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Comunicación al DO

 

Recurso de casación interpuesto el 26 de febrero de 2004 por British Airways plc, contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2003 por la Sala Primera del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas en el asunto T-219/99 entre British Airways plc y la Comisión de las Comunidades Europeas, apoyada por Virgin Atlantic Airways, Ltd

(Asunto C-95/04 P)

En el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha presentado el 26 de febrero de 2004 un recurso de casación formulado por British Airways plc (en lo sucesivo, "BA"), con domicilio social en Waterside (Reino Unido), representada por R. Subiotto y J. Temple Lang, Solicitors, y por R. O'Donoghue y W. Wood QC, Barristers, contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2003 por la Sala Primera del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas en el asunto T-219/99 1 entre British Airways plc y la Comisión de las Comunidades Europeas, apoyada por Virgin Atlantic, Ltd.

La recurrente solicita al Tribunal de Justicia que:

Anule, total o parcialmente, la sentencia dictada en el asunto British Airways plc/Comisión, T-219/99.

Anule o reduzca la multa impuesta a BA, en la cuantía que el Tribunal de Justicia considere adecuada según su criterio.

Adopte cualquier otra medida que el Tribunal de Justicia estime oportuna.

Motivos y principales alegaciones

El Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho al aplicar una definición errónea para evaluar el carácter excluyente de las comisiones de BA

El Tribunal de Primera Instancia declaró que las comisiones de BA son de "fidelización", y, por ello, excluyentes. Sin embargo, la definición del Tribunal de Primera Instancia de "fidelización" no distingue entre la obtención de la fidelidad de los clientes mediante comportamientos excluyentes abusivos y la fidelidad resultante de una legítima competencia de precios. Si se acepta la definición del Tribunal de Primera Instancia de la "fidelización", se estará creando una inseguridad jurídica importante en cuanto al ámbito de la legítima competencia de precios, que desincentivará el que las empresas hagan uso de ella, frustrándose el principal objetivo del Derecho comunitario de la competencia.

El Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho al ignorar las pruebas presentadas por BA de que las comisiones no afectan de forma significativa a los competidores

El segundo motivo alegado por BA se refiere a las apreciaciones del Tribunal de Primera Instancia en relación con los efectos de las comisiones de BA. Se presentaron pruebas concluyentes de que, durante el período de la supuesta infracción, la cuota de ventas de los competidores aumentó y la cuota de ventas de BA en las agencias de viajes disminuyó. El Tribunal de Primera Instancia rechazó estas pruebas, argumentando que la conducta de BA "no pudo dejar de producir" un efecto en perjuicio de sus competidores, y que éstos habrían progresado aún más si no hubiera sido por las prácticas de BA. El Tribunal de Primera Instancia añadió que, cuando una empresa en posición dominante aplica una práctica que tiende a eliminar a sus competidores, la circunstancia de que no se alcance el resultado no puede bastar para descartar la calificación de abuso.

Los argumentos del Tribunal de Primera Instancia no son correctos. En primer lugar, con arreglo al Derecho de la competencia, el Tribunal de Primera Instancia debe examinar los efectos reales o potenciales del comportamiento supuestamente abusivo. Dicho examen era particularmente relevante en el presente asunto, ya que las prácticas de BA habían durado el tiempo suficiente como para poder evaluar sus efectos. En segundo lugar, en el caso de autos se presentaron pruebas concluyentes de que las prácticas de BA no habían tenido un efecto significativo. BA no está sugiriendo que en todos los casos haya que demostrar la existencia de efectos reales. Pero ello no significa que puedan ignorarse pruebas concluyentes de la ausencia de cualquier efecto, como sugiere el Tribunal de Primera Instancia. Si se admiten las apreciaciones del Tribunal de Primera Instancia a este respecto, se estará declarando que los sistemas de incentivos como el del presente asunto son per se abusivos, cualesquiera que sean sus efectos actuales o potenciales. Lo anterior es contrario al artículo 82 CE, que requiere que se examinen "todas las circunstancias" para determinar si se produce una limitación significativa de las oportunidades de los competidores.

El Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho al no examinar si existía un "perjuicio de los consumidores" conforme al artículo 82 CE, letra b)

Las prácticas que "limitan" el mercado de los competidores de una empresa en posición dominante sólo están prohibidas por el artículo 82 CE, letra b), si operan "en perjuicio de los consumidores". El artículo 82 CE, letra b), protege claramente la competencia y a los consumidores, no a los competidores. El Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho al no examinar si las comisiones de BA en favor de las agencias de viajes que conseguían sus objetivos dañaban a los consumidores. La sentencia recurrida no analiza el cumplimiento de este requisito, limitándose a estudiar la situación de los competidores de BA.

Incluso en el supuesto de que las comisiones de BA pudieran en principio haber "limitado" los mercados de los competidores, el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error de Derecho al no analizar sus efectos

El cuarto motivo alegado por BA sólo debe examinarse si, a pesar de lo expuesto en los motivos primero, segundo y tercero, se considera que sus programas de incentivos pudieran en principio haber limitado los mercados de los competidores en perjuicio de los consumidores, de forma contraria a lo prescrito en el artículo 82 CE, letra b). La sentencia recurrida se abstiene de analizar y cuantificar el grado en que las comisiones de BA limitan los mercados de sus competidores en dos aspectos: (i) el Tribunal de Primera Instancia se equivocó al atribuir el mismo efecto a los MAs (acuerdos de mercadotecnia) y a los PRS (programas de remuneración del rendimiento), ya que cada uno de ellos contenía condiciones contractuales diferentes y estuvo vigente en fechas distintas, y al menos uno de ellos (el PRS) no puede calificarse como excluyente en ningún caso; (ii) el Tribunal de Primera Instancia no analizó "todas las circunstancias" para determinar cómo afectaban los programas de comisiones de BA a sus competidores.

El Tribunal de Primera Instancia aplicó erróneamente el artículo 82 CE, letra c), en relación con el efecto discriminatorio de las comisiones de BA

El Tribunal de Primera Instancia aplicó erróneamente el artículo 82 CE, letra c), al establecer que las comisiones de BA discriminaban entre agencias de viajes. El artículo 82 CE, letra c), no requiere que todos los clientes se beneficien de los mismos precios y condiciones. Sólo prohíbe las diferencias si: (i) las prestaciones comparadas son equivalentes; (ii) las condiciones que se aplican a las transacciones son desiguales; y (iii) dicha desigualdad ocasiona a una parte contratante una desventaja competitiva frente a la otra. En vez de aplicar el tenor literal del artículo 82 CE, letra c), el Tribunal de Primera Instancia simplemente asumió que la mera circunstancia de que dos agencias recibiesen porcentajes de comisión distintos afectaba "naturalmente" y de forma significativa a su capacidad para competir entre sí.

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1 - DO C 20, de 22.1.2000, p. 21.