Language of document : ECLI:EU:C:2007:394

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

PAOLO MENGOZZI

vom 28. Juni 2007 1(1)

Rechtssache C‑456/05

Kommission der Europäischen Gemeinschaften

gegen

Bundesrepublik Deutschland

„Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats – Art. 43 EG – Übergangsregelung für die Zulassung von Psychotherapeuten – Zulässigkeit – Bestandsschutz – Ausübung der Tätigkeit im Rahmen der innerstaatlichen gesetzlichen Krankenversicherung während eines bestimmten Zeitraums an einem bestimmten Ort – Verhältnismäßigkeit“





I –    Einleitung

1.        Mit der vorliegenden, am 23. Dezember 2005 eingereichten Klage beantragt die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 43 EG verstoßen hat, dass sie die Übergangs- bzw. Bestandsschutzregelungen, aufgrund deren die Psychotherapeuten eine Zulassung bzw. eine Genehmigung zur Berufsausübung unabhängig von den geltenden Zulassungsbestimmungen erhalten, lediglich auf die Psychotherapeuten anwendet, die ihre Tätigkeit im Rahmen der deutschen gesetzlichen Krankenkassen ausgeübt haben, und die vergleichbare bzw. gleichartige Berufstätigkeit von Psychotherapeuten in anderen Mitgliedstaaten nicht berücksichtigt.

II – Rechtlicher Rahmen

A –    Gemeinschaftsrecht

2.        Art. 43 Abs. 1 EG verbietet die Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats.

3.        In Art. 43 Abs. 2 EG heißt es u. a., dass die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen Angehörigen umfasst.

B –    Deutsches Recht

4.        Mit dem Gesetz über die Berufe des Psychologischen Psychotherapeuten und des Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten, zur Änderung des Fünften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 16. Juni 1998(2) bezog die Bundesrepublik Deutschland u. a. diese Berufe in das System der gesetzlichen Krankenversicherung ein und unterwarf die Zulassung zu ihnen ab 1. Januar 1999 einem Quotensystem nach Maßgabe des tatsächlichen Behandlungsbedarfs.

5.        Eine Übergangsregelung in § 95 Abs. 10 und 11 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (im Folgenden: SGB V) in der durch das genannte Gesetz vom 16. Juni 1998 geänderten Fassung sieht eine Ausnahme von der Anwendung des Quotensystems nach Maßgabe des tatsächlichen Behandlungsbedarfs vor.

6.        § 95 Abs. 10 SGB V lautet:

„Psychotherapeuten werden zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen, wenn sie

1.         bis zum 31. Dezember 1998 die Voraussetzung der Approbation nach § 12 des Psychotherapeutengesetzes [vom 16. Juni 1998] und des Fachkundenachweises nach § 95c Satz 2 Nr. 3 SGB V erfüllt und den Antrag auf Erteilung der Zulassung gestellt haben,

2.         bis zum 31. März 1999 die Approbationsurkunde vorlegen und

3.         in der Zeit vom 25. Juni 1994 bis zum 24. Juni 1997 an der ambulanten psychotherapeutischen Versorgung der Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung teilgenommen haben.

Der Zulassungsausschuss hat über die Zulassungsanträge bis zum 30. April 1999 zu entscheiden.“

7.        Die Bestimmungen des § 95 Abs. 11 SGB V stimmen hinsichtlich der Anwendung der Übergangsregelung im Wesentlichen mit denen des Abs. 10 überein.

8.        Diese Übergangsregelung trat am 17. Juni 1998 in Kraft.

9.        In einem Urteil vom 8. November 2000 legte das Bundessozialgericht § 95 Abs. 10 Nr. 3 und Abs. 11 Nr. 3 SGB V aus. Diesem Urteil ist zu entnehmen, dass unter Berücksichtigung des Zwecks des Gesetzes vom 16. Juni 1998, für Härtefälle eine Ausnahme vom Grundsatz der Zulassung nach Maßgabe des tatsächlichen Behandlungsbedarfs zu ermöglichen, eine solche Begünstigung nur gerechtfertigt sei, wenn der betroffene Psychotherapeut eine eigene Praxis eingerichtet und in rechtlich erheblichem Umfang betrieben habe. Das Bundessozialgericht ging daher davon aus, dass zum einen ein Zusammenhang zwischen dem Ort, an dem sich die Praxis während des in § 95 Abs. 10 Nr. 3 und Abs. 11 Nr. 3 SGB V genannten Zeitraums vom 25. Juni 1994 bis zum 24. Juni 1997 befunden habe, und dem Weiterbetrieb dieser Praxis als zugelassener Psychotherapeut ab dem 1. Januar 1999 bestehen müsse und dass zum anderen die Teilnahme an der psychotherapeutischen Versorgung im Sinne der genannten Bestimmungen in der Regel schutzwürdig und daher von der Quotenregelung ausgenommen sei, wenn 250 Behandlungsstunden in einem zusammenhängenden Zeitraum von sechs bis zwölf Monaten während des in diesen Bestimmungen festgelegten Zeitraums erbracht worden seien.

III – Vorverfahren

10.      Im Jahr 1999 wurde die Kommission mit einer Reihe von Beschwerden österreichischer und italienischer Psychotherapeuten, die sich vor dem 1. Januar 1999 in Deutschland niedergelassen hatten, befasst, wonach ihnen die zuständigen deutschen Behörden die bedarfsunabhängige Zulassung versagt hätten, weil sie in dem in § 95 Abs. 10 Nr. 3 SGB V genannten Zeitraum vom 25. Juni 1994 bis zum 24. Juni 1997 (im Folgenden: Referenzzeitraum) nicht oder nicht in ausreichendem Umfang an der psychotherapeutischen Versorgung der Versicherten der gesetzlichen Krankenkassen teilgenommen hätten.

11.      Mit Schreiben vom 10. November 1999 teilte die Kommission der deutschen Regierung mit, dass Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit der Übergangsregelung des SGB V mit Art. 43 EG bestünden.

12.      In ihrer mit Schreiben vom 11. Januar 2000 erteilten Antwort vertrat die deutsche Regierung die Auffassung, dass es dem Bestandsschutzcharakter der Übergangsregelung des SGB V widersprechen würde, wenn neben der Tätigkeit zulasten der deutschen gesetzlichen Krankenversicherung auch Vortätigkeiten an anderen Orten in der Europäischen Gemeinschaft berücksichtigt würden.

13.      Die Kommission richtete am 30. Oktober 2000 ein Mahnschreiben an die Bundesrepublik Deutschland, in dem sie darlegte, dass die deutschen Stellen nach Art. 43 EG unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs verpflichtet seien, zu prüfen, ob die von den Beschwerdeführern in ihrem Herkunftsmitgliedstaat ausgeübte Berufstätigkeit ihrer Art nach der in der Übergangsregelung des SGB V vorgesehenen vergleichbar sei oder entspreche und ob sie von ausreichender Dauer sei, um als schutzwürdige Tätigkeit im Sinne dieser Bestimmungen angesehen zu werden.

14.      Nachdem die Kommission die Antwort der Bundesrepublik Deutschland auf das Mahnschreiben geprüft hatte, richtete sie mit Schreiben vom 21. Dezember 2001 eine mit Gründen versehene Stellungnahme gemäß Art. 226 EG an diesen Mitgliedstaat.

15.      Am 20. März 2002 wiederholte die deutsche Regierung ihre ursprüngliche Stellungnahme und vertrat die Auffassung, dass die beanstandeten Rechtsvorschriften nicht gegen Art. 43 EG verstießen und keine Notwendigkeit zu ihrer Änderung bestehe. Sie verwies auch auf das erwähnte Urteil des Bundessozialgerichts, in dem dieses den Bestandsschutzcharakter der streitigen Übergangsregelung des SGB V hervorgehoben habe.

16.      Da die Kommission der Meinung war, dass die Bundesrepublik Deutschland nicht die erforderlichen Maßnahmen getroffen habe, um der mit Gründen versehenen Stellungnahme innerhalb der ihr gesetzten Zweimonatsfrist nachzukommen, hat sie beschlossen, die vorliegende Klage zu erheben.

IV – Anträge der Parteien

17.      Die Kommission beantragt,

–        festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 43 EG verstoßen hat, dass sie die Übergangs- bzw. Bestandsschutzregelungen, aufgrund deren die Psychotherapeuten eine Zulassung bzw. eine Genehmigung zur Berufsausübung unabhängig von den geltenden Zulassungsbestimmungen erhalten, lediglich auf die Psychotherapeuten anwendet, die ihre Tätigkeit im Rahmen der deutschen gesetzlichen Krankenkassen ausgeübt haben, und die vergleichbare bzw. gleichartige Berufstätigkeit von Psychotherapeuten in anderen Mitgliedstaaten nicht berücksichtigt;

–        der Bundesrepublik Deutschland die Kosten aufzuerlegen.

18.      Die Bundesrepublik Deutschland beantragt, die Klage für unzulässig, jedenfalls aber für unbegründet zu erklären.

V –    Zur Vertragsverletzung

A –    Zur Zulässigkeit der Klage

1.      Vorbringen der Parteien

19.      In ihrer Klagebeantwortung macht die Bundesrepublik Deutschland geltend, dass die Klage aus vier Gründen unzulässig sei. Erstens sei sie nicht gegen eine gegenwärtige Verletzung des EG-Vertrags gerichtet, da eine Entscheidung über die Zulassung auf der Grundlage der Übergangsregelung des SGB V seit fast sieben Jahren nicht mehr ergehen könne. Zweitens dürfe die Kommission als Hüterin der Verträge im Rahmen des Verfahrens nach Art. 226 EG nicht nur die Interessen Einzelner gegen einen Mitgliedstaat unterstützen; daher fehle der Kommission im vorliegenden Verfahren jegliches Rechtsschutzinteresse. Drittens wäre, selbst wenn man vom Vorliegen eines Verstoßes gegen Vertragsbestimmungen ausginge, der gerügte Verstoß so marginal, dass er nicht die Einleitung des Verfahrens nach Art. 226 EG rechtfertigen würde. Schließlich habe die Kommission in ihrer Klageschrift den Streitgegenstand, so wie er im Vorverfahren definiert worden sei, insoweit erweitert, als sie nunmehr davon ausgehe, dass ein Eingriff in die Niederlassungsfreiheit deutscher Psychotherapeuten vorliege, die während des in § 95 Abs. 10 Nr. 3 und Abs. 11 Nr. 3 SGB V genannten Referenzzeitraums in anderen Mitgliedstaaten tätig gewesen seien.

20.      Die Kommission weist dieses gesamte Vorbringen zurück und vertritt die Ansicht, dass die Klage uneingeschränkt zulässig sei. Wie die Fälle der beiden im Vorverfahren und in der Klageschrift erwähnten Beschwerdeführer zeigten, entfalte die Übergangsregelung des § 95 Abs. 10 SGB V weiterhin Rechtswirkungen. Diese Beschwerdeführer hätten nämlich parallel zueinander die deutschen Gerichte angerufen, weil ihnen die Anwendung dieser Regelung auf sie verweigert worden sei, wobei die Gerichte ohne förmlichen Beschluss entschieden hätten, das Hauptsacheverfahren bis zum Ausgang des Vertragsverletzungsverfahrens in der vorliegenden Rechtssache auszusetzen.

2.      Würdigung

21.      Während die drei letztgenannten von der Bundesrepublik Deutschland erhobenen Einreden der Unzulässigkeit der Klage eindeutig zurückzuweisen sind, ist die Entscheidung über die erstgenannte Einrede meines Erachtens mit größeren Schwierigkeiten verbunden, die den Gerichtshof, wie ich in meinen Ausführungen in den Nrn. 29 bis 60 dieser Schlussanträge vorschlage, sogar veranlassen könnten, die vorliegende Klage für unzulässig zu erklären.

22.      In Bezug auf die Unzulässigkeitseinreden, die zurückzuweisen sind, bin ich zunächst der Meinung, dass die Bundesrepublik Deutschland nicht mit Erfolg geltend machen kann, in der vorliegenden Rechtssache fehle es am Rechtsschutzinteresse der Kommission, weil das Vertragsverletzungsverfahren auf die Vertretung der Sonderinteressen der beiden im Vorverfahren und in ihrer Klageschrift erwähnten Psychotherapeuten gerichtet sei.

23.      Nach der Rechtsprechung braucht die Kommission nämlich bei der Wahrnehmung der ihr durch Art. 226 EG übertragenen Zuständigkeiten kein Klageinteresse nachzuweisen, da ihr im Allgemeininteresse die Aufgabe zufällt, auch kraft ihres Amtes die Ausführung des Gemeinschaftsrechts durch die Mitgliedstaaten zu überwachen und etwaige Verstöße gegen die sich hieraus ergebenden Verpflichtungen feststellen zu lassen, damit sie abgestellt werden(3). Im Übrigen ist es allein Sache der Kommission, zu beurteilen, ob ein Einschreiten gegen einen Mitgliedstaat zweckmäßig ist, und den Zeitpunkt für die Einleitung des Vertragsverletzungsverfahrens gegen ihn zu wählen(4).

24.      Zudem lässt sich im vorliegenden Fall der allgemeinen Natur des Klageantrags, der in den gleichen Worten abgefasst ist wie derjenige in der mit Gründen versehenen Stellungnahme, entnehmen, dass sich die Vertragsverletzungsklage nicht zwangsläufig auf die im Vorverfahren und in der Klageschrift erwähnte Situation der Beschwerdeführer beschränkt.

25.      Jedenfalls ist es meines Erachtens an sich nicht zu beanstanden, wenn das Allgemeininteresse, das darin besteht, einem behaupteten Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht, den die Kommission zu beurteilen hat, ein Ende setzen zu lassen, eventuell dazu beitragen kann, dem Interesse von Privatpersonen Genüge zu tun, auf der Grundlage des Gemeinschaftsrechts, wenn auch nur mittelbar, ihre besondere Situation klären zu lassen.

26.      Sodann kann dem von der deutschen Regierung vorgebrachten Argument nicht gefolgt werden, der Streitgegenstand, so wie er im Vorverfahren definiert worden sei, sei dadurch erweitert worden, dass in der Klageschrift nunmehr behauptet werde, die Anwendung von § 95 Abs. 10 Nr. 3 und Abs. 11 Nr. 3 SGB V beeinträchtige auch die Niederlassungsfreiheit deutscher Psychotherapeuten, die während des in diesen Bestimmungen genannten Referenzzeitraums in anderen Mitgliedstaaten tätig gewesen seien.

27.      Dieses Vorbringen läuft nämlich auf eine Verkennung des Streitgegenstands hinaus, der sich auf die Feststellung beschränkt, dass ein Verstoß gegen Art. 43 EG vorliege, weil nach der Übergangsregelung des SGB V untersagt sei, eine von einem Psychotherapeuten im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung eines anderen Mitgliedstaats als der Bundesrepublik Deutschland ausgeübte Berufstätigkeit zu berücksichtigen, damit der Betreffende unabhängig vom tatsächlichen Behandlungsbedarf seine Niederlassung am gewählten Ort in letztgenanntem Mitgliedstaat beibehalten könne. Angesichts dieses Streitgegenstands, dessen allgemeine Natur im Tenor der mit Gründen versehenen Stellungnahme deutlich gemacht und wortgleich in den Klageantrag übernommen wurde, kommt es aber nicht darauf an, dass die erwähnte Berufstätigkeit von deutschen Staatsangehörigen oder den Angehörigen anderer Mitgliedstaaten in anderen Mitgliedstaaten ausgeübt werden konnte. Dieser Umstand wird nämlich vom Streitgegenstand mit umfasst, der nicht nur eine unmittelbare, auf die Staatsangehörigkeit der Psychotherapeuten gestützte Diskriminierung betrifft, sondern sich auf eine behauptete Beschränkung der Freiheit der Niederlassung an dem Ort bezieht, an dem die Berufstätigkeit des Psychotherapeuten während des in der Übergangsregelung des SGB V genannten Referenzzeitraums ausgeübt wurde. Somit wurde nicht dargetan, dass die Klage den Streitgegenstand, wie er im Vorverfahren festgelegt worden ist, so ausgeweitet hätte, dass die Klage deshalb unzulässig wäre.

28.      Was schließlich die Behauptung betrifft, die gerügte Vertragsverletzung sei nur marginaler Natur, eine Frage, die eher zur Beurteilung der Begründetheit der Klage als zu der ihrer Zulässigkeit gehört, genügt jedenfalls der Hinweis, dass selbst eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit von geringer Tragweite oder geringfügiger Bedeutung durch Art. 43 EG untersagt ist(5).

29.      Die erste von der deutschen Regierung erhobene Einrede der Unzulässigkeit, es liege keine gegenwärtige Vertragsverletzung vor, entbehrt hingegen nicht jeder Grundlage.

30.      Wie bereits dargelegt, trägt die deutsche Regierung vor, dass die behauptete Vertragsverletzung nicht mehr abgestellt werden könne, da die Anträge auf Erteilung der Zulassung auf der Grundlage der Übergangsregelung des SGB V bis zum 31. Dezember 1998 hätten gestellt werden und die Zulassungsausschüsse die Zulassungen bis zum 30. April 1999 hätten erteilen müssen. Hinzu komme noch, dass die Kommission nach der Antwort der deutschen Regierung auf die mit Gründen versehene Stellungnahme mehr als vier Jahre habe verstreichen lassen, bevor sie die vorliegende Klage erhoben habe. Diese hinhaltende Verhaltensweise erkläre, dass bei den innerstaatlichen Gerichten noch immer Rechtsstreitigkeiten anhängig seien.

31.      Die Kommission hält dem entgegen, dass die Übergangsregelung in § 95 Abs. 10 SGB V in den in der Klageschrift dargelegten Fällen noch Rechtswirkungen entfalte und in den anhängigen Rechtsstreitigkeiten von den deutschen Gerichten anzuwenden sei.

32.      Die Kommission scheint daher die Ansicht zu vertreten, dass die gerügte Vertragsverletzung noch immer ein gegenwärtiger Verstoß und die Klage mithin zulässig sei, da die Übergangsregelung in § 95 Abs. 10 SGB V weiter Rechtswirkungen habe, die sich konkret dadurch auswirkten, dass bei den innerstaatlichen Gerichten Rechtsstreitigkeiten anhängig seien, die von den in den Schriftsätzen im Vorverfahren und in der Klageschrift erwähnten Psychotherapeuten anhängig gemacht worden seien und die die Anwendung dieser Regelung auch in der Zeit nach Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme vom 21. Dezember 2001 festgesetzten Zweimonatsfrist beträfen.

33.      Erstens ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission der von der Bundesrepublik Deutschland erhobenen Rüge der Unzulässigkeit, soweit diese § 95 Abs. 11 SGB V betrifft, keineswegs entgegentritt. Eine Erklärung dafür mag sein, dass die Situation der im Vorverfahren und in der Klageschrift erwähnten Psychotherapeuten offenbar ausschließlich unter § 95 Abs. 10 SGB V fällt(6). Angesichts des von der Kommission in ihrer Erwiderung eingenommenen Standpunkts bin ich jedenfalls der Ansicht, dass der von der Bundesrepublik Deutschland erhobenen Unzulässigkeitseinrede stattzugeben ist, soweit sie sich auf § 95 Abs. 11 SGB V bezieht.

34.      Zu prüfen bleibt aber zweitens das Problem, das sich daraus ergibt, dass die gerügte Vertragsverletzung, soweit sie § 95 Abs. 10 SGB V betrifft, weiter Rechtswirkungen hat.

35.      Wie ich bereits ausgeführt habe, besteht die der Kommission durch Art. 226 EG zugedachte Aufgabe u. a. darin, dass sie etwaige Verstöße gegen sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergebende Verpflichtungen feststellen lassen kann, damit sie abgestellt werden(7).

36.      Auch ist der Hinweis sachdienlich, dass die Kommission nach Art. 226 EG und nach der Rechtsprechung eine Vertragsverletzungsklage nur dann erheben kann, wenn der betreffende Mitgliedstaat der mit Gründen versehenen Stellungnahme nicht in der von der Kommission hierfür gesetzten Frist nachgekommen ist(8), wobei das Vorliegen einer solchen Vertragsverletzung zudem anhand der Lage zu beurteilen ist, in der sich der Mitgliedstaat bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist befand(9).

37.      In meinen Schlussanträgen vom 15. Februar 2007 in der zur Zeit bei der Zweiten Kammer des Gerichtshofs anhängigen Rechtssache Kommission/Griechenland habe ich bereits allgemein darauf hingewiesen, dass Art. 226 EG bedeutet, dass die Kommission nicht befugt ist, eine Vertragsverletzungsklage zu erheben, um einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht feststellen zu lassen, der vor Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist beendet worden ist(10). Da das Verfahren nach Art. 226 EG nach seiner Zielsetzung auf die Beendigung eines Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht gerichtet ist, besteht nämlich prinzipiell kein Grund zu der Annahme, dass ein Interesse an der Weiterverfolgung der Vertragsverletzungsklage besteht, wenn der Verstoß vor Ablauf der Frist beendet wurde, die in der von der Kommission abgegebenen mit Gründen versehenen Stellungnahme festgelegt wurde(11).

38.      Diese Betrachtungsweise ist selbstverständlich dann geboten, wenn die Beendigung des behaupteten Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht auf ein Eingreifen des betreffenden Mitgliedstaats zurückzuführen ist, das der mit Gründen versehenen Stellungnahme entspricht.

39.      So hat der Gerichtshof eine Vertragsverletzungsklage als unzulässig zurückgewiesen, mit der dem betroffenen Mitgliedstaat vorgeworfen wurde, mehrere gesetzgeberische Maßnahmen getroffen zu haben, von denen sich auf Nachfrage des Gerichtshofs bei den Parteien herausstellte, dass sie vor Ablauf der Frist aufgehoben worden waren, die von der Kommission in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzt worden war(12). Dies ist in der vorliegenden Rechtssache allerdings nicht der Fall, da die Regelung des § 95 Abs. 10 SGB V nicht förmlich aufgehoben wurde und die Bundesrepublik Deutschland nicht eingegriffen hat, um der mit Gründen versehenen Stellungnahme vor Ablauf der mit ihr gesetzten Frist nachzukommen.

40.      Gleichwohl spricht, wie ich ebenfalls in meinen oben in Nr. 37 erwähnten Schlussanträgen ausgeführt habe, nichts dagegen, die Klage grundsätzlich auch dann für zulässig zu halten, wenn vor dem in der mit Gründen versehenen Stellungnahme festgelegten Zeitpunkt alle Rechtswirkungen des Verstoßes ohne besonderes Eingreifen des betreffenden Mitgliedstaats in dem von der Kommission verlangten Sinne erschöpft sind(13).

41.      So hat der Gerichtshof in einem Urteil vom 27. Oktober 2005 eine Vertragsverletzungsklage von Amts wegen als unzulässig abgewiesen, mit der die Kommission der Italienischen Republik vorgeworfen hatte, unter Verstoß gegen die Gemeinschaftsbestimmungen auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge und gegen die Art. 43 EG und 49 EG im Rahmen eines Beschlusses des Präsidenten des italienischen Ministerrats, mit dem zum Zweck der Waldbrandbekämpfung aus der Luft der Notstand für ganz Italien ausgerufen worden war, die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen im Verfahren der freihändigen Auftragsvergabe gestattet zu haben(14).

42.      In seinem Urteil hat der Gerichtshof ausgeführt, dass dieser Beschluss, der, als der Notstand geendet habe, nicht mehr in Kraft gewesen sei, bei Ablauf der Frist, die in der von der Kommission abgegebenen mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzt worden sei – selbst bevor das Aufforderungsschreiben abgeschickt worden sei –, keine Wirkungen mehr entfaltet habe(15). Der Gerichtshof hat in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, dass die Vertragsverletzungsklage nicht darauf abgezielt habe, die in Anwendung dieses Beschlusses vorgenommenen Handlungen in Frage zu stellen, d. h. die aufgrund der genannten Vorschriften des Beschlusses zur Vergabe der öffentlichen Aufträge vorgenommenen Handlungen und erlassenen Maßnahmen, obwohl diese in der mit Gründen versehenen Stellungnahme ausdrücklich genannt waren(16).

43.      Diesem Urteil kommt meines Erachtens eine gewisse Bedeutung für die uns in der vorliegenden Rechtssache beschäftigende Frage zu.

44.      In der Erwägung, dass der streitige Beschluss zu dem Zeitpunkt, zu dem der Notstand geendet habe, keine Rechtswirkung mehr entfaltet habe und seine eigentlichen Wirkungen bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist erschöpft gewesen seien, hat der Gerichtshof offenbar angenommen, dass die auf der Grundlage des streitigen Beschlusses vorgenommenen Handlungen und erlassenen Maßnahmen (z. B. Kaufverträge)(17) keine Rechtswirkungen dieses Beschlusses bildeten, die unabhängig von ihrer Einbeziehung in den Gegenstand der Klage die behauptete Vertragsverletzung hätten fortbestehen lassen können. In diesem Sinne sind nach meiner Auffassung im Übrigen die wiederholten Hinweise des Urteils zu verstehen, wonach sich der Vorwurf der Vertragsverletzung nicht auf die folgenden aufgrund der Vorschriften des streitigen Beschlusses erlassenen Handlungen bezogen habe. Auch wenn Umkehrschlüsse häufig gewagt sind, scheint sich aus den Urteilsgründen ableiten zu lassen, dass die Klage für zulässig hätte erklärt werden können, wenn wie in der mit Gründen versehenen Stellungnahme der Kommission die nachfolgenden Handlungen und Maßnahmen in den vor dem Gerichtshof erhobenen Vorwurf der Vertragsverletzung einbezogen gewesen wären.

45.      Im vorliegenden Fall ist daran zu erinnern, dass zum einen die Anwendung der Übergangsregelung des § 95 Abs. 10 SGB V nur den Psychotherapeuten zugute kommen konnte, die zumindest bis zum 31. Dezember 1998 ihren Antrag auf Erteilung der Zulassung gestellt und im Referenzzeitraum vom 25. Juni 1994 bis zum 24. Juni 1997 an der ambulanten psychotherapeutischen Versorgung der Versicherten der gesetzlichen Krankenkassen teilgenommen hatten, und dass zum anderen die Quotenregelung am 1. Januar 1999 in Kraft trat und die Zulassungsausschüsse über die Zulassungsanträge bis zum 30. April 1999 zu entscheiden hatten.

46.      Somit lief die Übergangsregelung mit Inkrafttreten der (endgültigen) Quotenregelung, d. h. am 1. Januar 1999, aus. Sie wirkte allerdings noch bis zum 30. April 1999 fort, dem letzten Zeitpunkt, zu dem die Zulassungsausschüsse über bis zum 31. Dezember 1998 gestellte Anträge auf Erteilung der Zulassung zur bedarfsunabhängigen Ausübung des Berufs des Psychotherapeuten an einem bestimmten Ort entscheiden mussten. Seit dem 1. Mai 1999, einem mehr als drei Jahre vor Ablauf der Frist liegenden Zeitpunkt, die in der von der Kommission am 21. Dezember 2001 abgegebenen mit Gründen versehenen Stellungnahme festgelegt wurde, kann aufgrund der Übergangsregelung des SGB V keinem Antrag mehr stattgegeben werden. Mit Ausnahme der von der Klage erfassten sind alle Entscheidungen der Zulassungsausschüsse bestandskräftig geworden. Die Kommission scheint dies im Übrigen einzuräumen, wenn sie vorträgt, dass sich der Kreis der Betroffenen nicht ausweiten könne, da die Übergangsregelung des SGB V nur einen genau umschriebenen Zeitraum in der Vergangenheit betreffe(18), und dass die behauptete Vertragsverletzung ihre Aktualität nur aufgrund der bei den nationalen Gerichten anhängigen Rechtsstreitigkeiten behalte, die von den beiden Psychotherapeuten erhoben wurden, deren Fälle in ihrer Klageschrift erwähnt sind.

47.      Ist dieser letztgenannte Umstand ein hinreichender Grund für die Annahme, dass die Übergangsregelung des § 95 Abs. 10 SGB V, wie die Kommission behauptet, noch Wirkungen entfaltet?

48.      Ich hielte es für verfehlt, in der Weise zur Zulässigkeit der Vertragsverletzungsklage gelangen zu wollen, dass die Anhängigkeit von Rechtssachen betreffend die Anwendung der Übergangsregelung des § 95 Abs. 10 SGB V damit gleichgesetzt wird, dass diese Regelung bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist noch Rechtswirkungen entfaltet.

49.      Lehnt es der Gerichtshof wie im vorgenannten Urteil vom 27. Oktober 2005 ab, einen Vertrag, der auf eine Regelung, hier einen Beschluss, gestützt ist, deren Geltung bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist endete, an sich als eine Rechtswirkung dieser Regelung anzusehen, die bewirken kann, dass (unabhängig von ihrer Einbeziehung in den Gegenstand der Klage) die gerügte Vertragsverletzung fortbesteht, müsste dies erst recht gelten, wenn es um Wirkungen geht, die in Form der beiden in der Klageschrift erwähnten, bei den nationalen Gerichten anhängigen Rechtsstreitigkeiten bestehen, denn diese stehen zu der Übergangsregelung des § 95 Abs. 10 SGB V in einem viel weniger direkten Verhältnis, als es zwischen dem im genannten Urteil Kommission/Italien streitigen Beschluss und den auf seiner Grundlage vorgenommenen Handlungen bestehen konnte.

50.      Ferner schließt im vorliegenden Fall der Gegenstand der gerügten Vertragsverletzung nicht die angeblichen Rechtswirkungen der behaupteten Vertragsverletzung ein, die in den bei den nationalen Gerichten anhängigen Rechtsstreitigkeiten bestehen sollen, sondern betrifft lediglich die Übergangsregelung des § 95 Abs. 10 SGB V.

51.      Der Auffassung der Kommission zu folgen, liefe zudem darauf hinaus, die Klage selbst dann für zulässig zu erklären, wenn der beklagte Mitgliedstaat, um der mit Gründen versehenen Stellungnahme nachzukommen, den Verstoß nicht mehr dadurch abstellen könnte, dass er verbindliche innerstaatliche Bestimmungen erließe, die denselben rechtlichen Rang hätten wie diejenigen, die die Kommission für mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar hält(19), da die Beendigung der vermuteten Zuwiderhandlung zwangsläufig davon abhinge, dass die nationalen Gerichte über alle zu dem in der mit Gründen versehenen Stellungnahme festgelegten Zeitpunkt bei ihnen anhängigen Klagen in dem von der Kommission vor dem Gerichtshof beantragten Sinne entschieden.

52.      Der von der Kommission vertretene Ansatz bedeutet, allgemeiner gesagt, dass die dem beklagten Mitgliedstaat obliegende Verpflichtung nicht darin besteht, dem Verstoß abzuhelfen, um der mit Gründen versehenen Stellungnahme nachzukommen, da dies unmöglich geworden ist oder jedenfalls ins Leere geht, sondern darin, sämtliche Wirkungen zu beseitigen, die der zurückliegende vermutete Verstoß hervorgerufen hat. Dieser Ansatz überdehnt meiner Ansicht nach die Zuständigkeiten, die Art. 226 EG der Kommission verleiht.

53.      Selbstverständlich geht es keineswegs darum, der Kommission jede Möglichkeit abzusprechen, gegen einen Mitgliedstaat, dem eine punktuelle Zuwiderhandlung gegen das Gemeinschaftsrecht angelastet werden kann, eine Vertragsverletzungsklage zu erheben.

54.      Dieser Fall träte ein, wenn die Kommission, obwohl der punktuelle Verstoß und seine Wirkungen bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist beendet wären, de facto nicht die Zeit gehabt hätte, das Vorverfahren vor dieser Beendigung in seinen einzelnen Phasen abzuschließen(20). Erklärte man in einem solchen Fall die Klage für unzulässig, liefe dies nämlich auf eine Belohnung dafür hinaus, dass sich der Verstoß „erschöpft“ hatte, obwohl die Kommission nicht vor dessen Beendigung handeln und somit verhindern konnte, dass der Verstoß Wirkungen entfaltete(21). Die Unzulässigkeit könnte auch dann nicht mehr festgestellt werden, wenn die Kommission im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs rechtzeitig gegen die vermutete Zuwiderhandlung vorgegangen wäre(22).

55.      In der vorliegenden Rechtssache ist dies meiner Meinung nach allerdings nicht der Fall.

56.      Zwischen dem Erlass der Übergangsregelung des § 95 Abs. 10 SGB V und dem in dieser Regelung festgelegten Auslaufen am 30. April 1999 hatte die Kommission nämlich mehr als zehn Monate Zeit, um das Vorverfahren einzuleiten und abzuschließen; sie hat dieses aber erst am 30. Oktober 2000 durch die Versendung eines Mahnschreibens in Gang gesetzt.

57.      Die Kommission hat im Übrigen keinen Umstand angeführt, der sie gehindert hätte, das Vorverfahren innerhalb des genannten Zeitraums abzuschließen oder zumindest einzuleiten.

58.      Sie hat insbesondere nicht geltend gemacht, dass sie aufgrund einer eventuellen Unklarheit des § 95 Abs. 10 SGB V zum Zeitpunkt des Erlasses dieser Regelung nicht habe sicher sein können, dass die durch die gesetzliche Krankenversicherung anderer Mitgliedstaaten als der Bundesrepublik Deutschland gedeckten Leistungen psychotherapeutischer Versorgung von der Anwendung dieser Regelung ausgeschlossen seien – diese Gewissheit habe sie erst zu dem Zeitpunkt erlangt, zu dem die Zulassungsausschüsse § 95 Abs. 10 SGB V in diesem Sinne angewandt und ausgelegt hätten –, und dass mithin der Verstoß erst zwischen dem 1. Januar und dem 30. April 1999 habe festgestellt werden können, in dem Zeitraum, in dem die Zulassungsausschüsse über die Anträge auf Erteilung der Zulassung hätten entscheiden müssen und der zu kurz gewesen wäre, um das Vorverfahren abzuschließen. Im Übrigen weise ich darauf hin, dass die Kommission keinen Zweifel an der Auslegung des Wortlauts des § 95 Abs. 10 Nr. 3 SGB V dahin hegt, dass er – unabhängig davon, wie diese Regelung angewandt wurde – lediglich die ambulante psychotherapeutische Versorgung zulasten der nationalen gesetzlichen Krankenversicherung betrifft.

59.      Die Kommission hat zudem auch nicht vorgetragen, dass der behauptete Verstoß so komplex gewesen wäre, dass ein Zeitraum von etwas mehr als zehn Monaten seit dem Erlass des § 95 Abs. 10 Nr. 3 SGB V nicht ausgereicht hätte, um das Vorverfahren einzuleiten und durchzuführen, bevor diese Bestimmung die ihr von der Kommission zugeschriebenen Wirkungen entfaltete.

60.      Ich bin daher der Meinung, dass die Kommission rechtzeitig hätte handeln können, um mittels der ihr zur Verfügung stehenden Verfahren zu verhindern, dass der gerügte Verstoß die Wirkungen entfaltet, die sie ihm zuschreibt.

61.      Demnach schlage ich dem Gerichtshof vor, die vorliegende Klage auf Feststellung einer Vertragsverletzung als unzulässig abzuweisen.

62.      Für den Fall, dass der Gerichtshof diesem Vorschlag folgen sollte, erscheint mir der Hinweis sachdienlich, dass dieses Ergebnis die nationalen Gerichte, bei denen die genannten Rechtsstreitigkeiten anhängig sind, keineswegs veranlassen darf, daraus ohne ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 EG irgendwelche Konsequenzen hinsichtlich der Frage zu ziehen, ob die betroffenen Psychotherapeuten vor diesen Gerichten zu Recht die Unvereinbarkeit der Übergangsregelung des SGB V mit dem Gemeinschaftsrecht geltend machen.

63.      Sollte der Gerichtshof dem Vorschlag, die vorliegende Klage für unzulässig zu erklären, hingegen nicht folgen, müsste er sich dazu äußern, ob der behauptete Verstoß tatsächlich gegeben ist.

64.      In den folgenden Ausführungen werde ich die in der vorliegenden Rechtssache aufgeworfenen materiellrechtlichen Fragen daher nur hilfsweise prüfen.

B –    Zur Begründetheit

1.      Vorbringen der Parteien

65.      Die Kommission hält die Übergangsregelung des SGB V für eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und eine mittelbare Diskriminierung, da sie den Psychotherapeuten, die während des in der streitigen Übergangsregelung genannten Referenzzeitraums ihren Beruf im Wesentlichen zulasten der gesetzlichen Krankenkassen anderer Mitgliedstaaten als der Bundesrepublik Deutschland ausgeübt hätten, nicht zugute komme. Sie verweist auf die Situation der beiden im Vorverfahren erwähnten Beschwerdeführer, die, obwohl sie während des in § 95 Abs. 10 Nr. 3 SGB V genannten Referenzzeitraums von drei Jahren an einem Ort in Deutschland niedergelassen gewesen seien, für den nach der durch das Gesetz vom 16. Juni 1998 eingeführten endgültigen Regelung vom 1. Januar 1999 an Quoten nach Maßgabe des tatsächlichen Behandlungsbedarfs gegolten hätten, nicht nach dieser Vorschrift hätten zugelassen werden können, weil sie nicht während eines zusammenhängenden Zeitraums von mindestens sechs Monaten die erforderliche Anzahl von Stunden psychotherapeutischer Behandlung im Rahmen der deutschen gesetzlichen Krankenversicherung geleistet hätten. Auch wenn diese Psychotherapeuten ihre Berufstätigkeit theoretisch weiter am Standort zum Zeitpunkt ihres Zuzugs nach Deutschland ausüben könnten, seien sie jedoch nicht berechtigt, vertragsärztliche Behandlungen vorzunehmen, und würden somit der einzigen ernsthaft in Betracht kommenden Möglichkeit beraubt, ihre Praxis am bisherigen Standort zu betreiben.

66.      Die Diskriminierung sei umso augenfälliger, als ein deutscher Psychotherapeut, um in den Genuss dieser Übergangsregelung des SGB V zu gelangen, in der Praxis nicht immer in der Region gearbeitet haben müsse, in der er sich niederlassen wolle. Habe er, anders ausgedrückt, während des in § 95 Abs. 10 Nr. 3 und Abs. 11 Nr. 3 SGB V genannten Referenzzeitraums Behandlungen zulasten der deutschen gesetzlichen Krankenversicherung vorgenommen und die erforderliche Anzahl von Behandlungsstunden geleistet, könne er sich für den Antrag auf Erteilung der Zulassung selbst dann auf diese Vorschrift berufen, wenn er sich in einer anderen Region niederlasse. Zumindest sei dies bis zur Verkündung des Urteils des Bundessozialgerichts die Praxis der zuständigen deutschen Behörden gewesen.

67.      Die Kommission macht weiter geltend, dass die Übergangsregelung des SGB V einen deutschen Psychotherapeuten davon abhalten könne, diesen Mitgliedstaat zu verlassen, um während des in § 95 Abs. 10 Nr. 3 und Abs. 11 Nr. 3 SGB V genannten Referenzzeitraums von seiner Niederlassungsfreiheit Gebrauch zu machen.

68.      Sie räumt ein, dass im Rahmen der grundsätzlichen Neugestaltung des Berufs des Psychotherapeuten in Deutschland der Bestandsschutz für Psychotherapeuten, die an einem bestimmten Ort in diesem Mitgliedstaat tätig gewesen seien, aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses geboten sein könnte.

69.      Auch sei die Übergangsregelung geeignet, die angestrebten Ziele zu erreichen, also zum einen die Fortführung der Ausübung der Tätigkeit der bereits seit mehreren Jahren in einem geografischen Gebiet niedergelassenen Psychotherapeuten zu ermöglichen, für das nunmehr ab dem 1. Januar 1999 wegen einer Überversorgung Quoten gälten, und zum anderen zu gewährleisten, dass die Übergangsregelung des SGB V nur einer begrenzten Zahl von Psychotherapeuten zugute komme, damit das übergeordnete Ziel des Gesetzes vom 16. Juni 1998, Überkapazitäten zu verhindern und eine gleichmäßige vertragsärztliche psychotherapeutische Versorgung im gesamten Bundesgebiet zu sichern, nicht gefährdet werde.

70.      Die Kommission ist jedoch der Ansicht, dass die Beschränkung der Übergangsregelung des SGB V auf solche Antragsteller, die während des in § 95 Abs. 10 Nr. 3 und Abs. 11 Nr. 3 SGB V genannten Referenzzeitraums eine Vortätigkeit in Deutschland ausgeübt hätten, zur Erreichung der angestrebten Ziele nicht erforderlich sei.

71.      Dem Urteil Vlassopoulou (23) und den auf dieses folgenden Urteilen sei zu entnehmen, dass die Arbeitsstunden, die von diesen Psychotherapeuten aus anderen Mitgliedstaaten im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung ihres Herkunftsmitgliedstaats geleistet worden seien, bei der Prüfung berücksichtigt werden müssten, ob ihnen die Übergangsregelung des SGB V zugute kommen könne. Fordere eine nationale Regelung als Voraussetzung für den Zugang zu einer Berufstätigkeit oder für die Gewährung einer Vergünstigung den Nachweis einer bestimmten Berufserfahrung, dürften die Mitgliedstaaten im Rahmen des Art. 43 EG die in anderen Mitgliedstaaten erworbene Berufserfahrung nicht systematisch außer Betracht lassen. Dieses Ergebnis stehe auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Auslegung von Art. 39 EG.

72.      Zudem würde der Zweck der Übergangsregelung des SGB V nicht gefährdet, wenn vergleichbare oder gleichwertige berufliche Tätigkeiten, die die Psychotherapeuten in anderen Mitgliedstaaten ausgeübt hätten, als schützenswerte Vortätigkeit anerkannt würden. Im vorliegenden Fall könne davon ausgegangen werden, dass nur eine begrenzte Zahl von Psychotherapeuten, die während des in § 95 Abs. 10 Nr. 3 und Abs. 11 Nr. 3 SGB V genannten Referenzzeitraums Behandlungen im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung anderer Mitgliedstaaten vorgenommen hätten, von der Anwendung dieser Regelung betroffen wäre. Im Übrigen habe die deutsche Regierung nicht dargetan, dass die Berücksichtigung solcher Psychotherapeuten das Ziel, Überkapazitäten bei der Versorgung entgegenzuwirken, gefährdet hätte.

73.      Nach Ansicht der Bundesrepublik Deutschland ist die Übergangsregelung des SGB V nicht diskriminierend. Sie diene der Sicherung bestehender, als schützenswert erachteter Situationen, d. h. der Situation von in einer Region Deutschlands niedergelassenen Psychotherapeuten, in der sie ihren Beruf seit einer gewissen Zeit unter der Zulassungsregelung ausgeübt hätten. Mit dem Erlass der Übergangsregelung des SGB V sei der nationale Gesetzgeber darauf bedacht gewesen, dass diese Personen durch die mit dem Gesetz vom 16. Juni 1998 eingeführte endgültige Regelung nicht zum Umzug gezwungen würden und ihre Patienten verlören. Es ergebe sich aus der Natur der in Rede stehenden Situationen, dass diese nur in Deutschland an einem bestimmten Ort geschaffen werden könnten.

74.      Die Kommission lege die streitigen Rechtsvorschriften nämlich falsch aus, wenn sie davon ausgehe, dass den deutschen Psychotherapeuten die Übergangsregelung des SGB V unabhängig von dem Ort zugute komme, an dem sie praktizieren wollten, selbst wenn sie dort nicht zuvor niedergelassen gewesen seien. Eine solche Auslegung widerspreche im Übrigen der Auslegung, die das Bundessozialgericht in seinem erwähnten Urteil vertreten habe, das zu Recht auf die vom nationalen Gesetzgeber verfolgten Ziele abgestellt habe, um die Inanspruchnahme der Übergangsregelung des SGB V auf die Psychotherapeuten zu beschränken, die während des in § 95 Abs. 10 Nr. 3 und Abs. 11 Nr. 3 SGB V genannten Referenzzeitraums Behandlungen an dem Ort vorgenommen hätten, an dem sie ihren Antrag auf Erteilung der bedarfsunabhängigen Zulassung gestellt hätten.

75.      Die deutsche Regierung räumt zwar ein, dass möglicherweise in Deutschland niedergelassenen Psychotherapeuten bestimmte Genehmigungen erteilt worden seien, ohne dass die Voraussetzung erfüllt gewesen sei, dass der Ort, an dem der Psychotherapeut früher behandelt habe, auch der Ort sei, an dem er vom 1. Januar 1999 an praktizieren wolle, doch handele es sich um Fälle, in denen die streitigen Rechtsvorschriften nicht zutreffend angewandt worden seien. Solche rechtswidrig verteilten Genehmigungen könnten daher keine Grundlage für den Vorwurf der Diskriminierung von Psychotherapeuten aus anderen Mitgliedstaaten bilden.

76.      Müsste die Begünstigung der Übergangsregelung des SGB V auf Psychotherapeuten ausgedehnt werden, die ihre vertragsärztliche Berufstätigkeit in anderen Mitgliedstaaten ausgeübt hätten, würde dies zu einer Bevorzugung dieser Personen gegenüber den in Deutschland niedergelassenen Psychotherapeuten führen. Ein Psychotherapeut, der seit mehreren Jahren unter der deutschen Zulassungsregelung in Essen praktiziert habe und der nach München umziehe, wo er innerhalb des § 95 Abs. 10 Nr. 3 und Abs. 11 Nr. 3 SGB V genannten Referenzzeitraums nur zwei Monate gearbeitet habe, könnte, wenn die Quoten überschritten wären, von dieser Regelung nicht profitieren, während ein Psychotherapeut, der in einer Stadt in einem anderen Mitgliedstaat nach der Zulassungsregelung dieses Mitgliedstaats praktiziert habe und der unter denselben Voraussetzungen nach München umziehe, die Zulassung in dieser Stadt auch dann behalten könne, wenn dort die Quoten überschritten seien.

77.      Das Urteil Vlassopoulou hält die Bundesrepublik Deutschland für nicht einschlägig. In dieser Rechtssache sei es um die gegenseitige Anerkennung von Diplomen und beruflichen Qualifikationen sowie um die Anrechnung von Zeiten der Berufsausübung gegangen. Im vorliegenden Fall sei aber die bedarfsunabhängige Zulassung zum Psychotherapeutenberuf Psychotherapeuten aus anderen Mitgliedstaaten keineswegs aufgrund fehlender beruflicher Qualifikation versagt worden. Da es nach den streitigen Rechtsvorschriften für die Abgrenzung der in ihrem Bestand schutzwürdigen Rechte entscheidend auf die Verankerung eines Psychotherapeuten an einem bestimmten Ort in Deutschland ankomme, sei entgegen dem Vorbringen der Kommission die Berücksichtigung der während des in § 95 Abs. 10 Nr. 3 und Abs. 11 Nr. 3 SGB V genannten Referenzzeitraums im Ausland ausgeübten Berufstätigkeit ohne Belang.

78.      Unter Berücksichtigung der mit den streitigen Rechtsvorschriften verfolgten Ziele trägt die deutsche Regierung schließlich vor, dass die von der Kommission geforderte Ausdehnung der Begünstigung der Übergangsregelung des SGB V das Versorgungsangebot in den Planungsgebieten Deutschlands spürbar erhöhen würde.

2.      Würdigung

a)      Vorbemerkungen

79.      Wie Generalanwältin Stix-Hackl in ihren Schlussanträgen vom 4. Oktober 2001 in der Rechtssache Kommission/Spanien(24) sehr eindringlich dargelegt hat, unterwerfen die Mitgliedstaaten unter Wahrung des Gemeinschaftsrechts Selbständige im Allgemeinen verschiedenen Marktregulierungen, die entweder die Tätigkeiten dieser Marktteilnehmer oder, früher einsetzend, den Zugang zum Markt nach bestimmten Kriterien regeln. Bei den Marktregulierungen, die den Zugang regeln, gibt es entweder qualitative Marktzugangsbeschränkungen, also z. B. Anforderungen an fachliche Mindestqualifikationen der Marktteilnehmer, oder quantitative Beschränkungen z. B. in Form von Konzessionen oder Quotenregelungen.

80.      Im vorliegenden Fall steht fest, dass die gerügte Vertragsverletzung nicht die qualitativen Marktzugangsvoraussetzungen hinsichtlich der beruflichen Qualifikation der Psychotherapeuten betrifft, eines Berufs, der, wie die Kommission in ihrer Klageschrift ausgeführt hat, unter eine vorgesehene allgemeine Regelung der gegenseitigen Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise fällt, nämlich die nach den Richtlinien 89/48/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen(25), und 92/51/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über eine zweite allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise in Ergänzung zur Richtlinie 89/48(26).

81.      Die Kommission wirft der Bundesrepublik Deutschland auch nicht direkt vor, vom 1. Januar 1999 an für den Zugang zum Beruf des Psychotherapeuten in ihrem Hoheitsgebiet mengenmäßige Beschränkungen in Form von Quotenregelungen nach Maßgabe des tatsächlichen Behandlungsbedarfs eingeführt zu haben.

82.      Sie rügt vielmehr, dass die Bundesrepublik Deutschland die Psychotherapeuten, die während des Referenzzeitraums, der in der dem Inkrafttreten der genannten Quotenregelung vorgelagerten Übergangsregelung des SGB V vorgesehen gewesen sei, im Wesentlichen ambulante Behandlungen zulasten der gesetzlichen Krankenkassen anderer Mitgliedstaaten vorgenommen hätten, dadurch von der Anwendung dieser Übergangsregelung ausgeschlossen habe, dass sie eine begrenzte Ausnahme von dieser Quotenregelung vorgesehen habe, um bestimmten Psychotherapeuten Bestandsschutz zu gewähren.

83.      Die Übergangsregelung des SGB V regelt demnach, abweichend von der Quotenregelung, die durch das Gesetz vom 16. Juni 1998 mit Wirkung vom 1. Januar 1999 eingeführt wurde, die Voraussetzungen für die Zulassung von Psychotherapeuten, deren berufliche Qualifikationen in Deutschland anerkannt sind. Diese Voraussetzungen sind auf Gemeinschaftsebene noch nicht harmonisiert. Daher bleiben die Mitgliedstaaten grundsätzlich zu ihrer Festlegung befugt. Nach der Rechtsprechung müssen sie jedoch diese Befugnis unter Beachtung der durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten ausüben(27), zu denen die in Art. 43 EG vorgesehene Niederlassungsfreiheit zählt.

84.      Daher ist zu prüfen, ob die Übergangsregelung, wie die Kommission vorträgt, eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellt, die nicht durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden kann.

b)      Zum Vorliegen einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit

85.      Wie die Kommission zusammenfassend vorträgt, ohne dass die Bundesrepublik Deutschland dem widerspricht, ist der Kreis der Psychotherapeuten, denen die in der Übergangsregelung des SGB V genannte Ausnahme zugutekommt, auf diejenigen beschränkt, die während des in § 95 Abs. 10 Nr. 3 und Abs. 11 Nr. 3 SGB V genannten Referenzzeitraums, d. h. vom 25. Juni 1994 bis zum 24. Juni 1997, entweder in Deutschland Patienten im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung dieses Mitgliedstaats behandelt oder Patienten in anderen Mitgliedstaaten versorgt haben, sofern diese Versorgung gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der geänderten Fassung von der deutschen gesetzlichen Krankenversicherung übernommen wurde(28).

86.      Von dieser Regelung ausgeschlossen sind demgegenüber zum einen alle Psychotherapeuten, die sich nach dem 24. Juni 1997 und vor Ablauf der Übergangszeit, also dem 31. Dezember 1998, in Deutschland niedergelassen haben, und zum anderen die Psychotherapeuten, die sich während des Referenzzeitraums, jedoch erst von Januar 1997 an in Deutschland niedergelassen haben, so dass sie nicht die erforderlichen 250 Stunden im Laufe eines zusammenhängenden Zeitraums von sechs bis zwölf Monaten erbringen konnten, da der Referenzzeitraum am 24. Juni 1997 endete, was diese Psychotherapeuten zwangsläufig der Möglichkeit beraubte, zusammenhängend sechs Monate unter der deutschen Zulassungsregelung zurückzulegen.

87.      Nach der Rechtsprechung verbietet Art. 43 EG jede nationale Vorschrift, die die Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten tatsächlich oder rechtlich gegenüber einem Staatsangehörigen des Niederlassungsmitgliedstaats benachteiligt, der sich in derselben Lage befindet(29). Dieser Artikel schreibt auch die Beseitigung von Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit vor, d. h. aller Maßnahmen, die die Ausübung dieser Freiheit unterbinden, behindern oder weniger attraktiv machen(30).

88.      Im vorliegenden Fall untersagt, wie die Kommission einräumt, die Übergangsregelung des SGB V Psychotherapeuten, die während des Referenzzeitraums im Wesentlichen Behandlungen zulasten der gesetzlichen Krankenversicherung anderer Mitgliedstaaten als der Bundesrepublik Deutschland vorgenommen haben, keineswegs, sich in Deutschland niederzulassen oder ihren Standort dort beizubehalten.

89.      Demgegenüber müssen diese Berufsangehörigen, damit sie ihre Niederlassung am Ort ihrer Wahl, für den vom 1. Januar 1999 an eine bedarfsabhängige Quotenregelung gilt, beibehalten können, ihre Behandlungen unter den in § 95 Abs. 10 und 11 SGB V vorgesehenen Voraussetzungen zulasten der deutschen gesetzlichen Krankenversicherung vorgenommen haben.

90.      Durch eine solche Regelung werden aber die Psychotherapeuten, die Behandlungen zulasten der Krankenkassen anderer Mitgliedstaaten erbracht haben, gegenüber den Psychotherapeuten tatsächlich benachteiligt, die gleichartige Behandlungen zulasten der deutschen gesetzlichen Krankenversicherung erbracht haben. Wie die Situation der in den Schriftsätzen der Parteien genannten Beschwerdeführer zeigt, werden nämlich die Erstgenannten meist aus anderen Mitgliedstaaten als der Bundesrepublik Deutschland stammen, während die Zweitgenannten im Allgemeinen deutsche Staatsangehörige sein werden.

91.      Jedenfalls macht eine solche Regelung die Ausübung der Niederlassungsfreiheit weniger attraktiv. Ein Psychotherapeut, der während des Referenzzeitraums Behandlungen im Wesentlichen zulasten der Krankenkassen anderer Mitgliedstaaten erbracht hat, wird seine Niederlassung in Deutschland am Ort seiner Wahl, an dem eine Überversorgung festgestellt wurde und vom 1. Januar 1999 an Quoten eingeführt wurden, nämlich nur dann beibehalten können, wenn er seine Behandlungen außerhalb des vertragsärztlichen Systems erbringt, was die Behandlungsleistung für die Patienten kostspieliger macht.

92.      Auch wenn sich die Übergangsregelung des SGB V auf die Lage deutscher Psychotherapeuten, die während des Referenzzeitraums keine oder keine ausreichenden Behandlungen zulasten der deutschen Krankenkassen erbracht haben, ähnlich auswirken kann, veranlasst mich die Weigerung, die im Rahmen der Krankenversicherung anderer Mitgliedstaaten erbrachten Behandlungen zu berücksichtigen, die im Wesentlichen eher die Psychotherapeuten betreffen wird, die Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten als der Bundesrepublik Deutschland sind, zu dem Schluss, dass die Übergangsregelung des SGB V eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellt.

93.      Daher ist zu prüfen, ob, wie die Kommission vorträgt, diese Weigerung, gemessen an den von der Bundesrepublik Deutschland verfolgten Zielen, auch nicht gerechtfertigt ist.

c)      Zur Rechtfertigung der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit

94.      Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs können nationale Maßnahmen, die die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Niederlassungsfreiheit behindern, nur gerechtfertigt werden, wenn sie zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entsprechen, zur Erreichung des verfolgten Zieles geeignet sind und nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist (31).

95.      Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Übergangsregelung des SGB V ein doppeltes Ziel verfolgt. Zum einen soll sie Psychotherapeuten, die in der Vergangenheit in Deutschland eine Praxis gegründet haben, aus Gründen des Bestands- und des Vertrauensschutzes ermöglichen, die Ausübung ihrer Tätigkeit fortzusetzen, obwohl an einem Ort, für den vom 1. Januar 1999 an Quoten gelten, eine Überversorgung festgestellt wurde. Zum anderen bezweckt sie, durch die von ihr festgelegten Voraussetzungen zu gewährleisten, dass nur eine begrenzte Zahl von Psychotherapeuten Anspruch auf Erteilung einer bedarfsunabhängigen Zulassung hat, weil andernfalls das übergeordnete Ziel der durch das Gesetz vom 16. Juni 1998 eingeführten endgültigen Regelung, Überkapazitäten zu verhindern und eine gleichmäßige psychotherapeutische Versorgung der Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung im Bundesgebiet sicherzustellen, nicht erreicht worden wäre.

96.      Wie bereits dargelegt, räumt die Kommission ein, dass der Bestands- und der Vertrauensschutz der Psychotherapeuten, die in der Vergangenheit ihren Beruf an einem Ort ausgeübt haben, für den nunmehr vom 1. Januar 1999 an Quoten gelten, die Leitgedanken für den Erlass der Übergangsregelung des SGB V, als zwingende Gründe des Allgemeininteresses eingestuft werden können.

97.      Die Kommission ist im Übrigen völlig zu Recht davon ausgegangen, dass das Gemeinschaftsrecht die Verfolgung solcher im Allgemeininteresse liegender Ziele durch die Mitgliedstaaten nicht verbietet.

98.      In Bezug auf gemeinschaftsrechtliche Vorschriften hat der Gerichtshof insoweit zum einen ausgeführt, dass die Vorschriften des materiellen Gemeinschaftsrechts im Interesse der Beachtung der Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes so auszulegen seien, dass sie für vor ihrem Inkrafttreten abgeschlossene Sachverhalte nur gälten, soweit aus ihrem Wortlaut, ihrer Zielsetzung oder ihrem Aufbau eindeutig hervorgehe, dass ihnen eine solche Wirkung beizumessen sei(32), und zum anderen, dass der Einzelne zwar nicht auf das völlige Ausbleiben von Gesetzesänderungen vertrauen könne, der Grundsatz der Rechtssicherheit aber erfordere, dass der Gesetzgeber die besondere Situation der Wirtschaftsteilnehmer berücksichtige und gegebenenfalls die Anwendung der neuen Rechtsvorschriften entsprechend anpasse(33).

99.      Der Gemeinschaftsrichter hatte in diesem Zusammenhang nicht nur zu prüfen, ob die von den Gemeinschaftsorganen erlassenen Rechtsakte die Wahrung der Rechte gewährleisteten, die Einzelne aufgrund der rechtlichen Regelung erworben hatten, die vor den mit diesen Akten eingeführten neuen Bestimmungen galt(34), sondern auch zu kontrollieren, ob ein Mitgliedstaat gemäß der durch eine Richtlinie auferlegten Verpflichtung die erforderlichen Maßnahmen getroffen hatte, um vorübergehend die erworbenen Rechte Dritter auf dem Gebiet der Vervielfältigung und Verbreitung musikalischer Werke zu schützen, für die die Nutzungsrechte vor Ablauf der Frist zur Umsetzung der Richtlinie in innerstaatliches Recht nach den innerstaatlichen Rechtsvorschriften gemeinfrei geworden waren, deren Schutz jedoch im Anschluss an die Verlängerung der Schutzdauer der Urheberrechte und verwandten Schutzrechte in Anwendung der Richtlinie und vom Zeitpunkt ihrer Umsetzung an wieder aufgelebt war(35).

100. Somit vermag ich nichts zu erkennen, was aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht dagegen spricht, dass, wie im vorliegenden Fall, ein Mitgliedstaat im Rahmen der Ausübung der ihm verbliebenen Zuständigkeit versucht, durch den Erlass einer Übergangsregelung die nachteiligen Auswirkungen zu begrenzen, die sich aus dem Inkrafttreten von Rechtsvorschriften ergeben, mit denen eine endgültige Quotenregelung für die Ausübung eines bestimmten Berufs eingeführt wird, indem er die vor dem Inkrafttreten dieser neuen Rechtsvorschriften entstandene Situation bestimmter Wirtschaftsteilnehmer schützt, die die in dieser Übergangsregelung vorgesehenen objektiven Voraussetzungen erfüllen und ohne die diese Wirtschaftsteilnehmer darauf verzichten müssten, ihre Praxis unter der vertragsärztlichen Regelung an dem Ort zu betreiben, an dem sie sich niedergelassen haben.

101. Die Kommission bestreitet auch nicht, dass die Übergangsregelung des SGB V geeignet ist, die Erreichung des oben in Nr. 95 beschriebenen doppelten Zieles zu gewährleisten. Sie räumt insbesondere – und zwar meines Erachtens zu Recht – ein, dass die Übergangsregelung des SGB V durch die Bezugnahme auf das Verhalten der Psychotherapeuten vor dem Inkrafttreten der durch das Gesetz vom 16. Juni 1998 eingeführten endgültigen Quotenregelung, d. h. die Teilnahme an der psychotherapeutischen Versorgung während des Referenzzeitraums, jedem Versuch der Betroffenen entgegenwirkt, unmittelbar vor oder sogar zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Rechtsvorschriften über die Einführung dieser Quotenregelung selbst noch rasch die Voraussetzungen zu erfüllen, die Anspruch auf eine bedarfsunabhängige Zulassung eröffnen. Wie die Kommission ausführt, ist der Kreis der Anspruchsberechtigten daher auf die Psychotherapeuten beschränkt, die sich nicht bewusst den neuen Rechtsvorschriften angepasst haben, sondern die bereits in der Vergangenheit unabhängig von der auf ihren Beruf anwendbaren Quotenregelung, die am 1. Januar 1999 in Kraft treten sollte, vertragsärztlich tätig waren.

102. Im vorliegenden Verfahren betrifft der Streit hingegen die Frage der Verhältnismäßigkeit der Übergangsregelung des SGB V.

103. Nach Ansicht der Kommission würde das vom deutschen Gesetzgeber verfolgte doppelte Ziel nicht gefährdet, wenn den Psychotherapeuten, die während des Referenzzeitraums Behandlungen zulasten der Krankenkassen anderer Mitgliedstaaten erbracht hätten, der Vorteil der Anwendung der Übergangsregelung des SGB V gewährt würde. Jedenfalls habe die Bundesrepublik Deutschland in keiner Weise nachgewiesen, dass es zu einer solchen Gefährdung geführt hätte, wäre diesen Psychotherapeuten der Vorteil der streitigen Regelung zugänglich gemacht worden.

104. Die Argumentation, auf die sich die Kommission stützt, um zu diesem Schluss zu gelangen, überzeugt mich nicht.

105. Gewiss habe ich Verständnis für ihre allgemeinen Überlegungen, wonach im Hinblick auf das Urteil Vlassopoulou zur gegenseitigen Anerkennung von Diplomen und beruflichen Qualifikationen sowie auf die Rechtsprechung zur Auslegung des Art. 39 EG(36) die Ausübung einer bestimmten Berufstätigkeit während eines begrenzten Zeitraums in einem anderen Mitgliedstaat, die derjenigen vergleichbar ist, die während des gleichen Zeitraums in Deutschland ausgeübt wurde, nicht außer Betracht bleiben dürfe, falls die innerstaatlichen Rechtsvorschriften, um deren Anwendung es gehe, als Voraussetzung für die Ausübung eines bestimmten Berufs u. a. den Nachweis der Ausübung einer solchen Berufstätigkeit in Deutschland forderten.

106. Die Verhältnismäßigkeit einer bestimmten innerstaatlichen Maßnahme ist jedoch konkret am Maßstab der mit dieser Maßnahme verfolgten präzisen Ziele zu prüfen. Diese Prüfung impliziert meines Erachtens auch, dass von der Kommission im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens vorgeschlagene Alternativen, die die Niederlassungsfreiheit eventuell weniger beschränken, geeignet sind, die mit der in Rede stehenden innerstaatlichen Maßnahme verfolgten Ziele vollständig(37) oder zumindest ebenso wirksam zu erreichen(38). Wäre dies nicht der Fall, würde das von dem beklagten Mitgliedstaat angestrebte Schutzniveau negiert.

107. Im vorliegenden Fall lässt die Argumentation der Kommission diesen Ansatz aber in mehrerlei Hinsicht außer Betracht.

108. Zunächst ist daran zu erinnern, dass die Übergangsregelung des SGB V einem Psychotherapeuten, der sich vor dem 31. Dezember 1998 in Deutschland niedergelassen und während des Referenzzeitraums Behandlungen zulasten der Krankenkassen anderer Mitgliedstaaten vorgenommen hat, keineswegs verbietet, die Ausübung seines Berufs in Deutschland entweder an dem Ort fortzusetzen, den er ursprünglich für die Gründung seiner Praxis gewählt hat, dann aber außerhalb des vertragsärztlichen Systems, oder an einem anderen Ort in Deutschland, an dem die vom 1. Januar 1999 an eingeführte Quotenregelung nicht gilt, zulasten der deutschen Krankenkassen.

109. Sodann ist es, entgegen dem Hilfsvorbringen der Kommission, für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Übergangsregelung des SGB V nicht ohne Bedeutung, dass deren Anwendungsbereich auf genau den Tätigkeitsort beschränkt ist, für den ein Psychotherapeut um die Befugnis zur bedarfsunabhängigen Vornahme vertragsärztlicher Behandlungen vom 1. Januar 1999 an ersucht, also dem Ort, an dem sich seine Praxis befindet.

110. Angesichts der mit der Übergangsregelung des SGB V verfolgten Ziele ging es nämlich darum, den Psychotherapeuten die Fortsetzung der Ausübung ihres Berufs unter vertragsärztlichen Bedingungen zu ermöglichen, um ihnen Bestandsschutz zu gewähren, obwohl sie an einem Ort niedergelassen waren, an dem der tatsächliche Behandlungsbedarf gedeckt oder überschritten war und an dem sie die vom 1. Januar 1999 an eingeführte Quotenregelung mithin zur Verlegung ihrer Praxis oder zum Verzicht auf die Kassenzulassung hätte veranlassen müssen.

111. Wie die Bundesrepublik Deutschland dargelegt hat, konnten diese Rechte nur dann erworben werden und daher Schutzwürdigkeit erlangen, wenn die genannten Berufsangehörigen während des Referenzzeitraums psychotherapeutische Behandlungen an genau dem Ort erbracht hatten, für den sie die Fortsetzung ihrer vertragsärztlichen Tätigkeit vom 1. Januar 1999 an beantragten. Mit dem erwähnten Urteil des Bundessozialgerichts vom 8. November 2000 wurde tatsächlich diese Auslegung der Übergangsregelung des SGB V im Licht der vom deutschen Gesetzgeber verfolgten Ziele bestätigt.

112. Unter diesen Voraussetzungen kam es auf psychotherapeutische Behandlungen während des Referenzzeitraums an einem anderen Ort, sei es in Deutschland oder in anderen Mitgliedstaaten, als dem, für den die bedarfsunabhängige Zulassung zur Vornahme vertragsärztlicher Behandlungen vom 1. Januar 1999 an beantragt wurde, nicht an.

113. Insbesondere aus diesem Grund lässt sich im Übrigen das Urteil vom 26. Juni 2001, Kommission/Italien, nicht auf die vorliegende Rechtssache übertragen, in dem der Gerichtshof festgestellt hat, dass der beklagte Mitgliedstaat gegen seine Verpflichtungen aus Art. 48 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Art. 39 EG) verstoßen hat, weil er nicht für die Anerkennung der von den ehemaligen Fremdsprachenlektoren, die nunmehr als muttersprachliche sprachwissenschaftliche Mitarbeiter und Experten tätig waren, erworbenen Rechte gesorgt hat, obwohl allen inländischen Arbeitnehmern eine solche Anerkennung zuteil geworden war(39).

114. Nach meiner Meinung wird die oben in Nr. 112 dargelegte Beurteilung nicht durch das Vorbringen der Kommission in ihren Schriftsätzen entkräftet, dass einige Zulassungsausschüsse vor dem erwähnten Urteil des Bundessozialgerichts Anträgen von Psychotherapeuten stattgegeben hätten, die an dem Ort, für den sie vom 1. Januar 1999 an die Genehmigung zur Fortsetzung der Ausübung ihres Berufs unter vertragsärztlichen Bedingungen trotz der Einführung der Quotenregelung an dem Ort, an dem sich ihre jeweiligen Praxen befunden hätten, während des Referenzzeitraums keine Behandlungen vorgenommen hätten.

115. Unabhängig davon, ob das Vorbringen der Kommission zutrifft, liefe diese Argumentation nämlich darauf hinaus, von der Bundesrepublik Deutschland zu verlangen, dass sie Einzelentscheidungen auf Gemeinschaftsbürger erstreckt, die sie in Anbetracht der vom deutschen Gesetzgeber verfolgten Zielsetzung, die durch das erwähnte Urteil, dessen Auslegung rückwirkend Bestandteil der Übergangsregelung des SGB V geworden ist, bestätigt wurde, für rechtswidrig hält.

116. Der Auffassung der Kommission zu folgen, hieße, wie die Bundesrepublik Deutschland zu Recht bemerkt, im Ergebnis zu akzeptieren, dass die Kommission die mit den innerstaatlichen Rechtsvorschriften verfolgten Ziele durch ihre eigene, weiter reichende Zielsetzung ersetzen könnte, nämlich die Rechte zu schützen, die Psychotherapeuten während des Referenzzeitraums an anderen Orten als denjenigen erworben haben, an denen diesen Berufsangehörigen die Ausnahme von der mit Wirkung vom 1. Januar 1999 eingeführten Quotenregelung zugutekommen kann, d. h. den Orten, an denen sich ihre jeweiligen Praxen in Deutschland befinden.

117. Unter Berücksichtigung insbesondere der der Kommission im Rahmen des Verfahrens nach Art. 226 EG übertragenen Zuständigkeiten kann eine solche Ersetzung mit Sicherheit nicht in Betracht gezogen werden.

118. Selbst wenn man der Kommission folgend schließlich annähme, dass es sachdienlich und eine die Niederlassungsfreiheit weniger einschränkende Alternative wäre, den Vorteil der Anwendung der Übergangsregelung des SGB V auf die Psychotherapeuten zu erstrecken, die während des Referenzzeitraums vertragsärztliche Behandlungen in anderen Mitgliedstaaten vorgenommen haben, erwiese sich dies als ungeeignet, das von dieser Regelung angestrebte Ziel vollständig oder zumindest ebenso wirksam zu erreichen.

119. Eine solche Alternative würde nämlich zur Erhöhung der Zahl von Psychotherapeuten führen, die an den Orten, an denen sich ihre jeweiligen Praxen befinden, in Abweichung von der für diese Orte vom 1. Januar 1999 an eingeführten Quotenregelung vertragsärztliche Behandlungen vornehmen dürften. Mit dieser Maßnahme würde die vom 1. Januar 1999 an eingeführte Quotenregelung mittelbar in Frage gestellt, obwohl der Gegenstand der vorliegenden Klage nicht die Unvereinbarkeit dieser Regelung mit der Niederlassungsfreiheit betrifft.

120. Gewiss könnte man „vermuten“, wie die Kommission anregt, dass die Erstreckung des Vorteils der Übergangsregelung des SGB V auf Psychotherapeuten, die vertragsärztliche Behandlungen in anderen Mitgliedstaaten vorgenommen haben, die mit dieser Regelung verfolgten Ziele nicht „gefährden würde“.

121. Unabhängig davon, ob in diesem Zusammenhang eine einfache Vermutung ausreichend wäre, um dem der Kommission im Rahmen des Art. 226 EG obliegenden Nachweis einer tatsächlichen Verletzung gemeinschaftsrechtlicher Bestimmungen zu genügen(40), kann allerdings die Gefährdung der vom deutschen Gesetzgeber verfolgten Ziele meines Erachtens kein maßgebendes Kriterium für die Prüfung sein, ob von der Kommission vorgeschlagene Alternativen im Verhältnis zu diesen Zielen angemessen sind.

122. Dies ist offenbar nicht das vom Gerichtshof angenommene Kriterium, der – auch im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens – geprüft hat, ob durch die Erstreckung eines in den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats zugunsten einiger seiner Staatsangehörigen vorgesehenen Verfahrensrechts auf die Angehörigen anderer Mitgliedstaaten, die von ihrer Verkehrsfreiheit Gebrauch machen, das durch diese Rechtsvorschriften verfolgte Ziel gefährdet würde(41).

123. Angesichts der oben in Nr. 106 angeführten Rechtsprechung halte ich es im Rahmen einer Klage auf Feststellung einer Vertragsverletzung für erforderlich, dass mit den von der Kommission vorgeschlagenen Alternativen die Ziele des Allgemeininteresses im Sinne der innerstaatlichen Rechtsvorschriften, deren Unvereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht behauptet wird, ebenso wirksam erreicht werden können.

124. Ich räume gerne ein, dass, wie die Kommission anregt, die Anerkennung ihrer Argumentation zur Erstreckung der Übergangsregelung des SGB V, einer Ausnahme von der vom 1. Januar 1999 an eingeführten Quotenregelung, auf Gemeinschaftsbürger begrenzte Auswirkungen auf diese Regelung hätte.

125. Dies folgt jedoch daraus, dass die gerügte Vertragsverletzung in der Vergangenheit liegt, was, wie ich in erster Linie vorschlage, dazu führen müsste, die vorliegende Klage für unzulässig zu erklären.

126. Hätte die Kommission das Vorverfahren zu einer Zeit durchgeführt, zu der die Übergangsregelung des SGB V noch galt, hätte die Erstreckung des Vorteils dieser Regelung auf Gemeinschaftsbürger, die während des Referenzzeitraums vertragsärztliche Behandlungen in anderen Mitgliedstaaten vorgenommen haben, wahrscheinlich – wie die Bundesrepublik Deutschland vorträgt – zu einer stärkeren und sogar deutlichen Veränderung der Quotenregelung geführt. Insoweit sei darauf hingewiesen, dass, obwohl der behauptete Verstoß bereits beendet war, im Vorverfahren und in den Schriftsätzen der Parteien weitere Fälle von Psychotherapeuten genannt sind, die vertragsärztliche Behandlungen in anderen Mitgliedstaaten vorgenommen haben, auf die eine Erstreckung der Übergangsregelung des SGB V hätte in Frage kommen können.

127. Es ist auch darauf hinzuweisen, dass die Kommission in ihrer Klageschrift eingeräumt hat, dass die Bereitstellung einer bedarfsgerechten psychotherapeutischen Versorgung auf absehbare Zeit nur gelingen könne, wenn die Zahl derjenigen Antragsteller, die durch die Übergangsregelung des SGB V privilegiert würden, überschaubar sei(42). Die Kommission hat aber versäumt, zu erläutern, wie diese Voraussetzung der Überschaubarkeit der potenziellen Antragsteller ebenso wirksam durch eine Maßnahme hätte erfüllt werden können, die von der Bundesrepublik Deutschland verlangt hätte, eine gleichwertige oder vergleichbare Berufstätigkeit zu berücksichtigen, die von Gemeinschaftsangehörigen ausgeübt wurde, die sich vor dem 31. Dezember 1998 in Deutschland niedergelassen oder beabsichtigt hätten, dies zu tun, und die während des Referenzzeitraums zulasten der Krankenkassen anderer Mitgliedstaaten vertragsärztliche Behandlungen erbracht hätten.

128. In Anbetracht der vom deutschen Gesetzgeber mit dem Erlass der Übergangsregelung des SGB V verfolgten Ziele hat die Kommission meiner Meinung nach nicht nachgewiesen, dass es eine die Niederlassungsfreiheit weniger beeinträchtigende Alternative gab, die geeignet gewesen wäre, diese Ziele ebenso wirksam zu erreichen.

129. Daher meine ich, dass es, die Zulässigkeit der Klage einmal unterstellt, der Kommission nicht gelungen ist, nachzuweisen, dass die Bundesrepublik Deutschland mit dem Erlass der Übergangsregelung des SGB V gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 43 EG verstoßen hat.

130. Folglich schlage ich, hilfsweise, vor, die Klage als unbegründet abzuweisen.

VI – Kosten

131. Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Werden keine Kostenanträge gestellt, so trägt gemäß Art. 69 § 5 Abs. 3 der Verfahrensordnung jede Partei ihre eigenen Kosten. Da die Kommission meines Erachtens unterliegen sollte, die Bundesrepublik Deutschland allerdings nicht beantragt hat, ihr die Kosten aufzuerlegen, rege ich an, jeder Partei ihre eigenen Kosten aufzuerlegen.

VII – Ergebnis

132. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, wie folgt zu entscheiden:

1.      Die Klage ist unzulässig.

2.      Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.


1 – Originalsprache: Französisch.


2 – BGBl 1998 I, S. 1311.


3 – Vgl. in diesem Sinne Urteile vom 1. Februar 2001, Kommission/Frankreich (C‑333/99, Slg. 2001, I‑1025, Randnr. 23), vom 2. Juni 2005, Kommission/Griechenland (C‑394/02, Slg. 2005, I‑4713, Randnrn. 14 und 15), und vom 8. Dezember 2005, Kommission/Luxemburg (C‑33/04, Slg. 2005, I‑10629, Randnr. 65).


4 – Urteil Kommission/Luxemburg (Randnrn. 66 und 67 und die dort angeführte Rechtsprechung).


5 – Vgl. z. B. Urteile vom 11. März 2004, De Lasteyrie du Saillant (C‑9/02, Slg. 2004, I‑2409, Randnr. 43), und vom 14. Dezember 2006, Denkavit Internationaal und Denkavit France (C‑170/05, Slg. 2006, I‑11949, Randnr. 50).


6 – Vgl. Nrn. 11 und 15 der Klageschrift.


7 – Vgl. Urteile Kommission/Frankreich (Randnr. 23), Kommission/Griechenland (Randnrn. 14 und 15) und Kommission/Luxemburg (Randnr. 65).


8 – Vgl. u. a. Urteile vom 31. März 1992, Kommission/Italien (C‑362/90, Slg. 1992, I‑2353, Randnr. 9), und vom 27. Oktober 2005, Kommission/Italien (C‑525/03, Slg. 2005, I‑9405, Randnr. 13).


9 – Vgl. Urteile vom 31. März 1992, Kommission/Italien (Randnr. 10), und vom 27. Oktober 2005, Kommission/Italien (Randnr. 14 und die dort angeführte Rechtsprechung).


10 – Nrn. 62 und 63 der Schlussanträge in der anhängigen Rechtssache C‑237/05.


11 – Vgl. in diesem Sinne auch Nr. 12 der Schlussanträge von Generalanwalt Lenz vom 26. Februar 1992 in der Rechtssache Kommission/Italien (Urteil vom 31. März 1992).


12 – Vgl. Urteil vom 15. Januar 2002, Kommission/Italien (C‑439/99, Slg. 2002, I‑305, Randnrn. 15 bis 17). Es ging in diesem Fall um die teilweise Unzulässigkeit, soweit die Vertragsverletzungsklage zwei Regionalgesetze auf dem Gebiet von Messen, Ausstellungen und Märkten betraf.


13 – Schlussanträge (Nr. 63).


14 – Vorgenanntes Urteil (Fn. 9).


15 – Ebd., Randnrn. 15 und 16.


16 – Ebd., Randnrn. 6, 11 und 16.


17 – Wie sich nämlich Nr. 26 der Schlussanträge von Generalanwalt Jacobs in dieser Rechtssache entnehmen lässt, war in Anwendung des streitigen Beschlusses ein Kaufvertrag über zwei Hubschrauber geschlossen worden, dessen Durchführung bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist noch im Gange war.


18 – Vgl. Nr. 74 der Klageschrift. Vgl. auch Nr. 48 der Klageschrift, wo die Kommission betont, dass jeder Gemeinschaftsbürger, „der im Zeitraum von 1997 bis Ende 1998 eine Praxis in Deutschland gründete oder gründen wollte, … Gefahr [lief], diese Niederlassung am gewählten Ort ab 1. Januar 1999 wieder aufgeben zu müssen“.


19 – Vgl. hierzu Urteile vom 15. Oktober 1986, Kommission/Italien (168/85, Slg. 1986, 2945, Randnr. 13), vom 17. November 1992, Kommission/Irland (C‑235/91, Slg. 1992, I‑5917, Randnr. 9), und vom 7. März 1996, Kommission/Frankreich (C‑334/94, Slg. 1996, I‑1307, Randnr. 30).


20 – Vgl. in diesem Sinne meine vorgenannten Schlussanträge in der Rechtssache C‑237/05 (Nr. 66).


21 – Vgl. Urteil vom 31. März 1992, Kommission/Italien (Randnr. 12).


22 – Ebd. Vgl. auch Nr. 9 der Schlussanträge von Generalanwalt Tesauro vom 17. November 1992 in der Rechtssache Kommission/Dänemark (Urteil vom 22. Juni 1993, C‑243/89, Slg. 1992, I‑3353).


23 – Urteil vom 7. Mai 1991 (C‑340/89, Slg. 1991, I‑2357).


24 – Schlussanträge zum Urteil vom 16. Mai 2002 (C‑232/99, Slg. 2002, I‑4235) Nrn. 40 bis 42.


25 – ABl. L 19, S. 16.


26 – ABl. L 209, S. 25.


27 – Vgl. in diesem Sinne Urteil vom 11. März 2004, Kommission/Frankreich (C‑496/01, Slg. 2004, I‑2351, Randnr. 55 und die dort angeführte Rechtsprechung).


28 – ABl. L 149, S. 2. Bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist war diese Verordnung zuletzt durch die Verordnung (EG) Nr. 1386/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juni 2001 (ABl. L 187, S. 1) geändert worden.


29 – Urteile vom 30. März 1993, Konstantinidis (C‑168/91, Slg. 1993, I‑1191, Randnr. 13), und vom 6. Juni 1996, Kommission/Italien (C‑101/94, Slg. 1996, I‑2691, Randnr. 13).


30 – Vgl. Urteile Konstantinidis (Randnr. 15), vom 15. Januar 2002, Kommission/Italien (Randnr. 22), und vom 11. Juli 2002, Gräbner (C‑294/00, Slg. 2002, I‑6515, Randnr. 38).


31 – Vgl. in diesem Sinne Urteile vom 30. November 1995, Gebhard (C‑55/94, Slg. 1995, I‑4165, Randnr. 37), vom 4. Juli 2000, Haim (C‑424/97, Slg. 2000, I‑5123, Randnr. 57), vom 1. Februar 2001, Mac Quen u. a. (C‑108/96, Slg. 2001, I‑837, Randnr. 26), und Gräbner (Randnr. 26).


32 – Urteil vom 10. Februar 1982, Bout (21/81, Slg. 1982, 381, Randnr. 13).


33 – Urteil vom 7. Juni 2005, VEMW u. a. (C‑17/03, Slg. 2005, I‑4983, Randnr. 81).


34 – Vgl. auf dem Gebiet des öffentlichen Dienstes der Gemeinschaft Urteil vom 19. März 1975, Gillet/Kommission (28/74, Slg. 1975, 463, Randnrn. 5 bis 8), sowie Urteile des Gerichts vom 27. März 1990, Chomel/Kommission (T‑123/89, Slg. 1990, II‑131, Randnr. 34), und vom 29. November 2006, Campoli/Kommission (T‑135/05, Slg. 2006, II‑0000, Randnrn. 78 bis 82). Das letztgenannte Urteil ist zur Zeit Gegenstand eines beim Gerichtshof eingelegten Rechtsmittels (Rechtssache C‑71/07 P).


35 – Urteil vom 29. Juni 1999, Butterfly Music (C‑60/98, Slg. 1999, I‑3939, Randnrn. 23 bis 28).


36 – Vgl. insbesondere Urteile vom 23. Februar 1994, Scholz (C‑419/92, Slg. 1994, I‑505, Randnr. 12), zur Weigerung, die von einem Gemeinschaftsbürger im öffentlichen Dienst eines anderen Mitgliedstaats zurückgelegte Beschäftigungszeit bei der Einstellung von Personal für Stellen zu berücksichtigen, die nicht in den Anwendungsbereich des Art. 48 Abs. 4 EG-Vertrag (jetzt Art. 39 Abs. 4 EG) fallen, und vom 26. Oktober 2006, Kommission/Italien (C‑371/04, Slg. 2006, I‑10257, Randnrn. 16 und 22).


37 – Vgl. Urteil vom 21. Oktober 2004, Kommission/Griechenland (C‑288/02, Slg. 2004, I‑10071, Randnr. 34).


38 – Vgl. Urteil vom 14. Juli 2005, Kommission/Deutschland (C‑114/04, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 30).


39 – C‑212/99, Slg. 2001, I‑4923, Randnr. 36.


40 – Zur Beweislast im Vertragsverletzungsverfahren auch hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit der in Rede stehenden innerstaatlichen Maßnahmen vgl. u. a. Urteile vom 23. Oktober 1997, Kommission/Frankreich (C‑159/94, Slg. 1997, I‑5815, Randnr. 102 und die dort angeführte Rechtsprechung), und vom 21. Oktober 2004, Kommission/Griechenland (Randnr. 35).


41 – Urteil vom 24. November 1998, Bickel und Franz (C‑274/96, Slg. 1998, I‑7637, Randnr. 29).


42 – Vgl. Nr. 58 am Ende.