SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
M. POIARESA MADURA,
predstavljeni 24. novembra 2004(1)
Zadeva C-264/03
Komisija Evropskih skupnosti
proti
Francoski republiki
„Tožba zaradi neizpolnitve obveznosti – Javna naročila – Postopek za oddajo javnih naročil storitev – Direktiva 92/50/EGS – Javno investiranje gradenj – Izčrpni seznam pravnih oseb francoskega prava“
1. S to tožbo zaradi neizpolnitve obveznosti bi Komisija rada dosegla, da se ugotovi, da Francoska republika s tem, da je v členu 4 Zakona št. 85-704 z dne 12. julija 1985 o javnem investiranju gradenj in razmerjih z zasebnim izvajalcem projekta, kakor je bil spremenjen z Zakonom št. 91-662 z dne 13. julija 1991 in Zakonom št. 96-987 z dne 14. novembra 1996(2), nalogo zastopanja investitorja gradnje pridržala izčrpnemu seznamu pravnih oseb francoskega prava, ni izpolnila obveznosti iz Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev(3), zlasti iz njenih členov 8 in 9, ter iz člena 49 ES.
2. Ta tožba omogoča podrobno opredelitev vsebinskega področja uporabe Direktive 92/50 in zlasti pojma naročila. Poleg tega se hkrati sklicuje na zgoraj navedeno direktivo in na načelo svobode opravljanja storitev iz člena 49 ES, zaradi česar je treba opredeliti povezavo med tema dvema besediloma.
I – Dejstva in pravni okvir
3. Uvodoma je treba navesti, da je člen 4 Zakona št. 85-704, ki je predmet zadevne tožbe, v postopku spreminjanja. Sklep št. 2004-566 z dne 17. maja 2004 spreminja navedeni člen tako, da je zdaj dovoljena podelitev mandata za zastopanje tako javnemu kot zasebnemu subjektu(4). Sklep vzpostavlja nezdružljivost med funkcijo zastopnika in „kakršno koli nalogo izvajanja projekta, gradbenih del ali tehničnega nadzora v zvezi s projektom ali projekti, na katere se nanaša mandat za zastopanje,“ da bi se izognili navzkrižju interesov(5). Nezdružljivost velja tudi za podjetja, povezana z zastopnikom. Predlog zakona za ratifikacijo navedenega sklepa je bil predložen nacionalni skupščini 15. septembra 2004. Vendar je treba po ustaljeni sodni praksi neizpolnjevanje obveznosti oceniti na dan poteka roka dveh mesecev od obrazloženega mnenja z dne 27. junija 2002. Zato se bomo v nadaljevanju teh sklepnih predlogov sklicevali na francosko zakonodajo, kakor je veljala v navedenem času.
4. Preden razložimo stališča Francoske republike in Komisije glede teh dveh točk, naj na kratko predstavimo zadevne nacionalne predpise in predpise Skupnosti.
5. Direktiva 92/50 usklajuje oddajo javnih naročil storitev. Njen namen je „odpraviti ovire za prosti pretok storitev in torej zaščititi interese gospodarskih subjektov s sedežem v določeni državi članici, ki bi radi ponudili blago ali storitve naročnikom s sedežem v drugi državi članici“(6). Za dosego tega cilja si Direktiva prizadeva za „zagotovitev, da podjetja drugih držav članic lahko konkurirajo za naročila ali skupino naročil, ki so lahko zanimiva zaradi objektivnih razlogov v zvezi z njihovo vrednostjo“(7). Direktiva 92/50 določa drugačno ureditev za dve vrsti storitev, ki so naštete v njenih Prilogah I A in I B. V skladu s členom 9 Direktive pravila, ki se uporabljajo za storitve iz Priloge I B, zadevajo samo zahtevo po opredelitvi tehničnih specifikacij in posredovanje obvestila v zvezi z rezultati postopka oddaje. Nasprotno pa so za storitve iz Priloge I A k Direktivi v skladu z njenim členom 8 predpisane celovitejše obveznosti: morajo biti, na primer, predhodno objavljene na podrobno opredeljen način in v točno določenih rokih.
6. Načelo svobode opravljanja storitev iz člena 49 ES se uporablja za vsakršno opravljanje storitev, razen če za te ne veljajo izjeme iz členov 45 ES in 46 ES. Direktiva 92/50 se uporablja samo za opravljanje storitev na podlagi javnega naročila(8), za storitve, opravljene na drugi podlagi, pa velja samo načelo svobode opravljanja storitev. Tudi za javna naročila, ki ne presegajo finančnega praga iz člena 13 Direktive 92/50, velja člen 49 ES.
7. Zakon, ki je predmet te tožbe, organizira in ureja javno investiranje gradenj. Uporablja se za izvajanje vseh gradenj zgradb ali infrastrukture ter za industrijske objekte za njihovo izkoriščanje, kadar so investitorji gradenj država, javni subjekti ali nekateri zasebni subjekti(9). V tem okviru lahko investitor gradnje sklene pogodbo o zastopanju v skladu z določbami navedenega zakona.
8. Lastnosti take pogodbe so navedene v členu 5 Zakona št. 85-704: „Razmerja med investitorjem gradnje in [zastopnikom] določa dogovor, ki mora, da ni ničen, določati: gradnjo, ki je predmet dogovora, pooblastila zastopnika, pogoje, pod katerimi investitor gradnje ugotovi izpolnitev naloge zastopnika, podrobna pravila o plačilu tega, sankcije, ki se uporabijo ob kršitvi njegovih obveznosti, in pogoje za razdrtje dogovora […]“.
9. Navedeni zakon v členu 3 našteva pooblastila, ki jih zastopniku lahko da investitor gradnje:
– „– določitev upravnih in tehničnih pogojev, po katerih bo gradnja načrtovana in izvedena;
– priprava izbire izvajalca projekta, podpis pogodbe o izvajanju del, potem ko investitor gradnje odobri izbiro izvajalca projekta, in upravljanje pogodbe o izvedbi gradnje;
– odobritev predhodnih idejnih načrtov in sporazumov o projektu;
– priprava izbire gradbenika, podpis pogodbe o gradnji, potem ko investitor gradnje odobri izbiro gradbenika, in upravljanje pogodbe o gradnji;
– nakazilo plačila za nalogo izvajanja projekta in gradbenih del;
– prevzem gradnje
– in izvajanje vseh dejanj v zvezi z zgoraj navedenimi pooblastili.“
10. V skladu s členom 2 navedenega zakona investitor gradnje nekaterih nalog ne more poveriti zastopniku. Gre za splošno zasnovo projekta in vodenje njegove realizacije.
11. Kakor izhaja iz zgoraj navedenih določb Zakona, ki je predmet tožbe, so pooblastila, ki jih investitor gradnje lahko da zastopniku, zelo velika. Posebnost pogodbe o zastopanju pa je, da lahko investitor gradnje izbira samo med izčrpno navedenimi kategorijami iz člena 4 zadevnega zakona in jo poveri:
„– pravnim osebam, navedenim v točkah 1 in 2 prvega člena tega zakona [se pravi državi in njenim javnim ustanovam, regionalnim ali lokalnim oblastem, njihovim javnim ustanovam, javnim ustanovam za urejanje mest, njihovim združenjem in mešanim interesnim skupnostim], razen javnih zdravstvenih in socialnih ustanov, ki lahko zastopajo samo druge javne zdravstvene in socialne ustanove;
– pravnim osebam, v katerih imajo neposredno ali prek posrednika vsaj polovico kapitala pravne osebe iz točk 1 in 2 člena 1, katerih cilj je, da podpirajo investitorja gradnje, pod pogojem, da ne delujejo kot izvajalec projekta ali gradbenik za račun tretjih;
– zasebnim subjektom za neprofitna stanovanja iz člena L. 411-2 gradbenega in stanovanjskega zakonika (code de la construction et de l’habitation), vendar le v korist drugih subjektov za neprofitna stanovanja ter za gradnje, vezane na pridobitev subvencioniranih stanovanj;
– lokalnim mešanim gospodarskim družbam, ki jih ureja Zakon št. 83-597 z dne 7. julija 1983 o lokalnih mešanih gospodarskih družbah;
– javnim ustanovam, ustanovljenim na podlagi člena L. 321-1 urbanističnega zakonika (code de l’urbanisme), ter mestnim nepremičninskim združenjem, priznanim ali ustanovljenim po uradni dolžnosti na podlagi členov L. 322-1 in naprej urbanističnega zakonika (code de l’urbanisme);
– družbam, ustanovljenim na podlagi člena 9 Zakona št. 51-592 z dne 24. maja 1951 o posebnih proračunskih postavkah za leto 1951, kakor je bil spremenjen s členom 28 Zakona št. 62-933 z dne 8. avgusta 1962 o dopolnitvi zakona o usmerjanju kmetijstva;
– vsakemu javnemu ali zasebnemu subjektu, ki mu je poverjena izvedba dogovorjenega področja ureditve ali parceliranja v smislu prvega naslova knjige III urbanističnega zakonika (code de l’urbanisme) kar zadeva gradnje, zajete v takih operacijah;
– družbam, ki sklenejo pogodbo iz člena L. 222-1 gradbenega in stanovanjskega zakonika (code de la construction et de l’habitation) za izvedbo urbanističnega preoblikovanja velikih skupin in propadajočih stanovanjskih četrti iz točke I člena 1466 A splošnega davčnega zakonika (code général des impôts).“
12. Za pogodbe o zastopanju, sklenjene v skladu z Zakonom 85‑704, se ne uporablja francoski zakonik o javnih naročilih (code des marchés publics français)(10). Investitor gradnje ni obvezan izpeljati predhodnega javnega razpisa za izbiro svojega zastopnika. Nasprotno pa se za zastopnika samega glede pogodb, sklenjenih v imenu investitorja gradnje, uporablja francoski zakonik o javnih naročilih (code des marchés publics français)(11). Zastavlja se vprašanje, ali je treba za pogodbe o zastopanju, sklenjene v skladu z Zakonom št. 85‑704, uporabljati načeli javnega razpisa in predhodne objave, ki izhajata iz Direktive 92/50 in določb Pogodbe v zvezi s svobodo opravljanja storitev.
13. Potem ko je Komisija 31. maja 2000 na Francosko republiko naslovila pisno zahtevo po informacijah, je, nezadovoljna s prejetimi odgovori, 25. julija 2001 Francoski republiki poslala pisni opomin. Ker odgovori francoskih organov oblasti Komisije niso prepričali, je ta 27. junija 2002 izdala obrazloženo mnenje. Čeprav je Francoska republika napovedala odpravo spornih določb, se je Komisija odločila predložiti zadevo Sodišču.
14. Naj povemo, da se očitki Komisije nanašajo na dva vidika. Po eni strani naj bi bila pogodba o zastopanju, kakor je sestavljena po francoski zakonodaji, zajeta v področje uporabe Direktive 92/50 in naj njene določbe ne bi bile združljive s členi 8 in 9 Direktive. Po drugi strani pa naj bi v primerih, ko se Direktiva 92/50 ne uporablja, člen 4 zadevnega zakona ne bil v skladu z določbami Pogodbe v zvezi s svobodo opravljanja storitev, ker pridržuje pogodbe o zastopanju nekaterim pravnim subjektom.
15. Če se Direktiva 92/50 uporablja, bomo proučili njeno spoštovanje. V drugem delu je treba ugotoviti, ali je Zakon št. 85-704 v skladu s členom 49 ES v primerih, ko se Direktiva ne uporablja.
II – Nezdružljivost Zakona št. 85-704 z Direktivo 92/50
16. Da bi ugotovili, ali je člen 4 Zakona št. 85-704, kakor trdi Komisija v svoji tožbi, nezdružljiv z določbami Direktive 92/50, moramo najprej proučiti, ali situacije iz navedenega zakona sodijo na področje uporabe Direktive.
A – Vključenost pogodbe o zastopanju, kakor je opredeljena v Zakonu št. 85-704, v področje uporabe Direktive 92/50
17. Stranki si v bistvu nasprotujeta glede vprašanja, ali pogodbe o zastopanju, kakor so opredeljene v Zakonu št. 85-704, sodijo v vsebinsko področje uporabe Direktive 92/50. Področje uporabe navedene direktive pa je opredeljeno v njenem prvem členu. Da bi lahko ugotovili obstoj morebitnega neizpolnjevanja obveznosti, je tako treba najprej proučiti, ali pogodba o zastopanju, kakor je opredeljena v Zakonu št. 85-704, izpolnjuje merila iz točke a) člena 1 Direktive 92/50.
18. Po opredelitvi iz tega člena „javna naročila storitev pomenijo pogodbe z denarnim interesom, sklenjene pisno med ponudnikom storitve in naročnikom“. V tem primeru je videti, da so ta merila izpolnjena.
19. Prvič, naročniki v smislu točke b) člena 1 Direktive so „država, regionalne ali lokalne oblasti, telesa, za katera velja javno pravo, združenja, ki jih ustanovi ena ali več takšnih oblasti ali teles, za katere velja javno pravo“. Telesa, za katera velja javno pravo, so funkcionalno opredeljena v istem členu kot „ustanovljena za poseben namen zadovoljevanja potreb v splošno korist, ki niso industrijskega ali komercialnega značaja“ in ki jih nadzoruje država, ker ima v njih večinski delež kapitala ali ker ima možnost imenovati njihovo upravo. V skladu s členom 1 Zakona št. 85-704 so osebe, ki lahko opravljajo funkcijo investitorja gradnje, država in njene javne ustanove, regionalne ali lokalne oblasti, njihove javne ustanove, javne ustanove za urejanje mest, njihova združenja in mešane interesne skupnosti. Pogodbe o zastopanju v skladu z Zakonom št. 85-704 lahko sklepajo tudi zasebni subjekti iz člena L. 64 zakonika o socialni varnosti (code de la sécurité sociale) in njihova združenja in zveze ter zasebni subjekti za neprofitna stanovanja in mešane gospodarske družbe za najemniška stanovanja, ki jih subvencionira država in jih gradijo ti subjekti in družbe. Ni dvoma o tem, da so vsi ti subjekti naročniki v smislu Direktive 92/50.
20. Drugič, iz člena 5 Zakona št. 85-704 izhaja, da je treba kakršno koli pogodbo o zastopanju skleniti pisno. Drugi pogoj iz točke a) člena 1 Direktive 92/50 je torej izpolnjen.
21. Tretjič, v členu 5 navedenega zakona je predpisano nagrajevanje zastopnika, drugače je pogodba o oddaji naročila zastopniku nična. Torej je pogodba o zastopanju pogodba z denarnim interesom.
22. Četrtič, za pooblastila zastopnika, kakor so opisana v členu 4 navedenega zakona, je videti, da ustrezajo opravljanju storitev.
23. Ob uporabi teh meril prva analiza pokaže, da je pogodba o zastopanju v smislu francoske zakonodaje javno naročilo storitev v smislu točke a) člena 1 Direktive 92/50.
24. Vseeno Francoska republika navaja dva argumenta proti tej kvalifikaciji. Najprej trdi, da glede na več specifičnosti pogodbe o zastopanju, kakor je opredeljena v Zakonu št. 85-704, take pogodbe ni mogoče razlagati kot javnega naročila storitev. Poleg tega meni, da bi utemeljevanje, ki ga je Sodišče uporabilo v sodbi Ordine degli Architetti in drugi(12), ki se uporablja po analogiji, prav tako pripeljalo do izključitve pogodbe o zastopanju v smislu Zakona št. 85-704 iz področja uporabe Direktive 92/50.
1. Ali gre pri pogodbi o zastopanju investitorja gradnje za prenos javne oblasti?
25. Po mnenju tožene države naj bi se pogodba o zastopanju investitorja gradnje razlikovala od pogodbe o opravljanju storitev v več elementih. Bistvo pogodbe o zastopanju naj bi bilo pooblastilo, ki ga daje zastopniku, da zastopa investitorja gradnje. Ta funkcija zastopanja naj bi bila neločljivo povezana z drugimi pooblastili zastopnika. Tako naj bi imel zastopnik nalogo splošnega pomena in naj bi imel celo pravico soodločanja skupaj z investitorjem gradnje. Odnosi med investitorjem gradnje in njegovim zastopnikom naj bi bili popolnoma drugačni kot tisti, ki izhajajo iz pogodbe komercialne narave. Te specifičnosti gledane v celoti naj bi preprečevale istovetenje pogodbe o zastopanju s pogodbo o opravljanju storitev.
26. Komisija spodbija vse elemente, na katere se sklicuje Francoska republika. Po mnenju Komisije dejstvo, da se opravljanje storitev izvaja v okviru pogodbe o zastopanju, ne zadostuje, da bi bila ta izključena iz področja uporabe Direktive 92/50. Tako na primer pogodbe o zastopanju, sklenjene med odvetnikom in njegovo stranko, sodijo v okvir navedene direktive ob uporabi točke 21 Priloge I B k Direktivi. Taka analiza se poleg tega ujema z analizo Vladnega sveta (Francija) v njegovem Odloku z dne 5. marca 2003(13), v kateri je menil, da splošna in sistematična izključitev pogodb o zastopanju iz francoskega zakonika o javnih naročilih (code des marchés publics français) ni združljiva z Direktivo 92/50. Nazadnje tudi obstoj razlogov splošnega pomena ne izključuje kvalifikacije naročila opravljanja storitev v smislu Direktive, saj so taki elementi zelo pogosto prisotni v pogodbah, za katere velja Direktiva(14). Tako je videti, da ni nobena od specifičnosti, na katere se sklicuje Francoska republika, taka, da ne bi sodila na področje uporabe Direktive 92/50.
27. Prvo vprašanje, na katerega je treba odgovoriti, se nanaša na naravo pogodbe, sklenjene med investitorjem gradnje in njegovim zastopnikom. Čeprav je za kvalifikacijo po zakonodaji Skupnosti načeloma nepomembno, kako nacionalna zakonodaja kvalificira pogodbo, sklenjeno med naročnikom in ponudnikom storitev, je treba vseeno opozoriti, da se Direktiva nanaša samo na „naročila“ storitev in izključuje zlasti koncesije javnih služb.
28. Francoska republika ne zatrjuje, da bi bilo treba to pogodbeno razmerje obravnavati kot koncesijo(15), uveljavlja pa, da vseeno obstaja prenos izvajanja javne oblasti z investitorja gradnje na njegovega zastopnika. Tako poskuša vzpostaviti vzporednico med sodno prakso v zvezi s koncesijo in smerjo, v kateri bi lahko šlo Sodišče glede pogodbe o zastopanju investitorja gradnje. Iz analize sodne prakse dejansko izhaja, da ravno obstoj takega prenosa javne oblasti na koncesionarja opravičuje izključitev iz področja uporabe Direktive 92/50. Po predstavitvi sodne prakse Skupnosti v zvezi s koncesijami poglejmo, ali jo je morebiti mogoče uporabiti za pogodbo o zastopanju v tem primeru.
29. Medtem ko za koncesije za javne gradnje izrecno velja Direktiva Sveta 93/37/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje(16), takih vrst koncesij za storitve Direktiva 92/50 ne ureja. Določeno je, da so izključene iz njenega področja uporabe(17). Direktiva Parlamenta in Sveta 2004/18/ES z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev(18), ki nadomešča zlasti Direktivo 92/50, ohranja to izključitev koncesij za storitve iz svojega področja uporabe.
30. Merilo koncesije je mogoče, čeprav ni opredeljeno s pravnimi normami, določiti s primerjavo z opredelitvijo iz Direktive 93/37(19). V svoji razlagi o koncesijah v okviru zakonodaje Skupnosti(20) Komisija poskuša oblikovati tudi opredelitev tega pojma in ohranja prisotnost tveganja v zvezi z izkoriščanjem kot odločilnega merila. Opazimo lahko, da Direktiva 2004/18 odpravlja kakršno koli negotovost v zvezi s tem, saj v odstavku 4 člena 1 opredeljuje koncesijo za storitve kot „naročilo enake vrste kakor javno naročilo storitev, z izjemo dejstva, da je razlog za opravljanje storitev bodisi samo pravica do koriščenja storitve ali ta pravica skupaj s plačilom“.
31. Sodišče je v sodbi BFI Holding ugotovilo, da lahko pogodba, ki je po nacionalni zakonodaji kvalificirana kot koncesija, pri kateri gre za zbiranje odpadkov, sodi na področje uporabe Direktive 92/50(21). Dejansko se je Sodišče sklicevalo samo na pogoje iz člena 1 Direktive 92/59, ne da bi upoštevalo nacionalno kvalifikacijo.
32. V svojem sklepnem predlogu v zadevi Telaustria in Telefonadress je generalni pravobranilec Fennelly predlagal na prvem mestu ohranitev „obveznosti, da koncesionar sam nosi glavno gospodarsko tveganje“(22). Dejstvo, da je pogodba o koncesiji sklenjena v korist uporabnikov, ki so tretje osebe, naj bi bilo pomožno merilo in po njegovem mnenju bi bilo treba zahtevo, da ima koncesionirana storitev naravo javnega interesa, odpraviti. V navedeni zadevi se Sodišče ni izjavilo o natančni razmejitvi pojma, vztrajalo pa je, da koncesija obstaja, če „nasprotna storitev prvega podjetja drugemu pomeni, da drugo podjetje dobi pravico do izkoriščanja svoje lastne storitve proti plačilu“(23).
33. Ko je Sodišče moralo proučiti koncesijo za Loto v Italiji(24), je ocenilo, da je treba zaradi neobstoja prenosa pooblastil na koncesionarja to šteti za pogodbo, za katero velja Direktiva Sveta 77/62/EGS z dne 21. decembra 1976 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil blaga(25).
34. Merila za plačilo koncesionarja ni mogoče prenesti na utemeljevanje v zvezi s pogodbo o zastopanju. Pravzaprav v okviru zastopanja investitorja gradnje ne more obstajati pravica do izkoriščanja. Zato pa preverimo, ali gre pri pogodbi o zastopanju za prenos javne oblasti z investitorja gradnje na zastopnika. To bi bilo znamenje, da taka pogodba dejansko ni naročilo v smislu Direktive 92/50. V nasprotnem primeru, če takega prenosa ni, je treba argument Francoske republike zavrniti.
35. Težavnost te zadeve je v posebni naravi pogodbe o zastopanju, v skladu s katero zastopnik zastopa pooblastitelja. Vseeno pogodba o zastopanju investitorja gradnje, kakor je opredeljena v Zakonu št. 85-704, ni samo pogodba, s katero se zastopnik obvezuje zastopati investitorja gradnje, in zato argument tožene države, osnovan na tej posebnosti, ne more zdržati. Kakor izhaja iz seznama različnih pooblastil, ki so lahko dana zastopniku, ta v skladu s členom 3 navedenega zakona hkrati opravlja funkcije dajanja pomoči investitorju gradnje(26).
36. Francoska republika trdi, da sta ti funkciji, ki jih opravlja zastopnik, nerazdružljivi. Vendar dejstvo, da se člen 3 Zakona št. 85-704 omejuje na okvirni seznam nalog, ki so lahko poverjene zastopniku, govori proti razlagi tožene države. Po navedeni določbi tega zakona lahko investitor gradnje izvedbo nekaterih storitev zaupa ponudniku teh storitev in zastopniku poveri samo nalogo zastopanja. Dovoljeno pa mu je poveriti vse naloge s seznama iz člena 3 navedenega zakona isti osebi. Njegov manevrski prostor je omejen samo s členom 2 istega zakona, ki mu prepoveduje, da bi se odrekel svoji funkciji „glavne odgovorne osebe za gradnjo“. Izbira nalog, ki jih želi ali ne želi poveriti zastopniku, prepuščena investitorju gradnje, kaže, da je popolnoma možna delitev različnih nalog, ki jih ima: na eni strani tistih, ki ustrezajo opravljanju storitev, in na drugi strani tistih, pri katerih gre za nalogo zastopanja investitorja gradnje.
37. Ker je mogoče ločiti dve vrsti pooblastil, poverjenih zastopniku, ni ovire, da ne bi za ti dve kategoriji nalog veljali različni ureditvi. Ker gre za opravljanje storitev, izvedeno v skladu s pogodbo o zastopanju investitorja gradnje, to ustreza pojmu javnega naročila storitev v smislu točke a) člena 1 Direktive 92/50. Zaradi tega, vsaj v kolikor se pogodba o zastopanju investitorja gradnje, sklenjena v skladu z Zakonom št. 85-704, nanaša na opravljanje storitev, zanjo veljajo določbe navedene direktive.
38. Analizirajmo zdaj drugo kategorijo nalog zastopnika, da bi ugotovili, ali so lahko izvzete iz področja uporabe Direktive, ker ustrezajo prenosu javne oblasti. Zastopnik zastopa investitorja gradnje v dveh primerih: na eni strani ob podpisu pogodbe o izvajanju del in ob podpisu pogodbe o gradnji in na drugi strani, ko izvajalcem storitev in gradbenikom nakaže njihovo plačilo.
39. Čeprav je zastopnik pooblaščen za podpis pogodb o izvajanju del in gradnji v imenu investitorja gradnje, tega ne more storiti, dokler ne prejme njegovega soglasja(27). Po tej hipotezi pravi prenos javne oblasti ne more obstajati, saj zastopnik ni v stanju samostojno sprejemati takih odločitev.
40. Kar zadeva plačila izvajalcem storitev in gradbenikom, njihovo financiranje zagotavlja investitor gradnje, tako da zastopnik tudi na tem področju nima manevrskega prostora. Le vnaprej izplača sredstva, ki mu jih povrne investitor gradnje.
41. Tako, čeprav lahko zastopnik izvaja nekatera pravna dejanja v imenu investitorja gradnje, pri izvajanju teh dejanj ni dovolj samostojen, da bi lahko veljal za upravičenca prenosa javne oblasti(28). Zaradi tega je treba argument Francoske republike v zvezi s specifičnostjo zastopanja investitorja gradnje zavrniti in za pogodbo v celoti uporabljati Direktivo 92/50.
2. Morebitni vpliv sodne prakse v zadevi Ordine degli Architetti in drugi
42. Francoska republika meni, da se utemeljevanje iz zgoraj navedene sodbe Ordine degli Architetti in drugi uporablja po analogiji in pripelje do izključitve vseh pogodb o zastopanju iz področja uporabe direktiv v zvezi z javnimi naročili. V zadevnem primeru je italijansko sodišče Sodišču postavilo vprašanje, ali je z zakonodajo Skupnosti združljiva nacionalna zakonodaja, ki predvideva, da je prosilec za gradbeno dovoljenje lahko delno ali v celoti oproščen plačila prispevka za izdajo dovoljenja v zameno za neposredno izvedbo komunalnih ureditvenih del (kot so na primer poti v stanovanjskih naseljih, parkirišča ali omrežja za distribucijo plina).
43. Sodišče je ugotovilo, da izvedba takih del sodi v okvir Direktive 93/37, in presodilo, da je taka nacionalna določba nezdružljiva z navedeno direktivo, v kolikor vrednost zadevnih del presega prag, določen v Direktivi(29). Drugače povedano, Sodišče ocenjuje, da pogodba med občino in lastnikom zemljišča, ki prosi za gradbeno dovoljenje, sodi na področje uporabe navedene direktive. Preden je Sodišče prišlo do tega zaključka je izrazilo pridržek v točki 100 sodbe: „To ne pomeni, da bi morala občinska uprava zaradi upoštevanja Direktive v primeru izvedbe komunalnih ureditvenih del nujno sama uporabiti postopke oddaje javnega naročila iz navedene direktive. Polni učinek Direktive bi bil upoštevan tudi, če bi nacionalna zakonodaja omogočala občinski upravi, da lastnika parcele, ki je imetnik dovoljenja, obveže s pogodbo, ki jo sklene z njim, k izvedbi del, dogovorjenih v skladu s postopki iz Direktive, tako da občinska uprava izpolni obveznosti, ki jih ima v zvezi s tem v skladu z navedeno direktivo. Dejansko bi se moral lastnik parcele v tem primeru, glede na pogodbo z občino, ki ga oprošča prispevka za stroške komunalne ureditve v zameno za izvedbo del javne komunalne ureditve, šteti za imetnika posebnega mandata, ki ga da občina za izvedbo teh del. Taka možnost uporabe določb Direktive o objavi s strani oseb, ki niso naročniki, je tudi izrecno predvidena v odstavku 4 člena 3 navedene direktive v primeru koncesije za javne gradnje.“
44. Komisija in Francoska republika si ta odlomek različno razlagata.
45. Francoska republika meni, da iz te točke izhaja splošna teorija o mandatu za zastopanje(30). Po njenem razumevanju te točke bi kot upoštevanje predpisov iz Direktive 93/37 ali Direktive 92/50 zadostovalo to, da navedene direktive zavezujejo samega zastopnika. Zakon št. 85-704 naj bi bil zato skladen z zakonodajo Skupnosti, saj določa, da morajo pogodbe, ki jih sklene zastopnik, izpolnjevati iste obveznosti, kot če bi jih sklenil investitor gradnje(31).
46. Komisija poskuša prepoznati razlike med zadevo v postopku v glavni stvari in tisto, zaradi katere je prišlo do sodbe Ordine degli Architetti in drugi. Najprej opozarja, da gre za različni direktivi. Nato poudarja, da v primeru, kot je tisti iz sodbe Ordine degli Architetti in drugi, občina ne more izbirati svojega zastopnika, ki je nujno zavezanec za prispevke z gradbenim dovoljenjem. Nazadnje je pogodba, sklenjena med občino in lastnikom zemljišča, ki prosi za gradbeno dovoljenje, omejena na predvideni odbitek prispevka v zameno za izgradnjo infrastrukture, kar izključuje kakršne koli druge storitve, opravljene v korist občine.
47. Ob upoštevanju teh elementov se mi zdi, da se sodbe Ordine degli Architetti in drugi ne more razlagati na način, kakor ga predlaga Francoska republika. V resnici se polni učinek navedene direktive ohrani(32), kakor razlaga Komisija, takoj ko za pogodbe o naročilih gradenj, ki jih odda lastnik, veljajo določbe Direktive 93/37. Z drugimi besedami, kar zadeva spoštovanje ciljev Direktive 93/37, ni pomembno, ali je investitor gradnje, ki je obvezan izpeljati javni razpis, občina ali lastnik, ki prosi za gradbeno dovoljenje.
48. Če bi po analogiji priznali, da se lahko pogodbo o opravljanju storitev med investitorjem gradnje in zastopnikom izključi iz področja uporabe Direktive 92/50, bi delovali v nasprotju s polnim učinkom navedene direktive. V resnici je treba za razliko od hipoteze, ki jo je Sodišče proučevalo v zadevi Ordine degli Architetti in drugi, razlikovati med nalogami zastopanja, kot je podpisovanje pogodb, sklenjenih v imenu investitorja gradnje, na eni strani, in storitvami, ki jih za plačilo opravi zastopnik za investitorja gradnje, na drugi strani. Morebitna uporaba sodbe Ordine degli Architetti in drugi lahko zadeva samo prve. Če bi prišlo do prenosa javne oblasti z investitorja gradnje na zastopnika, bi lahko šteli, da uporaba Direktive 92/50 samo za zastopnika zadostuje za zagotovitev polnega učinka navedenega besedila. Nasprotno pa za opravljanje storitev v korist investitorja gradnje golo dejstvo, da so storitve izvedene v okviru pogodbe o zastopanju, ne bi moglo preprečiti, da se zanje ne bi uporabljala navedena direktiva.
49. Če ni prenosa javne oblasti, se lahko zastopnikove naloge zastopanja obravnavajo samo kot opravljanje storitev. Poleg tega, glede na to, da ni ovir za to, da bi investitor gradnje v okviru pogodbe o oddaji naročila in ne v okviru mandata za zastopanje izvajalcu storitev zaupal opravljanje storitev svetovanja, enakih tistim, ki bi jih lahko opravil zastopnik, ne more obstajati noben dvom o tem, da se za pogodbo o zastopanju investitorja gradnje uporablja Direktiva 92/50. Nesporno pa je, da se s kvalifikacijo pogodbe v nacionalni zakonodaji ne more obiti uporabe zakonodaje Skupnosti. Iz tega izhaja, da se Direktiva 92/50 uporablja za opravljanje storitev, ki jih za investitorja gradnje opravi zastopnik, ne da bi kvalifikacija pogodbenega odnosa v nacionalni zakonodaji imela kakršen koli vpliv.
50. V vsakem primeru in kakor bomo videli bolj podrobno v tretjem delu, tudi če pogodba o zastopanju, kakor je opredeljena v francoski zakonodaji, ne bi sodila na področje uporabe Direktive, bi zanjo vseeno veljali predpisi v zvezi s svobodo opravljanja storitev.
B – Nezdružljivost člena 4 Zakona št. 85-704 z Direktivo 92/50
51. Ker pogodba o zastopanju v smislu Zakona št. 85-704 sodi na področje uporabe Direktive 92/50, poglejmo, ali je francosko besedilo združljivo z navedeno direktivo. Člen 4 Zakona št. 85-704, ki je predmet te tožbe, pridržuje vlogo zastopnika izčrpno naštetim vrstam pravnih oseb francoskega prava.
52. To je očitno v nasprotju s ciljem Direktive 92/50, ki je omogočiti enak dostop do javnih naročil vsem izvajalcem storitev(33). Kakor je presodilo Sodišče glede Direktive Sveta 71/305/EGS z dne 26. julija 1971 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil za gradnje(34), „čeprav direktiva ne omenja izrecno načela enake obravnave ponudnikov na javnem razpisu, ni nič manj res, da obveznost spoštovanja tega načela ustreza samemu bistvu te direktive“(35). Ista trditev velja za Direktivo 92/50. Člen 4 Zakona št. 85-704 je torej očitno v nasprotju z načelom enake obravnave ponudnikov na javnem razpisu, ker pridržuje pravico do pogodb o zastopanju investitorja gradnje izključno nekaterim vrstam pravnih oseb javnega prava.
53. Poleg tega Zakon št. 85-704 ne predpisuje nobenega predhodnega javnega razpisa za dodelitev pogodbe o zastopanju, čeprav ima investitor gradnje popolnoma proste roke pri izbiri v okviru vrst javnih oseb iz člena 4 navedenega zakona, tudi če obseg opravljanja zadevnih storitev presega prag iz člena 13 Direktive 92/50.
54. Kakor je bilo omenjeno zgoraj, se obveznosti javnega razpisa in predhodne objave razlikujejo glede na to, ali so storitve, opravljene za naročnika, na seznamu Priloge I A ali I B Direktive 92/50. Odgovor na to, ali neka storitev pripada kategoriji I A ali I B, torej vpliva na ureditev, ki se zanjo uporablja. Za naročila storitev na seznamu Priloge I B veljajo manjše obveznosti kot za naročila storitev iz Priloge I A. V primeru mešane pogodbe člen 10 Direktive 92/50 predvideva: „Naročila, katerih predmet so storitve, naštete v Prilogah I A in I B, se oddajajo v skladu z določili iz naslovov III do VI, če je vrednost storitev, naštetih v Prilogi A, večja od vrednosti storitev, naštetih v Prilogi I B. Če vrednost ni takšna, se naročila oddajo v skladu s členoma 14 in 16.“
55. V tem primeru je dovolj ugotoviti, da zadevni zakon ne predvideva nobenega razpisnega postopka za zastopnika, in tudi ni treba določiti, kakšen postopek bi se moral uporabiti za pogodbo o zastopanju investitorja gradnje. Tako je treba, ne glede na to, ali opravljanje storitev, ki je poverjeno zastopniku, sodi v Prilogo I A ali I B, ugotoviti, da Zakon št. 85-704 ni združljiv s členoma 8 in 9 Direktive 92/50.
56. Tudi če uvrstitev storitev, ki jih opravi zastopnik, nima veliko vpliva pri ugotavljanju nezdružljivosti nacionalne zakonodaje z Direktivo 92/50, se zahteva pojasnitev, saj stranki zagovarjata različna pogleda(36). Tožena država dodatno trdi, da storitve zastopnika v bistvu ustrezajo pravnim storitvam, kakor so navedene v točki 21 Priloge I B Direktive 92/50, in še administrativnim nalogam, kot so priprava razpisnih postopkov in oddaja naročil ter računovodske zadeve iz kategorije 27 (druge storitve) iste priloge. Komisija meni, da zastopnik v glavnem zagotavlja storitve s področja arhitekture in inženiringa iz točke 12 Priloge I A. Funkcije zastopnika, ki pomenijo samo zastopanje, bi lahko po mnenju Komisije izhajale iz točke 27 Priloge I B Direktive 92/50 z naslovom „Druge storitve“.
57. Ob branju člena 3 Zakona št. 85-704, navedenega v točki 9 tega sklepnega predloga, ki opisuje naloge, za katere je lahko pooblaščen zastopnik, se zdi težko potrditi, kakor trdi Komisija, da naloge, zaupane zastopniku, zajemajo samo storitve snovanja arhitekturnih načrtov ali storitve inženiringa iz kategorije 12 Priloge I A, čeprav je videti, da „določitev upravnih in tehničnih pogojev, pod katerimi bo gradnja načrtovana in izvedena,“(37) in „prevzem gradnje“(38) sodita v to kategorijo. Glede na to se ni mogoče izogniti proučevanju vsakega primera posebej. V skladu s členom 10 Direktive 92/50 bi moral biti investitor gradnje v stanju ugotoviti, katera ureditev se uporablja za zadevno pogodbo o zastopanju investitorja gradnje, saj se zaradi raznolikosti predmetov takih pogodb ne zdi mogoče, da bi zanje veljala enotna ureditev(39).
58. Glede na ta razmišljanja lahko ugotovimo nezdružljivost člena 4 zadevnega zakona s členoma 8 in 9 Direktive 92/50(40). Za primere, ko se Direktiva ne uporablja, je treba ugotoviti, ali je člen 4 Zakona št. 85-704 v skladu z načelom svobode opravljanja storitev.
III – Nezdružljivost člena 4 Zakona št. 85-704 s členom 49 ES
59. Lahko se vprašamo o interesu kumulativne uporabe členov Pogodbe v zvezi s svobodo opravljanja storitev in svobodo ustanavljanja z direktivami, ki urejajo javna naročila, v tem primeru Direktivo 92/50. Vseeno se za vsa javna naročila, ki ne sodijo na področje uporabe direktiv, seveda uporabljajo določbe Pogodbe v zvezi s prostim pretokom(41). Prav tako se za pogodbe, ki ne sodijo na področje uporabe Direktive 92/50, kot so koncesijske pogodbe, še vedno uporabljajo splošne določbe Pogodbe(42). Tako je treba za hipotezo, da pogodba o zastopanju investitorja gradnje ne dosega finančnega praga iz Direktive 92/50(43) ali da se zanjo lahko uveljavlja izjema iz navedene direktive, ugotoviti, ali je člen 4 zadevnega zakona skladen s členom 49 ES.
60. Francoska republika meni, da se v tej zadevi člen 49 ES ne uporablja, ker naj zastopnik ne bi opravljal storitev. Za razliko od izvajalca storitev naj bi zastopnik sodeloval pri nalogi splošnega pomena, opravljal nalogo zastopanja javne osebe in nanj naj bi se prenesla pooblastila skupaj s pravico do odločanja.
61. Kakor smo utemeljevali zgoraj, ni videti, da bi karkoli govorilo proti temu, da se naloge, ki jih izvaja zastopnik, kvalificirajo kot opravljanje storitev.
62. Poleg tega tožena država ponavlja svojo argumentacijo na podlagi zgoraj navedene sodbe Ordine degli Architetti in drugi ter meni, da je njena zakonodaja skladna s členom 49 ES, ker za zastopnika veljajo predpisi v zvezi z javnimi naročili za pogodbe, ki jih sklene v imenu investitorja gradnje.
63. Razlaga navedene sodbe na način, kot jo razlaga Francoska republika, ni prepričljiva. V resnici, kakor je bilo razloženo zgoraj, se zastopnik ne zadovolji s sklepanjem pogodb za račun investitorja gradnje, temveč zanj opravlja tudi številne storitve za plačilo. Kritike Komisije se nanašajo izključno na ta pogodbeni odnos, v katerem je zastopnik v resnici izvajalec storitev. Sodba Ordine degli Architetti in drugi predvideva samo mandat za zastopanje v strogem pomenu oz. primer, ko zastopnik samo ukrepa za račun osebe, ki jo zastopa. Poleg tega ta sodba v nobenem trenutku ne izključuje kvalifikacije pogodbe o zastopanju kot opravljanja storitev. Takoj ko zastopnik deluje tudi kot izvajalec storitev, zanj kot takega velja člen 49 ES.
64. Pridržanje pravice sklepanja pogodb o zastopanju investitorja gradnje nekaterim pravnim osebam javnega prava v skladu s členom 4 Zakona št. 85-704 ovira prosti pretok storitev. Čeprav sporna določba ne omenja izrecno državljanstva pooblaščenih izvajalcev storitev, je dejansko skoraj nemogoče, da bi podjetje iz druge države članice dobilo pravni status pravne osebe francoskega javnega prava(44).
65. Še več, tudi če bi bilo mogoče, da tuje podjetje sodi v eno od kategorij pravnih oseb iz člena 4 navedenega zakona, bi bila zahteva, da tuje podjetje spremeni pravni status, da bi lahko opravilo zadevne storitve, v nasprotju z načelom svobode opravljanja storitev. Kakor je poudaril generalni pravobranilec Lenz v točki 22 svojega sklepnega predloga v zadevi C-360/89, Komisija proti Italiji(45), „bi se morali vzdržati takega ravnanja zaradi svobode ustanavljanja podjetij, ki je točno tisto, kar ima člen 59 namen ohraniti“.
66. Člen 4 Zakona št. 85-704 vsekakor predstavlja oviro svobodi opravljanja storitev, ker pogodbe o storitvah iz člena 3 navedenega zakona pridržuje izvajalcem storitev francoske nacionalnosti.
67. Glede na ugotovitev neskladnosti zakona št. 85-704 s členom 49 ES se je treba vprašati o morebitni uporabi prve alinee člena 45 ES, ki predvideva, da „so iz uporabe določb tega poglavja v posamezni državi članici izvzete dejavnosti, ki so v tej državi članici povezane, čeprav občasno, z izvajanjem javne oblasti“. Komisija predvidi uporabo te izjeme, nato jo zavrne. Potem ko Komisija opozori, da bi se morala ta izjema uporabljati strogo „za dejavnosti, ki same po sebi zajemajo neposredno sodelovanje pri izvajanju javne oblasti,“(46) ugotovi, da imajo naloge zastopnika naravo, ki je v svojem bistvu tehnična in ne ustreza tej opredelitvi.
68. Tudi kar zadeva dejavnosti, za katere zastopnik zastopa investitorja gradnje, kot sta podpisovanje pogodb o izvajanju del in o gradnji ter plačila gradbenikom in izvajalcem storitev, Komisija ugotavlja nezdružljivost s členom 45 ES. Podpis pogodb je pogojen s soglasjem investitorja gradnje, tako da se po mnenju Komisije ne more šteti, da je zastopnik v resnici pooblaščen za izvajanje javne oblasti. Tudi plačila gradbenikom in izvajalcem storitev naj ne bi ustrezala temu, da zastopnik izvaja javno oblast, saj financiranje zagotavlja investitor gradnje.
69. Kakor je bilo prikazano zgoraj, zastopnik ne sodeluje pri izvajanju javne oblasti, naj gre za njegove naloge svetovanja ali zastopanja. Zaradi tega se zanj ne uporablja izjema iz člena 45 ES(47).
70. Tudi izjeme iz člena 46 ES ni mogoče uporabiti, saj tožena država ni predložila nobene utemeljitve na podlagi javnega reda, javne varnosti ali javnega zdravja.
IV – Predlog
71. Glede na zgoraj navedeno predlagam Sodišču, da ugotovi, da Francoska republika ni izpolnila svojih obveznosti iz Direktive Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev, zlasti iz njenih členov 8 in 9, ter iz člena 49 ES, ker je v členu 4 Zakona št. 85-704 z dne 12. julija 1985 o javnem investiranju gradenj in razmerjih z zasebnim izvajalcem projekta, kakor je bil spremenjen z Zakonom št. 91-662 z dne 13. julija 1991 in Zakonom št. 96-987 z dne 14. julija 1996, nalogo zastopanja investitorja gradnje pridržala izčrpnemu seznamu pravnih oseb francoskega prava.