Language of document : ECLI:EU:C:2003:55

ARREST VAN HET HOF

28 januari 2003 (1)

„EGKS-Verdrag en EG-Verdrag - Steunmaatregelen van de staten - Samenstelling van Commissie - Aanmelding van steun en voorgenomen steun bij Commissie - Begrip en inhoud van aanmelding - Werkingssfeer van EGKS-Verdrag - Vijfde staalsteuncode - Bevoegdheid ratione temporis van Commissie - Artikel 87, lid 2, sub c, EG - Privatiseringsprocedure - Criterium van particulier investeerder - Aanbesteding - Doorzichtigheid”

In zaak C-334/99,

Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door C.-D. Quassowski als gemachtigde, bijgestaan door J. Sedemund, Rechtsanwalt,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door D. Triantafyllou en K.-D. Borchardt als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster,

betreffende een beroep tot nietigverklaring van de artikelen 4 tot en met 7 van beschikking 1999/720/EG, EGKS van de Commissie van 8 juli 1999 betreffende de door Duitsland aan Gröditzer Stahlwerke GmbH en haar dochteronderneming Walzwerk Burg GmbH verleende overheidssteun (PB L 292, blz. 27),

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE,

samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, president, J.-P. Puissochet, M. Wathelet, R. Schintgen en C. W. A. Timmermans, kamerpresidenten, C. Gulmann, D. A. O. Edward, A. La Pergola, V. Skouris (rapporteur), S. von Bahr en J. N. Cunha Rodrigues, rechters,

advocaat-generaal: D. Ruiz-Jarabo Colomer,


griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur,

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de pleidooien van partijen ter terechtzitting van 27 november 2001, waarbij de Bondsrepubliek Duitsland was vertegenwoordigd door B. Muttelsee-Schön als gemachtigde, bijgestaan door T. Lübbig, Rechtsanwalt, en de Commissie door D. Triantafyllou,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 24 januari 2002,

het navolgende

Arrest

1.
    Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 9 september 1999, heeft de Bondsrepubliek Duitsland krachtens de artikelen 230 EG en 33 KS beroep ingesteld tot nietigverklaring van de artikelen 4 tot en met 7 van beschikking 1999/720/EG, EGKS van de Commissie van 8 juli 1999 betreffende de door Duitsland aan Gröditzer Stahlwerke GmbH en haar dochteronderneming Walzwerk Burg GmbH verleende overheidssteun (PB L 292, blz. 27; hierna: „bestreden beschikking”).

Voorgeschiedenis van het geschil

2.
    Blijkens de stukken is Gröditzer Stahlwerke GmbH (hierna: „GS”) een onderneming in de ijzer- en staalsector met ongeveer 720 werknemers, die is gevestigd in Saksen, een van de nieuwe deelstaten. Na de Duitse hereniging zijn de aandelen in het kapitaal van GS in 1990 overgenomen door de Treuhandanstalt, een Duitse publiekrechtelijke instelling belast met de herstructurering en privatisering van bedrijven in die deelstaten.

3.
    Op 1 januari 1995 is de Treuhandanstalt omgedoopt tot „Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben” (hierna: „BvS”). De taak van de BvS is sindsdien toegespitst op beheer. De herstructurering en privatisering van bedrijven is begin 1995 toevertrouwd aan een onderneming die aan BvS toebehoort, BMGB Beteiligungs-Management-Gesellschaft Berlin mbH (hierna: „BMGB”), die ook de nog in het bezit van de BvS zijnde vennootschapsaandelen heeft overgenomen. Om de privatiseringen te vergemakkelijken had de Treuhandanstalt ook commanditaire beheersvennootschappen opgericht, zoals EREL Geselschaft Verwaltung GmbH & Co Management KG (hierna: „EREL”), die in opdracht en onder toezicht van de Treuhandanstalt waren belast met de privatisering van bepaalde bedrijven in de nieuwe deelstaten.

4.
    In de periode 1992-1996 ontving GS 304,5 miljoen DEM steun voor investeringen, sociale maatregelen en exploitatie, in de vorm van aandeelhoudersleningen, door de Treuhandanstalt en de BvS gegarandeerde bankkredieten en rechtstreekse steun.

5.
    Op 1 januari 1997 verkocht BMGB na een door investeringsbanken gevoerde aanbestedingsprocedure GS en haar dochteronderneming Walzwerk Burg GmbH (hierna: „WB”) aan Georgsmarienhütte GmbH (hierna: „GMH”). De verkoop van GS aan GMH bracht voor BMGB in totaal 393 miljoen DEM kosten mee, met name ten gevolge van de kwijtschelding van de aandeelhoudersleningen en de bankkredieten.

6.
    Bij schrijven van 6 juni 1997 heeft de Bondsrepubliek Duitsland overeenkomstig artikel 93, lid 3, EG-Verdrag (thans artikel 88, lid 3, EG) de Commissie in kennis gesteld van de financiële maatregelen die vóór en tijdens de privatisering van GS en WB ten behoeve van beide ondernemingen waren getroffen. De Commissie heeft deze lidstaat bij schrijven van 5 augustus 1997 in kennis gesteld van haar besluit om ten aanzien van deze steunmaatregelen de procedure van artikel 6, lid 5, van beschikking nr. 2496/96/EGKS van de Commissie van 18 december 1996 houdende communautaire regels voor steun aan de ijzer- en staalindustrie (PB L 338, blz. 42; hierna: „zesde staalsteuncode”) in te leiden. De Commissie heeft belanghebbende derden aangemaand hun opmerkingen over deze maatregelen kenbaar te maken.

7.
    In deze feitelijke en procedurele context heeft de Commissie de bestreden beschikking vastgesteld, waarvan de artikelen 4 tot en met 7 luiden als volgt:

„Artikel 4

De in totaal 83,2 miljoen DEM investeringssteun die GS ontving, welke bestaat uit voor 100 % door de Treuhandanstalt en de BvS gegarandeerde bankkredieten, uit de door [de] respectieve aandeelhouders van GS (Treuhandanstalt/EREL/BMGB) in de periode 1992-1996 toegekende aandeelhoudersleningen, uit de subsidie in het kader van de privatiseringsovereenkomst en uit regionale steun die in de periode 1997-1999 werd uitgekeerd in het kader van de Gemeinschaftsaufgabe .Verbetering regionale economische structuur’, is onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

Artikel 5

De in totaal 155,5 miljoen DEM die Duitsland aan GS verleende, welke bestaat uit 14,3 miljoen DEM investeringssteun en 141,2 miljoen DEM exploitatiesteun [waarvan 17 miljoen DEM subsidie in het kader van de privatiseringsovereenkomst en een bedrag van 124,2 miljoen DEM gefinancierd met voor 100 % door de Treuhandanstalt/BvS gegarandeerde bankkredieten en met door de respectieve aandeelhouders van GS (Treuhandanstalt/EREL/BMGB) toegekende aandeelhoudersleningen], vormt overheidssteun die onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt voor kolen en staal.

Artikel 6

De steun die Duitsland, op grond van artikel 9, lid 2, van de overeenkomst van 27 februari 1997 betreffende de verkoop van aandelen-Gröditzer Stahlwerke GmbH aan Georgsmarienhütte GmbH voor de prijs van 3,3 miljoen DEM, voornemens is aan GS te betalen in de vorm van leningen als vooruitbetalingen van nog te verlenen regionale steun, is onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt voor kolen en staal.

Artikel 7

1.    Duitsland neemt alle nodige maatregelen om de in de artikelen 4 en 5 bedoelde, onwettig ter beschikking gestelde steun van de begunstigden terug te vorderen.

2.    De terugvordering geschiedt in overeenstemming met de nationaalrechtelijke procedures voorzover deze door het nationale recht niet onmogelijk of overdreven bemoeilijkt wordt. De terug te vorderen steun omvat rente vanaf de datum waarop de steun de begunstigden ter beschikking is gesteld tot de datum van de daadwerkelijke terugbetaling ervan. De rente wordt berekend op grond van de referentierentevoet welke wordt gehanteerd voor de berekening van het subsidie-equivalent in het kader van regionale steunregelingen.

3.    In de zin van onderhavig artikel wordt onder .begunstigde’ niet alleen GS verstaan, maar uiteindelijk iedere andere onderneming waaraan activa zodanig werden overgedragen dat door de overdracht het effect van overweging 1 teniet wordt gedaan.”

Het beroep

8.
    Tot staving van haar beroep voert de Duitse regering zes middelen aan:

-    schending van de artikelen 213 EG, 215 EG, 9 KS en 12 KS, daar de Commissie ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking niet regelmatig was samengesteld;

-    schending van het gebod van snelle afhandeling, de beginselen van behoorlijk bestuur en het rechtszekerheidsbeginsel in de administratieve procedure, alsmede schending van de motiveringsplicht;

-    toepassing van de regels van het EGKS-Verdrag op productiesectoren van GS die niet onder dat Verdrag vallen;

-    onjuiste toetsing van de investeringssteun voor de onder het EGKS-Verdrag vallende productiesector van GS aan beschikking nr. 3855/91/EGKS van de Commissie van 27 november 1991 tot invoering van communautaire regels voor de steun aan de ijzer- en staalindustrie (PB L 362, blz. 57; hierna: „vijfde staalsteuncode”);

-    onjuiste beoordeling van de investeringssteun voor de niet onder het EGKS-Verdrag vallende productiesectoren van GS;

-    onjuiste toetsing van de procedure tot privatisering van GS aan de regels inzake steunmaatregelen.

Het eerste middel: onregelmatige samenstelling van de Commissie

Argumenten van partijen

9.
    De Duitse regering stelt dat de bestreden beschikking een wezenlijk vormgebrek vertoont en dus nietig is, nu de Commissie ten tijde van de vaststelling van de beschikking niet regelmatig was samengesteld. De bestreden beschikking is vastgesteld met schending van de artikelen 213 EG en 215 EG (of de overeenkomstige bepalingen van de artikelen 9 KS en 12 KS), daar de Commissie bij de vaststelling van de beschikking niet langer uit 20 leden bestond, aangezien commissielid M. Bangemann bij besluit van de Commissie per 1 juli 1999 „op non-actief” was gesteld (hierna: „besluit van 1 juli 1999”). Daar het EG-Verdrag niet in een dergelijk „op non-actief stellen” voorziet en de Raad pas op 9 juli 1999 op dat „op non-actief stellen” heeft gereageerd door overeenkomstig artikel 215, tweede alinea, tweede zin, EG af te zien van de benoeming van een opvolger [besluit 1999/493/EG, EGKS, Euratom van de Raad van 9 juli 1999 betreffende de samenstelling van de Commissie (PB L 192, blz. 53)], meent de Duitse regering dat vaststaat dat de Commissie het in het EG-Verdrag bepaalde aantal van haar leden op eigen gezag heeft gewijzigd en aldus de beslissingsbevoegdheid van de Raad heeft miskend.

10.
    De Duitse regering stelt dat hoewel artikel 215, tweede alinea, EG voorziet in de mogelijkheid van een kleiner aantal leden van de Commissie, blijkens de bewoordingen van die bepaling toch enkel de Raad ter zake over beslissingsbevoegdheid beschikt.

11.
    Verder stelt de Duitse regering dat Bangemann zich wegens het collectieve ontslag van de leden van de Commissie op 16 maart 1999 eenvoudigweg in de situatie bevond van een lid van de Commissie dat in functie blijft in de zin van artikel 215, vierde alinea, EG. Deze situatie bleef bestaan tot de leden van de Commissie waren vervangen. Een lid van de Commissie dat in functie is, kan slechts met instemming van de Raad afzien van zijn opdracht, die in casu beperkt was tot het afhandelen van de lopende zaken, met inbegrip van de vaststelling van dringende besluiten. Ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking ontbrak die instemming evenwel.

12.
    Verder stelt de Duitse regering dat het beginsel van collegialiteit van de Commissie in casu is geschonden doordat de functies van Bangemann zijn overgedragen op het voor het toezicht op de mededinging en steunmaatregelen bevoegde commissielid K. Van Miert. Het voor het industriebeleid bevoegde directoraat-generaal was daardoor niet vertegenwoordigd in de besluitvormingsprocedure.

13.
    De Commissie stelt dat artikel 215, tweede alinea, EG voorziet in de hypothese van een beperkt aantal leden van de Commissie en dat de Raad het op non-actief stellen van Bangemann heeft bevestigd doordat hij op 9 juli 1999 formeel heeft beslist dat er geen aanleiding was om hem voor een zo korte overgangsperiode te vervangen. Dat besluit van de Raad is volgens de Commissie volstrekt legitiem. Bangemann kon zijn taak als lid van de Commissie immers niet meer vervullen gelet op zijn verplichting om gedurende zijn ambtsperiode en na afloop daarvan de uit zijn taak voortvloeiende verplichtingen na te komen, in het bijzonder eerlijkheid en kiesheid te betrachten bij het aanvaarden van bepaalde functies of voordelen na afloop van die ambtsperiode.

14.
    Daaruit volgt dat de Commissie zich juist aan kritiek zou hebben blootgesteld indien Bangemann was blijven deelnemen aan het besluitvormingsproces van de Commissie, terwijl hij had verzocht om van zijn functie te worden ontheven ten einde bij een onderneming beroepsactiviteiten uit te oefenen. In de praktijk had de Commissie immers niet in elk afzonderlijk geval kunnen nagaan of Bangemann onpartijdig was. De regels inzake onverenigbaarheid en kiesheid leggen in elk geval meer op dan een onpartijdigheidsverplichting. Het was dan ook noodzakelijk dat Bangemann zijn functie als lid van de Commissie opgaf.

15.
    Tot staving van haar betoog verwijst de Commissie naar de vaste rechtspraak volgens welke zij zich in dringende gevallen en teneinde een rechtsvacuüm te vermijden, in de plaats van de gemeenschapswetgever mag stellen en wetgeving mag vaststellen teneinde de continuïteit van het optreden van de Gemeenschap te verzekeren (arresten van 3 juli 1979, Van Dam en Zonen e.a., 185/78-204/78, Jurispr. blz. 2345; 28 maart 1984, Midden-Nederland en Van Miert, 47/83 en 48/83, Jurispr. blz. 1721, en 10 juli 1984, Kirk, 63/83, Jurispr. blz. 2689). De Commissie is a fortiori gerechtigd haar eigen lopende zaken af te handelen wanneer zij een lid minder telt.

16.
    Met betrekking tot het argument van de Duitse regering dat het voor het industriebeleid bevoegde directoraat-generaal niet vertegenwoordigd was in de besluitvormingsprocedure, stelt de Commissie dat elk ontwerpbesluit van deze instelling voor advies wordt voorgelegd aan alle betrokken diensten, die hun mening schriftelijk te kennen kunnen geven. In casu heeft het directoraat-generaal industriebeleid het ontwerp van de bestreden beschikking goedgekeurd.

Beoordeling door het Hof

17.
    Ingevolge de artikelen 213, lid 1, tweede alinea, EG en 9, lid 1, tweede alinea, KS kan het aantal leden van de Commissie door de Raad met eenparigheid van stemmen worden gewijzigd.

18.
    Volgens de artikelen 215, eerste alinea, EG, en 12, eerste alinea, KS eindigt de ambtsvervulling van een lid van de Commissie behalve door regelmatige vervanging of door overlijden door vrijwillig ontslag of ontslag ambtshalve. De artikelen 215, tweede alinea, EG en 12, tweede alinea, KS bepalen dat de betrokkene voor de verdere duur van zijn ambtstermijn wordt vervangen door een nieuw lid dat in onderlinge overeenstemming door de regeringen van de lidstaten wordt benoemd. Volgens deze laatste bepalingen kan de Raad met eenparigheid van stemmen vaststellen dat er geen reden voor vervanging is.

19.
    Verder bepalen de artikelen 215, vierde alinea, EG en 12, vierde alinea, KS dat behoudens in geval van ontslag ambtshalve overeenkomstig respectievelijk de artikelen 216 EG en 12 A KS, de leden van de Commissie in functie blijven totdat in hun vervanging is voorzien.

20.
    Daaruit blijkt dat de Commissie niet bevoegd is om het aantal van haar leden te wijzigen, en dat in geval van ontslag van een van hen enkel de Raad bevoegd is om dit lid te vervangen of te beslissen dat er geen reden voor vervanging is.

21.
    Voor een uitspraak over de gegrondheid van het eerste middel van de Duitse regering moet derhalve worden onderzocht wat de juiste aard is van het besluit van 1 juli 1999 waarbij de Commissie Bangemann „op non-actief” heeft gesteld en meer bepaald of de Commissie met dit besluit het aantal van haar leden heeft gewijzigd.

22.
    Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat Bangemann de voorzitter van de conferentie van de vertegenwoordigers van de regeringen van de lidstaten bij brief van 29 juni 1999 heeft verzocht om van zijn functies binnen de Commissie te worden ontheven teneinde een beroepswerkzaamheid te kunnen uitoefenen in een onderneming.

23.
    Bij het besluit van 1 juli 1999 heeft de Commissie Bangemann „op non-actief” gesteld tot de beëindiging van de procedure van de artikelen 215 EG en 12 KS. Aangaande dit besluit is een perscommuniqué verspreid met een verklaring betreffende de situatie van Bangemann.

24.
    In die verklaring, die de Duitse regering trouwens tot staving van dit eerste middel heeft aangevoerd, stelde de Commissie het volgende:

„Bangemann kan zijn toekomstige functie hoe dan ook niet bekleden zolang de in artikel 215 [EG] voorziene procedure niet is afgerond. Bangemann aanvaardt dit gegeven. In afwachting daarvan heeft het college besloten, Bangemann op zijn eigen verzoek op non-actief te stellen.”

25.
    Zoals de Duitse regering opmerkt, bevatten noch het EG-Verdrag of het EGKS-Verdrag, noch het reglement van orde van de Commissie enige bepaling betreffende een dergelijk „op non-actief stellen”. Vastgesteld moet evenwel worden dat de Commissie, ongeacht de in het besluit van 1 juli 1999 gebezigde bewoordingen, met het oog op het verzekeren van de continuïteit van het optreden van de Gemeenschap slechts de consequenties heeft getrokken uit het feit dat Bangemann had besloten een beroepswerkzaamheid bij een particuliere onderneming te aanvaarden en uit zijn wens om niet langer zijn functie bij de Commissie uit te oefenen.

26.
    Het besluit van 1 juli 1999 kan dan ook niet worden geacht van invloed te zijn op de hoedanigheid van Bangemann als lid van de Commissie, noch ertoe te strekken het aantal leden van de Commissie te verminderen.

27.
    Ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking was de Commissie dan ook regelmatig samengesteld.

28.
    Bijgevolg moet het eerste middel van de Duitse regering ongegrond worden verklaard.

Het tweede middel: schending van het gebod van snelle afhandeling, de beginselen van behoorlijk bestuur en het rechtszekerheidsbeginsel in de administratieve procedure, alsmede schending van de motiveringsplicht

29.
    Het tweede middel van de Duitse regering bestaat uit twee onderdelen.

Het eerste onderdeel

Argumenten van partijen

30.
    De Duitse regering stelt dat de bestreden beschikking het gebod van snelle afhandeling alsmede de beginselen van behoorlijk bestuur en het rechtszekerheidsbeginsel schendt, daar de Commissie de eigenlijke procedure inzake toezicht op steunmaatregelen pas heeft ingeleid op 5 augustus 1997, dus meer dan drie jaar nadat zij van de Duitse regering de eerste mededeling betreffende de voor GS voorziene ondersteuningsmaatregelen had ontvangen.

31.
    Dienaangaande stelt de Duitse regering dat:

-    zij de Commissie in een mededeling van 9 juni 1994 gedetailleerde informatie heeft verstrekt over de verdeling van de subsidies van 133,3 miljoen DEM die de Treuhandanstalt tot 31 december 1993 had betaald voor de sanering van GS, en van de voor 1994 voorziene financieringsmaatregelen van ongeveer 90 miljoen DEM. In die mededeling heeft de Duitse regering er de Commissie verder op gewezen dat 15,2 miljoen DEM (tot 31 december 1993) en 6,5 miljoen DEM speciaal bestemd waren voor de financiering van sociale maatregelen. Zij heeft daarbij het met het oog op het herstel van GS opgestelde bedrijfsplan voor de jaren 1994 tot en met 1996 gevoegd. Sindsdien heeft de Commissie de procedure gevoerd onder zaaknummer NN 46/94;

-    zij de Commissie in een mededeling van 29 juni 1994 in kennis heeft gesteld van de voorziene ondersteuningsmaatregelen in de vorm van investeringen ten bedrage van 59,61 miljoen DEM. De Duitse regering heeft deze mededeling op aanbeveling van de Commissie ingetrokken bij brief van 2 december 1994;

-    zij de Commissie in een gedetailleerde mededeling van 7 september 1995 een volledig overzicht heeft gegeven van de economische situatie van GS en van de ontwikkeling van haar aan concurrentie onderhevige commerciële activiteiten. Bij deze mededeling was voor elke activiteitssector een overzicht gevoegd van het investeringsprogramma van 1993 tot en met 1995 en van 1996 en 1997. De in die mededeling genoemde subsidies - zowel de reeds betaalde als de geplande - bedroegen eind 1997 in totaal 335,9 miljoen DEM. De Duitse regering maakte in dat stuk nog gewag van besprekingen met vier potentiële investeerders uit Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten;

-    zij in een mededeling aan de Commissie van 3 april 1996 het ten uitvoer gelegde herstructureringsplan voor GS heeft samengevat en het productieproject, de ontwikkeling van de capaciteit en de productie en de op die basis berekende vooruitzichten voor de resultaten en de omzet tot in 1998 heeft voorgesteld;

-    zij de Commissie in mededelingen van 22 augustus 1996 en 9 april 1997 aanvullende informatie heeft verstrekt betreffende de van 1993 tot en met 1995 verrichte investeringen.

32.
    De Duitse regering wijst er verder op, dat de economische gegevens in de in het vorige punt bedoelde mededelingen zijn onderzocht tijdens talrijke vergaderingen tussen haar vertegenwoordigers en die van de Commissie.

33.
    Vóór de inleiding van de procedure van toezicht op steunmaatregelen op 5 augustus 1997 had de Commissie nooit te kennen gegeven dat zij betwijfelde of de in die mededelingen genoemde reeds betaalde of voorziene subsidies in het licht van de regels voor steunmaatregelen wettig waren. De Commissie heeft evenmin in twijfel getrokken dat de door de Duitse regering verstrekte gegevens volledig waren.

34.
    Daaruit volgt dat de Commissie met betrekking tot die subsidies bij de Duitse regering en GS gedurende meer dan drie jaar een gewettigd vertrouwen heeft gewekt dat zij geen bezwaar zou maken tegen de financiële begeleiding van de herstructurering van deze onderneming.

35.
    Wat de subsidies betreft die reeds waren betaald toen zij werden aangemeld, verwijst de Duitse regering naar het arrest van 24 november 1987, RSV/Commissie (223/85, Jurispr. blz. 4617), volgens hetwelk de Commissie voor de beoordeling of dergelijke subsidies wettig zijn in het licht van de regels inzake steunmaatregelen, niet onbeperkt tijd heeft. Volgens die rechtspraak mag de Commissie geen terugbetaling meer vorderen wanneer tussen de inleiding van de toezichtsprocedure en de beschikking waarbij terugvordering wordt gelast, 26 maanden zijn verstreken. In casu zijn die beginselen kennelijk geschonden, te meer nu het gaat om een typisch geval van herstructurering van een onderneming door de Treuhandanstalt en de BvS, waarvan de Commissie de kenmerken goed kende.

36.
    Wat anderzijds de aanmelding betreft van maatregelen die zich destijds nog in de ontwerpfase bevonden, volgt uit het arrest van 11 december 1973, Lorenz (120/73, Jurispr. blz. 1471), dat de lidstaten in de regel binnen twee maanden na de aanmelding duidelijk in kennis moeten worden gesteld van de voortzetting van de toezichtsprocedure. De Duitse regering stelt dat de Commissie twee tot drie jaar heeft laten verstrijken alvorens zij bij brief van 5 augustus 1997 twijfel heeft geuit over de wettigheid van de in 1994 en 1995 aangemelde subsidieprojecten.

37.
    De Commissie stelt primair dat de door de Duitse regering aangehaalde briefwisseling van vóór 6 juni 1997 niet relevant is voor deze zaak. Zo deze regering op 9 juni 1994 inderdaad informatie heeft verstrekt over de 133,3 miljoen DEM steun die tot eind 1993 was verleend aan GS, was dit een informele mededeling die niet beantwoordde aan de vereisten van artikel 93, lid 3, van het Verdrag. De formele aanmelding van 29 juni 1994 betrof slechts de investeringssteun van 59,61 miljoen DEM. De Duitse autoriteiten hebben deze gedeeltelijke aanmelding op 2 december 1994 evenwel ingetrokken, zodat de betrokken steunmaatregelen formeel niet zijn aangemeld.

38.
    Subsidiair stelt de Commissie in de eerste plaats dat het gewettigd vertrouwen waarop de Duitse regering zich beroept, slechts wordt gewekt wanneer de Commissie zich zonder voorbehoud uitdrukkelijk positief uitlaat over de aangemelde maatregelen.

39.
    In de tweede plaats vertoont deze zaak geen van de kenmerken van de zaak waarin het door de Duitse regering aangehaalde arrest RSV/Commissie, reeds aangehaald, is gewezen.

40.
    Wat in de derde plaats het arrest Lorenz betreft, stelt de Commissie dat de daarin genoemde termijn van twee maanden pas daadwerkelijk ingaat wanneer de Commissie beschikt over alle gegevens die zij voor haar beslissing nodig heeft. Hoe dan ook is de aan GS verleende steun in casu aangemeld op 6 juni 1997 en is de formele onderzoeksprocedure ingeleid op 5 augustus 1997, dus vóór het verstrijken van de termijn van twee maanden. Verder beklemtoont de Commissie dat de betrokken lidstaat zelfs na het verstrijken van genoemde termijn zijn voorgenomen steun slechts ten uitvoer mag leggen indien hij de Commissie daarvan in kennis heeft gesteld (arrest Lorenz, reeds aangehaald, punt 6). In casu heeft de Duitse regering dat beginsel niet geëerbiedigd.

Beoordeling door het Hof

41.
    Aangaande de op het moment van kennisgeving aan de Commissie reeds betaalde subsidies en het gewettigd vertrouwen waarop de Duitse regering zich beroept, zij eraan herinnerd, dat gelet op het dwingend karakter van het door de Commissie krachtens artikel 88 EG uitgeoefende toezicht op de steunmaatregelen van de staten, ondernemingen die steun genieten in beginsel slechts een gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van de steun kunnen hebben, wanneer de steun met inachtneming van de procedure van dat artikel is toegekend. Een behoedzame ondernemer zal immers normaliter in staat zijn, zich ervan te vergewissen of deze procedure is gevolgd (zie in die zin arrest van 20 maart 1997, Alcan Deutschland, C-24/95, Jurispr. blz. I-1591, punt 25).

42.
    Een lidstaat wiens instanties in strijd met de procedureregels van artikel 88 EG steun hebben toegekend, kan zich niet op het gewettigd vertrouwen van de steunontvangende onderneming beroepen om zich te onttrekken aan zijn verplichting, de nodige maatregelen te treffen voor de uitvoering van een beschikking waarbij de Commissie hem gelast de steun terug te vorderen. Zou men dit toelaten, dan zouden de artikelen 87 EG en 88 EG elk nuttig effect verliezen, aangezien de nationale instanties zich dan op hun eigen onwettig gedrag zouden kunnen beroepen om aan beschikkingen die de Commissie op grond van deze artikelen van het EG-Verdrag heeft gegeven, elke werking te ontnemen (arresten van 20 september 1990, Commissie/Duitsland, C-5/89, Jurispr. blz. I-3437, punt 17, en 14 januari 1997, Spanje/Commissie, C-169/95, Jurispr. blz. I-135, punt 48).

43.
    Uit punt 17 van het reeds aangehaalde arrest RSV/Commissie blijkt dat de vertraging waarmee de Commissie een beschikking inzake steunmaatregelen heeft gegeven, in bepaalde omstandigheden bij de steunontvanger een gewettigd vertrouwen kan wekken dat de Commissie belet de betrokken lidstaat te gelasten die steun terug te vorderen.

44.
    De omstandigheden van de zaak waarin het arrest RSV/Commissie is gewezen, waren evenwel uitzonderlijk en zijn niet te vergelijken met die van de onderhavige zaak. De maatregel die in dat arrest aan de orde was, betrof namelijk een sector waaraan sedert jaren steun werd verleend die door de Commissie was goedgekeurd en die bestemd was als tegemoetkoming in de extra kosten van een operatie waarvoor ook steun was verleend, welke was goedgekeurd.

45.
    Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, zijn de nationale autoriteiten haar rechtstreekse gesprekspartner, zijn zij beter op de hoogte van de stand en de uitkomst van de procedure van toezicht op steunmaatregelen en kunnen zij dus minder snel dan de steunontvangers stellen dat hun gewettigd vertrouwen is geschonden, vooral wanneer zij, zoals hier het geval is, gedurende de betrokken periode uit eigen beweging of op verzoek van de Commissie bijkomende informatie over de betrokken maatregelen zijn blijven verstrekken.

46.
    Bovendien erkent de Duitse regering dat de Commissie de Duitse autoriteiten had verzocht de aanmeldingsprocedure gedurende een overgangsperiode op te schorten, maar dat zij hen tegelijkertijd had gesignaleerd dat zij het onderzoek van het dossier zou hervatten zodra een privatiseringsovereenkomst zou zijn gesloten.

47.
    In die omstandigheden kan het betoog van de Duitse regering betreffende een gestelde schending van het gewettigd vertrouwen van de nationale autoriteiten niet worden aanvaard.

48.
    Aangaande de maatregelen die de Duitse regering aan de Commissie heeft meegedeeld vóór de tenuitvoerlegging ervan, zij eraan herinnerd dat in artikel 6, lid 6, van de zesde staalsteuncode is bepaald, dat indien de Commissie de formele onderzoeksprocedure van artikel 6, lid 5, van die code niet inleidt of haar standpunt binnen twee maanden na ontvangst van een volledige aanmelding van het voorstel niet kenbaar maakt, de voorgenomen maatregelen tot uitvoering mogen worden gebracht, mits de lidstaat de Commissie eerst van haar voornemen daartoe in kennis stelt.

49.
    Het is ook vaste rechtspraak dat het doel van artikel 88, lid 3, EG, namelijk de invoering van met het EG-Verdrag strijdige steunmaatregelen te voorkomen, meebrengt, dat het in de laatste volzin van die bepaling neergelegde uitvoeringsverbod gedurende de gehele inleidende fase van kracht blijft. Gezien het belang dat de lidstaten erbij hebben om spoedig te weten waar zij aan toe zijn op gebieden waar ingrijpen dringend noodzakelijk kan zijn, dient de Commissie dan ook met voortvarendheid te werk te gaan. Indien de Commissie, na door een lidstaat in kennis te zijn gesteld van een voorgenomen steunmaatregel, verzuimt binnen een redelijke termijn de procedure op tegenspraak in te leiden, kan de lidstaat de betrokken steun ten uitvoer leggen na de Commissie daarvan in kennis te hebben gesteld, waarna die steun onder de regeling voor bestaande steunmaatregelen valt. In de geest van de artikelen 173 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 230 EG) en 175 EG-Verdrag (thans artikel 232 EG) heeft het Hof bepaald, dat een dergelijke redelijke termijn niet langer dient te zijn dan twee maanden (zie in die zin met name arrest Lorenz, reeds aangehaald, punt 4, en arrest van 15 februari 2001, Oostenrijk/Commissie, C-99/98, Jurispr. blz. I-1101, punt 32). Het Hof heeft ook beslist dat deze termijn van twee maanden een dwingende termijn is (arrest Oostenrijk/Commissie, reeds aangehaald, punten 72-74).

50.
    Dienaangaande moet worden opgemerkt, dat de termijn waarbinnen de Commissie een eerste onderzoek van een voorgenomen steunmaatregel moet verrichten en moet beslissen of een contradictoire procedure moet worden ingeleid, zowel door de gemeenschapswetgever in het kader van de zesde staalsteuncode als in de rechtspraak van het Hof op twee maanden is gesteld, gelet op het belang dat de lidstaten erbij hebben spoedig te weten waar zij aan toe zijn op gebieden waar ingrijpen dringend noodzakelijk kan zijn. Gelet op dit belang moet bijgevolg het vooronderzoek van een voorgenomen steunmaatregel in beginsel als urgent worden beschouwd, behalve indien de belanghebbende lidstaat uitdrukkelijk instemt met verlenging van de termijn (zie in die zin arrest Oostenrijk/Commissie, reeds aangehaald, punt 76).

51.
    Gelet op de specifieke opdracht van de Treuhandanstalt, de BvS en BMGB moet in casu in de eerste plaats worden vastgesteld dat alle door de Commissie in de bestreden beschikking onderzochte subsidies maatregelen zijn die zijn getroffen met het oog op de herstructurering van GS en de privatisering van die onderneming.

52.
    In de tweede plaats zij erop gewezen dat de Duitse regering met betrekking tot de intrekking van de mededeling van 29 juni 1994 heeft gesteld dat dit is gebeurd hoewel de Commissie van de Duitse autoriteiten had geëist dat zij de aanmeldingsprocedure gedurende een overgangsperiode zouden opschorten, omdat de privatisering van GS niet imminent was. Volgens de Duitse regering heeft de Commissie haar immers herhaaldelijk te kennen gegeven dat zij de kwestie - met inbegrip van de vraag betreffende reeds betaalde subsidies waarvan de Duitse regering haar reeds op de hoogte had gebracht - opnieuw zou onderzoeken wanneer bij de herstructurering van GS vooruitgang zou zijn geboekt en een privatiseringsovereenkomst zou zijn gesloten.

53.
    Het is juist dat die intrekking slechts betrekking had op de mededeling van 29 juni 1994. Niettemin moet worden vastgesteld dat dit er duidelijk en ondubbelzinnig op wijst dat de Duitse regering ermee instemde dat de Commissie alle maatregelen ten voordele van GS tegelijkertijd onderzocht met de omstandigheden van de herstructurering en privatisering van die onderneming.

54.
    Deze vaststelling wordt daarenboven gestaafd door het feit dat de Duitse regering, ondanks haar talrijke mededelingen aan de Commissie, het nodig heeft geacht bij brief van 6 juni 1997 de financieringsmaatregelen ten voordele van GS opnieuw aan te melden.

55.
    Derhalve moet worden geconcludeerd dat de Commissie, door de procedure van artikel 6, lid 5, van de zesde staalsteuncode in te leiden op 5 augustus 1997, dus minder dan twee maanden na de in het vorige punt genoemde aanmelding van 6 juni 1997, de termijn gesteld in artikel 6, lid 6, van die code en in de in de punten 49 en 50 van dit arrest genoemde rechtspraak in casu niet heeft overschreden.

56.
    Uit een en ander volgt dat het eerste onderdeel van het tweede middel van de Duitse regering moet worden afgewezen.

Het tweede onderdeel

57.
    De Duitse regering stelt dat de bestreden beschikking de motiveringsplicht van de artikelen 5, tweede alinea, vierde streepje, KS, 15, eerste alinea, KS en 253 EG schendt doordat daarin niets wordt gezegd over de beslissende omstandigheden van de aanmeldingsprocedure van vóór 6 juni 1997 en over de gevolgen van de betrokken maatregelen voor het handelsverkeer tussen de lidstaten en doordat evenmin wordt gesteld dat die maatregelen de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen.

58.
    Dienaangaande zij eraan herinnerd dat ofschoon de motivering die wordt vereist door de in het vorige punt genoemde bepalingen, de redenering van de gemeenschapsinstelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking moet doen komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en het Hof zijn toezicht kan uitoefenen, het niet noodzakelijk is dat alle gegevens, feitelijk of rechtens, in de motivering worden gespecificeerd. Bij de vraag of de motivering van een besluit aan die vereisten voldoet, moet immers niet alleen worden gelet op de tekst ervan, doch ook op de context waarin het is vastgesteld, en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie in die zin arresten van 29 februari 1996, Commissie/Raad, C-122/94, Jurispr. blz. I-881, punt 29; 15 mei 1997, Siemens/Commissie, C-278/95 P, Jurispr. blz. I-2507, punt 17, en 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink's France, C-367/95 P, Jurispr. blz. I-1719, punt 63).

59.
    In het bijzonder met betrekking tot beschikkingen ter zake van staatssteun heeft het Hof geoordeeld, dat al kan in sommige gevallen reeds uit de omstandigheden waaronder de steun werd verleend, duidelijk zijn dat die steun het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig zal beïnvloeden en de mededinging zal vervalsen of dreigen te vervalsen, van de Commissie toch op zijn minst mag worden verwacht, dat zij die omstandigheden in de motivering van haar beschikking aangeeft (arresten van 13 maart 1985, Nederland en Leeuwarder Papierwarenfabriek/Commissie, 296/82 en 318/82, Jurispr. blz. 809, punt 24; 24 oktober 1996, Duitsland e.a./Commissie, C-329/93, C-62/95 en C-63/95, Jurispr. blz. I-5151, punt 52, en 19 oktober 2000, Italië en Sardegna Lines/Commissie, C-15/98 en C-105/99, Jurispr. blz. I-8855, punt 66).

60.
    In casu zijn de betrokken ondersteuningsmaatregelen voor de onder het EGKS-Verdrag vallende productiesector van GS onderworpen aan artikel 4, sub c, KS, dat niet vereist dat steunmaatregelen het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden of de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen om als onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt voor kolen en staal te worden beschouwd.

61.
    Met betrekking tot de steun voor de niet onder het EGKS-Verdrag vallende productiesectoren van GS moet worden vastgesteld dat de Commissie, door in de punten 54 tot en met 63 van de motivering van de bestreden beschikking in de eerste plaats te wijzen op het feit dat GS behoort tot de gevoelige sector van de ijzer- en staalindustrie, in de tweede plaats op de mededeling van de Commissie van 13 december 1988 betreffende een kaderregeling voor bepaalde niet onder het EGKS-Verdrag vallende sectoren van de ijzer- en staalnijverheid (PB C 320, blz. 3; hierna: „kaderregeling voor bepaalde niet onder het EGKS-Verdrag vallende sectoren van de ijzer- en staalnijverheid”), waarin de situatie van de communautaire markt van niet onder het EGKS-Verdrag vallende ijzer- en staalproducten wordt geanalyseerd en melding wordt gemaakt van de lange en ernstige crisis waarin deze sector zich sinds de jaren zeventig bevond, in de derde plaats op de mededeling van de Commissie van 10 maart 1998 betreffende richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen (PB C 74, blz. 9; hierna: „richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen”), en in de vierde plaats op het plafond van 35 % voor de regionale steun aan de nieuwe deelstaten, toegekend in het kader van de door de Commissie goedgekeurde Gemeinschaftsaufgabe Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur (hierna: „Gemeinschaftsaufgabe”), afdoende heeft aangegeven waarom de goedkeuring van steun van meer dan 35 % een onaanvaardbare concurrentieverstoring zou inhouden die de handel tussen de lidstaten ongunstig zou beïnvloeden.

62.
    Wat de omstandigheden van de administratieve procedure betreft die dateren van vóór 6 juni 1997, volstaat het eraan te herinneren dat, zoals uit de punten 51 tot en met 55 van dit arrest blijkt, de Commissie terecht heeft aangenomen dat de aanmelding van 6 juni 1997 de enige was die in aanmerking kon worden genomen voor de artikelen 93, lid 3, van het Verdrag en 6, lid 6, van de zesde staalsteuncode. Verder heeft de Commissie, zonder op dit punt door de Duitse regering te zijn tegengesproken, gesteld dat deze aanmelding betrekking had op alle financiële maatregelen ten gunste van GS. Het niet vermelden van de mededelingen van vóór 6 juni 1997 levert dan ook geen schending op van de motiveringsplicht zoals die voortvloeit uit de artikelen 5, tweede alinea, vierde streepje, KS, 15, eerste alinea, KS en 253 EG.

63.
    Het tweede onderdeel van het tweede middel van de Duitse regering moet dan ook worden afgewezen. Bijgevolg moet dit middel in zijn geheel worden afgewezen.

Het derde middel: toepassing van de regels van het EGKS-Verdrag op productiesectoren van GS die niet onder dat Verdrag vallen

Argumenten van partijen

64.
    Met haar derde middel stelt de Duitse regering dat de bestreden beschikking met betrekking tot de beoordeling van de exploitatiesteun en de sociale maatregelen ten gunste van GS gebrekkig is en nietig moet worden verklaard omdat de Commissie de regels van het EGKS-Verdrag en de staalsteuncodes niet enkel heeft toegepast voor de beoordeling van de wettigheid van de ondersteuningsmaatregelen voor de onder dat verdrag vallende productiesector van GS, maar ook voor de beoordeling van de ondersteuningsmaatregelen voor de productiesectoren van GS die daar niet onder vallen.

65.
    De Duitse regering stelt in de eerste plaats dat het enkele feit dat een onderneming in één van zijn vier activiteitensectoren in bijlage I KS bedoelde producten vervaardigt, niet volstaat om ook de overige activiteiten van die onderneming aan het EGKS-Verdrag te onderwerpen. Dat is in casu te meer het geval nu de producten van GS die niet onder die bijlage vallen voor meer dan 90 % van haar externe omzet zorgen. Slechts in één van de vier installaties van GS, namelijk die voor ruwijzer, worden de in die bijlage genoemde halffabrikaten (blokken en bramen) vervaardigd. Meer dan 90 % van die halffabrikaten worden door GS niet in de handel gebracht, maar worden in de onderneming verwerkt in de smederij, de walserij en de gieterij.

66.
    De Duitse regering stelt in de tweede plaats dat blijkens de artikelen 50, lid 2, KS en 80 KS de toepassing van het EGKS-Verdrag op een onderneming niet afhankelijk is van de activiteit van deze onderneming in haar geheel, maar van haar producten. Tot staving van dat standpunt verwijst de Duitse regering naar de rechtspraak van het Hof (arresten van 17 december 1959, Société des fonderies de Pont-à-Mousson/Hoge Autoriteit, 14/59, Jurispr. blz. 481, 507, en 15 december 1987, Deutsche Babcock, 328/85, Jurispr. blz. 5119, punt 9), waaruit blijkt dat de vraag of het EGKS-Verdrag van toepassing is, afhankelijk is van de betrokken producten.

67.
    De Duitse regering stelt in de derde plaats dat de Commissie, door het EGKS-Verdrag toe te passen op producten die niet onder dat Verdrag vallen, ingaat tegen haar eigen praktijk, zoals die blijkt uit de kaderregeling voor bepaalde niet onder het EGKS-Verdrag vallende sectoren van de ijzer- en staalnijverheid, haar beschikking 97/21/EGKS, EG van 30 juli 1996 betreffende aan Compañía Española de Tubos por Extrusión SA, te Llodio (Álava), verleende staatssteun (PB 1997, L 8, blz. 14) en haar beschikking van 29 juli 1998 tot goedkeuring van herstructureringssteun voor „Productos Tubulares” (PB C 409, blz. 6).

68.
    Ten slotte stelt de Duitse regering dat GS garandeert dat dankzij een afzonderlijke en door onafhankelijke accountants gecontroleerde analytische boekhouding de middelen die ter beschikking zijn gesteld van haar onder het EGKS-Verdrag vallende productiesector, niet voor andere sectoren zijn gebruikt, of omgekeerd. In dat verband herinnert zij eraan dat de Commissie in punt 14 van de considerans van de bestreden beschikking melding heeft gemaakt van het door de Duitse regering in 1998 meegedeelde verslag van het accountantskantoor KPMG, waaruit zeer duidelijk bleek dat GS sinds 1990 beschikte over een afzonderlijke analytische boekhouding voor elke beheerseenheid waardoor de toewijzing van de middelen aan de verschillende productie-installaties zeer nauwkeurig kon worden bepaald.

69.
    De Commissie heeft de bestreden beschikking dus niet gebaseerd op de daadwerkelijke vaststelling van een onevenredig gebruik van de productiemiddelen in de onder het EGKS-Verdrag vallende productiesector van GS, maar op de door het expertiseverslag van KPMG tegengesproken veronderstelling dat er een risico op spill-over bestond.

70.
    De Duitse regering concludeert dat de door haar verstrekte gegevens en expertises aantonen dat er in casu geen risico op spill-over bestond. Bovendien heeft de Commissie niet vastgesteld dat een dergelijke spill-over bestond. Dat de Commissie in casu zonder afdoende motivering een beschikking heeft gegeven die verschilt van de in punt 67 van dit arrest genoemde beschikking van 29 juli 1998, levert een grove discriminatie op van GS en tegelijkertijd misbruik van de beoordelingsbevoegdheid waarover deze instelling beschikt.

71.
    Primair stelt de Commissie in de eerste plaats, dat uit de rechtspraak van het Hof duidelijk blijkt dat het EGKS-Verdrag van toepassing is op alle ondernemingen die de in bijlage I KS bedoelde producten vervaardigen, ongeacht of zij die producten zelf in de handel brengen of ze hergebruiken. Beslissend is dus niet de verkoop, maar de productie, en in het geval van geïntegreerde procedures de vervaardiging van intermediaire producten, daar altijd het gevaar bestaat dat producten die in beginsel voor intern gebruik bestemd zijn, in werkelijkheid op de markt worden gebracht (arrest Société des fonderies de Pont-à-Mousson/Hoge Autoriteit, reeds aangehaald, blz. 507-510).

72.
    Verder is het reeds aangehaalde arrest Deutsche Babcock volgens de Commissie in casu niet relevant, daar dit betrekking had op de vraag of een verordening van de Raad betreffende de terugbetaling van in- of uitvoerrechten van toepassing is op onder het EGKS-Verdrag vallende producten.

73.
    Ten slotte blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat de toepasselijkheid van de mededingingsregels van het EGKS-Verdrag, waaronder de regeling inzake steunmaatregelen, naar haar aard afhangt van de ondernemingen en niet van de producten.

74.
    Voor het geval dit betoog niet wordt aanvaard, stelt de Commissie subsidiair dat de toepassing van het EGKS-Verdrag en de staalsteuncodes voor de beoordeling van het geheel van de exploitatiesteun en de sociale maatregelen voor GS gerechtvaardigd is door het risico op spill-over van die steun naar de onder het EGKS-Verdrag vallende productiesector van GS. Blijkens de punten 35 tot en met 40 van de bestreden beschikking kwam de steun die leek te zijn bestemd voor de niet onder dat Verdrag vallende productiesectoren in werkelijkheid immers ten goede aan de geïntegreerde productiesector die wel onder dat Verdrag valt, in de zin dat die laatste sector door het spel van de interne boekhouding voordeel haalde uit een artificieel vastgestelde prijs.

75.
    In antwoord op het betoog van de Duitse regering dat de Commissie de spill-over niet heeft bewezen, maar slechts het risico op spill-over heeft aangevoerd, stelt de Commissie dat het ontbreken van iedere spill-over een voorwaarde is om de steun te onderzoeken in het licht van het EG-Verdrag. Het is met andere woorden een voorwaarde voor de overeenstemming ervan met dat Verdrag. Het ontbreken van enige spill-over had dus moeten worden aangevoerd en bewezen door de lidstaat, aangezien deze dient te bewijzen dat de verleende steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. De Duitse autoriteiten hebben dat bewijs echter niet kunnen leveren, zodat moet worden uitgegaan van de hypothese dat de litigieuze steun is terechtgekomen bij de onder het EGKS-Verdrag vallende productiesector van GS.

Beoordeling door het Hof

76.
    In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat in artikel 4, sub c, KS, dat de basis van de rechtsregeling voor onder het EGKS-Verdrag vallende staatssteun vormt, door de staten verleende subsidies in welke vorm dan ook onverenigbaar zijn verklaard met de gemeenschappelijke markt voor kolen en staal en dus verboden overeenkomstig de bepalingen van dat Verdrag.

77.
    In de tweede plaats zij opgemerkt dat krachtens de artikelen 80 KS en 81 KS enkel ondernemingen die zich bezighouden met de productie van kolen en staal onderworpen zijn aan de regels van het EGKS-Verdrag en dat in dat verband alleen de in bijlage I KS vermelde producten onder de termen „kolen” en „staal” vallen.

78.
    Een onderneming is dan ook slechts onderworpen aan het verbod van artikel 4, sub c, KS voorzover zij zich met een dergelijke productie bezighoudt (zie in die zin arrest Société des fonderies de Pont-à-Mousson/Hoge Autoriteit, reeds aangehaald, blz. 505).

79.
    In casu wordt niet betwist dat GS een onder bijlage I KS vallende productieactiviteit uitoefent. De Duitse regering stelt evenwel dat 90 % van de handelsactiviteit van GS bestaat in de verkoop van niet onder het EGKS-Verdrag vallende producten en dat 90 % van de door deze onderneming geproduceerde halffabrikaten die onder dat Verdrag vallen, niet door haar op de markt worden gebracht, maar binnen de onderneming worden gebruikt.

80.
    Anders dan artikel 87, lid 1, EG vereist artikel 4, sub c, KS niet dat steunmaatregelen de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen om als onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt te worden beschouwd. Dit artikel van het EGKS-Verdrag verbiedt immers alle steunmaatregelen, zonder enige beperking, zodat het geen de-minimisregel kan bevatten (zie in die zin beschikking van 25 januari 2001, Lech-Stahlwerke/Commissie, C-111/99 P, Jurispr. blz. I-727, punt 41).

81.
    Verder volgt uit de rechtspraak van het Hof dat het begrip „productie” in de zin van artikel 80 KS niet aldus kan worden uitgelegd dat het enkel ziet op de vervaardiging van producten die bestemd zijn om op de markt te worden gebracht. Nog afgezien van het feit dat die uitlegging tot gevolg zou hebben dat een aanzienlijk of zelfs overwegend gedeelte van de productie van de in bijlage I KS genoemde artikelen van de werkingssfeer van het EGKS-Verdrag zou worden uitgesloten, hetgeen uiteraard in strijd zou zijn met de bedoelingen van de opstellers van het Verdrag, zou de toepassing van het Verdrag op een product afhankelijk zijn van de rechtsstructuur van de betrokken onderneming. In dat geval zou in het bijzonder de productie van de grote geïntegreerde fabrieken zijn uitgesloten van de werkingssfeer van het EGKS-Verdrag, hetgeen zowel in strijd zou zijn met de letter als met de geest en het doel van het Verdrag (zie in die zin arrest Société des fonderies de Pont-à-Mousson/Hoge Autoriteit, reeds aangehaald, blz. 508).

82.
    Derhalve moet worden geconcludeerd dat noch het feit dat de onder het EGKS-Verdrag vallende productie van GS vrij beperkt is, noch het feit dat GS die producten niet op de markt brengt, die onderneming uitsluit van de werkingssfeer van dat Verdrag, met name van artikel 4, sub c, KS.

83.
    Opgemerkt moet evenwel worden dat de Commissie de regels van het EGKS-Verdrag en de staalsteuncodes in casu niet enkel heeft toegepast bij het onderzoek van de exploitatiesteun en de sociale maatregelen voor de onder dat Verdrag vallende productiesectoren van GS, maar ook van de maatregelen voor de productiesectoren van die onderneming die daar niet onder vallen.

84.
    In dat verband moet worden vastgesteld, dat in het geval van ondernemingen die zowel onder het EGKS-Verdrag als onder het EG-Verdrag vallende producten vervaardigen, de toepassing van het EGKS-Verdrag op steun voor een sector die niet binnen de werkingssfeer van dat Verdrag valt, gerechtvaardigd kan zijn wanneer er een reëel gevaar bestaat van spill-over van de steun naar productieactiviteiten die binnen die werkingssfeer vallen. Gelet op de bijzonderheden van de ijzer- en staalsector en op het strikte en absolute verbod van steun in artikel 4, sub c, KS, zou het immers tegen het door het EGKS-Verdrag ingevoerde stelsel indruisen indien het onderzoek van steun die potentieel ten goede kan komen van onder het EGKS-Verdrag vallende productiesectoren van een onderneming aan de minder strenge regels van het EG-Verdrag zou worden onderworpen.

85.
    Derhalve moet worden onderzocht of in casu een dergelijk risico op spill-over bestond.

86.
    In de punten 35 tot en met 41 van de bestreden beschikking heeft de Commissie het bestaan van een dergelijk risico genoegzaam aangetoond, nu zij met name heeft gewezen op de onmogelijkheid om onderscheid te maken tussen de steun aan de onder het EGKS-Verdrag vallende productiesectoren van GS en de steun aan haar andere productiesectoren, doordat deze onderneming geen afzonderlijke boekhoudingen voert.

87.
    De Commissie heeft zelfs ernstige aanwijzingen gegeven dat een dergelijke spill-over heeft plaatsgevonden. Zoals de advocaat-generaal in punt 40 van zijn conclusie heeft opgemerkt, blijkt uit de tabel in punt 36 van de considerans van de bestreden beschikking, dat de boekhoudkundige gegevens in het rapport van het accountantskantoor KPMG dat de Duitse regering heeft aangevoerd om het bestaan van een afzonderlijke boekhouding aan te tonen, voor nagenoeg alle posten in tegenspraak zijn met die in de aanmelding van 6 juni 1997, en dat zij het in punt 39 van de considerans van de bestreden beschikking uiteengezette standpunt van de Commissie betreffende een spill-over bij de toewijzing van de middelen bevestigen.

88.
    De Commissie heeft de wettigheid van het geheel van de exploitatiesteun en de sociale maatregelen voor GS dan ook terecht getoetst aan het EGKS-Verdrag.

89.
    Het derde middel van de Duitse regering moet dan ook worden afgewezen.

Het vierde middel: onjuiste toetsing van de investeringssteun voor de onder het EGKS-Verdrag vallende productiesectoren van GS aan de vijfde staalsteuncode

90.
    Met haar vierde middel stelt de Duitse regering dat de bestreden beschikking onwettig is en derhalve nietig moet worden verklaard nu in punt 51 van de considerans wordt verklaard dat de 13,3 miljoen DEM investeringssteun die is toegekend aan GS onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt voor kolen en staal.

91.
    Het feit dat de Commissie heeft geconcludeerd dat die investeringssteun niet verenigbaar kan zijn met het EGKS-Verdrag en artikel 5, derde streepje, van de vijfde staalsteuncode, op de enkele grond dat hij niet vóór 30 juni 1994 bij haar is aangemeld, bewijst dat de Commissie in casu een tegenstrijdige houding heeft aangenomen, aangezien deze instelling de Duitse regering zelf heeft verzocht haar mededeling van 29 juni 1994 in te trekken.

92.
    De Duitse regering stelt hoe dan ook, dat de louter formele schending van de aanmeldingstermijn de Commissie nog niet het recht geeft de definitieve terugbetaling van steun te vorderen, indien zij de materieelrechtelijke wettigheid daarvan niet heeft onderzocht of in twijfel getrokken. Dienaangaande verwijst zij naar de rechtspraak van het Hof betreffende steunmaatregelen die onder het EG-Verdrag vallen, die haars inziens ook geldt op het door het EGKS-Verdrag bestreken gebied (arresten van 14 februari 1990, Frankrijk/Commissie, „Boussac Saint Frères”, C-301/87, Jurispr. blz. I-307, en 11 juli 1996, SFEI e.a., C-39/94, Jurispr. blz. I-3547, punt 43).

93.
    In dat verband zij meteen al opgemerkt dat, in tegenstelling tot de bepalingen van het EG-Verdrag betreffende staatssteun, die de Commissie een permanente bevoegdheid verlenen om zich uit te spreken over de verenigbaarheid ervan, de steuncodes de Commissie deze bevoegdheid slechts verlenen voor een bepaalde periode (arrest van 24 september 2002, Falck en Acciaierie di Bolzano/Commissie, C-74/00 P en C-75/00 P, Jurispr. blz. I-7869, punt 115).

94.
    Indien steunmaatregelen die de lidstaten op grond van een code willen laten goedkeuren, niet zijn aangemeld tijdens de daarvoor in de code vastgestelde periode, kan de Commissie zich bijgevolg niet meer uitspreken over de verenigbaarheid van deze steunmaatregelen met die code (zie arresten van 3 oktober 1985, Duitsland/Commissie, 214/83, Jurispr. blz. 3053, punten 40-47, en 13 juli 2000, Salzgitter/Commissie, C-210/98 P, Jurispr. blz. I-5843, punten 49-55).

95.
    Met betrekking tot de vijfde staalsteuncode zij eraan herinnerd dat overeenkomstig artikel 5 regionale investeringssteunmaatregelen welke berusten op algemene regelingen tot 31 december 1994 als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen worden beschouwd, mits de begunstigde onderneming is gevestigd op het grondgebied van de nieuwe deelstaten en de steunverlening gepaard gaat met een vermindering van de totale productiecapaciteit op dit grondgebied.

96.
    Bovendien bepaalt artikel 6, lid 1, derde zin, van die code dat kennisgevingen van steunvoornemens in de zin van artikel 5 de Commissie uiterlijk op 30 juni 1994 moeten bereiken.

97.
    Daar de betrokken steun pas op 6 juni 1997 bij de Commissie is aangemeld, kon de Commissie hem overeenkomstig de in de punten 93 en 94 van dit arrest vermelde rechtspraak niet toetsen aan de vijfde staalsteuncode. Dat de Commissie van die steun in kennis was gesteld door de mededeling van 29 juni 1994 die naderhand door de Duitse autoriteiten is ingetrokken, doet aan deze conclusie niet af.

98.
    De door de Duitse regering aangevoerde en door de Commissie betwiste omstandigheid dat deze intrekking gebeurde op verzoek van deze laatste, kan in casu geen rechtsgevolgen hebben.

99.
    Het vierde middel van de Duitse regering moet dan ook worden afgewezen.

Het vijfde middel: onjuiste beoordeling van de investeringssteun voor de niet onder het EGKS-Verdrag vallende productiesectoren van GS

100.
    Met haar vijfde middel, dat uit twee onderdelen bestaat, betwist de Duitse regering de beoordeling door de Commissie van de investeringssteun voor de niet onder het EGKS-Verdrag vallende productiesectoren van GS.

Het eerste onderdeel

101.
    De Duitse regering stelt dat de Commissie bij de beoordeling van de investeringssteun voor de niet onder het EGKS-Verdrag vallende productiesectoren van GS in de bestreden beschikking ten onrechte de criteria van de vijfde staalsteuncode inzake regionale steun heeft toegepast, en niet - zoals voormelde regering had gevraagd - de communautaire kaderregeling voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (PB 1994, C 368, blz. 12; hierna: „kaderregeling voor herstructureringssteun”). De eerste tekst beperkt de steunintensiteit tot 35 % van het investeringsbedrag, terwijl de tweede steun toelaat tot 100 % van dat bedrag.

102.
    De Duitse regering voert in dat verband drie argumenten aan.

103.
    In de eerste plaats stelt zij dat de investeringssteun voor de niet onder het EGKS-Verdrag vallende productiesectoren van GS enkel aan het EG-Verdrag hadden mogen worden getoetst. Op grond dat GS in haar geheel actief is in een „gevoelige sector”, heeft de Commissie evenwel geoordeeld dat de goedkeuring voor door het EG-Verdrag voorziene steun niet verder kon gaan dan hetgeen was toegestaan door het EGKS-Verdrag en de vijfde staalsteuncode. Die verwijzing naar de criteria van het EGKS-Verdrag en de vijfde staalsteuncode is onwettig.

104.
    In de tweede plaats stelt de Duitse regering dat de onder het EG-Verdrag vallende activiteiten van GS geen „gevoelige sector” zijn in de zin van het juridisch kader dat de activiteiten van de Treuhandanstalt regelt of van de kaderregeling voor herstructureringssteun. Een sector van de economie is nog geen „gevoelige sector” op de enkele grond dat er „sectoriële overcapaciteit” heerst. De „gevoelige sectoren” zijn immers enkel de sectoren van de economie waarvoor de Commissie in haar mededelingen of andere rechtsinstrumenten materiële criteria voor de goedkeuring van steunmaatregelen heeft vastgesteld.

105.
    De kaderregeling voor bepaalde niet onder het EGKS-Verdrag vallende sectoren van de ijzer- en staalnijverheid betekent niet dat een gevoelige sector wordt aangewezen, aangezien die regeling enkel een verplichting oplegt om maatregelen ten voordele van de buizenproducerende industrie aan te melden. Deze kaderregeling heeft geen rechtsgevolgen voor de productiesectoren van GS die niet onder het EGKS-Verdrag vallen. Zij houdt met name niet in dat de steun voor een herstructureringsproject beperkt is tot 35 % van het investeringsbedrag.

106.
    In de derde plaats stelt de Duitse regering dat de Commissie een ernstige beoordelingsfout heeft gemaakt door in casu te weigeren de kaderregeling voor herstructureringssteun toe te passen die reeds in honderden vergelijkbare privatiseringen door de Treuhandanstalt, de BvS en BMGB was toegepast. De stelling van de Commissie dat haar geen herstructureringsplan is voorgelegd, is onjuist, daar voormelde regering haar zowel in de van 1994 tot en met 1996 gedane mededelingen als in de aanmelding van 6 juni 1997 een dergelijk herstructureringsplan heeft voorgelegd. Indien, zoals in punt 58 van de considerans van de bestreden beschikking wordt gesteld, het herstel van de rendabiliteit van de onderneming in het kader van een privatisering het belangrijkste element was, had de Commissie de betrokken steunmaatregelen voor 100 % moeten toestaan.

107.
    Dienaangaande moet er allereerst op worden gewezen dat de Commissie in punt 56 van de considerans van de bestreden beschikking terecht heeft overwogen dat volgens de Treuhand-regeling, namelijk de brieven van de Commissie aan de Duitse regering SG(91) D/17825 van 26 oktober 1991, SG(92) D/17613 van 8 december 1992 en SG(95) D/1062 van 1 februari 1995, in casu niet van toepassing was. Die brieven sluiten immers van de daarbij ingestelde regeling als gevoelige sector niet de „sector van onder het EGKS-Verdrag vallend staal” uit, maar de „staalsector”.

108.
    Verder volgt uit de punten 60 tot en met 63 van de considerans van de bestreden beschikking dat de Commissie heeft overwogen dat de bij de toekenning van de steun van kracht zijnde richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen de enige mogelijke rechtsgrondslag waren voor de beoordeling van de investeringssteun voor de niet onder het EGKS-Verdrag vallende productiesectoren van GS. Met de overweging dat die steun beoordeeld moest worden aan de hand van de goedgekeurde plafonds voor regionale investeringssteun in het kader van de algemene regeling van de Gemeinschaftsaufgabe, heeft zij overeenkomstig de artikelen 87, lid 3, EG, en 88, lid 2, EG geconcludeerd dat die steun slechts voor 35 % verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt.

109.
    Vastgesteld moet worden dat, anders dan de Duitse regering betoogt, uit deze redenering geenszins blijkt dat de Commissie bij de beoordeling van die maatregelen de regels van het EGKS-Verdrag of de staalsteuncodes heeft toegepast.

110.
    Wat ten slotte het argument betreft waarmee de Duitse regering de Commissie verwijt dat zij in casu niet de kaderregeling voor herstructureringssteun heeft toegepast, zij opgemerkt dat de Bondsrepubliek Duitsland blijkens punt 53 van de considerans van de bestreden beschikking de Commissie op 14 oktober 1998 heeft meegedeeld dat wat de betrokken investeringssteun betreft, de Treuhandanstalt, EREL en de BvS de facto waren opgetreden als regionale steunverlenende instanties. Nu de Duitse regering deze bewering van de Commissie niet heeft betwist, moet worden aangenomen dat die steun is toegekend als regionale steun.

111.
    Bovendien is in casu niet aangetoond dat de betrokken investeringssteun gepaard ging met een plan voor de herstructurering van GS. De Duitse regering heeft immers slechts in abstracto verwezen naar haar briefwisseling met de Commissie in de administratieve procedure en daarna, maar heeft niets concreets aangevoerd om aan te tonen dat een echt coherent en compleet herstructureringsplan ten uitvoer is gelegd en aan de Commissie ter goedkeuring is voorgelegd.

112.
    Verder kan de bewering van de Duitse regering dat de cashflow van GS in het boekjaar 1998 voor het eerst positief was, op zichzelf niet bewijzen dat deze onderneming weer duurzaam rendabel is geworden.

113.
    Het eerste onderdeel van het vijfde middel is dan ook ongegrond.

Het tweede onderdeel

114.
    Met het tweede onderdeel van haar vijfde middel stelt de Duitse regering dat in de bestreden beschikking het recht onjuist is toegepast doordat de Commissie niet overeenkomstig artikel 87, lid 2, sub c, EG toestemming heeft verleend voor de investeringssteun voor de niet onder het EGKS-Verdrag vallende productiesectoren van GS. De herstructurering van GS en de begeleiding daarvan door de Treuhandanstalt, de BvS en BMGB is een typisch voorbeeld van de toepassing van deze bepaling, met name omdat Gröditz (Duitsland) als oude vestigingsplaats van de ijzer- en staalindustrie bijzonder te lijden heeft onder de gevolgen van de socialistische planeconomie en omdat het gemiddelde economisch niveau van dit gebied bij lange na niet het niveau haalt van de deelstaten die vóór de Duitse hereniging de Bondsrepubliek Duitsland vormden.

115.
    Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat volgens artikel 87, lid 2, sub c, EG met de gemeenschappelijke markt verenigbaar zijn „steunmaatregelen aan de economie van bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland die nadeel ondervinden van de deling van Duitsland, voorzover deze steunmaatregelen noodzakelijk zijn om de door deze deling berokkende economische nadelen te compenseren”.

116.
    Deze bepaling is na de hereniging van Duitsland niet afgeschaft, noch bij het Verdrag betreffende de Europese Unie, noch bij het Verdrag van Amsterdam (arrest van 19 september 2000, Duitsland/Commissie, C-156/98, Jurispr. blz. I-6857, punt 47).

117.
    Opgemerkt zij evenwel, dat artikel 87, lid 2, sub c, EG een uitzondering vormt op het algemene beginsel van de onverenigbaarheid van staatssteun met de gemeenschappelijke markt, dat is neergelegd in artikel 87, lid 1, EG en dus beperkend moet worden uitgelegd (zie arrest van 19 september 2000, Duitsland/Commissie, reeds aangehaald, punt 49).

118.
    Bovendien heeft het Hof reeds geoordeeld, dat voor de uitlegging van een gemeenschapsrechtelijke bepaling niet enkel rekening moet worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen die de regeling waarvan zij deel uitmaakt, nastreeft (arresten van 17 november 1983, Merck, 292/82, Jurispr. blz. 3781, punt 12; 21 februari 1984, St. Nikolaus Brennerei und Likörfabrik, 337/82, Jurispr. blz. 1051, punt 10, en 19 september 2000, Duitsland/Commissie, reeds aangehaald, punt 50).

119.
    Overigens is, voorzover artikel 87, lid 2, sub c, EG wegens de hereniging van Duitsland van toepassing is op de nieuwe deelstaten, deze toepassing slechts mogelijk onder dezelfde voorwaarden als die welke in de oude deelstaten golden in de periode vóór de hereniging (zie arrest van 19 september 2000, Duitsland/Commissie, reeds aangehaald, punt 51).

120.
    Dienaangaande refereert de uitdrukking „deling van Duitsland” historisch gezien aan de totstandkoming van de scheidingslijn tussen de twee bezette zones in 1948. Met de „door deze deling berokkende economische nadelen” kunnen derhalve alleen die economische nadelen worden bedoeld die in bepaalde gebieden in Duitsland zijn veroorzaakt door het isolement dat het aanleggen van die fysieke grens heeft teweeggebracht, zoals de onderbreking van verkeerswegen of het verlies van afzetmarkten door het afbreken van de handelsbetrekkingen tussen de twee delen van het Duitse grondgebied (zie arrest van 19 september 2000, Duitsland/Commissie, reeds aangehaald, punt 52).

121.
    Door zich echter op het standpunt te stellen, dat artikel 87, lid 2, sub c, EG het mogelijk maakt de onbetwistbare economische achterstand van de nieuwe deelstaten volledig te compenseren, miskent de Duitse regering zowel het uitzonderingskarakter van deze bepaling alsook de context en het doel ervan (zie in die zin arrest van 19 september 2000, Duitsland/Commissie, reeds aangehaald, punt 53).

122.
    De economische nadelen die de nieuwe deelstaten in het algemeen ondervinden, zijn immers niet in de zin van artikel 87, lid 2, sub c, EG rechtstreeks door de geografische deling van Duitsland veroorzaakt (zie arrest van 19 september 2000, Duitsland/Commissie, reeds aangehaald, punt 54).

123.
    Vastgesteld moet dus worden, dat de verschillen in ontwikkeling tussen de oude en de nieuwe deelstaten niet hun verklaring vinden in de geografische breuk die het gevolg is van de deling van Duitsland, maar in het feit dat in de twee delen van Duitsland verschillende politiek-economische systemen werden ingevoerd (zie arrest van 19 september 2000, Duitsland/Commissie, reeds aangehaald, punt 55).

124.
    Derhalve moet worden geconcludeerd dat de Duitse regering niets heeft aangevoerd dat aantoont dat de steun voor de niet onder het EGKS-Verdrag vallende productiesectoren van GS noodzakelijk was om een nadeel te compenseren dat een gevolg is van de deling van Duitsland.

125.
    Het tweede onderdeel van het vijfde middel moet dan ook worden afgewezen. Bijgevolg moet het middel in zijn geheel worden afgewezen.

Het zesde middel: onjuiste toetsing van de privatisering van GS aan de regels inzake steunmaatregelen

126.
    Met haar zesde middel betwist de Duitse regering de juistheid van de beoordeling door de Commissie van de privatisering van GS. Zij stelt dat de bestreden beschikking een onjuistheid bevat nu daarin wordt vastgesteld dat de privatisering van GS, tegen een negatieve verkoopprijs van 340 miljoen DEM, vanuit het oogpunt van de aandeelhouder qua kosten niet voordeliger was dan liquidatie. Deze vaststelling is volgens voormelde regering gebaseerd op een onjuiste beoordeling van de juridische situatie in Duitsland en op een onjuiste uitlegging van het criterium van de particuliere investeerder ten aanzien van de regels inzake steunmaatregelen.

127.
    De bestreden beschikking vertoont ook een fout nu daarin wordt betwijfeld dat de aanbesteding, die in het geval van GS op internationaal niveau is verricht, voldeed aan de criteria van een „open, doorzichtige en onvoorwaardelijke privatiseringsprocedure”, overeenkomstig de richtsnoeren inzake privatisering die de Commissie heeft gepubliceerd in het XXIIIe Verslag over het mededingingsbeleid (1993) (hierna: „richtsnoeren”).

128.
    Aangaande het beginsel van de privatisering van GS en de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder door de Commissie, herinnert de Duitse regering eraan dat de Commissie onder verwijzing naar de rechtspraak van het Hof (arrest van 14 september 1994, Spanje/Commissie, C-278/92-C-280/92, Jurispr. blz. I-4103, punt 22) heeft overwogen dat van de liquidatiekosten voor GS, die door het accountantskantoor KPMG op 475 miljoen DEM waren geraamd, slechts 94 miljoen DEM in aanmerking moesten worden genomen voor een vergelijking, een bedrag dat overeenstemt met de door de accountants geraamde liquidatiewaarde boven welke de BvS geen borg meer stond.

129.
    De Duitse regering stelt in de eerste plaats dat de door de Commissie aangehaalde rechtspraak in casu niet relevant is. Het reeds aangehaalde arrest van 14 september 1994, Spanje/Commissie, was gebaseerd op vaststellingen betreffende de aansprakelijkheid van een overheidsinstantie-aandeelhouder in de zin van het Spaanse recht. Naar Duits recht is de situatie evenwel anders. Zoals de Commissie in punt 81 van de considerans van de bestreden beschikking heeft erkend, konden de door de opeenvolgende publieke aandeelhouders van GS verstrekte aandeelhoudersleningen niet worden teruggevorderd uit de failliete boedel. Wanneer dat bedrag meegerekend wordt, bedragen de liquidatiekosten 292 miljoen DEM.

130.
    In de tweede plaats betwist de Duitse regering de vaststellingen van de Commissie in punt 80, eerste alinea, sub a, van de considerans van de bestreden beschikking, dat de BvS niet als aandeelhouder, maar als overheidsinstelling borg stond voor de schulden van GS. De door de BvS verleende garanties zijn evenwel geen ondersteuningsmaatregelen van de overheid. Zij zijn juist op alle punten vergelijkbaar met de in de privésector gebruikelijke garanties die holdings verlenen aan hun dochterondernemingen. Dergelijke holdings moeten bij de vaststelling van de kosten voor de liquidatie van een dochteronderneming ook die garanties in rekening brengen. Het is daarbij van geen belang of de BvS de aandelen van GS rechtstreeks bezat of via een beheersvennootschap.

131.
    In de derde plaats stelt de Duitse regering dat in de bestreden beschikking geen rekening wordt gehouden met het feit dat de BvS naar Duits recht als kapitaalhouder in geval van liquidatie aansprakelijk is voor de kosten van de sanering van de vestigingsplaats, die de accountants op 87 miljoen DEM hadden geraamd. Naar Duits publiekrecht is elke kapitaalhouder van een geliquideerde vennootschap aansprakelijk voor de door die vennootschap veroorzaakte bodemvervuiling en voor andere omstandigheden die tot sanering nopen.

132.
    In de vierde plaats moet ook rekening worden gehouden met de kosten van de liquidatie zelf, die de accountants op 57 miljoen DEM hadden geraamd. Daar die kosten verschuldigd zijn door de kapitaalhouder, moet ook dat bedrag in rekening worden gebracht bij de vergelijking van de kosten van privatisering en van liquidatie. Voorzover die kosten ten laste komen van de door de BvS gecontroleerde beheersvennootschap, moet daar volgens de Duitse regering aan worden toegevoegd dat deze vennootschap voor de liquidatiekosten jegens de BvS recht op vrijstelling heeft.

Beoordeling door het Hof

133.
    Ten einde uit te maken of de privatisering van GS tegen een negatieve verkoopprijs van 340 miljoen DEM steunelementen inhoudt, moet worden beoordeeld of een particulier investeerder die qua omvang vergelijkbaar is met de organen die de publieke sector beheren, in vergelijkbare omstandigheden ertoe zou kunnen worden gebracht, in het kader van de verkoop van die onderneming een even grote hoeveelheid kapitaal in te brengen, dan wel voor de liquidatie van die onderneming zou hebben gekozen (zie in die zin met name arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie, C-482/99, Jurispr. blz. I-4397, punt 70).

134.
    In dit verband moet volgens de rechtspraak van het Hof onderscheid worden gemaakt tussen de verplichtingen die de staat als aandeelhouder van een vennootschap heeft, en de verplichtingen die op hem als overheid kunnen rusten (arrest van 14 september 1994, Spanje/Commissie, reeds aangehaald, punt 22).

135.
    In casu moet ook rekening worden gehouden met het feit dat niet wordt betwist dat GS een onderneming in moeilijkheden is, waaraan verschillende overheidsinstanties gedurende verschillende jaren renteloos en zonder enige terugbetalingsverplichting kredieten ter beschikking hebben gesteld.

136.
    Tegen die achtergrond moet het betoog worden onderzocht waarmee de Duitse regering poogt aan te tonen dat liquidatie van GS duurder zou zijn uitgevallen dan privatisering.

137.
    In casu zou de liquidatie van GS volgens de Bondsrepubliek Duitsland 475 miljoen DEM hebben gekost. Dit bedrag bestaat uit 196 miljoen DEM aandeelhoudersleningen, 49 miljoen DEM gegarandeerde bankkredieten, 26 miljoen DEM diverse schulden, 147 miljoen DEM provisies voor diverse kosten (waarvan 87 miljoen DEM kosten voor de sanering van het bedrijfsterrein en 22 miljoen DEM voor de kosten van een sociaal plan die niet het gevolg zijn van een dwingende verplichting) en 57 miljoen DEM kosten van de eigenlijke liquidatieprocedure, vooral kosten in verband met de exploitatie en stillegging van de activiteiten gedurende de liquidatie.

138.
    Wat allereerst de aan GS verleende kredietgaranties betreft moet worden vastgesteld dat deze zijn verleend aan een onderneming in moeilijkheden die geen adequate tegenprestatie heeft geboden. Een particulier investeerder zou GS normalerwijze dergelijke kredieten niet hebben verstrekt. Zoals de Commissie in punt 45 van de considerans van de bestreden beschikking heeft gesteld, moeten overheidsgaranties ten behoeve van ondernemingen in moeilijkheden ten belope van het volledige gegarandeerde kredietbedrag als steun worden beschouwd. De verplichtingen die daaruit voor de onderneming voortvloeien zijn dus duidelijk het gevolg van de toekenning van de steun en kunnen daardoor niet worden opgenomen in de berekening van de normale liquidatiekosten.

139.
    Wat vervolgens de door de Duitse regering aangevoerde kosten voor de sanering van het bedrijfsterrein betreft, moet worden opgemerkt dat nu de waarde van het terrein volgens het dossier slechts 9 miljoen DEM bedroeg, zelfs indien de onderneming tot sanering moest overgaan, een particulier investeerder in geval van liquidatie geen extra middelen ter beschikking van die onderneming zou hebben gesteld. De Duitse regering heeft hoe dan ook geen nauwkeurige informatie verstrekt waaruit blijkt dat in een geval als het onderhavige de eigenaar van de onderneming in liquidatie in voorkomend geval verplicht zou zijn persoonlijk alle kosten voor de sanering van het terrein te dragen.

140.
    De aandeelhoudersleningen ten slotte vormen, gelet op de moeilijkheden van GS en de aan de kredieten verbonden voorwaarden, voor het volledige bedrag steun, zoals in punt 44 van de considerans van de bestreden beschikking wordt gesteld. Dat die leningen niet worden terugbetaald, leidt dus tot het verlies van een schuldvordering die voortvloeide uit de toekenning van de steun, dat wil zeggen uit een maatregel van de lidstaat als overheid, die een particulier investeerder niet zou hebben kunnen nemen en die derhalve bij de berekening van de liquidatiekosten niet in aanmerking kan worden genomen. Zelfs aangenomen dat de aandeelhoudersleningen in geval van insolvabiliteit overeenkomstig de Duitse wettelijke regeling waren beschouwd als eigen vermogen dat niet kan worden teruggevorderd uit de failliete boedel, en in de liquidatiekosten waren opgenomen, bedroegen die kosten slechts 292 miljoen DEM, een veel lager bedrag dan de 340 miljoen DEM die de privatisering heeft gekost.

141.
    Derhalve moet worden geconcludeerd dat de Commissie in punt 82 van de considerans van de bestreden beschikking terecht heeft vastgesteld dat liquidatie van GS goedkoper zou zijn geweest en dat een particulier investeerder dan ook voor die oplossing zou hebben gekozen.

142.
    Wat verder het betoog van de Duitse regering betreft dat de privatisering van GS voldeed aan de in de richtsnoeren genoemde criteria van een „open, doorzichtige en onvoorwaardelijke procedure”, volstaat de vaststelling dat ongeacht de juridische waarde van die richtsnoeren en zelfs aangenomen dat dat betoog gegrond is, het niet kan afdoen aan de vaststelling dat het besluit om GS te privatiseren tegen een negatieve verkoopprijs, niet beantwoordde aan het criterium van de particuliere investeerder en dus steunelementen inhield.

143.
    Derhalve moet ook het zesde middel van de Duitse regering worden afgewezen.

144.
    Uit hetgeen voorafgaat volgt, dat het beroep van de Duitse regering ongegrond is.

Kosten

145.
    Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd. Aangezien de Bondsrepubliek Duitsland in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten worden verwezen.

HET HOF VAN JUSTITIE,

rechtdoende:

1)    Verwerpt het beroep.

2)    Verwijst de Bondsrepubliek Duitsland in de kosten.

Rodríguez Iglesias

Puissochet
Wathelet

Schintgen

Timmermans
Gulmann

Edward

La Pergola
Skouris

von Bahr

Cunha Rodrigues

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 28 januari 2003.

De griffier

De president

R. Grass

G. C. Rodríguez Iglesias


1: Procestaal: Duits.