Language of document : ECLI:EU:C:2005:227

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PHILIPPE LÉGER

presentadas el 14 de abril de 2005 (1)

Asunto C‑253/03

CLT‑UFA SA

contra

Finanzamt Köln-West

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Bundesfinanzhof (Alemania)]

«Libertad de establecimiento – Legislación tributaria – Impuestos sobre los beneficios de las sociedades – Tributación definitiva de los beneficios de una sucursal de una sociedad no residente – Legislación nacional que excluye los establecimientos permanentes de las sociedades no residentes de la posibilidad de reducir el tipo impositivo aplicado a sus beneficios – Improcedencia»





1.        La cuestión de la compatibilidad con el Derecho comunitario de las legislaciones fiscales nacionales que someten a regímenes diferentes una sociedad de un Estado miembro en función de que haya abierto un establecimiento secundario en otro Estado miembro en forma de filial, dotada de personalidad jurídica propia, o de establecimiento permanente, como una sucursal, ya ha dado lugar a varios procedimientos prejudiciales y continúa planteando problemas complejos.

2.        Dichas diferencias de régimen, en el ámbito de la fiscalidad directa de las sociedades, afectan principalmente bien a la compensación transfronteriza de pérdidas, (2) bien a la concesión de una ventaja fiscal en el marco de la tributación de los beneficios. El presente litigio se refiere a esta segunda categoría de diferencias.

3.        Su origen está en el litigio entre la sociedad CLT‑UFA SA (3) y el Finanzamt Köln-West (Alemania) (4) a propósito de la tributación por los beneficios de la citada sociedad correspondientes al año 1994. CLT‑UFA es una sociedad anónima cuyo domicilio social y dirección se encuentran en Luxemburgo y que desarrolló actividades en Alemania durante el año 1994 a través de un establecimiento permanente, sin personalidad jurídica propia, en forma de sucursal. Las autoridades alemanas gravaron los beneficios obtenidos por su sucursal en Alemania a un tipo del 42 %, de conformidad con el Derecho nacional en vigor.

4.        CLT‑UFA discute dicho tipo impositivo dado que si hubiera desarrollado sus actividades en Alemania durante el ejercicio controvertido por medio de una filial y ésta le hubiera transferido la totalidad de sus beneficios, el referido tipo se habría reducido al 33,5 o al 30 %.

5.        El Bundesfinanzhof (Alemania) pregunta si tal régimen es compatible con los artículos 52 (5) y 58 del Tratado CE (6) y, en su caso, si el tipo impositivo aplicable a los beneficios realizados por la demandante en Alemania debe reducirse al 30 %.

I.      Marco jurídico comunitario

6.        El ámbito de la fiscalidad directa, que comprende todos los tributos que se perciben «directamente» de los contribuyentes, como el impuesto sobre la renta de las personas físicas y el impuesto sobre los beneficios de las sociedades, (7) continúa siendo competencia de los Estados miembros. De conformidad con el artículo 220 del Tratado CE, (8) corresponde a éstos, «en tanto sea necesario», iniciar las negociaciones pertinentes con el fin de evitar la doble imposición de sus nacionales en el interior de la Comunidad. El Tratado CE no confiere, por tanto, competencia al legislador comunitario en materia de fiscalidad directa, salvo en su artículo 100,  (9) que permite al Consejo, por unanimidad, adoptar directivas para la aproximación de las disposiciones de los Derechos nacionales que incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento del mercado común.

7.        Así, por lo que respecta a la fiscalidad de las empresas, a pesar de los importantes esfuerzos realizados por la Comisión de las Comunidades Europeas con el fin de obtener una armonización mínima de los regímenes tributarios nacionales, (10) los Estados miembros conservan la facultad de fijar libremente la base y el tipo impositivo aplicable a los beneficios de las sociedades.

8.        No obstante, dicha competencia no carece de límites. Efectivamente, según reiterada jurisprudencia los Estados miembros deben ejercer sus competencias en materia de fiscalidad directa con respeto al Derecho comunitario. (11) De ello se deduce que las disposiciones por las que los Estados miembros determinan la tributación de los beneficios obtenidos por las sociedades y las modalidades para evitar la doble imposición de sus beneficios no deben vulnerar las libertades fundamentales, como la libertad de establecimiento consagrada por los artículos 52 y 58 del Tratado.

9.        El artículo 52 del Tratado, que, según una fórmula habitual, «constituye una de las disposiciones fundamentales del Derecho comunitario» y que es  directamente aplicable en los Estados miembros, (12) dispone que la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro comprende el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas, en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales. A tenor de ese mismo artículo, párrafo primero, segunda frase, la eliminación de las restricciones a la libertad de establecimiento se extiende a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro.

10.      El artículo 58 del Tratado, por su parte, extiende a las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro, cuyo domicilio social estatutario esté situado en el interior de la Comunidad y que persigan un fin lucrativo, los derechos conferidos por el artículo 52 del Tratado a las personas físicas. Según la jurisprudencia, el domicilio de las sociedades, en ese contexto, desempeña un papel análogo al de la nacionalidad de las personas físicas por cuanto sirve para determinar su sujeción al ordenamiento jurídico de un Estado. (13)

11.      La libertad de establecimiento garantizada por el Tratado va dirigida, por tanto, a permitir a las sociedades que tengan su domicilio social en otro Estado miembro ejercer sus actividades en el Estado de establecimiento según las normas en vigor en éste para las sociedades nacionales. Basada en los mismos principios que las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de trabajadores,  (14) la libertad de establecimiento prohíbe, en principio, toda discriminación ostensible basada en la nacionalidad o, por lo que respecta a las sociedades, en la ubicación de su domicilio social en otro Estado miembro. (15) Prohíbe también las discriminaciones indirectas o encubiertas, es decir, las normas que,  por aplicación de otros criterios de distinción distintos de la nacionalidad o del domicilio de las sociedades, lleven, de hecho, a los mismos resultados. (16)

12.      La libertad de establecimiento se opone asimismo a las medidas en vigor en el Estado de acogida que, aunque se aplican indistintamente a todas las empresas nacionales y extranjeras, prohíben, obstaculizan o hacen menos interesante el ejercicio de dicha libertad, (17) así como a las medidas por las que el Estado de origen obstaculiza el establecimiento en otro Estado miembro de una sociedad constituida de conformidad con su legislación. (18)

13.      Además, el artículo 52, párrafo primero, segunda frase, del Tratado, en relación con el artículo 58 del Tratado, concede a las sociedades el derecho a elegir libremente la forma jurídica más adaptada al ejercicio de sus actividades en otro Estado miembro entre las de agencia, sucursal o filial. (19)

14.      Para concluir con esta exposición, es necesario mencionar también la Directiva 90/435/CEE del Consejo, (20) que, aunque no se aplica a las transferencias de los beneficios de una sucursal a su sociedad matriz con domicilio social en otro Estado miembro, tiene no obstante incidencia sobre la respuesta que se ha de dar a las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente. Dicha Directiva estableció normas comunes con objeto, en particular, de eliminar la doble imposición de las rentas distribuidas por las filiales a su sociedad matriz, domiciliada en otro Estado miembro. Prevé, en esencia que, a fin de evitar que tales beneficios sufran una segunda imposición cuando se distribuyen a la sociedad matriz, el Estado de la citada sociedad debe exonerarlos o, si los grava, permitir a la sociedad matriz imputar a su propia tributación la fracción del impuesto pagado por la filial por los beneficios distribuidos. La referida Directiva no afecta a la aplicación de disposiciones nacionales o convencionales dirigidas a suprimir o atenuar la doble imposición económica de los dividendos.

II.    Marco jurídico nacional

15.      La normativa fiscal alemana que resultaba de aplicación durante el ejercicio litigioso se describe por el órgano jurisdiccional remitente de la siguiente manera.

16.      Respecto, en primer lugar, a la tributación en Alemania por el beneficio obtenido en dicho Estado miembro por una sucursal de una sociedad que tenga su domicilio social en otro Estado miembro, el Derecho nacional preveía que las sociedades extranjeras que no tienen en Alemania ni su dirección ni su domicilio social únicamente están sometidas al impuesto sobre sociedades en el citado Estado miembro por obligación real, es decir, exclusivamente por sus ingresos generados en ese mismo Estado. (21) Entre los ingresos que pueden gravarse así en Alemania figura el beneficio obtenido en el referido Estado por un establecimiento permanente, como una sucursal.

17.      Además, de conformidad con el acuerdo celebrado entre la República Federal de Alemania y el Gran Ducado de Luxemburgo, el beneficio de una sociedad establecida en Luxemburgo sólo puede gravarse en Alemania por las rentas generadas por un establecimiento permanente de dicha sociedad situado en el territorio del referido Estado. El beneficio de este establecimiento permanente se calculará imputándole el beneficio que habría obtenido si hubiera ejercido actividades idénticas o similares en condiciones idénticas o similares como empresa independiente. (22)

18.      El impuesto sobre sociedades aplicable al beneficio de un establecimiento permanente está fijado en un 42 % de dicho beneficio. (23)

19.      En lo que atañe a la tributación en Alemania por el beneficio obtenido en dicho Estado por una filial de una sociedad no residente, las filiales están sometidas en ese mismo Estado, por razón de la presencia de su domicilio social o de su dirección en éste, al impuesto sobre sociedades (24) por obligación personal. Si dicho beneficio es objeto de acumulación, el impuesto sobre sociedades se fija enº un 45 % del beneficio.

20.      Si dicho beneficio se distribuye por la filial a la sociedad matriz hasta el 30 de junio de 1996, sin acumulación previa o con posterioridad a ésta, el impuesto debido por la filial sobre ese beneficio se fija o reduce al 30 % de éste. La sociedad matriz se encuentra igualmente gravada por un valor de un 5 % de la suma recibida, lo que lleva la tributación total del beneficio obtenido por la filial e íntegramente distribuido al 33,5 % de las rentas imponibles. (25)

21.      Si dicho beneficio es objeto de distribución a la sociedad matriz después del 30 de junio de 1996, el tipo impositivo se reduce al 30 % sin tributación adicional a cargo de la sociedad matriz. (26)

22.      Con posterioridad a los hechos del litigio principal, la legislación alemana fue objeto de modificaciones. A partir del ejercicio fiscal 2001, el tipo impositivo aplicable a los beneficios obtenidos en Alemania por una sociedad se fijó en un tipo único del 25 %, independientemente del hecho de que esté sometida en dicho Estado al pago de impuestos por obligación real o personal. (27)

III. Cuestiones prejudiciales

23.      CLT‑UFA no discute la valoración del importe del beneficio obtenido por su sucursal durante el ejercicio litigioso, sino únicamente el tipo impositivo del 42 %. Dado que su impugnación fue desestimada por el Finanzgericht, interpuso recurso de casación ante el Bundesfinanzhof, mediante el que solicitó la anulación de la sentencia del Finanzgericht, así como una modificación de la liquidación tributaria controvertida para que se redujera el tipo impositivo al 30 %.

24.      El Bundesfinanzhof indica en su resolución de remisión que a la demandante, por razón de su domicilio en Luxemburgo, se la trata de manera diferente y menos ventajosa por lo que respecta a los beneficios obtenidos por su sucursal en Alemania que si hubiera ejercido su actividad en dicho Estado a través de una sociedad que tuviera su domicilio social en éste, ya que un beneficio obtenido en Alemania durante el ejercicio litigioso por una filial habría estado sometido, en caso de distribución íntegra de éste a la demandante, a un tipo impositivo no del 42 %, sino del 33,5 %, a lo sumo.

25.      El Bundesfinanzhof expone a continuación que duda que dicha diferencia entre los tipos impositivos pueda estar justificada.

26.      En particular, tal justificación no puede resultar del objeto ni de la sistemática del procedimiento alemán de imputación del impuesto sobre sociedades, invocado por el Finanzamt. Dicho procedimiento tiene la finalidad de evitar la imposición en cascada del beneficio de las sociedades de capital sometidas en Alemania por obligación personal que se produciría si el beneficio de la sociedad estuviera gravado tanto a nivel de la propia sociedad como de los accionistas, sociedades o particulares, cuando se distribuye. El procedimiento de imputación permite, por tanto, imputar el impuesto pagado por la sociedad sobre la deuda fiscal de los beneficiarios sometidos por obligación personal bien al impuesto sobre sociedades, bien al impuesto sobre la renta. El impuesto sobre el beneficio se reduce, por ello, al 30 % y, a diferencia de la tributación del beneficio obtenido por un establecimiento permanente, no constituye un impuesto definitivo.

27.      El Bundesfinanzhof señala, no obstante, que el tipo impositivo del 30 % no se aplica únicamente a los beneficios distribuidos a los accionistas sometidos en Alemania al pago de impuestos por obligación fiscal personal, sino igualmente a los beneficios distribuidos por una filial alemana a una sociedad matriz que tenga su domicilio social en otro Estado miembro, de modo que, contrariamente a lo que mantiene el Finanzamt, no hay coincidencia entre el tipo impositivo aplicable en caso de distribución de los beneficios y de la imposición de los dividendos de los accionistas.

28.      Sin embargo, el Bundesfinanzhof duda que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia permita responder sin dudas a los problemas jurídicos planteados por el recurso de CLT‑UFA. Recuerda que en la sentencia Royal Bank of Scotland, antes citada, el régimen fiscal griego, declarado incompatible con los artículos 52 y 58 del Tratado, preveía la aplicación de un tipo impositivo del 40 % sobre las rentas imponibles de las sociedades extranjeras, mientras que el tipo impositivo sobre las rentas de las sociedades nacionales era solamente del 35 %. Pues bien, en el caso de autos, los establecimientos permanentes que tienen su domicilio social en otro Estado miembro no se ven desfavorecidos salvo que se admitiera, por lo que respecta al caso de una sociedad alemana tomada a título comparativo, que la distribución del beneficio es la regla, ya que, si esa misma sociedad acumula su beneficio, el tipo impositivo es del 45 %.

29.      El Bundesfinanzhof indica a continuación que, puesto que la demandante pudo disponer del beneficio obtenido por su sucursal desde el final del ejercicio de 1994, es posible considerar que se encontraba en una situación objetivamente comparable a la de una sociedad matriz que tuviera su domicilio social en otro Estado miembro y que hubiera percibido de su filial alemana la distribución de la totalidad del beneficio obtenido por ésta. Bastaría, por tanto, a fin de hacer desaparecer la infracción del Derecho comunitario que supone la aplicación del régimen fiscal en cuestión, reducir el tipo impositivo aplicado a la demandante al 33,5 %.

30.      A la vista de estas consideraciones, el Bundesfinanzhof decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      ¿Debe interpretarse el artículo 52 del Tratado CE, en relación con el artículo 58 del Tratado CE, en el sentido de que constituye una vulneración del derecho al libre establecimiento el hecho de que los beneficios obtenidos en el ejercicio económico de 1994 por una sociedad de capital de la Unión Europea, no residente, a través de una sucursal establecida en Alemania estén gravados con un impuesto sobre sociedades al tipo del 42 % (el denominado tipo impositivo del establecimiento permanente), aunque:

–      los beneficios sólo habrían sido gravados con el impuesto sobre sociedades alemán a un tipo del 33,5 % si los hubiera obtenido una sociedad de capital sujeta en Alemania al pago del impuesto sobre sociedades por obligación personal, filial de una sociedad de la Unión Europea, no residente, y los hubiera distribuido en su totalidad a la sociedad matriz antes del 30 de junio de 1996,

–      los beneficios habrían sido gravados en primer lugar con el impuesto sobre sociedades alemán al tipo del 45 %, si la sociedad de capital filial los hubiera acumulado hasta el 30 de junio de 1996, pero la carga fiscal del impuesto sobre sociedades, en caso de distribución íntegra de los dividendos con posterioridad al 30 de junio de 1996, habría descendido ulteriormente al 30 %?

2)      Si el tipo impositivo del establecimiento permanente vulnera el artículo 52 del Tratado CE, en relación con el artículo 58 del Tratado CE, ¿debe ser reducido al 30 % en el ejercicio litigioso al objeto de evitar tal vulneración?»

IV.    Análisis

A.      Sobre la primera cuestión prejudicial

31.      Mediante su primera cuestión prejudicial, el Bundesfinanzhof pregunta, esencialmente, si los artículos 52 y 58 del Tratado deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la normativa fiscal de un Estado miembro en virtud de la cual el beneficio obtenido en dicho Estado miembro por el establecimiento permanente de una sociedad que tenga su domicilio social en otro Estado miembro está sometido a un tipo fijo del impuesto sobre sociedades del 42 %, sin ninguna posibilidad de reducción, mientras que, si dicho beneficio ha sido obtenido por una sociedad que tenga su domicilio social en el primer Estado, como una filial, y ésta lo distribuye íntegramente a su sociedad matriz, con domicilio social en otro Estado miembro, estaría gravado al tipo del 33,5 %, en caso de distribución hasta el 30 de junio de 1996, o del 30 %, en caso de distribución después del 30 de junio de 1996.

32.      El Gobierno alemán y el Finanzamt sostienen que el régimen controvertido no infringe los artículos 52 y 58 del Tratado y que procede responder negativamente a dicha cuestión. Puede resumirse lo esencial de su argumentación como sigue.

1.      Alegaciones del Gobierno alemán y del Finanzamt

33.      El Gobierno alemán y el Finanzamt sostienen que la diferencia de trato alegada por CLT‑UFA no es contraria a las normas relativas a la libertad de establecimiento, porque su situación no es comparable a la de una filial alemana que distribuya sus beneficios a una sociedad matriz que tenga su domicilio social en otro Estado miembro.

34.      Indican, en primer lugar, que la transferencia por una sucursal de los beneficios a su sociedad matriz no es comparable a una distribución íntegra de los beneficios de una filial a su propia sociedad matriz. Mientras que, en el caso de una sucursal, se trata de una operación puramente interna en el seno de la misma sociedad, la distribución por una filial de sus beneficios a su sociedad matriz tiene por efecto que éstos abandonen el patrimonio de la filial.

35.      Exponen a continuación que, contrariamente a los regímenes fiscales controvertidos en los asuntos que dieron lugar a las sentencias Comisión/Francia, Royal Bank of Scotland y Saint-Gobain ZN, antes citadas, la diferencia de trato prevista por el régimen fiscal alemán e impugnada por CLT‑UFA no se basa en el criterio del domicilio de las sociedades interesadas, sino en el de la distribución de los beneficios. Si los beneficios se acumulan, el tipo impositivo es del 45 %, y ese tipo únicamente se reduce al 33,5 o al 30 % si se distribuyen los beneficios.

36.      Así, según el Derecho alemán aplicable en 1994, en el caso de que tanto el domicilio de la sociedad matriz como el establecimiento permanente explotado por ésta se encuentren en Alemania, la sociedad matriz está sometida al impuesto en dicho Estado. El tipo impositivo sobre los beneficios, incluidos los obtenidos por su establecimiento permanente, depende entonces de su utilización. Si los beneficios se acumulan, el tipo es del 45 %, mientras que si se distribuyen a los accionistas, el tipo se reduce al 30 %. En caso de acumulación y de distribución parciales, el tipo impositivo se determina en función de la proporción de los beneficios acumulados y distribuidos.

37.      El Gobierno alemán y el Finanzamt recuerdan que dicha reducción del tipo impositivo aplicable a los beneficios está vinculada al procedimiento de imputación del impuesto, destinado a evitar una doble imposición de los beneficios, que resultaría de la sujeción de los beneficios obtenidos por la sociedad al impuesto sobre sociedades y de su posterior imposición cuando se distribuyen a los accionistas. En su opinión, tal sistema sólo puede aplicarse a las sociedades cuyos beneficios pueden dar lugar a rentas imponibles a sus beneficiarios. El tipo impositivo definitivo del 42 % no se aplica, por ello, únicamente a las sociedades extranjeras que explotan en Alemania un establecimiento permanente, sino igualmente a las sociedades nacionales que den a sus rentas un uso que no permita su tributación. (28

38.      La sistemática de dicho régimen no permite, por tanto, considerar la transferencia de los beneficios de una sucursal a su sociedad matriz extranjera como una distribución de beneficios, porque dicho beneficio permanece a disposición de la citada sociedad. El Gobierno alemán admite que, en la lógica de este sistema, debería tenerse en cuenta la utilización de los beneficios por la sociedad matriz no residente. Indica, sin embargo, que esta opción no se adoptó porque, por una parte, dicha sociedad está comprendida dentro del ámbito de la competencia fiscal del Estado miembro en el que tiene su domicilio social y, por otra parte, dicha opción plantearía problemas prácticos difícilmente superables tanto a la sociedad afectada como a la administración fiscal. Por estas razones el legislador alemán decidió someter dichas sociedades al mismo régimen que a las sociedades nacionales para las que la fijación del impuesto tampoco depende del reparto de las rentas.

39.      Por último, el Gobierno alemán alega que la tributación de los beneficios obtenidos en Alemania por el establecimiento permanente de una sociedad que tenga su domicilio social en otro Estado miembro al tipo del 30 % no está justificada a la luz de la normativa alemana, ya que dicho tipo se aplicaría independientemente del hecho de que la sociedad matriz distribuyera o no sus beneficios y podría llevar a dispensar un trato más favorable a las sucursales. Además, considera que no se ha acreditado que las filiales alemanas distribuyan siempre la totalidad de sus beneficios a su sociedad matriz no residente.

40.      El Finanzamt añade que a la tributación del beneficio distribuido por una filial a su sociedad matriz, según las normas en vigor en la época en que se produjeron los hechos, se añade una imposición definitiva sobre los gastos profesionales no deducibles. Da un ejemplo de cálculo según el cual el impuesto total sobre el beneficio distribuido a la sociedad matriz puede pasar del 33,5 al 35,59 %.

2.      Apreciación

41.      No comparto la tesis defendida por el Gobierno alemán y el Finanzamt. Como la Comisión y CLT‑UFA, considero que los artículos 52 y 58 del Tratado se oponen a un régimen como el controvertido por los motivos siguientes, que se ajustan al método de análisis habitualmente seguido por el Tribunal de Justicia en esta materia. (29) En primer lugar, el régimen fiscal en cuestión conlleva un trato desventajoso de las sociedades cuyo domicilio social se encuentra en otro Estado miembro y una limitación de la elección por dichas sociedades de la forma jurídica de su establecimiento secundario en Alemania. Por otro lado, estimo que las situaciones a las que se aplica dicho trato diferenciado pueden considerarse objetivamente comparables. Por último, no me parece justificada dicha restricción a la libertad de establecimiento.

a)      Sobre la existencia de un trato desventajoso de las sociedades cuyo domicilio social se encuentra en otro Estado miembro y de una limitación de la elección por dichas sociedades de la forma jurídica de su establecimiento secundario en Alemania

42.      Indiqué anteriormente que la libertad de establecimiento confiere a las sociedades de un Estado miembro el derecho a elegir libremente la forma jurídica de su establecimiento secundario en otro Estado miembro. Debe precisarse cuál es el alcance de ese derecho, tal como se deduce de la jurisprudencia.

43.      En la sentencia Comisión/Francia, antes citada, que se refería a un crédito fiscal, llamado «avoir fiscal», que tenía por fin evitar la doble imposición de los beneficios de las sociedades resultante de su gravamen en el marco del impuesto sobre sociedades y la posterior tributación de los dividendos a cargo de los beneficiarios, y que estaba reservado a las sociedades que tuvieran su domicilio social en Francia o en el territorio de Estados que hubieran celebrado convenios con la República francesa destinados a evitar la doble imposición, el Tribunal de Justicia se pronunció sobre la alegación del Gobierno francés según la cual dicha diferencia de trato no vulneraba la libertad de establecimiento de las sociedades no residentes, porque éstas podían elegir desarrollar sus actividades en Francia a través de una filial, en vez de una sucursal, con el fin de beneficiarse de dicho crédito fiscal.

44.      El Tribunal de Justicia descartó dicha alegación afirmando que la libre elección de la forma jurídica apropiada para el ejercicio de actividades en otro Estado miembro, conferida por el artículo 52, párrafo primero, segunda frase, del Tratado a los agentes económicos, constituye una libertad plena y no debe limitarse por disposiciones fiscales discriminatorias. (30)

45.      En la sentencia Saint-Gobain ZN, antes citada, el Tribunal de Justicia precisó en qué circunstancias procede considerar que dicha libertad de elección es objeto de una restricción contraria al Tratado. El régimen fiscal en cuestión negaba a una sociedad de capital no residente, que explotaba en Alemania una sucursal a través de la cual poseía participaciones en sociedades establecidas en otros Estados y percibía dividendos procedentes de dichas participaciones, el beneficio de determinadas ventajas fiscales relativas a la tributación de dichas participaciones o dividendos. (31) Dichas ventajas estaban reservadas por el citado régimen a las sociedades sometidas en Alemania al pago de impuestos por obligación personal bien por la legislación nacional, bien por convenios bilaterales celebrados con países terceros. Estaban sometidas en Alemania al pago de impuestos por obligación personal las sociedades que tuvieran su domicilio social o dirección en ese Estado, incluidas las filiales alemanas de sociedades extranjeras.

46.      El Tribunal de Justicia consideró que la negativa a conceder las ventajas fiscales en cuestión a los establecimientos permanentes situados en Alemania de sociedades no residentes hacía que para éstas resultara «menos interesante» poseer participaciones en sociedades a través de sucursales alemanas, ya que dichas ventajas sólo las disfrutaban las filiales alemanas, «lo que restringe la libertad de elección de la forma jurídica apropiada para el ejercicio de actividades en otro Estado miembro, que el artículo 52, párrafo primero, segunda frase, del Tratado, reconoce expresamente a los operadores económicos». (32) Dedujo de ello que «la diferencia de trato de que son objeto las sucursales de sociedades no residentes respecto de las sociedades residentes así como la restricción de la libertad de elección de la forma del establecimiento secundario deben analizarse como una única y misma infracción de los artículos 52 y 58 del Tratado». (33)

47.      Esta motivación confirma, en primer lugar, que la libertad de elección de la forma jurídica del establecimiento secundario forma parte de los derechos concedidos por los artículos 52 y 58 del Tratado y que los referidos artículos prohíben toda restricción a dicha libertad que resulte de un trato contrario al artículo 52 del Tratado, porque conlleve una discriminación ostensible basada en la ubicación del domicilio de las sociedades. Puede considerarse asimismo, a la vista de la expresión de que el régimen controvertido hace «menos interesante» la creación de sucursales alemanas, que los mencionados artículos no prohíben únicamente las limitaciones a la citada libertad de elección que resultan de una discriminación ostensible, sino también las que proceden de otras formas de restricción contrarias al artículo 52 del Tratado, es decir, los regímenes indirectamente discriminatorios o los que hacen menos interesante el ejercicio de la libertad de establecimiento u obstaculizan el establecimiento de una sociedad nacional en otro Estado miembro.

48.      De la motivación recordada anteriormente resulta que, cuando la sucursal de una sociedad no residente no se beneficia de las mismas ventajas que la filial de una sociedad extranjera, se produce una vulneración de la libertad de elección de la forma jurídica del establecimiento secundario, concedida por los artículos 52 y 58 del Tratado. De ello se deriva, a contrario, que dicha libertad de elección implica que la sucursal de una sociedad que tenga su domicilio social en otro Estado miembro se beneficie en el Estado de acogida de las mismas ventajas que las filiales de las sociedades que tengan igualmente su domicilio social en otro Estado miembro.  

49.      Además, según la sentencia Saint-Gobain ZN, antes citada, el alcance de dicha igualdad de trato no se limita a los derechos concedidos por el Derecho del Estado de acogida, sino que se extiende a las ventajas previstas en los convenios celebrados por el Estado de acogida con países terceros.

50.      Debe examinarse el régimen fiscal controvertido en el presente litigio a la vista de estas consideraciones.

51.      En el presente litigio, de la descripción del régimen fiscal alemán facilitada por el órgano jurisdiccional remitente se desprende que, si bien los beneficios obtenidos en Alemania por una filial pueden, en caso de distribución a la sociedad matriz no residente, beneficiarse de una reducción de su tipo impositivo global del 45 al 33,5 %, o incluso al 30 % en caso de distribución después del 30 de junio de 1996, tal posibilidad se excluye para las sociedades no residentes que desarrollan sus actividades en Alemania a través de un establecimiento permanente, como una sucursal. Consta que los beneficios obtenidos en Alemania a través de una sucursal están gravados al tipo del 42 % y que dicho tipo es definitivo, de modo que se aplica independientemente del hecho de que el referido beneficio haya sido transferido en su totalidad o en parte de la citada sucursal a la sociedad matriz.

52.      Además, aun cuando, en determinados casos como el descrito por el Finanzamt, los beneficios de una filial alemana distribuidos a su sociedad matriz no residente puedan ser objeto de una tributación superior a la de un beneficio equivalente obtenido por la sucursal de una sociedad matriz extranjera, no parece discutible que una reducción del tipo impositivo al 33,5 o al 30 % debe llevar, de manera general, a un trato más beneficioso que una tributación al tipo definitivo del 42 %.

53.      Por último, la desventaja provocada por esta diferencia del tipo impositivo aplicable a los beneficios obtenidos en Alemania no puede eliminarse por el acuerdo  celebrado entre el Gran Ducado de Luxemburgo y la República Federal de Alemania, ya que dicho acuerdo no prevé un sistema de imputación del impuesto pagado en Alemania por los beneficios obtenidos en dicho Estado, sino que excluye tales beneficios de la base de cálculo del impuesto sobre sociedades luxemburgués, tanto si han sido obtenidos a través de una filial como de una sucursal.

54.      No obstante, como señala el órgano jurisdiccional remitente, la particularidad del régimen en cuestión se deriva del hecho de que el trato desventajoso sólo existe en caso de distribución de los beneficios por la filial alemana a su sociedad matriz extranjera, ya que, si dicha filial acumula sus beneficios, el tipo impositivo se fija al 45 %, es decir, un tipo superior al aplicable a los beneficios obtenidos en Alemania por una sucursal de una sociedad matriz no residente. Las circunstancias del caso de autos son, por tanto, diferentes, en este punto, de los regímenes controvertidos en los asuntos Comisión/Francia y Saint-Gobain ZN, antes citados.

55.      En estos asuntos, las ventajas controvertidas no estaban subordinadas a tal requisito y producían efectos directamente en el patrimonio de las filiales. La diferencia de trato se daba, por tanto, entre las filiales y los establecimientos permanentes. Pues bien, en el presente caso, la ventaja controvertida relativa a la reducción del tipo impositivo no se traduce verdaderamente en el patrimonio de la filial, sino en el de su sociedad matriz no residente, ya que la citada reducción se aplica únicamente si se le distribuyen los beneficios.

56.      Sin embargo, no creo que dicha circunstancia deba llevar a considerar que la diferencia de trato contenida en el régimen controvertido no constituye una limitación a la libre elección de la forma jurídica del establecimiento secundario, contraria al Tratado. El objeto de la libertad de establecimiento consiste en permitir a las sociedades que tienen su domicilio social en un Estado miembro abrir un establecimiento secundario en otro Estado miembro para desarrollar en él sus actividades en las mismas condiciones que las sociedades nacionales y, por tanto, crear allí riqueza. Parece, por ello, inherente al ejercicio de dicha libertad que los beneficios obtenidos por el establecimiento secundario se distribuyan o transfieran a la sociedad matriz. A este respecto, de las indicaciones dadas por el órgano jurisdiccional remitente resulta que las filiales nacionales distribuyeron, de manera general, sus beneficios a su sociedad matriz extranjera y pudieron disfrutar así de la reducción del tipo impositivo. (34)

57.      A la vista de estas consideraciones, no parece que los aspectos del trato más ventajoso que se dispensa a las filiales, en comparación con las sucursales, a la hora de hacer llegar a su sociedad matriz los beneficios que han obtenido en el Estado de establecimiento difieran, en cuanto a la libertad de elección de la forma jurídica del establecimiento secundario, de los producidos por las ventajas en cuestión en los asuntos Comisión/Francia y Saint-Gobain ZN, antes citados, que reducían directamente la tributación de las filiales por los beneficios obtenidos en el Estado de acogida. En esta medida, considero que el régimen fiscal controvertido, en cuanto reserva a las filiales la posibilidad de acogerse a una reducción del impuesto cuando distribuyen beneficios a su sociedad matriz no residente, les confiere una ventaja apreciable en comparación con las sucursales, de modo que puede crear una restricción a la libre elección de la forma jurídica del establecimiento secundario a través del cual las sociedades no residentes pueden desarrollar sus actividades en Alemania.

58.      Ya he señalado que la libertad de establecimiento prohíbe, en principio, toda discriminación ostensible o indirecta basada en la ubicación del domicilio de las sociedades de que se trate en otro Estado miembro. De la descripción del régimen fiscal controvertido resulta igualmente que las sociedades que se benefician de dicha posibilidad de reducción del impuesto sobre sus beneficios en caso de distribución son aquellas que están sometidas en Alemania al pago de impuestos por obligación personal, porque tienen su domicilio social o su dirección en dicho Estado.

59.      El criterio que condiciona la aplicación de la posibilidad de acogerse a la reducción del tipo impositivo en caso de distribución del beneficio parece el mismo que el que determinaba la aplicación de las ventajas fiscales en cuestión en el asunto que dio lugar a la sentencia Saint-Gobain ZN, antes citada. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que la normativa nacional reservaba las ventajas controvertidas a las sociedades sujetas en Alemania al pago de impuestos por obligación personal y que éstas eran, según la referida normativa, las que tenían su domicilio social o dirección comercial en dicho Estado. De ello dedujo que la negativa a conceder tales ventajas afectaba, por tanto, principalmente a las sociedades no residentes y se basaba en el criterio del domicilio de la sociedad. (35)

60.      Puede realizarse el mismo análisis en el presente caso. Aun cuando, como sostienen el Gobierno alemán y el Finanzamt, en la sistemática del régimen fiscal controvertido, la reducción del tipo impositivo aplicable al beneficio obtenido por las sociedades de capital tiene relación con la distribución de dicho beneficio, no es menos cierto que el criterio enunciado en la normativa, que da derecho a beneficiarse de la posibilidad de obtener esa reducción del tipo impositivo en caso de distribución, es el domicilio de las sociedades de que se trata. El órgano jurisdiccional remitente, que es el competente para interpretar su Derecho nacional, indica expresamente, a este respecto, que la demandante es objeto de un trato diferente y menos beneficioso «por la presencia de su domicilio social y de su dirección en Luxemburgo». (36)

61.      A la vista de estos elementos, pienso que las conclusiones derivadas de la sentencia Saint-Gobain ZN, antes citada, pueden trasladarse al presente litigio, en el sentido de que el régimen fiscal controvertido implica un trato desventajoso de las sociedades no residentes basado en la ubicación de su domicilio social y hace menos interesante para dichas sociedades el ejercicio de sus actividades en Alemania a través de una sucursal, limitando así la elección de la forma jurídica del establecimiento secundario que les reconoce el artículo 52, párrafo primero, segunda frase, del Tratado.

62.      De lo anterior concluyo que tal régimen debe declararse contrario a los artículos 52 y 58 del Tratado dado que, como voy a mostrar, las situaciones de las sociedades no residentes que desarrollan sus actividades en Alemania a través de una sucursal o de una filial pueden considerarse objetivamente comparables.

b)      Sobre la existencia de situaciones objetivamente comparables

63.      La libertad de elección de la forma jurídica del establecimiento secundario a través del que el agente económico puede desarrollar sus actividades en otro Estado miembro, reconocida por los artículos 52 y 58 del Tratado, implica lógicamente, a fin de que esa elección pueda tener una consistencia real, que esas formas diferentes de establecimiento secundario se correspondan a regímenes jurídicos diferenciados. La libre elección de la forma jurídica del establecimiento secundario tiene por objeto, por tanto, permitir a los agentes económicos desarrollar sus actividades a través de una agencia o de una sucursal, sin personalidad jurídica propia, cuyas obligaciones comprometen a la sociedad matriz. Esta libertad de elección les permite también elegir desarrollar sus actividades en el Estado de establecimiento a través de una filial, es decir, una sociedad con personalidad jurídica propia que está sometida a formalidades de constitución en general más estrictas, como el depósito de un capital social, que contrae obligaciones que no comprometen a la sociedad matriz y que, a diferencia de una agencia o una sucursal, será considerada en el Estado de acogida como una sociedad con domicilio social en ese Estado.

64.      En la medida en que, en materia fiscal, el criterio de la residencia es un criterio de sujeción utilizado habitualmente en las normativas nacionales, los establecimientos permanentes de sociedades no residentes se exponen a ser objeto de un trato diferente al reservado por la normativa fiscal del Estado de establecimiento a las sociedades residentes, incluidas las filiales de las sociedades que tengan su domicilio social en otro Estado miembro.

65.      Con el fin de demostrar que tal diferencia de trato no vulnera la libertad de establecimiento, en la medida en que la citada libertad prohíbe las discriminaciones y en que el concepto de discriminación se define como la aplicación de un trato diferente a personas que se encuentran en situaciones objetivamente comparables o de un trato idéntico a situaciones diferentes, (37) los Estados miembros interesados sostienen regularmente que ese trato diferenciado no infringe el Derecho comunitario, porque la situación de las sociedades residentes y la de las sociedades no residentes no son objetivamente comparables.

66.      Esta tesis encontró eco en la jurisprudencia que se refiere a las personas físicas, ya que en la sentencia Schumacker, antes citada, se declaró, a propósito de una legislación nacional que reservaba exclusivamente a los residentes determinadas ventajas fiscales vinculadas a su situación personal y familiar, que, en materia de impuestos directos, la situación de los residentes y la de los no residentes no son, por regla general, comparables. (38) Sólo no es así cuando el no residente no percibe rentas significativas en el Estado de residencia y obtiene lo esencial de sus rentas imponibles de una actividad que desarrolla en el Estado de empleo, de modo que el Estado de residencia no puede concederle las ventajas resultantes de la toma en consideración de su situación personal y familiar. (39) Únicamente en este supuesto, según la jurisprudencia, no hay diferencia en la situación objetiva en el Estado de empleo entre ese no residente y los residentes.

67.      Contrariamente al Gobierno alemán, no creo que la premisa de que la situación de los residentes y la de los no residentes no son comparables, de manera general, pueda aplicarse en el ámbito de la fiscalidad directa de las sociedades. En efecto, el criterio de la residencia, por lo que respecta a las personas físicas, se distingue del de su nacionalidad y puede estar en el origen de una discriminación simplemente indirecta, mientras que, para las sociedades, su domicilio social desempeña una función análoga a la de la nacionalidad de las personas físicas. Si bien el Tribunal de Justicia, en la sentencia Comisión/Francia, antes citada, que constituye la sentencia básica en esta materia, admitió que no puede excluirse totalmente que una distinción según el domicilio de una sociedad pueda, en determinadas circunstancias, estar justificada en el ámbito del Derecho fiscal, (40) afirmó también que permitir al Estado miembro de establecimiento aplicar libremente un trato diferente por el mero hecho de que el domicilio de una sociedad esté situado en otro Estado miembro vaciaría de contenido el artículo 58 del Tratado. (41) Este análisis permanece, que yo sepa, inalterado por lo que respecta a las sociedades. (42)

68.      Sin embargo, cuando examino la jurisprudencia relativa a los regímenes fiscales nacionales que prevén diferencias de trato en función de la ubicación del domicilio de las sociedades, compruebo que la infracción del Derecho comunitario no procede tanto de la referencia al domicilio social o a la residencia, sino de que, dentro de un mismo régimen fiscal, el Estado miembro en cuestión hace una aplicación diferente del referido criterio según se trate de determinar la sujeción al impuesto o de conceder las ventajas que se le vinculan. En otros términos, la infracción del Derecho comunitario procede del hecho de que, dentro del mismo régimen fiscal, el Estado miembro afectado trata a la sociedad no residente como una sociedad nacional a efectos de la determinación de la base imponible del impuesto, y después la excluye de las ventajas ligadas a dicho impuesto en el marco de su liquidación.

69.      Así, en la sentencia Comisión/Francia, antes citada, que se refiere, recordémoslo, a un crédito fiscal reservado a las sociedades que tuvieran su domicilio social en Francia o en el territorio de Estados que hubieran celebrado acuerdos con la República francesa destinados a evitar la doble imposición, el Tribunal de Justicia, en su apreciación de la alegación del Gobierno francés según la cual la situación de esas sociedades y la de las que tienen su domicilio social en otro Estado miembro no eran comparables, declaró que, en lo que atañe a la determinación de la base imponible con el fin de fijar el impuesto sobre sociedades, la legislación francesa no diferenciaba entre las sociedades residentes y las sucursales y agencias de las sociedades no residentes. En efecto, las dos categorías de sociedades estaban gravadas por los beneficios obtenidos en las empresas explotadas en Francia, con exclusión de los beneficios obtenidos en el extranjero, o atribuidos a Francia por un convenio relativo a la doble imposición. (43)

70.      El Tribunal de Justicia dedujo de ello que la normativa en cuestión no podía, sin crear discriminaciones, tratar de manera diferente, en el marco del mismo tributo, a esas dos categorías de sociedades por lo que respecta a una ventaja impositiva. Según el Tribunal de Justicia, al tratar de manera idéntica a las sociedades residentes y a los establecimientos permanentes de las sociedades no residentes a la hora de gravar sus beneficios, el legislador nacional admitió que en la situación objetiva de ambos no existían, a efectos de las modalidades y condiciones de dicho tributo, disparidades que pudieran justificar una diferencia de trato. (44)

71.      Se aplicó el mismo método de análisis en las sentencias Royal Bank of Scotland y Saint-Gobain ZN, antes citadas. En dichas sentencias también se planteaba la cuestión de si la circunstancia de que, en el Estado de que se trate, las filiales de las sociedades no residentes se encuentren sometidas a un impuesto por obligación personal, es decir, deban tributar sobre la base de su renta mundial, mientras que las sociedades no residentes que desarrollen en dicho Estado sus actividades a través de un establecimiento permanente sólo tributan por obligación real, es decir, exclusivamente sobre la base de los beneficios obtenidos en el citado Estado por dicho establecimiento, puede impedir que sus situaciones sean consideradas objetivamente comparables. (45)

72.      El asunto que dio lugar a la sentencia Royal Bank of Scotland, antes citada, se refería a la legislación griega que preveía un tipo impositivo del 40 % para los beneficios obtenidos por un banco que tuviera su domicilio social en otro Estado miembro y que desarrollara sus actividades en Grecia a través de un establecimiento permanente, mientras que los de las sociedades que tuvieran su domicilio social en Grecia estaban gravados al tipo del 35 %.

73.      Como en la sentencia Comisión/Francia, antes citada, el Tribunal de Justicia señaló que, respecto al modo de determinar la base imponible, la legislación fiscal helénica no hacía ninguna distinción que pudiera justificar una diferencia de trato entre las dos categorías de sociedades. Declaró que el impuesto se calcula sobre el beneficio neto, tras la deducción de la parte correspondiente a las rentas no imponibles, y que ese beneficio se determina con arreglo a las mismas reglas para las sociedades residentes y para las no residentes. Añadió que la circunstancia de que las sociedades que tenían su domicilio social en Grecia estuvieran sometidas en este país al pago de impuestos por obligación personal, mientras que las sociedades no residentes que explotasen allí un establecimiento permanente sólo tributaban sobre la base de los beneficios obtenidos por dicho establecimiento, «no puede impedir que se pueda considerar que los dos grupos de sociedades se hallan en una situación comparable por lo que se refiere a la forma de determinación de la base imponible, siempre que todos los demás datos sean iguales». (46)

74.      De la misma manera, en la sentencia Saint-Gobain ZN, antes citada, que se refiere, como hemos visto, a ventajas fiscales relativas a la tributación de participaciones y dividendos, el Tribunal de Justicia estimó que las situaciones de las sociedades residentes y no residentes eran objetivamente comparables, porque la percepción de dividendos en Alemania y la titularidad de participaciones en las filiales y subfiliales extranjeras estaban sujetas a gravamen, ya se tratase de una sociedad residente o de una sociedad no residente, si esta última percibía dichos dividendos o era titular de las referidas participaciones a través de un establecimiento permanente situado en dicho Estado. (47)

75.      Por tanto, debe examinarse si, por lo que respecta a la determinación de la base imponible de los beneficios obtenidos en Alemania, el régimen fiscal controvertido trata de manera idéntica a las sociedades no residentes que desarrollan sus actividades a través de un establecimiento permanente y a las que las desarrollan a través de una filial.

76.      De las indicaciones facilitadas por el órgano jurisdiccional remitente se desprende claramente que el beneficio obtenido por una filial gracias a su actividad comercial en Alemania se calcula en virtud de las mismas disposiciones que el beneficio obtenido en dicho Estado por un establecimiento permanente de una sociedad no residente. (48) Se precisa igualmente que si bien, en determinados supuestos, en el marco de acuerdos particulares entre la sociedad matriz y su filial, el beneficio obtenido por ésta puede ser mayor que el que se habría atribuido a una sucursal en circunstancias, por otra parte, equivalentes, dicho caso, sin embargo, no se corresponde con la situación general. (49)

77.      Además, la Comisión indica, a propósito del modo de determinación de la base imponible, que, entre las rentas imponibles de las sociedades no residentes, sometidas, en principio, al pago de impuestos por obligación real, es decir, por los beneficios obtenidos en Alemania por su establecimiento permanente, pueden figurar también, en particular, los dividendos de sociedades extranjeras, los intereses de deudores extranjeros o los cánones pagados por licenciatarios extranjeros. Expone igualmente que, a la inversa, los beneficios de origen extranjero obtenidos por sociedades que tengan su domicilio social en Alemania y estén sometidas en dicho Estado al pago de impuestos por obligación personal están frecuentemente exentos con arreglo a convenios de prevención de la doble imposición. (50) Dicha descripción de las bases imponibles respectivas de un establecimiento permanente y de sociedades que tienen su domicilio social en Alemania no ha sido discutida por el Gobierno alemán.

78.      A la vista de estos elementos, me parece justificado considerar que el régimen controvertido, por lo que respecta al modo de determinación de la base imponible, no distingue entre las sociedades no residentes, según desarrollen sus actividades a través de una sucursal o de una filial, y que la circunstancia de que las sociedades no residentes sólo tributen por obligación fiscal real, mientras que las sociedades que tienen su domicilio social en Alemania, incluidas las filiales de sociedades no residentes, están gravadas sobre las rentas mundiales, no impide, como en los asuntos Royal Bank of Scotland y Saint-Gobain ZN, antes citados, considerar que se encuentran en situaciones objetivamente comparables.

79.      A continuación procede preguntarse si, como sostienen el Gobierno alemán y el Finanzamt, el hecho de que, en el régimen fiscal alemán, la reducción del tipo impositivo de los beneficios esté ligado a su distribución y la circunstancia de que la demandante dependa de la competencia fiscal de otro Estado miembro constituyen elementos que pueden demostrar que las sociedades extranjeras que son matrices de una filial o de una sucursal alemana no se encuentran en situaciones objetivamente comparables.

80.      No lo creo por las razones siguientes. Como ha recordado el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia reciente, (51) las situaciones ante las que nos encontramos deben compararse a la vista del objeto de la normativa fiscal controvertida. Según las explicaciones facilitadas por el órgano jurisdiccional remitente, así como por el Gobierno alemán y el Finanzamt, la reducción del tipo impositivo en caso de distribución de los beneficios por una filial a su sociedad matriz está ligado al procedimiento de imputación del impuesto dirigido a evitar su doble imposición. El impuesto sobre los beneficios pagado por la filial se reduce entonces al 30 % y dicho impuesto debe, en principio, imputarse a la deuda fiscal de los beneficiarios de los dividendos sometidos en Alemania por obligación personal, en concepto del impuesto sobre sociedades o del impuesto sobre la renta.

81.      No obstante, como se desprende igualmente de la descripción del régimen nacional realizada por el órgano jurisdiccional remitente, dicho procedimiento de imputación del impuesto no se aplica en el caso de una sociedad matriz no residente que recibe de su filial alemana la distribución de los beneficios que ésta ha obtenido en Alemania, ya que dicha sociedad matriz no está sometida en el referido Estado al pago de impuestos por obligación personal. Dicha sociedad matriz no residente depende, para la tributación de sus ingresos, de la soberanía fiscal de un Estado miembro distinto de la República Federal de Alemania, al igual que una sociedad no residente que desarrolla sus actividades en ese mismo Estado a través de un establecimiento permanente. En los dos supuestos, la posibilidad de que esas sociedades matrices de una filial o de una sucursal alemana deduzcan el impuesto pagado a la República Federal de Alemania en concepto de los beneficios obtenidos en dicho Estado depende del convenio para evitar la doble imposición celebrado entre éste y su Estado o de su respectiva legislación nacional.

82.      A este respecto, hemos visto que si la sociedad matriz y la filial de que se trate están incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/435, (52) ésta prevé que, con el fin de evitar que los beneficios obtenidos por la filial den lugar a una segunda imposición en el Estado de la sociedad matriz, éste debe eximirlos o bien, si los grava, permitirá a la citada sociedad imputar a su deuda fiscal los impuestos pagados por su filial en concepto de los beneficios distribuidos. La reducción del tipo impositivo de los beneficios obtenidos en Alemania por la filial de una sociedad extranjera no está, por tanto, vinculada a la tributación de los dividendos de dicha sociedad matriz extranjera, ya que el convenio bilateral o la ley nacional puede excluir esos beneficios de su base imponible.

83.      Ésta es la solución adoptada, por otra parte, en el acuerdo celebrado entre el Gran Ducado de Luxemburgo y la República Federal de Alemania, según el cual los beneficios obtenidos por una sociedad luxemburguesa a través de una sucursal en Alemania están excluidos de la base de cálculo del impuesto sobre sociedades luxemburgués, al igual que los dividendos que una sociedad luxemburguesa recibe de su filial alemana. El hecho de que los beneficios obtenidos en Alemania por esos dos tipos de establecimientos secundarios se traten de la misma manera en Luxemburgo confirma que, para los Estados partes del citado acuerdo, sus sociedades matrices se encontraban en situaciones objetivamente comparables.

84.      Para oponerse a dicho análisis, el Gobierno alemán y el Finanzamt sostienen también que una transferencia de los beneficios de una sucursal a su sociedad matriz no residente no puede asimilarse a una distribución de beneficios, porque se trata de una operación interna, mientras que, en el caso de una distribución por una filial, el beneficio distribuido sale de su propio patrimonio.

85.      Considero que dicha objeción puede descartarse por los motivos siguientes. Por una parte, parece concebible admitir que, a efectos puramente fiscales, una sucursal, aun cuando no tenga personalidad jurídica, tiene el equivalente a un patrimonio propio del que forma parte el beneficio obtenido en el Estado de acogida hasta su eventual transferencia a la sociedad matriz. Este análisis puede verse confirmado por lo dispuesto en el artículo 7, apartado 2, del modelo de convenio de la OCDE, cuyos términos son similares a los del artículo 5 del acuerdo celebrado entre la República Federal de Alemania y el Gran Ducado de Luxemburgo, que asimila, para el cálculo de los impuestos directos, la relación entre una sociedad matriz y un establecimiento permanente a la relación entre dos entidades jurídicamente diferenciadas. Recuerdo, además, que la República Federal de Alemania admitió, en el marco de su Derecho fiscal, que un establecimiento permanente como una sucursal de una sociedad no residente podía tener un patrimonio propio, ya que, según las disposiciones nacionales en cuestión en el asunto Saint-Gobain ZN, antes citado, las sociedades no residentes estaban gravadas en Alemania por las participaciones que poseían en las filiales y subfiliales extranjeras a través de su establecimiento permanente en dicho Estado y por los dividendos que recibían de éstas mediante dicho establecimiento. (53) Por tanto, me parece admisible considerar que la transferencia de beneficios de la sucursal a su sociedad matriz puede asimilarse a una distribución, en el sentido de que corresponde a un desplazamiento de ese beneficio de un patrimonio, o de su equivalente, a otro. (54)

86.      Por otra parte, en cuanto a la alegación de que, en caso de distribución del beneficio por una filial, éste sale de su patrimonio, no me parece tampoco determinante. En efecto, el órgano jurisdiccional remitente indicó que, en la práctica, si dicha filial tuviera necesidad de ese beneficio después de haberlo distribuido a la sociedad matriz, ésta podía ponerlo a su disposición en forma de capital propio o de préstamo de accionista. (55) El propio Finanzamt admite en sus observaciones escritas que este procedimiento, llamado «Schütt-aus-hol-zurück» (distribuye y recupera), ha sido utilizado regularmente por las sociedades no residentes en favor de sus filiales alemanas.

87.      A la vista de este conjunto de elementos, estimo que una transferencia de beneficios de una sucursal alemana a su sociedad matriz no residente constituye una operación lo suficientemente cercana a una distribución de beneficios de una filial a su sociedad matriz extranjera para poder considerar que las situaciones que se producen son objetivamente comparables.

88.      El Gobierno alemán y el Finanzamt objetan, por último, que la reducción sistemática del tipo impositivo de los beneficios transferidos por las sucursales a su sociedad matriz no residente no está justificada a la luz del régimen fiscal alemán, porque tal reducción presupone que las filiales distribuyen siempre la totalidad de sus beneficios, lo que no es necesariamente el caso, de modo que crearía una diferencia de trato en perjuicio de éstas. Indican, además, que, en determinados casos, el impuesto adeudado por una filial debe incrementarse con una tasa definitiva sobre los gastos profesionales no deducibles.

89.      Pienso, no obstante, que dicha objeción no demuestra que las situaciones sean objetivamente diferentes. Al contrario, al mantener que la reducción sistemática del 42 % al 33,5 o al 30 % del tipo impositivo definitivo de los beneficios transferidos por una sucursal alemana a su sociedad matriz no residente puede llevar a dar un trato desfavorable a las filiales alemanas, el Gobierno alemán y el Finanzamt admiten, implícitamente, que las situaciones pueden considerarse objetivamente comparables.

90.      Además, no parece imposible que las autoridades nacionales competentes apliquen a las transferencias de beneficios de una sucursal alemana a su sociedad matriz no residente reglas equivalentes a las aplicables a la distribución de beneficios de una filial ni que prevean una reducción del tipo impositivo que tenga en cuenta la parte de los beneficios efectivamente transferidos. El conocimiento y la toma en consideración de tal transferencia no parecen, a priori, más difíciles para las autoridades fiscales nacionales que la determinación de los beneficios obtenidos en Alemania por una sociedad no residente a través de un establecimiento permanente.

91.      A la vista de este conjunto de consideraciones estimo que, en el régimen controvertido, la situación de una sociedad no residente que, como la demandante, desarrolla sus actividades en Alemania a través de una sucursal puede considerarse objetivamente comparable a la de una sociedad no residente que desarrolle sus actividades en dicho Estado a través de una filial.

92.      Por último, debe señalarse que el Gobierno alemán y el Finanzamt no han invocado ninguno de los motivos contemplados en el artículo 56 del Tratado CE (56) para justificar la restricción contenida en el régimen fiscal en cuestión. Contrariamente a la práctica habitual seguida por los Estados miembros en los procedimientos entablados ante el Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad con el Derecho comunitario de su régimen fiscal nacional, tampoco han invocado razones imperiosas de interés general a efectos de justificar la restricción controvertida.

93.      Aun suponiendo que hubieran mantenido que la diferencia de trato estaba justificada por la necesidad de garantizar la coherencia del régimen fiscal controvertido, tal alegación tampoco habría podido admitirse, a mi juicio, a pesar de la ampliación de dicho concepto realizada en la sentencia Manninen, antes citada. En la referida sentencia, se declaró que una restricción al ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado sólo puede justificarse por la necesidad de garantizar la coherencia del régimen fiscal en cuestión, siempre que se acredite la existencia de una relación directa entre la ventaja fiscal de que se trate y la compensación de dicha ventaja por un gravamen fiscal determinado (57) y a condición de que la diferencia de trato comprobada no vaya más allá de lo que sea necesario para que se alcance el objetivo perseguido por la normativa controvertida. (58) En esta definición, el Tribunal de Justicia no incluyó el requisito adicional, exigido con anterioridad por la jurisprudencia, de que la ventaja y la compensación se apliquen al mismo contribuyente. (59) Podemos deducir de ello, coincidiendo en esto con la Abogado General Kokott, (60) que el Tribunal de Justicia no excluye que la justificación basada en la coherencia fiscal pueda aplicarse de ahora en adelante cuando la desgravación prevista en favor de un contribuyente se compense por una carga que recaiga sobre otro contribuyente, siempre que dicha desgravación y dicha carga afecten a las mismas rentas.

94.      No obstante, como ha indicado el órgano jurisdiccional remitente, en el régimen controvertido, no hay relación directa entre la reducción del tipo impositivo de los beneficios a efectos del impuesto sobre sociedades debido por la filial alemana y la tributación de esos mismos beneficios por la sociedad matriz extranjera cuando se le distribuyen. En efecto, en el régimen fiscal controvertido, la tributación de los beneficios obtenidos por la filial alemana se reduce del 45 % al 33,5 o al 30 %, mientras que se exime a la sociedad matriz del impuesto sobre dichos dividendos en Luxemburgo.

95.      Por último si, como prevé la Directiva 90/435 a propósito de los beneficios obtenidos por una filial, los beneficios obtenidos en Alemania por una filial o por un establecimiento permanente de una sociedad luxemburguesa hubieran sido gravados, en vez de exentos, y se hubiera autorizado a las sociedades matrices a deducir de su impuesto sobre sociedades en Luxemburgo el impuesto pagado en Alemania en concepto de los beneficios, es poco probable que hubiera llegado a otra conclusión. En efecto, como prevé dicha Directiva, (61) la imputación de la fracción del impuesto de la filial relativa a dichos beneficios sólo se admite por el Estado de la sociedad matriz hasta el límite del impuesto nacional correspondiente. La diferencia del tipo impositivo entre el 42 % y el 33,5 o el 30 % puede igualmente, en tal caso, perjudicar a las sociedades matrices que hayan elegido desarrollar sus actividades en Alemania a través de un establecimiento permanente. Además, y en cualquier caso, no veo de qué modo la sistemática de dicho régimen haría necesario el mantenimiento de tal diferencia del tipo impositivo.

96.      A la vista de estas consideraciones propongo responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 52 y 58 del Tratado deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la normativa fiscal de un Estado miembro en virtud de la cual el beneficio obtenido en dicho Estado por el establecimiento permanente de una sociedad que tenga su domicilio social en otro Estado miembro está sometido a un tipo fijo del impuesto sobre sociedades del 42 %, sin ninguna posibilidad de reducción, mientras que si ese beneficio se obtiene por una sociedad que tenga su domicilio social en el referido Estado, como una filial, y ésta lo distribuye íntegramente a su sociedad matriz, con domicilio social en otro Estado miembro, se grava al tipo del 33,5 %, en caso de distribución hasta el 30 de junio de 1996, o del 30 %, en caso de distribución después del 30 de junio de 1996.

B.      Sobre la segunda cuestión prejudicial

97.      Mediante su segunda cuestión prejudicial, el Bundesfinanzhof pregunta si el tipo impositivo de los establecimientos permanentes debe reducirse al 30 % para el ejercicio litigioso con el fin de eliminar la infracción de los artículos 52 y 58 del Tratado.

98.      El órgano jurisdiccional remitente indica que el beneficio obtenido por la sucursal de CLT‑UFA en el ejercicio de 1994 fue transferido a ésta a finales del citado ejercicio. Precisa que el tipo impositivo del beneficio distribuido íntegramente por una filial a su sociedad matriz no residente en esa misma fecha hubiera debido ser del 33,5 %. (62)

99.      Interpreto la segunda cuestión del Bundesfinanzhof a la luz de su redacción y de las indicaciones que preceden en el sentido de que dicho órgano jurisdiccional quiere saber si la supresión de la infracción del Derecho comunitario contenida en el régimen jurídico controvertido impone de manera general reducir el tipo impositivo del beneficio obtenido por el establecimiento permanente de una sociedad matriz no residente al 30 % o si dicha reducción debe ser objeto de una apreciación en función de las circunstancias de cada caso.

100. Hay que recordar que, en el reparto de tareas establecido por el artículo 177 del Tratado CE, (63) corresponde al órgano jurisdiccional nacional aplicar las reglas del Derecho comunitario, tal como han sido interpretadas por el Tribunal de Justicia, ya que tal aplicación no puede realizarse sin una apreciación de los hechos del asunto en su conjunto. (64)

101. Hemos visto que, mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta sobre la compatibilidad con la libertad de establecimiento de un régimen fiscal como su régimen nacional, en virtud del cual los beneficios de una sociedad de capital luxemburguesa como CLT‑UFA, obtenidos en Alemania a través de una sucursal, han sido gravados al tipo definitivo del 42 %, mientras que, si dicha sociedad hubiera desarrollado en ese país sus actividades a través de una filial y se le hubieran distribuido íntegramente los beneficios, habrían sido gravados al tipo del 33,5 o del 30 %, según que su distribución hubiera tenido lugar hasta el 30 de junio de 1996 o después de esta fecha.

102. La cuestión examinada se refiere, por tanto, a la compatibilidad con el Derecho comunitario de un régimen nacional que ha dispensado a una sociedad no residente que desarrollaba sus actividades en el Estado de acogida a través de una sucursal un trato menos ventajoso que el que habría recibido si hubiera elegido ejercer sus actividades en dicho país a través de una filial. La desventaja en el presente asunto se ha comprobado entre dos sociedades no residentes, en función de la forma jurídica de su establecimiento secundario en el Estado de acogida, y no entre el establecimiento permanente de una sociedad no residente y una filial nacional.

103. Si el Tribunal de Justicia sigue mi propuesta y responde a la primera cuestión prejudicial que tal régimen constituye una restricción a la libertad de establecimiento, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente adoptar las medidas necesarias para suprimir el trato desfavorable de que ha sido objeto CLT‑UFA en comparación con una sociedad de capital luxemburguesa que hubiera desarrollado sus actividades en Alemania a través de una filial. Así, esta desventaja debe apreciarse en relación con el tipo impositivo global que se habría aplicado a un beneficio equivalente si lo hubiera obtenido una filial y lo hubiera distribuido íntegramente a su sociedad matriz no residente. En otros términos, si, en el momento en que CLT‑UFA recibió la transferencia del beneficio obtenido por su sucursal alemana, el beneficio distribuido por una filial alemana a su sociedad matriz no residente tenía que estar sujeto a una tributación adicional del 5 % del importe distribuido, dicha tributación adicional, a mi juicio, también debería tenerse en cuenta, aunque no pueda exigirse su pago a la filial sino a su sociedad matriz.

104. Por ello, propongo responder a la segunda cuestión prejudicial que, para poner fin a la infracción del Derecho comunitario, corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar el tipo impositivo que debe aplicarse al beneficio obtenido por una sociedad no residente a través de un establecimiento permanente, en función del tipo impositivo total que habría sido de aplicación en caso de distribución del beneficio de una filial a su sociedad matriz. 

V.      Conclusión

105. A la luz de las consideraciones precedentes, estimo que el Tribunal de Justicia debe responder a las cuestiones planteadas por el Bundesfinanzhof del siguiente modo:

«1)      Los artículos 52 (actualmente artículo 43 CE, tras su modificación) y 58 (actualmente artículo 48 CE) del Tratado deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la normativa fiscal de un Estado miembro en virtud de la cual el beneficio obtenido en dicho Estado por el establecimiento permanente de una sociedad que tenga su domicilio social en otro Estado miembro está sujeto a un tipo fijo del impuesto sobre sociedades del 42 %, sin ninguna posibilidad de reducción, mientras que, si ese beneficio se obtiene por una sociedad que tiene su domicilio social en el referido Estado, como una filial, y ésta lo distribuye íntegramente a su sociedad matriz, con domicilio social en otro Estado miembro, se grava al tipo del 33,5 %, en caso de distribución hasta el 30 de junio de 1996, o del 30 %, en caso de distribución tras el 30 de junio de 1996.

2)      Para poner fin a la infracción del Derecho comunitario, corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar el tipo impositivo que debe aplicarse al beneficio obtenido por una sociedad no residente a través de un establecimiento permanente, en función del tipo impositivo total que habría sido de aplicación en caso de distribución del beneficio de una filial a su sociedad matriz.»


1 – Lengua original: francés.


2 – Véase, por lo que respecta a la compensación transfronteriza de pérdidas, el asunto Marks & Spencer (C‑446/03), pendiente ante el Tribunal de Justicia.


3 – En lo sucesivo, «CLT‑UFA».


4 – En lo sucesivo, «Finanzamt».


5 – Actualmente artículo 43 CE, tras su modificación.


6 – Actualmente artículo 48 CE.


7 – Véase Marchessou, P.: «Impôts directs», Répertoire de droit communautaire, Encyclopédie Dalloz, vol. II, París, febrero de 2004.


8 – Actualmente artículo 293 CE.


9 – Actualmente artículo 94 CE.


10 – A partir de 1969, la Comisión propuso varias directivas de armonización, en particular la propuesta de Directiva del Consejo, de 23 de julio de 1975, relativa a la armonización de los sistemas del impuesto sobre sociedades y de los regímenes de retención en la fuente sobre los dividendos [COM(75) 392 final], que proponía armonizar los tipos del impuesto sobre sociedades así como la retención en la fuente sobre los dividendos y generalizar la técnica del crédito fiscal. Dado que dichas tentativas de armonización no prosperaron, la Comisión, a partir de 1990, concentró sus esfuerzos en la supresión de los obstáculos fiscales a la consecución del mercado interior. En 2001, inició nuevas gestiones con el fin de conseguir un acuerdo que permitiera gravar las empresas en función de una base imponible consolidada del impuesto sobre sociedades que comprenda todas sus actividades en la Unión Europea [véase la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social, de 23 de octubre de 2001 COM(2001) 582 final].


11 – Sentencias de 14 de febrero de 1995, Schumacker (C‑279/93, Rec. p. I‑225), apartados 21 y 26; de 11 de agosto de 1995, Wielockx (C‑80/94, Rec. p. I‑2493), apartado 16; de 27 de junio de 1996, Asscher (C‑107/94, Rec. p. I‑3089), apartado 36; de 15 de mayo de 1997, Futura Participations y Singer (C‑250/95, Rec. p. I‑2471), apartado 19; de 29 de abril de 1999, Royal Bank of Scotland (C‑311/97, Rec. p. I‑2651), apartado 19, y de 7 de septiembre de 2004, Manninen (C‑319/02, Rec. p. I‑7477), apartado 19.


12 – Al igual que los artículos 48 y 59 del Tratado CE (actualmente artículos 39 CE y 49 CE, tras su modificación), relativos, respectivamente, a la libre circulación de trabajadores y a la libre prestación de servicios, el artículo 52 del Tratado es directamente aplicable en los Estados miembros desde el fin del período de transición, durante el que correspondía a éstos suprimir las restricciones al ejercicio de dichas libertades y que expiró el 1 de enero de 1970 [sentencias de 21 de junio de 1974, Reyners (2/74, Rec. p. 631), apartado 32, y de 21 de septiembre de 1999, Saint-Gobain ZN (C‑307/97, Rec. p. I‑6161), apartado 34].


13 – Sentencias de 28 de enero de 1986, Comisión/Francia (270/83, Rec. p. 273), apartado 18; de 13 de julio de 1993, Commerzbank (C‑330/91, Rec. p. I‑4017), apartado 13; de 16 de julio de 1998, ICI (C‑264/96, Rec. p. I‑4695), apartado 20, y de 14 de diciembre de 2000, AMID (C‑141/99, Rec. p. I‑11619), apartado 20.


14 – Sentencia Asscher, antes citada, apartado 29.


15 – Sentencias Commerzbank, antes citada, apartado 14, y de 12 de abril de 1994, Halliburton Services (C‑1/93, Rec. p. I‑1137), apartado 15.


16Idem.


17 – Sentencia de 5 de octubre de 2004, CaixaBank France (C‑442/02, Rec. p. I‑8961), apartado 11.


18 – Sentencias ICI, antes citada, apartado 21, y de 18 de septiembre de 2003, Bosal (C‑168/01, Rec. p. I‑9409), apartado 27.


19 – Sentencias, antes citadas, Comisión/Francia, apartado 22, y Saint-Gobain ZN, apartado 43.


20 – Directiva de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes (DO L 225, p. 6). Dicha Directiva fue adoptada sobre la base del artículo 100 del Tratado.


21 – Artículo 2, apartado 1, de la Ley relativa al impuesto sobre sociedades (Körperschaftsteuergesetz, en lo sucesivo, «KStG»).


22 – Artículo 5 del Acuerdo entre la República Federal de Alemania y el Gran Ducado de Luxemburgo para evitar la doble imposición y para el auxilio administrativo y jurídico en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, así como del impuesto sobre actividades económicas y de la contribución territorial, celebrado el 23 de agosto de 1958 (BGBl. 1959 II, p. 1270), en la versión del protocolo adicional de 15 de junio de 1973 (BGBl. 1978 II, p. 111). Dicha cláusula es similar a lo dispuesto en el artículo 7, apartado 2, del Modelo de convenio fiscal sobre la renta y el patrimonio, versión resumida, de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), París, enero de 2003.


23 – Artículo 23 de la KStG.


24 – Artículo 1 de la KStG.


25 – Resolución de remisión, punto II, parte B, número 4. El tipo de tributación total del 33,5 % corresponde al 30 % sobre el beneficio antes del pago del impuesto, debido por la filial, aumentado con el 5 % sobre el 70 % restante de dicho beneficio, debido por la sociedad matriz. Aunque la resolución de remisión no lo mencione, parece que dicho incremento del 5 % del impuesto sobre los beneficios distribuidos por una filial sea una adaptación del Derecho interno al artículo 5, apartado 3, de la Directiva 90/435. En virtud de dicha disposición, la República Federal de Alemania disfruta de una excepción a la obligación de exención de toda retención en la fuente en el momento de la distribución del beneficio de la filial a la sociedad matriz extranjera. Así, según el artículo 5, apartado 3, de dicha Directiva, el referido Estado miembro, en tanto someta los beneficios distribuidos a un tipo del impuesto sobre sociedades inferior al menos en 11 puntos al aplicable a los beneficios no distribuidos, podrá percibir, a más tardar hasta mediados de 1996, una retención en la fuente del 5 % sobre los beneficios distribuidos por una filial alemana a su sociedad matriz no residente.


26Idem.


27 – Artículo 23 de la KStG, en su versión modificada por la Ley de 23 de octubre de 2000 (BGBl. I, p. 1433).


28 – El Gobierno alemán cita las mutualidades y las demás personas jurídicas de Derecho privado, como las asociaciones, las fundaciones, las empresas de naturaleza comercial pertenecientes a personas jurídicas de Derecho público y las cajas de ahorro que estén sometidas al control del Estado y que estén dirigidas en forma de fundación.


29 – Véanse, en particular, las sentencias, antes citadas, Comisión/Francia, Royal Bank of Scotland y Saint-Gobain ZN.


30 – Apartado 22 de la sentencia.


31 – Se trataba, en particular, de la exención del impuesto sobre sociedades de los dividendos recibidos de sociedades establecidas en países terceros, prevista por un convenio fiscal celebrado con un país tercero con el fin de evitar la doble imposición, y de la imputación al impuesto alemán sobre sociedades del impuesto pagado en un Estado miembro distinto de la República Federal de Alemania sobre los beneficios de una filial establecida en el mismo, prevista por la legislación nacional.


32 – Sentencia Saint-Gobain ZN, antes citada, apartado 43.


33 – Apartado 44.


34Ibidem, punto II, parte B, número 5, letra b).


35 – Apartados 37 y 38.


36 – Resolución de remisión, punto II, parte B, número 4.


37 – Sentencia Schumacker, antes citada, apartado 30.


38 – Apartado 31.


39 – Apartado 36.


40 – Apartado 19.


41 – Apartado 18.


42 – La afirmación que figura en el apartado 18 de la sentencia Comisión/Francia, antes citada, fue incluida en la sentencia de 8 de marzo de 2001, Metallgesellschaft y otros (asuntos acumulados C‑397/98 y C‑410/98, Rec. p. I‑1727), apartado 42.


43 – Sentencia Comisión/Francia, antes citada, apartado 19.


44Ibidem, apartado 20.


45 – Como se indicó en la sentencia Futura Participations y Singer, antes citada (apartado 22), el régimen según el cual un Estado miembro establece que la base imponible de sus residentes comprende todos sus rendimientos y limita la base imponible de los no residentes a las rentas percibidas en el marco de las actividades desarrolladas en su propio territorio se atiene al principio tributario de territorialidad, y no puede considerarse que implique una discriminación manifiesta o encubierta prohibida por el Tratado.


46 – Sentencia Royal Bank of Scotland, antes citada, apartado 29.


47 – Apartado 48.


48 – Resolución de remisión, punto II, parte B, número 5, letra a).


49Idem.


50 – Observaciones escritas de la Comisión, apartado 23.


51 – Sentencias de 15 de julio de 2004, Lenz (C‑315/02, Rec. p. I‑7063), apartado 30, y Manninen, antes citada, apartado 33.


52 – En la época de los hechos, la aplicación de dicha Directiva estaba subordinada a determinadas condiciones, en particular que la sociedad matriz fuera titular de al menos un 25 % de acciones del capital de la filial (artículo 3, apartado 1). Dichas condiciones se flexibilizaron por la Directiva 2003/123/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, por la que se modifica la Directiva 90/435 (DO 2004, L 7, p. 41).


53 – Según el Derecho nacional aplicable, el «capital de explotación nacional» formaba parte del patrimonio nacional de un contribuyente sujeto al pago de impuestos por obligación real, lo que incluía, en particular, el capital del establecimiento que explota dentro del territorio nacional (apartado 7).


54 – Considero que dicho análisis también va en el sentido de las directivas adoptadas recientemente en relación con la fiscalidad de las sociedades, conforme a las cuales los establecimientos permanentes pueden verse asimilados a las filiales. Así, en la Directiva 2003/123, el legislador comunitario sometió las distribuciones de beneficios a un establecimiento permanente de la sociedad matriz y su percepción por ésta al mismo trato que rige entre una filial y su sociedad matriz (octavo considerando). Cabe citar igualmente la Directiva 2003/49/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros (DO L 157, p. 49), dirigida a que los pagos de intereses y cánones abonados a sociedades asociadas se graven exclusivamente en el Estado miembro en el que tiene la residencia la empresa beneficiaria. Las disposiciones de dicha Directiva pueden aplicarse también cuando el beneficiario es un establecimiento permanente.


55 – Resolución de remisión, punto II, parte B, número 5, letra b).


56  – Actualmente artículo 46 CE, tras su modificación.


57 – Apartado 42.


58 – Apartado 29.


59 – Sentencias de 13 de abril de 2000, Baars (C‑251/98, Rec. p. I‑2787), apartado 40; de 6 de junio de 2000, Verkooijen (C‑35/98, Rec. p. I‑4071), apartado 57, y Bosal, antes citada.


60 – Véase el punto 61 de sus conclusiones en el asunto Manninen, antes citado.


61 – Artículo 4, apartado 1.


62 – Resolución de remisión, punto II, parte B, número 7.


63 – Actualmente artículo 234 CE.


64 – Sentencia de 8 de febrero de 1990, Shipping and Forwarding Enterprise Safe (C‑320/88, Rec. p. I‑285), apartado 11.