

35.
    Zoals de verwijzende rechter zelf erkent, zijn de twee aan het Hof gestelde vragen volkomen verschillend van elkaar, zelfs zo zeer dat - nog immer volgens de Adjudicator - het antwoord op de tweede vraag ongeacht het antwoord op de eerste vraag geldig is.

De eerste vraag is vrij abstract. Met het eerste onderdeel wordt het Hof naar het geheel van mogelijkheden gevraagd waarvan zowel de verwijzende rechter als betrokken partijen gebruik kunnen maken om na te gaan of „de gehele procedure” overeenkomstig de uit de fundamentele rechten voortvloeiende eisen is verlopen.

Het nog abstractere tweede onderdeel van de eerste vraag is vaag en hypothetisch. Het is mogelijk dat met „de in deze zaak gevolgde procedure” uitsluitend de prejudiciële procedure bij het Hof wordt bedoeld, hoewel, gelet op de formulering van het eerste onderdeel, ook de gehele procedure kan zijn bedoeld. Het is bovendien niet aanvaardbaar dat zonder nadere precisering wordt verzocht om een verklaring, dat een gehele procedure, of ook maar alleen de prejudiciële procedure, voldoet aan de in artikel 6 EVRM vastgestelde vereisten van een eerlijk proces.

Worden beide onderdelen van deze vraag letterlijk genomen, dan zou het Hof zichzelf onbevoegd moeten verklaren om haar te beantwoorden, aangezien artikel 234 EG het Hof niet opdraagt rechtsgeleerde adviezen over algemene of hypothetische vraagstukken te formuleren, maar bij te dragen aan een goede rechtsbedeling in de lidstaten.(8)

36.
    Zoals de Commissie echter terecht stelt, dient de inhoud van deze eerste vraag te worden begrepen in het licht van de tweede vraag. Het prejudiciële verzoek lijkt de volgende opzet te hebben: aan de ene kant wordt gevraagd naar de gevolgen van een schending van een van de vereisten van een eerlijk proces, en aan de andere kant wordt een nieuw onderzoek voorgesteld, dat gedeeltelijk met de veronderstelde aanwezigheid van een schending van deze vereisten wordt gerechtvaardigd.

37.
    Ik acht het derhalve redelijk en bovendien in overeenstemming met een goede rechtsbedeling om eerst de tweede vraag te bespreken en in voorkomend geval de resultaten hiervan op de eerste vraag te projecteren.

1.    De tweede prejudiciële vraag

38.
    In de beschikking van 25 september 1998, welke de eerste prejudiciële procedure inleidde, vroeg de Immigration Adjudicator in de eerste plaats of het recht om een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd aan te vragen een „sociaal voordeel” in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 is, en in de tweede plaats of het vereiste van een verblijfsduur van vier jaar voor echtgenoten van EG-onderdanen, vergeleken met de vereiste verblijfsduur van twaalf maanden voor echtgenoten van onderdanen van het Verenigd Koninkrijk en daarmee gelijkgestelden, een discriminatie is die in strijd is met diezelfde bepaling.

39.
    De tweede vraag van het onderhavige prejudiciële verzoek is praktisch identiek.(9)

40.
    Er bestaat geen twijfel over de ontvankelijkheid van de nieuwe verwijzing. Binnen de grenzen van artikel 234 EG staat het uitsluitend aan de nationale rechterlijke instanties om te beslissen of, en zo ja waarover, prejudiciële vragen worden gesteld aan het Hof, en zijn ook alleen zij bevoegd om te beoordelen of zij voldoende zijn voorgelicht door de op hun verzoek gegeven prejudiciële beslissing dan wel of het noodzakelijk is zich opnieuw tot het Hof te wenden, waardoor de bindende werking van een prejudicieel arrest niet wordt aangetast.(10)

41.
    Om de redenen te begrijpen die de Immigration Adjudicator tot het stellen van een identieke vraag hebben gebracht, dient de verwijzingsbeschikking zorgvuldig te worden onderzocht en in het licht van de namens Kaba gemaakte schriftelijke en mondelinge opmerkingen te worden bezien.

42.
    Uit dit onderzoek blijkt in de eerste plaats dat de verwijzende rechter als vaststaand beschouwt, dat de echtgenoot van een EG-onderdaan die gebruik heeft gemaakt van het recht op vrij verkeer, zich wat het discriminatieverbod van de verordening betreft in een vergelijkbare situatie bevindt als de echtgenoot van een in het Verenigd Koninkrijk „aanwezige en gevestigde” persoon, ofwel omdat het om een Brits onderdaan gaat, ofwel omdat een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd is toegekend.

De Adjudicator wijst erop dat er noch in de procedure die tot de eerste verwijzing heeft geleid, noch in de daaropvolgende procedure voor het Hof of op de terechtzitting die tot de onderhavige prejudiciële vraag heeft geleid, bewijs of argumentatie ter rechtvaardiging van de ongelijke behandeling van beide situaties is aangevoerd.

43.
    De verwijzende rechter meent in de tweede plaats dat de conclusie van advocaat-generaal La Pergola van 30 september 1999 op een misvatting van de personele werkingssfeer van de EEA Order 1994 berust.

44.
    Gelet op die omstandigheden wenst de nationale rechter te vernemen of het arrest van het Hof van 11 april 2000 uitgelegd moet worden in de zin dat daarbij een verboden discriminatie is vastgesteld (eerste optie) dan wel of voor dit resultaat een nieuwe waardering van de feiten nodig is (tweede optie).

45.
    Het antwoord bij de eerste optie ligt voor de hand. In de punten 30 tot en met 35 van het arrest van 11 april 2000 heeft het Hof zich in bijzonder duidelijke bewoordingen uitgesproken, zonder ruimte te laten voor de voorgestelde stelling.(11) Het staat derhalve vast dat het Hof heeft geoordeeld dat er geen sprake was van een door het gemeenschapsrecht verboden discriminatie.

46.
    Bijgevolg dient de tweede optie te worden bezien, dat wil zeggen of de door de verwijzende rechter aangevoerde omstandigheden aanleiding geven tot een nieuw onderzoek met een mogelijk ander resultaat.

47.
    Het betreft de volgende twee omstandigheden.

48.
    In de eerste plaats zou het Hof zijn afgeweken van de beoordeling van de feiten door de verwijzende rechter, volgens welke de enige onderscheidende factor tussen verzoeker en een onderdaan van het Verenigd Koninkrijk of een in dat land aanwezige en gevestigde persoon het verschil in de voorgeschreven verblijfsduur voor het indienen van het betrokken verzoek is. Bovendien zou de advocaat-generaal in punt 60 van zijn conclusie de opmerkingen van de regering van het Verenigd Koninkrijk hebben uitgelegd als argumenten ter rechtvaardiging van het vastgestelde verschil in behandeling, ondanks het feit dat die opmerkingen de vergelijkbaarheid van de situaties betroffen.

49.
    In de tweede plaats zou de advocaat-generaal zich in punt 3 van zijn conclusie hebben vergist door op te merken dat de Immigration (European Economic Area) Order 1994 niet geldt voor onderdanen van het Verenigd Koninkrijk en hun gezinsleden, terwijl die regeling in feite in de praktijk toepassing vindt op alle Britse onderdanen en hun gezinsleden die naar het Verenigd Koninkrijk terugkeren na in een andere lidstaat hun uit het Verdrag voortvloeiende rechten te hebben uitgeoefend en die van het door het Hof in het arrest Singh(12) vastgestelde recht genieten.

50.
    In het hiernavolgende onderzoek heb ik bewust meerdere stellingen van Kaba buiten beschouwing gelaten, omdat zij reeds adequaat zijn beantwoord in het kader van de eerste prejudiciële procedure en niet rechtstreeks met enige vaststelling van de verwijzende rechter zijn verbonden. Er zij aan herinnerd dat uitsluitend de nationale rechter nieuwe omstandigheden aan het Hof kan voorleggen welke tot een ander antwoord op een eerder gestelde vraag kunnen leiden.(13)

A - De vermeende onjuiste toepassing van de methode om vast te stellen of er van discriminatie sprake is

51.
    Uit de verwijzingsbeschikking lijkt opgemaakt te kunnen worden dat het Hof als feitelijke omstandigheid of als uitlegging van het nationale recht had moeten aanvaarden dat de echtgenoot van een migrerende werknemer die gemeenschapsonderdaan is, zich in dezelfde situatie bevindt als de echtgenoot van een „aanwezig en gevestigd persoon” als bedoeld in de Britse regelgeving.(14) Tot deze vaststelling is uitsluitend de nationale rechter bevoegd, en de gemeenschapsrechter kan slechts toetsen of de ongelijke behandeling van beide situaties (een verblijf van vier jaar voor de echtgenoot van de werknemer-gemeenschapsonderdaan en een verblijf van slechts een jaar voor de echtgenoot van de „aanwezig en gevestigd persoon”) in strijd is met het discriminatieverbod van artikel 7, lid 2, van de verordening of in het algemeen met artikel 39 EG.

52.
    Verzoeker in het hoofdgeding spreekt zich wat dat betreft duidelijker uit door te stellen dat de vergelijkbaarheid van beide situaties afhangt van de feiten en de nationale wetgeving en dat de beoordeling daarvan uitsluitend tot de bevoegdheid van de nationale rechter behoort.

53.
    Kaba voegt een reeks argumenten toe die de vergelijkbaarheid van beide situaties moeten aantonen:

1)    noch een vergunning tot verblijf voor onbepaalde tijd op het grondgebied van het Verenigd Koninkrijk, noch een verblijfsrecht op grond van het gemeenschapsrecht mag worden onderworpen aan een uitdrukkelijke voorwaarde inzake de geldigheidsduur ervan;

2)    terwijl een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd vervalt wanneer de houder ervan het Verenigd Koninkrijk verlaat, hebben werknemers-gemeenschapsonderdanen de vrijheid om het grondgebied te betreden of te verlaten;

3)    zowel de een als de ander kan om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid worden uitgezet;

4)    het Nationality Directorate (bevoegde instantie inzake aangelegenheden betreffende het staatsburgerschap) behandelde ten tijde van de feiten van het hoofdgeding ingezetenen die onderdaan van de Gemeenschap waren, bij de toekenning van het staatsburgerschap als „aanwezig en gevestigd persoon”.(15)

54.
    Ten slotte beroept Kaba zich op de arresten van 12 mei 1988, Martínez Sala(16), en 4 mei 1999, Sürül(17), waarin het Hof de ongelijke behandeling van een gemeenschapsonderdaan of zijn echtgenoot - bezit van een document dat niet wordt verlangd van onderdanen van de lidstaat van ontvangst - als onverenigbaar met het gemeenschapsrecht zou hebben beschouwd.

55.
    De verwijzende rechter merkt vervolgens op dat advocaat-generaal La Pergola in punt 60 van zijn conclusie van 30 september 1999 de opmerkingen van de regering van het Verenigd Koninkrijk zou hebben uitgelegd als een rechtvaardiging van het litigieuze verschil in behandeling, ondanks het feit dat zij in feite waren gemaakt in het kader van de discussie over de vergelijkbaarheid van de situaties. De advocaat-generaal zou zich aldus hebben gebaseerd op een punt dat door partijen op geen enkel moment in de procedure, noch voor de nationale rechter, noch voor het Hof, is besproken. Hoewel minder duidelijk verwoord, lijkt de Adjudicator van mening te zijn dat deze beoordelingsfout in het arrest is overgenomen.(18)

56.
    Kaba sluit zich aan bij deze opvatting en voegt daaraan toe dat het in het licht van de vaststellingen van de Adjudicator in de eerste beschikking, welke zijn bevestigd in de tweede, duidelijk is dat de volgende passages in het arrest van 11 april 2000 niet de door de nationale rechter beschreven situatie weergeven:

a)    punt 24 van het arrest: de Adjudicator heeft gepreciseerd dat verzoeker geen aanspraak maakt op een ruimer verblijfsrecht dan dat van de migrerende werknemer zelf, maar dat beide zich wat betreft het discriminatieverbod in een vergelijkbare situatie bevinden;

b)    punten 29 tot en met 31 van het arrest: de Adjudicator heeft verklaard dat, anders dan de Britse regering voor het Hof heeft opgemerkt, er geen enkel objectief verschil is dat de vergelijkbaarheid van beide situaties zou kunnen aantasten.

57.
    Het standpunt van Kaba, waarmee de verwijzende rechter lijkt in te stemmen, berust naar mijn mening op een fundamenteel onjuiste probleemstelling. Volgens verzoeker in het hoofdgeding, die zich baseert op de verwijzingsbeschikking, is het enige probleem in de eerste verwijzingsbeschikking de voor de twee categorieën betrokkenen verschillende verblijfsduur.

De argumentatie voor deze stelling is echter niet gebaseerd op twee situaties die gemeenschapsrechtelijk vergelijkbaar zijn, als wel op twee situaties die in de praktijk zeer vergelijkbaar behandeld worden (en die volgens Kaba identiek behandeld zouden moeten worden).

58.
    Het is vaste rechtspraak dat in de procedure van artikel 234 EG, die op een duidelijke scheiding tussen de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof berust, elke waardering van de feiten tot de bevoegdheid van de nationale rechter behoort. Het Hof is dus uitsluitend bevoegd, zich op basis van de door de nationale rechterlijke instantie vermelde feiten over de uitlegging of rechtsgeldigheid van een communautair rechtsvoorschrift uit te spreken.(19)

59.
    De gemeenschapsrechter, die zich in zijn rechtspraak laat leiden door de doelstellingen van het Verdrag, is echter niet zonder meer verplicht de uit het nationale recht of de beoordeling van de verwijzende rechter voortvloeiende juridische kwalificaties te aanvaarden.(20)

60.
    Hij dient integendeel bij de afweging of er sprake is van een mogelijke verboden discriminatie, de vergelijkbaarheid van situaties te beoordelen in het licht van het gemeenschapsgerecht.

61.
    Artikel 7 van verordening nr. 1612/68 introduceert met betrekking tot alle voorwaarden voor tewerkstelling en arbeid het beginsel van gelijke behandeling van migrerende werknemers van een lidstaat en werknemers van het land van ontvangst, met name op het gebied van beloning en ontslag, en, in geval van werkloosheid, op dat van de wederinschakeling in het beroep of wedertewerkstelling. Lid 2 breidt dit beginsel uit tot de sociale en fiscale voordelen waar de nationale werknemers van genieten.

62.
    Het Hof heeft geoordeeld dat onder sociale voordelen de voordelen zijn te verstaan die, al dan niet verbonden aan een arbeidsovereenkomst, in het algemeen aan nationale werknemers worden toegekend op grond van hun objectieve hoedanigheid van werknemer of enkel wegens het feit dat zij ingezetenen zijn, en waarvan de uitbreiding tot werknemers-onderdanen van andere lidstaten geschikt lijkt om hun mobiliteit binnen de Gemeenschap te vergemakkelijken.(21)

63.
    Voor een succesvol beroep op artikel 7, lid 2, van de verordening moet dus sprake zijn van een ongelijke behandeling van migrerende personen en onderdanen van het land van ontvangst in hun hoedanigheid van werknemer, wat betreft het genot van een voordeel dat wordt toegekend op grond van die objectieve hoedanigheid of wegens het verblijf in de ontvangststaat. Bijgevolg is artikel 7, lid 2, niet toepasselijk wanneer de vergeleken categorieën personen niet als werknemers maar in een andere geldige juridische kwalificatie worden beschouwd. Het is evenmin toepasselijk wanneer, hoewel de vergeleken personen werknemers zijn, het voordeel niet wordt toegekend op grond van deze hoedanigheid of het enkele verblijf. De complexiteit van deze redenering is meer schijn dan werkelijkheid: in de praktijk zal een voordeel dat wordt toegekend op grond van andere criteria dan de hoedanigheid van werknemer of het enkele verblijf niet bestemd zijn voor personen in hun hoedanigheid van werknemer. Het gaat in feite om hetzelfde probleem dat vanuit verschillende invalshoeken wordt beschouwd. Desalniettemin is deze vaststelling nuttig voor hetgeen hierna volgt.

64.
    In zijn conclusie van 30 september 1999 heeft advocaat-generaal La Pergola gesteld dat een aan de echtgenoot van een migrerend werknemer toegekend recht van verblijf voor onbepaalde tijd een sociaal voordeel in de zin van artikel 7, lid 2, van de verordening is. Hij achtte niet van belang dat het gaat om een recht waarin het gemeenschapsrecht niet uitdrukkelijk voorziet, dat het verschilt van de rechten die de werknemer als zodanig reeds geniet en dat het wordt toegekend wegens het bestaan van een bijzondere band met de lidstaat van ontvangst. Volgens de advocaat-generaal wordt het betrokken voordeel aan nationale werknemers voornamelijk, dus niet uitsluitend, toegekend op grond van hun objectieve hoedanigheid van werknemer of enkel wegens het feit dat zij ingezetenen zijn van de staat van ontvangst.(22)

65.
    Ondanks dat was de advocaat-generaal niet van mening dat een beroep op artikel 7, lid 2, van de verordening kon worden gedaan, omdat het geen vergelijkbare situaties zijn. Hoewel paragraaf 255 van de Immigration Rules, met de daarin vereiste verblijfsduur van vier jaar, de toepasselijke regeling bevat voor de migrerende werknemer uit de Gemeenschap die een gewoon recht van verblijf bezit, regelt paragraaf 287 de situatie van een in het Verenigd Koninkrijk „aanwezige en gevestigde” persoon die anders dan de migrerende werknemer uit de Gemeenschap na een ononderbroken verblijf van in de regel vier jaar nauwe banden met het land van ontvangst heeft opgebouwd. Aangezien de situaties niet identiek (althans niet vergelijkbaar) zijn, achtte de advocaat-generaal geen discriminatie op grond van nationaliteit aanwezig.(23)

66.
    In het arrest van 11 april 2000 komt het Hof tot hetzelfde oordeel, na eraan te hebben herinnerd dat de lidstaten aan het objectieve verschil dat tussen eigen onderdanen en die van andere lidstaten kan bestaan, consequenties mogen verbinden wanneer zij de voorwaarden vaststellen waaronder aan de echtgenoten van deze personen een vergunning tot verblijf voor onbepaalde tijd op hun grondgebied wordt verleend.(24) Het Hof wenste niet de vraag te beantwoorden of het verblijfsrecht voor onbepaalde tijd op het nationaal grondgebied een sociaal voordeel is in de zin van artikel 7, lid 2, van de verordening. Daarmee kon het de moeilijkheden omzeilen die onvermijdelijk zouden voortvloeien uit het standpunt dat het voordeel de begunstigde wordt toegekend op grond van de objectieve hoedanigheid van werknemer of wegens het enkele verblijf, maar dat genoemde begunstigde zich nochtans onderscheidt van de communautaire migrerende werknemer op grond van bijzondere banden met de ontvangststaat, die noch met de objectieve hoedanigheid van werknemer, noch met het enkele verblijf van doen hebben.

67.
    Uit het voorafgaande blijkt duidelijk dat noch in de conclusie, noch in het in de zaak Kaba gewezen arrest de geringste wijziging is aangebracht in de aan het Hof voorgelegde feiten van het geding.

68.
    Volgens de door de gemeenschapsrechter algemeen aanvaarde definitie is er in juridische zin sprake van discriminatie wanneer gelijke situaties verschillend of verschillende situaties gelijk worden behandeld(25), tenzij de ongelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is.(26)

In het kader van het sociaal beleid geeft het Hof de voorkeur aan de formulering dat het algemene non-discriminatiebeginsel onderstelt dat de mannelijke en de vrouwelijke werknemers waarom het gaat, zich in een vergelijkbare situatie bevinden.(27)

69.
    Hoe zeer de vergelijking van twee regelingen ook wezenlijk wordt bepaald door de feiten, waarvan de vaststelling tot de bevoegdheid van de verwijzende rechter behoort, zij is niet geheel vrij van iedere juridische kwalificatie. Daar zit naar mijn mening de oorzaak van de gesignaleerde fundamentele fout in de probleemstelling, die als volgt kan worden verwoord: het feit dat verschillende behandeling van vergelijkbare situaties discriminatie is, betekent niet dat situaties die gelijk (of vergelijkbaar) worden behandeld, noodzakelijkerwijs vergelijkbaar zijn. Hoewel dit voor de hand liggend lijkt, zou ik dit aan de hand van een zeer duidelijk voorbeeld willen toelichten.

70.
    Krachtens artikel 13 A, lid 1, van richtlijn nr. 77/388/EEG(28), betreffende de harmonisatie van de belasting over de toegevoegde waarde, zijn onder andere vrijgesteld de levering van menselijke organen [sub d)] en privélessen die particulier door docenten worden gegeven [sub j)]. Uit deze gelijke behandeling kan niet worden afgeleid dat orgaandonatie en privélessen vergelijkbare situaties zijn. Beide situaties zijn hoogstens vergelijkbaar vanuit het gezichtspunt van de BTW-plichtigheid. De belastingvrijstelling kan dezelfde achtergrond hebben, zoals bevordering van de toegang tot bepaalde goederen of diensten om redenen van algemeen belang, de beperkte en functionele vergelijking van de situaties treedt echter niet buiten het kader van deze indirecte belasting. Het bewijs is dat regelgeving die ongeacht deze overeenkomst de levering van organen aan strikte administratieve controles onderwerpt en tegelijkertijd docenten volledig vrijlaat om privélessen te geven, niets discriminatoirs heeft. In theorie zou wel kunnen worden gesteld dat er in mijn voorbeeld sprake is van een ongelijke behandeling - van twee activiteiten die om redenen van algemeen belang in gunstige zin worden geregeld - die evenwel - om andere redenen van soortgelijke aard - objectief gerechtvaardigd is. Maar ook indien deze tweede zeer kunstmatige beoordelingsmethode juist zou zijn, is het uiteindelijke resultaat toch hetzelfde: er is geen sprake van discriminatie.

71.
    In de onderhavige zaak zien wij iets vergelijkbaars. Het staat vast dat de Britse regering voor het Hof heeft aangevoerd dat anders dan een migrerende werknemer uit de Gemeenschap die een gewoon recht van verblijf bezit, een in het Verenigd Koninkrijk „gevestigde” vreemdeling na een ononderbroken verblijf van in de regel vier jaar stevige banden met het land van ontvangst heeft opgebouwd. Het feit dat dergelijke „voldoende duurzame banden” bij de toepassing van een bepaalde regeling voor een vergunning tot verblijf voor onbepaalde tijd een rol spelen, kan worden betrokken bij de kwalificatie van de rechtsverhouding als zodanig, zoals de advocaat-generaal in punt 50 van zijn conclusie heeft gedaan en het Hof in punt 33 van het arrest, ter onderscheiding van andere rechtsverhoudingen die niet dezelfde kenmerken vertonen, teneinde per saldo het bestaan van discriminatie uit te sluiten. Zoals die banden en de inaanmerkingneming daarvan, wanneer de hiervoor aangehaalde theoretische methode wordt gevolgd, eveneens kunnen dienen als objectieve rechtvaardiging van de ongelijke behandeling van ogenschijnlijk vergelijkbare situaties, zodat de vaststelling van een onwettige discriminatie is uitgesloten. Het gaat derhalve niet om een materieel probleem, maar in ieder geval enkel om een beoordelingstechniek, om een „approach”, zonder praktische materiële gevolgen.

72.
    Het Hof is bij herhaling op deze wijze te werk gegaan. Wanneer het met betrekking tot bepaalde feiten discriminatie aanwezig acht, spreekt het gewoonlijk van twee vergelijkbare situaties waarvan ongelijke behandeling niet objectief is gerechtvaardigd. Acht het daarentegen geen onwettige discriminatie aanwezig, dan is dit gewoonlijk wegens een gebrek aan vergelijkbaarheid, omdat er eveneens een objectief verschil is.(29)

73.
    Wanneer het Hof blijkens het voorafgaande de stelling van het Verenigd Koninkrijk met betrekking tot het bestaan van „duurzame banden” in aanmerking mocht nemen als objectieve rechtvaardiging voor de vermeende discriminatie, zonder op enigerlei wijze inbreuk te maken op de rechten van de verdediging (want de stelling is aangevoerd in een contradictoire procedure), dan geldt dit te meer wanneer het dat in feite heeft gedaan om de betrokken rechtsposities correct te kwalificeren en te kunnen onderscheiden, dat wil zeggen om ze te vergelijken.

74.
    Dat blijkt ondubbelzinnig uit punt 50 van de conclusie van advocaat-generaal La Pergola, die erkent dat „het geval van een migrerend werknemer anders moest worden - en ook is - beoordeeld en geregeld dan dat van de in het Verenigd Koninkrijk .aanwezige en gevestigde’ persoon”; het blijkt eveneens uit het arrest van het Hof, dat in punt 31 oordeelt dat moet worden uitgegaan van het „objectieve verschil” tussen beide situaties.

75.
    Samengevat acht ik het verwijt van een mutatio libelli - dat in de nieuwe verwijzing lijkt te worden herhaald - en inhoudend dat het Hof heeft geoordeeld over de rechtvaardiging van de ongelijke behandeling en niet over de vergelijkbaarheid van de situaties, volledig ongegrond.

B - De misvatting van de personele werkingssfeer van de EEA Order 1994

76.
    De Adjudicator merkt op dat „[i]n punt 3 van zijn conclusie [...] de advocaat-generaal [stelt], dat de Immigration (European Economic Area) Order 1994 [...] .geen betrekking heeft op onderdanen van het Verenigd Koninkrijk en hun gezin’. De EEA Order geldt in feite echter voor alle onderdanen van het Verenigd Koninkrijk en hun gezin die naar het Verenigd Koninkrijk terugkeren nadat zij in een andere lidstaat uit het Verdrag voortvloeiende rechten hebben uitgeoefend en die het recht hebben dat het Hof heeft verduidelijkt in het arrest van 7 juli 1992, Singh [...], zoals bevestigd in het arrest Boukssid/SSHD van de Court of Appeal [...]. Het lijkt erop, dat de advocaat-generaal het dienaangaande bij het verkeerde eind had. Het is nog een voorbeeld van hoe het Verenigd Koninkrijk bij de toepassing van de Immigration Rules geen strikt onderscheid maakt tussen echtgenoten van eigen onderdanen en echtgenoten van onderdanen van andere lidstaten.”

77.
    Het is juist dat in punt 3 van de conclusie van 30 september 1999 de advocaat-generaal bij de uiteenzetting van het nationale rechtskader heeft gepreciseerd dat de EEA Order 1994 „niet van belang is voor Britse staatsburgers en hun familieleden”. Die precisering berust op de tekst van de EEA Order, volgens welke „EEA national means a national of a State which is a Contracting Party to the European Economic Area Agreement other than the United Kingdom [...]”.(30)

78.
    Nochtans heeft de advocaat-generaal volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk zowel de juridische situatie die ten tijde van de feiten van het hoofdgeding gold als de geldende situatie ten tijde van zijn conclusie nauwkeurig beschreven, aangezien de uit het arrest Singh(31) voortvloeiende vereisten eerst in positief recht zijn omgezet bij de vaststelling van de Immigration (European Economic Area) Regulations 2000, welke met ingang van 2 oktober 2000 de EEA Order hebben vervangen.

79.
    Noch verzoeker in het hoofdgeding, noch de Commissie heeft enige opmerking over deze vermeende misvatting van de nationale regeling gemaakt.

80.
    Ik ben van mening dat onafhankelijk van de vraag of de uit het arrest Singh voortvloeiende beginselen ertoe leiden dat de EEA Order in de praktijk eveneens toepasselijk is op de echtgenoten van Britse onderdanen die naar het Verenigd Koninkrijk terugkeren nadat zij het recht van vrij verkeer hebben uitgeoefend, dit arrest niet de in een lidstaat aan onderdanen verleende burgerrechten betreft, maar aangeeft in hoeverre de communautaire rechten van verkeer en vestiging toekomen aan deze zelfde onderdanen nadat zij deze rechten hebben uitgeoefend.(32) Zoals het Hof terecht opmerkt „[kunnen] [d]eze rechten [...] hun volle werking niet ontplooien indien de onderdaan door obstakels die in zijn land van herkomst aan de toegang en het verblijf van zijn echtgenoot in de weg worden gelegd, ervan kan worden weerhouden om die rechten uit te oefenen. Daarom moet de echtgenoot van een gemeenschapsonderdaan die van deze rechten gebruik heeft gemaakt, wanneer laatstgenoemde naar zijn land van herkomst terugkeert, ten minste dezelfde rechten van toegang en verblijf genieten als die welke het gemeenschapsrecht hem zou toekennen indien zijn echtgenoot zou besluiten om naar een andere lidstaat te gaan en daar te verblijven. De artikelen 48 en 52 EEG-Verdrag staan echter niet eraan in de weg, dat lidstaten voor de buitenlandse echtgenoten van hun eigen onderdanen gunstigere regels voor toegang en verblijf hanteren dan die waarin het gemeenschapsrecht voorziet.(33)

81.
    Overigens zou volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk de gelijkstelling van onderdanen van het Verenigd Koninkrijk en hun familieleden met de communautaire migrerende werknemer zelfs bij toepassing van de EEA Regulations slechts mogelijk zijn in de concrete gevallen waarop het arrest Singh doelt, die zich hier echter niet voordoen.

82.
    Ik heb derhalve geen enkele aanwijzing gevonden dat de vermeende misvatting van de advocaat-generaal bij de omschrijving van de personele werkingssfeer van de EEA Order zou hebben doorgewerkt in de argumentatie van het Hof in zijn arrest van 11 april 2000.

83.
    Bijgevolg leidt het onderzoek van de elementen op grond waarvan de verwijzende rechter heroverweging van het arrest van het Hof van 11 april 2000 voorstelt, niet tot de conclusie dat er in de onderhavige omstandigheden sprake is van discriminatie in strijd met artikel 39 EG of artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68.

2.    De eerste prejudiciële vraag

84.
    Gelet op het antwoord op de tweede prejudiciële vraag lijkt het niet noodzakelijk op de eerste vraag te antwoorden, voorzover deze al ontvankelijk is. Zoals gezegd, wil de verwijzende rechter aan de ene kant vernemen over welke mogelijkheden de nationale rechter of partijen in het hoofdgeding beschikken om ervoor te zorgen dat de gehele procedure voldoet aan de vereisten van artikel 6 EVRM, een hypothetische vraag die bij het ontbreken van enige concrete schending van dit verdrag niet-ontvankelijk is. Aan de andere kant wil hij weten of de in deze zaak voor het Hof gevolgde procedure aan de vereisten van artikel 6 EVRM heeft voldaan en, zo neen, of dit gevolgen heeft voor de geldigheid van het eerste arrest. Na de behandeling van de voorafgaande vraag kan het antwoord hierop ontkennend zijn.

85.
    Ik zal evenwel trachten de verwijzende rechter enige nuttige aanwijzingen te verschaffen over de wijze waarop het Hof de handhaving verzekert, niet van de processuele vereisten die in het algemeen en in abstracto voortvloeien uit artikel 6, maar van die die het voorwerp lijken te zijn van zijn bezorgdheid.(34)

86.
    Uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat de Adjudicator de argumentatie van Kaba heeft overgenomen, volgens welke de conclusie van de advocaat-generaal op een onjuist begrip van het toepasselijke nationale recht berust en op een beoordeling van de feiten van het hoofdgeding welke verschilt van die van de nationale rechter. Uitgaande van deze vaststelling vraagt de Adjudicator zich af op welke grondslag het door het Hof gewezen arrest berust en met name of het op een misverstand berust en of de procedure voor het Hof aan het in artikel 6 van het EVRM gestelde vereiste van een eerlijk proces voldoet.

Zoals blijkt uit lezing van de verwijzingsbeschikking in haar geheel, is het in concreto de vraag of de procedure voor de gemeenschapsrechter, die aan partijen geen absoluut recht verleent om op de conclusie van de advocaat-generaal te reageren, voldoet aan de vereisten van het EVRM zoals dat is uitgelegd door het Europees Hof voor de rechten van de mens.

87.
    Het Hof heeft in een aantal eerdere arresten reeds op dergelijke vragen geantwoord.

88.
    Over de prealabele vraag betreffende de rol die het EVRM alsmede de uitlegging die het Europees Hof voor de rechten van de mens eraan geeft, in het communautaire kader speelt, bestaat een bestendige rechtspraak, volgens welke de fundamentele rechten deel uitmaken van de algemene rechtsbeginselen waarvan het Hof de eerbiediging verzekert, waarbij het zich laat leiden door de constitutionele tradities die de lidstaten gemeen hebben, en door de aanwijzingen die te vinden zijn in de internationale rechtsinstrumenten inzake de bescherming van de rechten van de mens, waaraan de lidstaten hebben meegewerkt of waarbij zij zich hebben aangesloten.(35) Het EVRM heeft in dit verband een bijzondere betekenis.(36)

89.
    Ook indien inachtneming van de fundamentele rechten zoals die zijn opgenomen in de relevante bepalingen van het EVRM een vereiste is voor de rechtsgeldigheid van de communautaire handelingen, is de Europese Unie als zodanig niet onderworpen aan het door dit verdrag ingestelde controlemechanisme.(37) Hoewel een eigen rechtsorde vormend(38) is de Gemeenschap niet toegetreden tot het EVRM. Zoals het Hof heeft geoordeeld(39), zou toetreding wegens de constitutionele betekenis ervan een voorafgaande aanpassing van het Verdrag vereisen. Alhoewel de lidstaten de gelegenheid daartoe hebben gehad, hebben zij niet de wil getoond deze wijziging door te voeren.(40)

Desalniettemin besteedt het Hof de grootst mogelijke aandacht aan de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens.(41)

90.
    Artikel 6, lid 1, van het EVRM bepaalt dat bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging eenieder recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Het algemene beginsel van gemeenschapsrecht, dat eenieder recht heeft op een eerlijk proces, is afgeleid uit die bepaling.(42)

91.
    Het Hof erkent bovendien als onderdeel van het begrip eerlijk proces het algemene beginsel, dat een rechterlijke beslissing niet op feiten of documenten mag worden gebaseerd waarvan partijen, of een van partijen, geen kennis hebben kunnen nemen en waarover zij derhalve geen standpunt hebben kunnen bepalen.(43)

92.
    Voor de techniek van contradictoire behandeling van de verklaringen van partijen en van het door hen aangevoerde bewijs gelden uit de aard der zaak geen absolute vereisten. Zij kan slechts een middel zijn om de rechtsbedeling te vergemakkelijken en het geheel van feitelijke en rechtsvragen waarover de rechter zich dient uit te spreken, ter tafel te brengen. Dit is typisch het geval in de Angelsaksische rechtsstelsels, waar in de adversial proceedings een grote weerstand bestaat tegen al wat als „inquisitoir” wordt beschouwd en invloed zou kunnen hebben op de uitkomst van de procedure zonder door de partijen te zijn opgeworpen. In de continentale rechtsstelsels is de draagwijdte van de contradictoire behandeling veel beperkter: enerzijds geldt daar de regel iura novit curia, waardoor vragen die louter betrekking hebben op de toepassing van het recht, er buiten kunnen vallen; anderzijds strekt het vermoeden van onpartijdigheid van de rechter zich uit tot handelingen als het verzoek om een intern rapport of het leveren van een bepaald bewijs, wat eveneens de noodzaak van een debat vermindert.(44)

93.
    Als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, dat is ontleend aan uiteenlopende juridische tradities, behoeven de vereisten van een contradictoire procedure slechts bijzondere bescherming door de rechter wanneer niet-naleving ervan tot schending van een fundamenteel recht leidt, dat wil zeggen leidt tot een situatie waarin de rechten van de verdediging worden geschonden. Die vereisten zijn typisch van toepassing op de argumenten of bewijzen die een partij aan de rechter voorlegt. Deze punten, die per definitie buiten de sfeer van de rechter liggen, vallen niet onder het vermoeden van onpartijdigheid en onafhankelijkheid. Indien zij in aanmerking worden genomen zonder dat partijen hierover zijn gehoord, worden de rechten van de verdediging geschonden.(45)

94.
    Het is omgekeerd niet nodig de uitspraken van een magistraat waarvan de onpartijdigheid en onafhankelijkheid in het kader van de uitoefening van zijn functie vaststaan, aan hoor en wederhoor te onderwerpen.

95.
    De Franse Conseil d'État, waar de commissaire du gouvernement een overeenkomstige functie vervult als de advocaat-generaal bij het Hof, ziet het aldus.(46) Deze hoogste rechter op administratiefrechtelijk gebied stelt:

„Het beginsel van hoor en wederhoor, dat dient om de gelijkheid van partijen voor de rechter te waarborgen, brengt met zich dat partijen de beschikking krijgen over alle stukken in het dossier, alsmede in voorkomend geval worden ingelicht over punten die ambtshalve worden aangevoerd. Deze regel is van toepassing op de gehele instructie, welke door de rechter wordt geleid. De commissaire du gouvernement daarentegen, die tot taak heeft de vragen uiteen te zetten waarover in elke contentieuze zaak dient te worden beslist, en die in volledige onafhankelijkheid zijn onpartijdig oordeel geeft over de feiten van de zaak en de toepasselijke rechtsregels en over de beslissing die naar zijn eer en geweten dient te worden gegeven op het geschil dat aanhangig is bij het rechtscollege waartoe hij behoort, neemt zijn conclusie na de sluiting van de contradictoir gevoerde instructie. Hij neemt op deze wijze deel aan de rechtsprekende functie welke tot de bevoegdheid van het rechtscollege waarvan hij deel uitmaakt, behoort. De uitoefening van deze taak is niet onderworpen aan het beginsel van hoor en wederhoor dat op de instructie toepasselijk is. Hieruit volgt dat de conclusie van de commissaire du gouvernement - die overigens niet op schrift behoeft te staan - evenals het rapport van de rechter-rapporteur of het conceptarrest niet vooraf aan de partijen behoeft te worden voorgelegd en dat zij evenmin om hun opmerkingen behoeven te worden verzocht.”(47)

96.
    Het Hof heeft dezelfde uitlegging gegeven in de beschikking van 4 februari 2000, Emesa Sugar(48), waarin het naar aanleiding van een verzoek opmerkingen te mogen indienen over de conclusie van mijzelf de grondslag van zijn opvatting heeft uiteengezet.

97.
    Hiertoe heeft het om te beginnen herinnerd aan de positie en de taak van de advocaat-generaal binnen de rechterlijke organisatie zoals die in het EG-Verdrag en 's Hofs Statuut-EG is geregeld en nader is uitgewerkt in het Reglement voor de procesvoering.

98.
    Zoals bij de Franse Conseil d'État bestaat er een nauwe organieke en functionele band tussen de advocaat-generaal en het Hof waarvan hij deel uitmaakt, waardoor de vereisten van de contradictoire procedure niet toepasselijk zijn.

99.
    De fundamentele beschikking Emesa Sugar erkent dat het Hof uit rechters en advocaten-generaal is samengesteld (artikelen 221 EG en 222 EG), die wat hun benoeming betreft aan identieke voorwaarden en een identieke procedure (artikel 223 EG) en aan hetzelfde statuut (titel I van 's Hofs Statuut-EG) zijn onderworpen, met name wat betreft de immuniteit en de gronden voor wraking, zodat hun volkomen onpartijdigheid en volledige onafhankelijkheid is gewaarborgd.

100.
    De advocaten-generaal zijn uiteraard niet te vergelijken met een openbaar ministerie of overeenkomstige organen. Er bestaat tussen hen geen enkele hiërarchische verhouding,(49) zij vormen geen parket en staan niet onder het gezag van enigerlei autoriteit of zijn belast met de verdediging van welk belang dan ook.(50)

101.
    De beschikking Emesa Sugar stelt eveneens dat de taak van de advocaat-generaal erin bestaat, in het openbaar in volkomen onpartijdigheid en onafhankelijkheid met redenen omklede conclusies te nemen aangaande zaken welke aan het Hof van Justitie zijn voorgelegd (artikel 222 EG), teneinde dit ter zijde te staan bij de vervulling van zijn taak, namelijk de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing van het Verdrag te verzekeren.

102.
    Het feit dat de conclusie formeel tijdens de mondelinge behandeling wordt genomen, is eveneens zonder belang, want zonder praktisch gevolg.(51) Werkelijk van belang is, zoals valt af te leiden uit artikel 18 van 's Hofs Statuut-EG en artikel 59 van het Reglement voor de procesvoering, dat de conclusie de discussie tussen partijen afsluit en de beraadslagingsfase inleidt.(52)

103.
    De beschikking Emesa Sugar eindigt met de vaststelling dat de advocaat-generaal aldus op openbare en persoonlijke wijze deelneemt aan de totstandkoming van de beslissing van het Hof en derhalve aan de vervulling van zijn rechterlijke taak. De conclusie wordt overigens samen met het arrest van het Hof gepubliceerd. Gelet op het rechtspraakkarakter van zijn medewerking behoeven zijn handelingen geen contradictoir debat.

104.
    Het is juist dat het Europees Hof voor de rechten van de mens in het arrest van 7 juni 2001, Kress/Frankrijk,(53) bij de toetsing aan onder andere artikel 6, lid 1, EVRM van de onmogelijkheid voor partijen om over de conclusie van de commissaire du gouvernement opmerkingen te maken, heeft gesteld dat „[n]iemand ooit heeft getwijfeld aan de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de commissaire du gouvernement en het Hof is van mening dat wat betreft het EVRM zijn bestaan en zijn organiek statuut niet ter discussie staan. Nochtans is het Hof van oordeel dat de onafhankelijkheid van de commissaire du gouvernement en het feit dat hij niet aan enige hiërarchie is onderworpen, hetgeen niet wordt bestreden, op zich niet voldoende zijn om te aanvaarden dat de ontbrekende mededeling van zijn conclusie aan partijen en de ontbrekende mogelijkheid voor hen om zich erover uit te laten geen schending van de eisen van een eerlijk proces oplevert.”(54) De Straatsburgse rechters konden dan ook hun rechtspraak bevestigen, volgens welke „het begrip eerlijk proces in beginsel eveneens inhoudt dat de partijen in een proces het recht hebben kennis te nemen van en zich uit te laten over alle aan de rechter voorgelegde stukken en opmerkingen, zelfs van een onafhankelijke magistraat, die beogen zijn oordeel te beïnvloeden”.(55)

105.
    Kennelijk gaat het niet zozeer om de bescherming van een fundamenteel recht, maar eerder om een poging een uniforme opvatting over de organisatie van het proces op te leggen, zonder de noodzakelijkheid ervan uit te leggen anders dan met de „doctrine van de uiterlijke schijn”(56). Men kan zich terecht afvragen - zoals de zeven rechters die ieder een minderheidsstandpunt hebben ingenomen - of hierdoor wat het EVRM betreft niet de grenzen van de „Europese controle” worden overschreden in verhouding tot de specifieke kenmerken van de nationale rechtsstelsels die, zolang zij aan de uit het verdrag voortvloeiende vereisten voldoen, hun legitimiteit behouden. Of, zoals rechter Martens opmerkt in zijn minderheidsstandpunt bij het arrest van 30 oktober 1991, Borgers/België(57): „het EVRM poogt aan de ene kant niet het recht te uniformeren, maar richtlijnen en regels te formuleren die als zodanig voor de lidstaten een zekere vrijheid veronderstellen. Aan de andere kant lijkt de preambule van het verdrag het Hof uit te nodigen gemeenschappelijke regels te ontwikkelen. Deze tegenstrijdige tendensen veroorzaken een zekere spanning die het Hof dwingen om bedachtzaam te werk te gaan en om niet overtuigend gefundeerde ingrepen te vermijden.”

106.
    Zelf ben ik van mening dat de schijn van rechtvaardigheid van een procedure wel een zeker belang heeft, maar dat de „subjectieve waarneming van de juridische werkelijkheid door een leek”(58) zelden van een zodanig gewicht zal zijn dat het een essentieel element van een fundamenteel recht vormt. Het is om te beginnen moeilijk uit te maken wat de precieze aard is van de schijn die concreet moet worden beschermd. Verder lijkt er vanwege het bij uitstek subjectieve karakter ervan geen betrouwbare toets te bestaan waarmee de omstandigheden kunnen worden vastgesteld waarin een gegeven proceshandeling de schijn van onrechtvaardigheid bezit.(59) Uiteraard dienen het bestaan van verschillende nationale juridische tradities en het niveau van de kennis die van de betrokkene daarvan mag worden verwacht, tegen elkaar te worden afgewogen. Ook zal het moeilijk zijn om een tot het concrete geval beperkt onderzoek te vermijden, aangezien de perceptie van de werkelijkheid per persoon aanzienlijk kan verschillen.(60) Bovendien vereist de beoordeling van de verenigbaarheid met een fundamentele regel over het algemeen een afweging van de verschillende aan de orde zijnde belangen, in casu dus de mogelijk noodzakelijke bescherming van de uiterlijke schijn en de gevolgen die dat voor de rechtsbedeling kan hebben.(61)

107.
    In de zaak Kress/Frankrijk heeft het Straatsburgse Hof evenwel geen schending van het EVRM aangenomen wegens de ontbrekende mogelijkheid om over de conclusie van de commissaire du gouvernement opmerkingen te maken. Naar zijn oordeel bood de procedure voor de Conseil d'État voldoende waarborgen voor de handhaving van de regel van hoor en wederhoor, zoals het die regel opvat. Aan de ene kant kunnen de advocaten desgewenst voorafgaand aan de terechtzitting bij de commissaire du gouvernement informeren naar de algemene strekking van zijn conclusie; aan de andere kant kunnen partijen aan de rechter een memorie van antwoord op de conclusie doen toekomen; bovendien schorst de voorzitter de behandeling van de zaak wanneer de commissaire du gouvernement ter terechtzitting een argument aanvoert dat niet door partijen is opgeworpen, teneinde hen gelegenheid te geven daarover een standpunt in te nemen.

108.
    Voor het Hof van Justitie beschikken de justitiabelen eveneens over niet te verwaarlozen waarborgen ter bescherming van dergelijke rechten van de verdediging. Juist in verband met het doel van de procedure op tegenspraak, namelijk te voorkomen dat het Hof kan worden beïnvloed door argumenten waarover partijen zich niet hebben kunnen uitlaten, kan het Hof ambtshalve, op voorstel van de advocaat-generaal dan wel op verzoek van partijen, krachtens artikel 61 van het Reglement voor de procesvoering de heropening van de mondelinge procedure bevelen indien het van oordeel is, dat het onvoldoende is ingelicht of dat een tussen partijen niet besproken argument van belang is voor de te geven beslissing.(62) De rechtsprekende formatie die over de zaak moet oordelen, beslist - beknopt gemotiveerd - over de noodzaak van een dergelijke heropening, hetzij bij afzonderlijke beschikking, hetzij in het arrest zelf.(63) Daaraan moet worden toegevoegd dat in de praktijk alle stukken die door partijen na het nemen van de conclusie worden overgelegd, door de advocaat-generaal, de rechter-rapporteur en de president van de rechtsprekende formatie worden onderzocht teneinde vast te stellen of zij kunnen worden aangemerkt als een verzoek om de mondelinge behandeling te heropenen.

Het is duidelijk dat de beslissing over de heropening van de mondelinge behandeling een juridische beoordeling inhoudt. Deze omvat een onderzoek zowel naar de vraag of de advocaat-generaal argumenten heeft aangevoerd waarover tussen partijen geen discussie heeft kunnen plaatsvinden (waaronder een mogelijke onjuiste uitlegging van de feiten of van het recht waarop hij zijn argumentatie baseert) als naar de vraag of die argumenten van invloed kunnen zijn op het arrest van het Hof, bijvoorbeeld of ze niet onbelangrijke, marginale of met de beslissing geen verband houdende punten betreffen. Wanneer naar het oordeel van het Hof aan deze voorwaarden is voldaan, hebben partijen ontwijfelbaar een werkelijk recht op heropening van de mondelinge behandeling. Op deze wijze dient artikel 61 van het Reglement voor de procesvoering thans te worden uitgelegd.

109.
    Systematisch aan partijen het recht toekennen om in antwoord op de conclusie van de advocaat-generaal opmerkingen te maken, met als consequentie het aan de overige betrokkenen, hetzij partijen, hetzij interveniënten, verlenen van het recht om op die opmerkingen te reageren - teneinde een schending van de reële vereisten van de contradictoire procedure te voorkomen -(64) zou tot grote problemen aanleiding geven en de reeds aanzienlijke procesduur nog verder verlengen. Daar komen nog bij de specifieke vereisten van de procedure voor de gemeenschapsrechter, verband houdend met het ingewikkelde taalstelsel en de geografische afstanden, die de organisatie van een nieuwe openbare terechtzitting om enkel de reactie van partijen op de conclusie van de advocaat-generaal te horen, niet goed denkbaar maken.(65)

110.
    Aan partijen het laatste woord in de procedure toekennen, zou de advocaat-generaal verhinderen de hem toebedeelde functie uit te oefenen. Om het onderzoek te kunnen verrichten dat van hem wordt verlangd teneinde het Hof ter zijde te staan bij de vervulling van zijn taak, de eerbiediging van het recht te verzekeren, moet hij beschikken over alle elementen die ter beoordeling worden voorgelegd aan degenen die uiteindelijk over de zaak dienen te beslissen. Het zou bovendien het specifieke belang van de conclusie als deel van de rechtspraak verminderen, omdat een volledig overzicht van de zaak waarover moet worden geoordeeld zou ontbreken en de rechters derhalve verstoken zouden zijn van de analyse van een lid van het Hof die tot nu toe als inspiratiebron en aanvulling op de arresten heeft gediend. Bovendien zal de advocaat-generaal, wetend dat partijen op zijn conclusie kunnen antwoorden, bij het opstellen ervan onvermijdelijk hun reacties incalculeren en de conclusie niet meer „in volkomen onpartijdigheid en onafhankelijkheid” nemen, zoals artikel 222 EG bepaalt.

111.
    Hoewel het juist is dat „[d]e specifieke vereisten van de communautaire rechterlijke organisatie [...] stellig geen rechtvaardiging [kunnen] opleveren voor een schending van het fundamentele recht op een procedure op tegenspraak”,(66) is het niet minder juist dat deze vereisten eveneens legitieme doelstellingen hebben, zoals een doelmatige rechtsbedeling binnen de Gemeenschap, en het is bijgevolg ten minste geoorloofd om alle betrokken belangen in aanmerking te nemen, of, anders gezegd, zich over de concrete gevolgen van de invoering van een bepaald processueel vereiste te beraden.

112.
    Wanneer op de vage grond van de uiterlijke schijn(67) bewust het principe wordt aanvaard dat alle aan de oordelende rechter overgelegde stukken en opmerkingen voorwerp van discussie tussen partijen moet kunnen zijn, wordt de grondslag van de betrokkenheid van de advocaat-generaal bij de verschillende onderdelen van de procedure ter discussie gesteld.(68) De advocaat-generaal wordt zowel in de schriftelijke en de mondelinge fase(69) als met betrekking tot vele andere incidenten en processuele zaken(70) gehoord, zonder dat aan partijen de minste informatie wordt verschaft over de strekking of de gronden van zijn voorstel. Desalniettemin speelt de advocaat-generaal bij deze processuele situaties „een daadwerkelijke rol in de procedure”.(71) Het zou ironisch zijn wanneer de theorie van de uiterlijke schijn zich uitsluitend en juist op zijn meest openbare en transparante bemoeienis zou richten.

113.
    Partijen zouden over al deze interventies dienen te worden ingelicht zodat zij desgewenst opmerkingen daarover kunnen indienen. Uiteindelijk zou de advocaat-generaal worden wat hij nooit is geweest, namelijk procespartij, wat zijn organieke positie en daarmee het belang van zijn functie en zijn bestaansrecht onherstelbaar zou aantasten.(72)

114.
    Het is de vraag of de bescherming tegen een hypothetische subjectieve vrees voor partijdigheid dergelijke gevolgen rechtvaardigt.

Elk rechtsstelsel moet de procedurele waarborgen aan zijn bijzondere kenmerken kunnen aanpassen. Binnen het specifiek voor een zo bijzondere rechtsgemeenschap als de Europese Unie geschapen systeem van rechtspraak verzacht de advocaat-generaal met zijn conclusie het feit dat een groot deel van de beslissingen van het Hof in eerste en laatste instantie worden genomen, na geheime beraadslagingen en zonder de mogelijkheid minderheidsstandpunten kenbaar te maken. Zijn bijdrage aan de rechtspraak dient eveneens ter aanvulling van een van nature fragmentarische rechtsorde, door bijvoorbeeld de bescherming van de fundamentele rechten binnen de Europese Unie door middel van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht te bevorderen(73) en door dagelijks de aandacht van het Hof te vragen voor dit onderwerp.(74)

115.
    Hoe belangrijk deze redenen ook kunnen lijken, mijn bezwaren tegen de invoering van een dergelijk stelsel zijn van andere aard: ik ben er niet helemaal zeker van dat de beginselen van een eerlijk proces dat vereisen. Ik ben integendeel van mening dat de advocaat-generaal, zoals hij gestalte heeft gekregen en over wiens onpartijdigheid en onafhankelijkheid - ik wil dat nogmaals beklemtonen - niet de geringste twijfel kan bestaan, bijdraagt aan de openbaarheid en transparantie van de aan het Hof toegekende rechtsprekende functie; zijn conclusie vergemakkelijkt het begrip van de arresten(75) en beïnvloedt de vorming en de ontwikkeling van de communautaire rechtspraak,(76) waardoor zowel binnen de instelling als in andere betrokken kringen de discussie wordt bevorderd. Wat dit laatste betreft kan worden gesteld dat de conclusie van de advocaat-generaal het hoofddoel van de contradictoire procedure eerder versterkt dan afbreuk eraan doet.(77) De echte waarborg voor de justitiabelen is niet dat de rechter geen enkele eigen mening heeft, maar dat hun zaak is onderzocht met alle nauwkeurigheid die deze verdient.(78)

116.
    Samengevat ben ik van mening dat noch de beginselen van een eerlijk proces, noch, a fortiori, de doelstellingen van een goede rechtsbedeling vereisen dat partijen in gedingen voor de gemeenschapsrechter in het algemeen het recht hebben om in antwoord op de conclusie van de advocaat-generaal opmerkingen te maken.

117.
    Overigens merk ik op dat Kaba in de onderhavige zaak opmerkingen heeft gemaakt over de conclusie van advocaat-generaal La Pergola van 30 september 1999. Zoals ik heb aangetoond bij de behandeling van de tweede vraag heeft de advocaat-generaal geen enkel argument aangevoerd dat partijen niet hebben kunnen bespreken. Evenmin blijkt van een misvatting aan zijn kant van de feitelijke of juridische omstandigheden waarop partijen hun argumentatie hebben gebaseerd. In deze omstandigheden beschouw ik het niet-heropenen van de mondelinge behandeling voor het Hof niet als een schending van de rechten van de verdediging.

VII - Conclusie

118.
    Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, op de door de verwijzende rechter gestelde prejudiciële vragen als volgt te antwoorden:

„1)    Het onderzoek van de factoren op grond waarvan de Immigration Adjudicator herziening van het arrest van het Hof van 11 april 2000 voorstelt, leidt niet tot de conclusie dat er in de onderhavige omstandigheden sprake is van discriminatie in strijd met artikel 39 EG of artikel 7, lid 2, van verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap.

2)    De fundamentele rechten vormen een wezenlijk deel van de algemene rechtsbeginselen waarvan de eerbiediging door het Hof wordt verzekerd. Het Hof laat zich daarbij leiden door de constitutionele tradities die de lidstaten gemeen hebben, en door de aanwijzingen die te vinden zijn in de internationale rechtsinstrumenten inzake de bescherming van de rechten van de mens, waaraan de lidstaten hebben meegewerkt of waarbij zij zich hebben aangesloten. Het Europese Verdrag voor de rechten van de mens heeft in dit verband een bijzondere betekenis.

3)    Het niet-heropenen van de mondelinge behandeling nadat advocaat-generaal La Pergola op 30 september 1999 zijn conclusie genomen had, levert geen schending op van de rechten van de verdediging van verzoeker in het hoofdgeding, aangezien de conclusie geen argumenten bevat die partijen niet hebben kunnen bespreken, en evenmin misvattingen van betekenis betreffende de feiten of het recht.”


1: -     Oorspronkelijke taal: Spaans.


2: -     PB L 257, blz. 2.


3: -     PB L 257, blz. 13.


4: -     59/85, Jurispr. blz. 1283.


5: -     Aangehaald in punt 18.


6: -     C-370/90, Jurispr. blz. I-4265.


7: -     Aangehaald in punt 19.


8: -     Arrest van 16 december 1981, Foglia (244/80, Jurispr. blz. 3045, punt 18).


9: -     De verwijzende rechter vraagt het Hof weliswaar niet naar de juiste kwalificatie, wat betreft artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68, van een recht om een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd aan te vragen, maar deze vraag zou noodzakelijkerwijs eerst moeten worden besproken wanneer het Hof van mening is dat er sprake is van de beweerde discriminatie. Het staat eveneens vast dat de vraag thans mede naar artikel 39 EG verwijst, maar deze omstandigheid is niet van belang, zowel ingevolge het beginsel „jura novit curia” als vanwege het ontbreken van specifieke argumenten met betrekking tot die bepaling.


10: -     Zie in deze zin arresten van 24 juni 1969, Milch-, Fett- und Eierkontor (29/68, Jurispr. blz. 165, punt 3), en 11 juni 1987, Pretore di Salò (14/86, Jurispr. blz. 2545, punt 12), evenals de beschikkingen van 5 maart 1986, Wünsche (69/85, Jurispr. blz. 947, punt 15), en 28 april 1998, Reisebüro Binder (C-116/96 REV, Jurispr. blz. I-1889, punt 8).


11: -     Welke overigens tegengesteld is aan het resultaat van de beoordeling van de gemeenschapsrechter.


12: -     Aangehaald in punt 19.


13: -     Beschikking Reisebüro Binder, reeds aangehaald, punt 9.


14: -     Zo althans begrijp ik de formulering van deze prejudiciële vraag (zie boven, punt 34) en de uiteenzetting in punt 17 van die beschikking [„Opgemerkt moet worden, dat hoewel een vergunning om onbepaalde tijd in het Verenigd Koninkrijk te verblijven niet afhankelijk kan zijn van een uitdrukkelijke voorwaarde inzake de geldigheidsduur, dat evenmin het geval is voor het verblijfsrecht van een werknemer-gemeenschapsonderdaan. Bovendien is het zo, dat wanneer iemand met een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd het Verenigd Koninkrijk verlaat, de vergunning krachtens Section 3, lid 4, van de Immigration Act 1971 vervalt en dat hij of zij een nieuwe vergunning moet krijgen om tot het land toegelaten te worden, hetgeen afhankelijk is van de voorwaarden in lid 18 van de Immigration Rules (House of Commons Paper 395); een werknemer-gemeenschapsonderdaan behoeft echter geen voorafgaande toestemming of vergunning om het land binnen te komen, het te verlaten en er terug te keren. Verder zij opgemerkt, dat zowel iemand met een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd als een werknemer-gemeenschapsonderdaan uit het Verenigd Koninkrijk kan worden gezet om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid”].


15: -     Deze praktijk zou later zijn beperkt, maar naar de mening van Kaba heeft dat in casu geen belang.


16: -     C-85/96, Jurispr. blz. I-2691.


17: -     C-262/96, Jurispr. blz. I-2685.


18: -     De nationale rechter stelt in punt 35 van de verwijzingsbeschikking dat „[h]et standpunt van verweerder [...] als volgt [kan] worden samengevat: de advocaat-generaal en/of het Hof zijn niet afgeweken van het oordeel van de Adjudicator omtrent de feiten en het nationale recht. (Ik heb uiteraard het tegendeel vastgesteld)”.


19: -     Arrest van 16 juli 1998, Dumon en Froment (C-235/95, Jurispr. blz. I-4531, punt 25).


20: -     Wanneer men het standpunt van de nationale rechter letterlijk neemt, wordt de taak van het Hof om het gemeenschapsrecht uit te leggen ter discussie gesteld. Dat zou tot gevolg hebben dat noch, enerzijds, de ongelijke behandeling zou kunnen worden besproken omdat het een vraag van zuiver feitelijke aard is, noch, anderzijds, haar eventuele rechtvaardiging, omdat deze in het kader van de nationale procedure niet is behandeld; het Hof zou dus het bestaan van een verboden discriminatie alleen maar kunnen bevestigen.


21: -     Arresten van 31 mei 1979, Even en ONPTS (207/78, Jurispr. blz. 2019, punt 22), en van 27 mei 1993, Schmid (C-310/91, Jurispr. blz. I-3011, punt 18).


22: -     Punten 40 en 41 van de conclusie.


23: -     Punten 50 en 64 van de conclusie.


24: -     Arrest reeds aangehaald in punt 27 (punten 31 en 35).


25: -     Arrest van 23 februari 1983, Wagner (8/82, Jurispr. blz. 371, punt 18).


26: -     Arresten van 13 april 2000, Karlsson e.a. (C-292/97, Jurispr. blz. I-2737, punt 39), en 20 september 1988, Spanje/Raad (203/86, Jurispr. blz. 4563, punt 25).


27: -     Arresten van 16 september 1999, Abdoulaye e.a. (C-218/98, Jurispr. blz. I-5723, punt 16), en 29 november 2001, Griesmar (C-366/99, Jurispr. blz. I-9383, punt 39).


28: -     Zesde Richtlijn van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag (PB L 145, blz. 1).


29: -     Zie Tuytschaever, F., Differentiation in European Union law, Oxford, 1999, meer in het bijzonder blz. 31.


30: -     „Een EER-onderdaan is een onderdaan van een andere verdragsluitende partij bij de Overeenkomst over de Europese Economische Ruimte dan het Verenigd Koninkrijk van Groot Brittannië en Noord-Ierland” (cursivering van mij).


31: -     Aangehaald in punt 19.


32: -     Punt 23 van arrest Singh, aangehaald in punt 19.


33: -     Ibidem (cursivering van mij).


34: -     De Commissie stelt eveneens voor, het eerste deel van deze vraag licht te herformuleren en aldus te lezen, dat het verwijst naar de mogelijkheden die een eerlijk proces waarborgen in een processuele situatie zoals in de tweede verwijzingsbeschikking is beschreven.


35: -     Het arrest van 12 november 1969, Stauder (29/69, Jurispr. blz. 419) is het eerste waarbij, overeenkomstig de conclusie van advocaat-generaal Roemer, is overgegaan tot toetsing van de geldigheid van een gemeenschapsrechtelijke bepaling aan „de fundamentele rechten van de mens welke besloten liggen in de algemene beginselen van gemeenschapsrecht, waarvan het Hof de eerbiediging verzekert”. Hoewel in de aangehaalde conclusie van Roemer reeds werd gesproken van „gemeenschappelijke opvattingen omtrent waarden van constitutioneel recht - met name grondrechten - [...] als ongeschreven gemeenschapsrecht”, heeft het Hof zich eerst later uitgesproken over de bronnen waaruit algemene rechtsbeginselen kunnen worden afgeleid. In het arrest van 17 december 1970, Internationale Handelsgesellschaft (11/70, Jurispr. blz. 1125) wordt de „gemeenschappelijke constitutionele traditie der lidstaten” aangevoerd, overeenkomstig de conclusie van advocaat-generaal Dutheillet de Lamothe, die betoogde dat de fundamentele beginselen van de nationale rechtsstelsels „bijdragen tot de vorming van het filosofisch, politiek en juridisch substraat dat de lidstaten gemeen hebben en dat als voedingsbodem dient voor een pretoriaanse ontwikkeling van het ongeschreven gemeenschapsrecht waarvan het juist een der wezenlijke doelstellingen is de grondrechten van het individu te eerbiedigen”. Het arrest van 14 mei 1974, Nold/Commission (4/73, Jurispr. blz. 491) noemt „internationale wilsverklaringen inzake de bescherming van de rechten van de mens waaraan de lidstaten hebben medegewerkt of waarbij zij zich hebben aangesloten”. Het arrest van 28 oktober 1975, Rutili (36/75, Jurispr. blz. 1219), is het eerste dat uitdrukkelijk concrete bepalingen van het verdrag noemt als uitleggingselement om binnen het communautaire kader de bescherming van de fundamentele rechten gestalte te geven.


36: -     Zie onder vele anderen, de arresten van 18 juni 1991, ERT (C-260/89, Jurispr. blz. I-2925, punt 41), en, wat betreft artikel 6 van het Verdrag, arrest van 29 mei 1997, Kremzow (C-299/95, Jurispr. blz. I-2629, punt 14), evenals de conclusie van advocaat-generaal Léger van 3 februari 1998 in de zaak Baustahlgewebe/Commissie (arrest van 17 december 1998, C-185/95 P, Jurispr. blz. I-8417 e.v., I-8422, punt 24).


37: -     Zie in deze zin de conclusie van advocaat-generaal Cosmas van 6 juli 1999 in de zaak Nederland en Van der Wal/Commissie (arrest van 11 januari 2000, C-174/98 P en C-189/98 P, Jurispr. blz. I-1, I-3, punt 31).


38: -     Zie met name arrest van 5 februari 1963, Van Gend en Loos (26/62, Jurispr. blz. 1), en advies van 14 december 1991 (1/91, Jurispr. blz. I-6079, punt 21).


39: -     Advies van 28 maart 1996 (2/94, Jurispr. blz. I-1759, punt 35).


40: -     Ik doel uiteraard op de conferenties die tot de vaststelling van de verdragen van Amsterdam (1997) en van Nice (2000) hebben geleid.


41: -    Zie bij wijze van voorbeeld, arresten van 30 april 1996, P/S (C-13/94, Jurispr. blz. I-2143, punt 16); 12 december 1996, X (C-74/95 en C-129/95, Jurispr. blz. I-6609, punt 25); Baustahlgewebe/Commissie (aangehaald in voetnoot 36, punt 29); 27 november 2001, Z/Parlement (C-270/99 P, Jurispr. blz. I-9197, punt 24), alsmede de conclusies van de advocaten-generaal Lenz van 15 juni 1988 in de zaak Bergemann (arrest van 22 september 1988, 236/87, Jurispr. blz. 5125, 5132, punt 29), van 16 juni 1994 in de zaak TV10 (arrest van 5 oktober 1994, C-23/93, Jurispr. blz. I-4795, I-4797, punten 76 e.v.), Van Gerven, van 5 december 1989 in de zaak Hansen (arrest van 10 juli 1990, C-326/88, Jurispr. blz. I-1990, I-2911, I-2919, punt 14), Darmon, van 7 februari 1991 in de zaak Al-Jubail Fertilizer/Raad (arrest van 27 juni 1991, C-49/88, Jurispr. blz. I-3187, I-3205, punten 111 en 112), Ruiz-Jarabo, van 26 november 1996 in de zaak Shingara en Radiom (arrest van 17 juni 1997, C-65/95 en C-111/95, Jurispr. blz. I-3343, I-3345, punt 71), Tesauro, van 13 maart 1997 in de zaak Familiapress (arrest van 26 juni 1997, C-368/95, Jurispr. blz. I-3689, I-3692, punt 28), Jacobs, van 28 januari 1999 in de zaak Albany (arrest van 21 september 1999, C-67/96, Jurispr. blz. I-5751, I-5754, punten 144 e.v.), La Pergola, van 18 mei 1999 in de zaak Sirdar (arrest van 26 oktober 1999, C-273/97, Jurispr. blz. I-7403, I-7405, punt 24), en Mischo, van 20 september 2001 in de zaak Roquette Frères (van 22 oktober 2002, C-94/00, Jurispr. blz. I-9011, I-9015, punt 33).


42: -     Arrest Baustahlgewebe/Commissie, aangehaald in voetnoot 36, punt 21.


43: -     Arresten van 22 maart 1961, SNUPAT/Hoge Autoriteit (42/59 en 49/59, Jurispr. blz. 101, 156), en van 10 januari 2002, Plant e.a./Commissie (C-480/99 P, Jurispr. blz. I-265, punt 24).


44: -     Zie mijn conclusie in de zaak Plant e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 34.


45: -     Ibidem, punten 35 en 37.


46: -     De commissaire du gouvernement heeft overigens als voorbeeld gediend voor de figuur van de advocaat-generaal in de Gemeenschap. Er dient echter op bepaalde niet te verwaarlozen verschillen te worden gewezen, zoals de betrokkenheid van de advocaat-generaal bij alle beslissingen van het Hof, en niet uitsluitend die in contentieuze zaken, de openbaarmaking van zijn conclusie op hetzelfde moment als het arrest of het niet deelnemen aan de beraadslagingen door de advocaat-generaal.


47: -     Arrest van de Conseil d'État van 29 juli 1998, Esclatine, Jurispr. blz. 320, conclusie van commissaire du gouvernement M. Chauvaux (cursivering door mij). [.Le principe du contradictoire, qui tend à assurer l'égalité des parties devant le juge, implique la communication à chacune des parties de l'ensemble des pièces du dossier, ainsi que, le cas échéant, des moyens relevés d'office. Ces règles sont applicables à l'ensemble de la procédure d'instruction à laquelle il est procédé sous la direction de la juridiction. Mais le commissaire du Gouvernement, qui a pour mission d'exposer les questions que présente à juger chaque recours contentieux et de faire connaître, en formulant en toute indépendance ses conclusions, son appréciation, qui doit être impartiale, sur les circonstances de fait de l'espèce et les règles de droit applicables ainsi que son opinion sur les solutions qu'appelle, suivant sa conscience, le litige soumis à la juridiction à laquelle il appartient, prononce ses conclusions après la clôture de l'instruction à laquelle il a été procédé contradictoirement. Il participe à la fonction de juger dévolue à la juridiction dont il est membre. L'exercice de cette fonction n'est pas soumis au principe du contradictoire applicable à l'instruction. Il suit de là que, pas plus que la note du rapporteur ou le projet de décision, les conclusions du commissaire du gouvernement - qui peuvent d'ailleurs ne pas être écrites - n'ont à faire l'objet d'une communication préalable aux parties, lesquelles n'ont pas davantage à être invitées à y répondre.’]


48: -     C-17/98, Jurispr. blz. I-665.


49: -     De eerste advocaat-generaal verdeelt de nieuwe zaken onder zijn collega's en oefent een representatieve functie uit, maar kan zich in het geheel niet bemoeien met de juridische werkzaamheden van de advocaten-generaal.


50: -     Het Hof preciseert dat het „niet [gaat] om een voor de rechters of de partijen bestemd advies van een autoriteit die niet tot het Hof behoort of die haar gezag ontleent aan dat van een openbaar ministerie [in de Franse versie van het arrest : .ministère public’; in de Engelse versie van het arrest: .procureur general's department’], maar om een met redenen omklede en in het openbaar uitgesproken individuele opvatting van een lid van de instelling zelf”. Volgens de verwijzingsbeschikking heeft verzoeker bij de Adjudicator gesteld dat het Hof in de zaak Emesa Sugar had moeten concluderen dat artikel 6 geschonden was, en „dat het de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens onjuist heeft uitgelegd, wellicht omdat verzoeker onvoldoende precedenten had aangevoerd.” (cursivering van mij). Deze poging tot verklaring schept een duidelijk beeld hoe het begrip contradictoire procedure wordt begrepen in de „common law” rechtsstelsels, welke het adagium „jura novit curia” niet kennen of relativeren: de rechter - in het onderhavige geval het Hof - zou een rechtsvraag onjuist hebben uitgelegd omdat hij door partijen niet aangevoerde juridische argumenten niet in aanmerking heeft kunnen nemen.


51: -     Het moet veeleer als een overblijfsel uit het verleden worden beschouwd, wellicht wortelend in het oude gebruik van de commissaire du gouvernement om bij het Conseil d'État „mondeling conclusie te nemen”. Tegenwoordig wordt altijd schriftelijk geconcludeerd.


52: -     Arrest van 6 oktober 1982, Alvarez/Parlement (206/81, Jurispr. blz. 3369, punt 9).


53: -     Arrest nog niet gepubliceerd. Zie de bespreking van Benoît-Rohmer, F., „Le commissaire du gouvernement auprès du Conseil d'État, l'avocat général auprès de la Cour de justice des Communautés européennes et le droit à un procès équitable”, Revue trimestrielle de droit européen, 2001, nr. 4, blz. 727 e.v.; en Alonso García, R., „El enjuiciamiento por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del funcionamiento contencioso del Conseil d'État y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en concreto, del papel desempeñado, respectivamente, por el Comisario del Gobierno y por el Abogado General)”, Revista Española de Derecho Europeo, 2002, nr. 1, blz. 1 e.v.


54: -     Punt 71. [„Nul n'a jamais mis en doute l'indépendance ni l'impartialité du commissaire du Gouvernement, et la Cour estime qu'au regard de la Convention, son existence et son statut organique ne sont pas en cause. Toutefois la Cour considère que l'indépendance du commissaire du Gouvernement et le fait qu'il n'est soumis à aucune hiérarchie, ce qui n'est pas contesté, ne sont pas en soi suffisants pour affirmer que la non-communication de ses conclusions aux parties et l'impossibilité pour celles-ci d'y répliquer ne seraient pas susceptibles de porter atteinte aux exigences d'un procès équitable.”]


55: -     Ibidem, punt 74. [„Toutefois, la notion de procès équitable implique aussi en principe le droit pour les parties à un procès de prendre connaissance de toute pièce ou observation soumise au juge, fût-ce par un magistrat indépendant, en vue d'influencer sa décision, et de la discuter.”]


56: -     Een door het Europees Hof voor de rechten van de mens uit het adagium „justice must not only be done; it must also be seen to be done” (arrest Delcour v. België van 17 januari 1970, serie A nr. 11, § 31) ontwikkelde theorie die een doorslaggevend juridisch belang hecht aan de indruk die een juridische leek heeft van de rechtvaardigheid van een proces. Deze theorie is terecht en eveneens door prominente leden van deze instelling zelf sterk bekritiseerd.


57: -     Série A nr. 214-B, blz. 25, § 4.2. [„La Convention ne vise pas à uniformiser le droit mais énonce des directives et des normes qui, comme telles, supposent une certaine liberté des Etats membres. D'autre part, son préambule semble inviter la Cour à développer des normes communes. Ces tendances contradictoires créent une certaine tension qui commande à la Cour d'agir avec prudence et de veiller à éviter les ingérences dénuées de justification convaincante.”]


58: -     Volgens het beeldend taalgebruik van rechter Martens, loc. cit.


59: -     Het is opvallend dat het Europees Hof voor de rechten van de mens niet eens heeft geprobeerd beoordelingscriteria voor het bestaan van een dergelijke uiterlijke schijn te ontwikkelen.


60: -     Dat biedt bijvoorbeeld ruimte voor de vraag of de in het arrest Kress/Frankrijk gekozen oplossing dezelfde zou zijn geweest wanneer verzoeker geen gemeenteraadslid van een kleine gemeente, maar een deskundige op het gebied van Franse geschillen van bestuur was geweest.


61: -     Zoals rechter Martens het verwoordt (minderheidsstandpunt bij het arrest Borgers/België, reeds aangehaald, § 3.4): Teneinde vast te stellen of de vrees voor partijdigheid objectief gerechtvaardigd is, dient een nauwgezette studie van de objectieve werkelijkheid te worden verricht welke achter de schijn schuilgaat. Een dergelijke beoordeling zal regelmatig een belangenafweging omvatten, want niet alleen het vertrouwen dat de gerechten dienen op te wekken staat op het spel, maar eveneens het belang van het publiek bij een rationele en goed functionerende rechterlijke organisatie. [„Pour déterminer si des craintes de partialité sont objectivement justifiées, il faut se livrer à une étude scrupuleuse de la réalité objective par-delà les apparences. Semblable appréciation inclura fréquemment une mise en balance d'intérêts, car l'enjeu réside souvent non seulement dans la confiance que les tribunaux doivent inspirer, mais aussi dans l'intérêt pour le public de disposer d'une organisation judiciaire rationnelle et fonctionnant sans heurts.”]


62: -     Beschikking Emesa Sugar, reeds aangehaald, punt 18. Ik merk op dat deze bescherming van het fundamentele recht op hoor en wederhoor („Überraschungsschutz”) wat betreft het arrest eveneens voor het Hof zelf geldt.


63: -     Zie beschikking van 22 januari 1992, Legros e.a. (C-163/90, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), en arrest van 16 juli 1992, Legros e.a. (C-163/90, Jurispr. blz. I-4625); beschikking van 9 december 1992, Meng (C-2/91, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), en arrest van 17 november 1993, Meng (C-2/91, Jurispr. blz. I-5751); beschikking van 13 december 1994, Peterbroeck (C-312/93, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), en arrest van 14 december 1995, Peterbroeck (C-312/93, Jurispr. blz. I-4599); beschikking van 14 oktober 1997, Commissie/Duitsland (C-191/95, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), en arrest van 29 september 1998, Commissie/Duitsland (C-191/95, Jurispr. blz. I-5449); arrest van 18 december 1997, Tabouillot (C-284/96, Jurispr. blz. I-7471, punten 20 en 21); beschikking van 17 september 1998, Verkooijen (C-35/98, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), en arrest van 6 juni 2000, Verkooijen (C-35/98, Jurispr. blz. I-4071); beschikking van 26 maart 1999, Commissie/België (C-203/98, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), en arrest van 8 juli 1999, Commissie/België (C-203/98, Jurispr. blz. I-4899); beschikking van 23 september 1998, Sürül (C-262/96, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), en arrest van 4 mei 1999, Sürül (C-262/96, Jurispr. blz. I-2685); beschikking van 24 september 1999, Amengual Far (C-12/98, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), en arrest van 3 februari 2000, Amengual Far (C-12/98, Jurispr. blz. I-527); arresten van 10 februari 2000, Deutsche Telekom (C-50/96, Jurispr. blz. I-743, punten 19 tot en met 24); Deutsche Telekom (C-234/96 en C-235/96, Jurispr. blz. I-799, punten 25 tot en met 30); Deutsche Post (C-270/97 en C-271/97, Jurispr. blz. I-929, punten 23 tot en met 32); beschikking van 30 september 1999, Commissie/Van Balkom (C-156/97, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), en arrest van 17 februari 2000, Commissie/Van Balkom (C-156/97, Jurispr. blz. I-1095); beschikking van 25 oktober 1999, Kögler/Hof van Justitie (C-82/98 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), en arrest van 25 mei 2000, Kögler/Hof van Justitie (C-82/98 P, Jurispr. blz. I-3855); beschikking van 5 oktober 1999, Eridania (C-289/97, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), en arrest van 6 juli 2000, Eridania (C-289/97, Jurispr. blz. I-5409); beschikking van 16 december 1999, Commissie/Nederland (C-341/97, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), en beschikking van 13 september 2000, Commissie/Nederland (C-341/97, Jurispr. blz. I-6611); beschikking Emesa Sugar, reeds aangehaald (punten 19 en 20); arrest van 19 februari 2002, Wouters e. a. (C-309/99, Jurispr. blz. I-1577, punten 40 tot en met 43); beschikking van 29 maart 2001, SIVU (C-172/97 OP, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), en arrest van 2 oktober 2001, SIVU (C-172/97 OP, Jurispr. blz. I-6699).


64: -     Zie voor de procedure voor de Conseil d'État, Gohin, O., „La contradiction dans la procédure administrative contentieuse”, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1988, blz. 338 en 339.


65: -     Beschikking Emesa Sugar, reeds aangehaald, punt 17.


66: -     Beschikking Emesa Sugar, reeds aangehaald, punt 18.


67: -    „Uiterlijke schijn heeft de gewoonte dat niet bekend is waarheen het leidt: het is een verbazingwekkend flexibel begrip en het gebruik ervan in een procedure blijft derhalve gevaarlijk” stelt Chabanol, D. ironisch, „Théorie de l'apparence ou apparence de théorie, Humeurs autour de l'arrêt Kress”, Actualité juridique Droit administratif, januari 2002, blz. 9 e.v., in het bijzonder blz. 10.


68: -     Andere documenten die tot heden niet aan tegenspraak zijn onderworpen omdat zij onder de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van het Hof vallen, zoals de verschillende nota's van de dienst Onderzoek en Documentatie (die in het algemeen op de vergelijking tussen de rechtsstelsels van de lidstaten betrekking hebben, maar eveneens op iedere vraag die het Hof aan deze dienst ter bestudering voorlegt) of het verslag van de terechtzitting, dat uitsluitend voor intern gebruik wordt opgesteld (zie boven, punt 28), voorzover zij naar hun aard de rechterlijke beslissing kunnen beïnvloeden, zouden eveneens dienen te worden vertaald en aan partijen voorgelegd zodat die hun commentaar kunnen leveren, waardoor de communautaire rechtsbedeling trager en duurder zou worden, terwijl de kwaliteit ervan zou verminderen, zoniet teloorgaan.


69: -     Voorafgaand aan de vaststelling van interlocutoire beschikkingen inzake de niet-ontvankelijkheid van het verzoekschrift wegens het niet in acht nemen van de vormvoorschriften (artikel 38, lid 7, Reglement voor de procesvoering), de voeging van zaken (artikel 43), het bezigen van een andere taal dan de procestaal (artikel 29, lid 2), de aanhangigmaking bij het Gerecht van een zaak die hetzelfde voorwerp heeft (artikel 47, derde alinea, van 's Hofs statuut EG) of wanneer een hogere voorziening kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond is (artikel 119, Reglement voor de procesvoering). De advocaten-generaal nemen in persoon en schriftelijk deel aan de zitting waarop onder andere wordt beslist over de noodzaak van een terechtzitting, in voorkomend geval over de toewijzing aan een rechtsprekende formatie en over de wenselijkheid van maatregelen van instructie. Voor wat betreft het bewijs wordt de advocaat-generaal gehoord voordat het Hof bij beschikking over de maatregelen van instructie beslist. De advocaat-generaal neemt aan de instructie deel (artikel 45, leden 1 en 3, Reglement voor de procesvoering). De advocaat-generaal wordt gehoord wanneer het Hof het bewijs van bepaalde feiten door getuigenverhoor beveelt. Getuigen kunnen op zijn verzoek worden opgeroepen en hij kan hen vragen stellen (artikel 47, leden 1 en 4). De uitbreiding of herhaling van iedere maatregel van instructie vereist het vooraf horen van de advocaat-generaal.


70: -     Uitsluiting van de procedure van raadgevers of advocaten; herstel van fouten en onnauwkeurigheden in arresten; geschillen over de kosten; verzoeken om kostenloze rechtsbijstand; beschikkingen tot verdaging van de uitspraak; vaststelling van voorlopige maatregelen; procesincidenten; verzoeken tot herziening; verzoeken tot interpretatie van arresten; beslissingen over prejudiciële vragen die identiek zijn met een vraag waarover het Hof zich reeds heeft uitgesproken bij een met redenen omklede beschikking waarin naar het eerdere arrest wordt verwezen.


71: -     Zie bijvoorbeeld, EHRM, arrest Vermeulen/België van 20 februari 1996, Recueil des arrêts et décisions-I, punt 31 (dat verwijst naar het arrest Borgers/ België, reeds aangehaald bij punt 105).


72: -     Zie boven, punt 104.


73: -     Zie voetnoot 35.


74: -     Wat betreft het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, afgekondigd te Nice op 7 december 2000 (PB C 364, blz. 1), dat een uitgebreidere en modernere opsomming van rechten en vrijheden dan het EVRM bevat, blijven de advocaten-generaal voor het Hof, zonder te ontkennen dat het Handvest geen autonome bindende werking heeft, de nadruk leggen op de kennelijke bedoeling ervan om te dienen als wezenlijke toetssteen voor alle betrokkenen in de Gemeenschap (conclusie van advocaat-generaal Tizzano van 8 februari 2001 in de zaak BECTU, arrest van 26 juni 2001, C-173/99, Jurispr. blz. I-4881, punt 28), dat het de daarin genoemde rechten op het hoogste niveau van de gemeenschappelijke waarden van de lidstaten heeft geplaatst en bestemd is om een instrument te zijn dat bij voorrang wordt geraadpleegd voor de identificatie van fundamentele rechten (conclusie van Léger van 10 juli 2001 in de zaak Raad/Hautala, arrest van 6 december 2001, C-353/99 P, Jurispr. blz. I-9565, punten 82 en 83), of dat het een waardevolle bron vormt ter bepaling van de gemeenschappelijke noemer van de elementaire juridische waarden in de lidstaten, waaruit op hun beurt de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht voortvloeien (mijn conclusie van 4 december 2001 in de zaak Überseering, C-208/00, Jurispr. blz. I-9919, punt 59).


75: -     De afwezigheid van afwijkende standpunten alsmede de onvermijdelijke beperkingen die aan een hoogste internationaal gerecht eigen zijn, hebben regelmatig tot gevolg dat de arresten niet de gewenste helderheid bezitten of een zeer summiere motivering bevatten. De conclusie die samen met het arrest openbaar wordt gemaakt, dient derhalve ter verduidelijking van de inhoud en de strekking ervan. De conclusie is een met redenen omkleed voorstel voor de oplossing van het bij het Hof aanhangige geding. Zij bevat een uitputtende bespreking en uiteenzetting van de feiten van het geding en de argumenten van partijen, alsmede van de relevante rechtspraak. Men vindt er bovendien verwijzingen naar de doctrine. Zij beantwoordt in principe alle in het geding opgeworpen rechtsvragen, zelfs wanneer dat voor de oplossing niet strikt noodzakelijk is. Ten slotte is zij een tekst afkomstig uit de pen van een enkele auteur, waardoor een homogenere bespreking mogelijk is dan bij arresten, waar de instemming van meerdere rechters nodig is.


76: -     De conclusies worden in de doctrine regelmatig aangehaald en worden door advocaten van partijen in gedingen voor het Hof en nationale rechters aangevoerd ter ondersteuning van hun stellingen met betrekking tot de toepassing van het gemeenschapsrecht. Het is eveneens onbetwistbaar dat de conclusies van de advocaten-generaal aan de vorming en de ontwikkeling van de rechtspraak van het Hof hebben bijgedragen. Wanneer de rechters een door de advocaat-generaal in zijn conclusie voorgestelde herziening van de rechtspraak afwijzen, wordt de in het arrest gehandhaafde rechtspraak versterkt, tenzij de opvatting van de advocaat-generaal bij enkele rechters beklijft en dezen bij latere zaken een meerderheid vormen. In ieder geval is de vrijheid waarover de advocaten-generaal beschikken om op persoonlijke titel juridische oplossingen voor te stellen, in de communautaire praktijk een adequaat tegenwicht gebleken voor de collegiale werkwijze van de rechters bij de opstelling van hun arresten.


77: -     Voor wat betreft de conclusie van de commissaire du gouvernement, zie Genevois, B., „Le commissaire du gouvernement et les exigences du procès équitable (l'arrêt Kress). Réconfortant et déconcertant”, Revue française de droit administratif, 2001, nr. 5, blz. 995.


78: -     Volgens Bonichot, J.-C., en Abraham, R., („Le commissaire du gouvernement dans la juridiction administrative et la Convention EDH”, La Semaine Juridique, Édition générale, 1998, nr. 45 en 46, blz. 1945 e.v., met name blz. 1951) is de grondigheid van het onderzoek het resultaat van het feit dat een dossier voortdurend door verschillende personen in wisselende formaties wordt bezien en behandeld voordat de laatste beraadslaging, die door de conclusie in gang wordt gezet, plaatsvindt.