Language of document : ECLI:EU:C:2008:581

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

VERICA TRSTENJAK

presentate il 21 ottobre 2008 1(1)

Cause riunite C‑261/07 e C‑299/07

VTB-VAB NV

contro

Total Belgium NV

e

Galatea BVBA

contro

Sanoma Magazines Belgium NV

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Rechtbank van koophandel te Antwerpen (Belgio)]

«Ricevibilità di una domanda di pronuncia pregiudiziale – Legittimo oggetto di interpretazione – Rilevanza della questione pregiudiziale – Offerte congiunte – Direttiva 2005/29/CE – Interpretazione conforme alla direttiva – Interpretazione del diritto comunitario prima della scadenza del termine di trasposizione – Armonizzazione – Tutela dei consumatori – Pratiche commerciali sleali delle imprese – Art. 28 CE – Libera circolazione delle merci – Modalità di vendita – Art. 49 CE – Libera prestazione dei servizi – Concorso delle libertà fondamentali»





Indice


I – Introduzione

II – Contesto normativo

A – Normativa comunitaria

B – Normativa nazionale

III – Fatti, procedimenti principali e questioni pregiudiziali

IV – Procedimento dinanzi alla Corte

V – Principali argomenti dei soggetti che hanno presentato osservazioni

Sulla direttiva 2005/29

Sull’art. 49 CE

VI – Valutazione giuridica

A – Considerazioni introduttive

B – Ricevibilità dei rinvii

1. Legittimo oggetto di interpretazione

2. Rilevanza delle questioni pregiudiziali

C – Compatibilità dell’art. 54 della legge belga con la direttiva 2005/29

1. La nozione di «pratiche commerciali» di cui all’art. 2, lett. d), della direttiva 2005/29

2. Ambito di applicazione ratione personae della direttiva 2005/29

3. Analisi della struttura delle due normative

a) Le disposizioni della direttiva 2005/29

i) Ravvicinamento completo e massimo delle disposizioni nazionali quale obiettivo della direttiva

ii) Struttura della direttiva 2005/29

b) Le disposizioni della legge belga

4. Sul ritiro della proposta della Commissione di un regolamento sulla promozione delle vendite nel mercato interno

5. Conclusioni

D – Compatibilità dell’art. 54 della legge belga con le libertà fondamentali

1. Libertà fondamentali quale parametro di valutazione

2. Ambito di applicazione delle libertà fondamentali

a) Libera prestazione dei servizi

b) Libera circolazione delle merci

c) Rapporto tra libera prestazione dei servizi e libera circolazione delle merci

3. Restrizione delle libertà fondamentali

a) Libera circolazione delle merci

i) Misura di effetto equivalente

– Formula Dassonville

– Modalità di vendita

ii) Conclusioni

b) Libera prestazione dei servizi

4. Giustificazione

a) Tutela dei consumatori quale ragione imperativa di interesse generale

b) Idoneità di un divieto di principio di offerte congiunte

c) Necessità/proporzionalità

5. Conclusioni

VII – Conclusione


I –    Introduzione

1.        Alla base delle presenti cause vi sono due rinvii pregiudiziali proposti, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Rechtbank van koophandel te Antwerpen, con i quali sostanzialmente si chiede alla Corte di sapere se la direttiva 2005/29/CE sulle pratiche commerciali sleali nel mercato interno (in prosieguo: la «direttiva 2005/29») (2), e l’art. 49 CE debbano essere interpretati nel senso che essi ostano ad una normativa nazionale che vieta in via di principio le offerte congiunte.

2.        Al centro delle cause che verranno qui di seguito analizzate si collocano alcuni aspetti essenziali del processo comunitario di armonizzazione legislativa nel settore della tutela dei consumatori nonché della libera circolazione transfrontaliera delle merci e della libera prestazione transfrontaliera dei servizi nel mercato interno.

II – Contesto normativo

A –    Normativa comunitaria

3.        L’undicesimo e il diciassettesimo ‘considerando’ della direttiva 2005/29 enunciano quanto segue:

«(11) L’elevata convergenza conseguita mediante il ravvicinamento delle disposizioni nazionali attraverso la presente direttiva dà luogo a un elevato livello comune di tutela dei consumatori. La presente direttiva introduce un unico divieto generale di quelle pratiche commerciali sleali che falsano il comportamento economico dei consumatori. Essa stabilisce inoltre norme riguardanti le pratiche commerciali aggressive, che attualmente non sono disciplinate a livello comunitario.

(…)

(17) È auspicabile che le pratiche commerciali che sono in ogni caso sleali siano individuate per garantire una maggiore certezza del diritto. L’allegato I riporta pertanto l’elenco completo di tali pratiche. Si tratta delle uniche pratiche commerciali che si possono considerare sleali senza una valutazione caso per caso in deroga alle disposizioni degli articoli da 5 a 9. L’elenco può essere modificato solo mediante revisione della presente direttiva».

4.        L’art. 2 della direttiva dispone quanto segue:

«Ai fini della presente direttiva, si intende per:

(…)

d)      “pratiche commerciali tra imprese e consumatori” (in seguito denominate “pratiche commerciali”): qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresi la pubblicità e il marketing, posta in essere da un professionista, direttamente connessa alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori;

(…)».

5.        L’art. 3, nn. 1 e 5, della direttiva dispone quanto segue:

«1. La presente direttiva si applica alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, come stabilite all’articolo 5, poste in essere prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa a un prodotto.

(…)

5. Per un periodo di sei anni a decorrere dal 12 giugno 2007 gli Stati membri possono continuare ad applicare disposizioni nazionali più dettagliate o vincolanti di quelle previste dalla presente direttiva nel settore da essa armonizzato, in attuazione di direttive contenenti clausole minime di armonizzazione. Tali misure devono essere essenziali al fine di assicurare un’adeguata protezione dei consumatori da pratiche commerciali sleali e devono essere proporzionate al raggiungimento di tale obiettivo. La revisione di cui all’articolo 18 può, se ritenuto opportuno, comprendere una proposta intesa a prorogare questa deroga per un ulteriore periodo limitato».

6.        Ai sensi dell’art. 4 della direttiva gli Stati membri non possono limitare la libertà di prestazione dei servizi né la libera circolazione delle merci per ragioni afferenti al settore armonizzato dalla direttiva stessa.

7.        L’art. 5 della direttiva, che riporta la rubrica «Divieto delle pratiche commerciali sleali», dispone quanto segue:

«1. Le pratiche commerciali sleali sono vietate.

2. Una pratica commerciale è sleale se:

a)      è contraria alle norme di diligenza professionale,

e

b)      falsa o è idonea a falsare in misura rilevante il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori.

3. Le pratiche commerciali che possono falsare in misura rilevante il comportamento economico solo di un gruppo di consumatori chiaramente individuabile, particolarmente vulnerabili alla pratica o al prodotto cui essa si riferisce a motivo della loro infermità mentale o fisica, della loro età o ingenuità, in un modo che il professionista può ragionevolmente prevedere, sono valutate nell’ottica del membro medio di tale gruppo. Ciò lascia impregiudicata la pratica pubblicitaria comune e legittima consistente in dichiarazioni esagerate o in dichiarazioni che non sono destinate ad essere prese alla lettera.

4. In particolare, sono sleali le pratiche commerciali:

a)      ingannevoli di cui agli articoli 6 e 7

o

b)      aggressive di cui agli articoli 8 e 9.

5. L’allegato I riporta l’elenco di quelle pratiche commerciali che sono considerate in ogni caso sleali. Detto elenco si applica in tutti gli Stati membri e può essere modificato solo mediante revisione della presente direttiva».

8.        L’art. 6 della direttiva fornisce la seguente definizione del concetto di «pratiche commerciali ingannevoli»:

«1. È considerata ingannevole una pratica commerciale che contenga informazioni false e sia pertanto non veritiera o in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, inganni o possa ingannare il consumatore medio, anche se l’informazione è di fatto corretta, riguardo a uno o più dei seguenti elementi e in ogni caso lo induca o sia idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso (…).

2. È altresì considerata ingannevole una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, induca o sia idonea ad indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso (…)».

9.        A sua volta, l’art. 8 della direttiva fornisce la seguente definizione del concetto di «pratiche commerciali aggressive»:

«È considerata aggressiva una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica, o indebito condizionamento, limiti o sia idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo induca o sia idonea ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso».

10.      L’art. 19 della direttiva dispone quanto segue:

«Gli Stati membri adottano e pubblicano le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro il 12 giugno 2007 (…).

Essi applicano tali disposizioni entro il 12 dicembre 2007 (…)».

B –    Normativa nazionale

11.      L’art. 54 della legge belga sulle pratiche commerciali e sull’informazione e la tutela dei consumatori (in prosieguo: la «legge belga») (3) dispone quanto segue:

«Ai sensi del presente articolo per operazione commerciale congiunta si intende l’acquisto, a titolo oneroso o gratuito, di prodotti, di servizi, di qualsiasi altro vantaggio, o di titoli che consentano di conseguire gli stessi, abbinato all’acquisto di altri prodotti o di altri servizi, anche se identici.

A parte le deroghe qui di seguito previste, i venditori non possono offrire ai consumatori operazioni commerciali congiunte. Sono parimenti vietate le operazioni commerciali congiunte offerte ai consumatori da più venditori che agiscono con unità d’intenti».

12.      Gli artt. 55‑57 della legge belga prevedono alcune deroghe al predetto divieto.

13.      L’art. 55 della legge belga dispone quanto segue:

«Possono essere offerti congiuntamente ad un prezzo unitario complessivo:

1. merci o servizi che costituiscono un tutt’uno

(…);

2. merci o servizi identici, a condizione che:

a)      ciascuna merce e ciascun servizio possa essere acquistato separatamente, nello stesso punto vendita, al prezzo normale,

b)      sia fornita all’acquirente una chiara informazione su tale possibilità e sul singolo prezzo di ogni merce e di ogni servizio,

c)      lo sconto eventualmente concesso a chi acquista l’insieme delle merci o dei servizi, ammonti al massimo ad un terzo della somma dei singoli prezzi».

14.      L’art. 56 della legge belga dispone quanto segue:

«Possono essere offerti a titolo gratuito, congiuntamente ad una merce o ad un servizio principale:

1. gli accessori di una merce principale, che il produttore della merce ha specificamente adattato a tale merce e che sono forniti insieme alla merce per aumentarne la funzionalità o agevolarne l’uso,

2. le confezioni o i contenitori utilizzati per la custodia e la preparazione della merce, tenuto conto del tipo e del valore di tale merce,

3. piccole merci e servizi considerati normali nel commercio, nonché trasporto, montaggio, controllo ed assistenza per le merci vendute,

4. campioni di prova dell’assortimento del produttore o del fornitore della merce principale, purché siano offerti nella quantità o nella dimensione strettamente necessaria per una valutazione delle caratteristiche della merce,

5. fotografie a colori, adesivi e altre immagini di minimo valore commerciale,

6. biglietti per partecipare a lotterie legalmente autorizzate,

7. oggetti con scritte pubblicitarie non cancellabili e chiaramente visibili, non presenti in commercio in quanto tali, a condizione che il loro prezzo d’acquisto pagato dal venditore ammonti al massimo al 5% del prezzo di vendita della merce o del servizio principale con il quale sono distribuiti».

III – Fatti, procedimenti principali e questioni pregiudiziali

15.      Oggetto del procedimento principale nella causa C‑261/07 è un ricorso proposto dalla VTB-VAB (in prosieguo: la «VTB»), una società che fornisce servizi di soccorso ed assistenza stradale, contro la Total Belgium NV (in prosieguo: la «Total»), una società controllata del gruppo Total, la cui attività principale consiste nella vendita di carburanti in stazioni di rifornimento.

16.      Dal 15 gennaio 2007 la Total offre ai consumatori, titolari di una tessera TOTAL-CLUB, tre settimane di servizio di soccorso stradale gratuito (TOTAL ASSISTANCE), per ogni rifornimento di almeno venticinque litri di carburante per automobile o di almeno dieci litri per ciclomotore.

17.      Il 5 febbraio 2007 la VTB ha proposto dinanzi al Rechtbank van koophandel te Antwerpen un’azione inibitoria nei confronti della Total Belgium NV per la cessazione di tale pratica commerciale, in quanto essa costituirebbe un’offerta congiunta vietata dall’art. 54 della legge belga.

18.      Oggetto del procedimento principale nella causaC‑299/07 è un ricorso proposto dalla BVBA Galatea, un’azienda che gestisce un negozio di biancheria a Schoten (Belgio), contro la Sanoma Magazines Belgium NV, una società controllata del gruppo finlandese Sanoma (in prosieguo: la «Sanoma»), la quale tra l’altro pubblica riviste femminili, tra cui il settimanale «Flair».

19.      Il numero del 13 marzo 2007 di questa rivista conteneva un allegato di 47 pagine comprensivo di un buono, valido dal 13 marzo al 15 maggio 2007, il quale dava diritto ad uno sconto tra il 15% e il 25% su diversi prodotti venduti in vari negozi di biancheria.

20.      Il 22 marzo 2007 la Galatea ha proposto dinanzi al Rechtbank van koophandel te Antwerpen un’azione inibitoria per la cessazione di tale pratica commerciale, in quanto essa violerebbe, tra l’altro, l’art. 54 della legge belga.

21.      Il Rechtbank van koophandel te Antwerpen nelle sue ordinanze di rinvio rileva che il termine per la trasposizione della direttiva 2005/29/CE non era ancora scaduto all’epoca cui si riferiscono i fatti. Nondimeno, esso manifesta alcuni dubbi in merito alla compatibilità del divieto di offerte congiunte, stabilito dall’art. 54 della legge belga, con la direttiva 2005/29/CE, nonché, per lo meno in relazione alla causa C‑299/07, con l’art. 49 CE. Pertanto ha deciso di sospendere entrambi i procedimenti e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

nella causa C‑261/07

«Se la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2005/29/CE sulle pratiche commerciali sleali osti ad una disposizione nazionale, come l’art. 54 della legge belga 14 luglio 1991 sulle pratiche commerciali e sull’informazione e la tutela dei consumatori, che – ad eccezione dei casi tassativamente elencati nella legge – vieta ogni offerta congiunta di un venditore ad un consumatore, compresa l’offerta con la quale un prodotto, che il consumatore deve acquistare, viene abbinata ad un servizio gratuito, il cui godimento è collegato all’acquisto del prodotto, senza riguardo alle circostanze della fattispecie, in particolare nonostante l’influenza che l’offerta concreta può avere sul consumatore medio, e malgrado la questione se, nelle circostanze del caso di specie, tale offerta possa essere considerata in contrasto con gli obblighi di diligenza professionale o con gli usi di lealtà commerciale»;

e nella causa C‑299/07

«Se l’art. 49 CE sulla libera prestazione dei servizi, nonché la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2005/29 sulle pratiche commerciali sleali ostino ad una disposizione nazionale, come l’art. 54 della legge belga 14 luglio 1991 sulle pratiche commerciali e sull’informazione e la tutela dei consumatori, che – ad eccezione dei casi tassativamente elencati nella legge – vieta ogni offerta congiunta di un venditore ad un consumatore, in virtù della quale l’acquisto, a titolo oneroso o gratuito, di prodotti, di servizi, di qualsiasi altro vantaggio, o di titoli che consentano di conseguire gli stessi, è abbinato all’acquisto di altri prodotti o servizi, anche identici, senza riguardo alle circostanze della fattispecie, in particolare nonostante l’influenza che l’offerta concreta può avere sul consumatore medio, e malgrado la questione se, nelle circostanze del caso di specie, tale offerta possa essere considerata in contrasto con gli obblighi di diligenza professionale o con gli usi di lealtà commerciale».

IV – Procedimento dinanzi alla Corte

22.      Le ordinanze di rinvio, datate 24 maggio 2007 (causa C‑261/07) e 21 giugno 2007 (causa C‑299/07), sono pervenute nella cancelleria della Corte rispettivamente il 1° giugno 2007 e il 27 giugno 2007.

23.      Il presidente della Corte il 29 agosto 2007 ha ordinato la riunione delle due cause.

24.      La VTB, la Total e la Sanoma, i governi del Regno del Belgio, della Repubblica francese, del Regno di Spagna e della Repubblica portoghese, nonché la Commissione hanno presentato osservazioni scritte ai sensi dell’art. 23 dello Statuto della Corte.

25.      La Corte, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento, ha rivolto un quesito ai soggetti che hanno presentato osservazioni, i quali hanno fornito la loro risposta.

26.      Durante l’udienza, tenutasi il 18 giugno 2008, i rappresentanti processuali della VTB, della Total e della Sanoma, i rappresentanti dei governi del Regno del Belgio, della Repubblica francese e del Regno di Spagna, nonché il rappresentante della Commissione hanno presentato le loro osservazioni.

V –    Principali argomenti dei soggetti che hanno presentato osservazioni

 Sulla direttiva 2005/29

27.      In entrambe le cause il giudice a quo sostanzialmente chiede alla Corte di sapere se il divieto di offerte congiunte, previsto dall’art. 54 della legge belga, sia conforme alla direttiva 2005/29.

28.      La VTB in via preliminare mette in dubbio la ricevibilità della questione pregiudiziale, poiché essa concerne l’interpretazione di una direttiva il cui termine di trasposizione non era ancora scaduto all’epoca in cui si sono svolti i fatti.

29.      Per la stessa ragione, pur senza contestare espressamente l’irricevibilità, i governispagnolo e belga ritengono che la direttiva non sia applicabile ad un caso come il presente. In particolare, una disposizione nazionale non potrebbe essere dichiarata inapplicabile da un giudice per violazione di una direttiva fintantoché non sia ancora scaduto il termine di trasposizione di tale direttiva.

30.      Nel merito, la Total, la Sanoma, il governo portoghese e la Commissione ritengono che la direttiva osti ad un divieto di offerte congiunte, come quello previsto dall’art. 54 della legge belga.

31.      La Sanoma, la Total e la Commissione sostengono che le offerte congiunte rientrano nella nozione di «pratica commerciale» ai sensi della direttiva. Poiché tale direttiva realizza una completa armonizzazione nel settore delle pratiche commerciali sleali, potrebbero essere vietate «in ogni caso» dagli Stati membri solo ed esclusivamente quelle pratiche che, conformemente a quanto previsto dall’art. 5, n. 5, della direttiva, sono riportate nell’allegato I della direttiva. Poiché, tuttavia, le offerte congiunte non sono riportate in quanto tali nel predetto allegato, esse non potrebbero essere vietate già per se, bensì solo qualora il giudice nazionale, alla luce delle concrete circostanze di fattispecie, ritenga sussistenti i requisiti di cui all’art. 5 della direttiva. Conseguentemente, un divieto di principio delle offerte congiunte, come quello previsto dall’art. 54 della legge belga, violerebbe la direttiva. A tal proposito la Commissione osserva, altresì, che tale divieto in ogni caso non è necessario per un’adeguata tutela dei consumatori dalle pratiche commerciali sleali, né risulta proporzionato rispetto a tale scopo.

32.      Il governo portoghese si limita a rilevare che l’art. 54 della legge belga viola la direttiva in quanto impone, nonostante la previsione di alcune deroghe agli artt. 55 e 56 della medesima legge, un divieto generale di offerte congiunte.

33.      La VTB e i governibelga e francese sostengono un’interpretazione opposta.

34.      Secondo la VTB le offerte congiunte non rientrano nella nozione di «pratica commerciale» ai sensi della direttiva e, pertanto, non ricadono nel suo ambito di applicazione. In ogni caso l’art. 5 della direttiva non escluderebbe la possibilità per gli Stati membri di individuare anche altre pratiche commerciali sleali, diverse da quelle riportate nell’allegato I.

35.      Anche il governobelga sostiene che le offerte congiunte non ricadono nella nozione di «pratica commerciale» ai sensi della direttiva. Più precisamente, esso ritiene che le offerte congiunte siano piuttosto da ricondurre alla proposta di un regolamento sulla promozione delle vendite nel mercato interno (4), il quale tratta le offerte congiunte diversamente dalle pratiche commerciali di cui si occupa la direttiva. Poiché, tuttavia, tale proposta è stata ritirata solo nel 2006, le autorità belghe avrebbero fondatamente ritenuto che le offerte congiunte non costituissero «pratiche commerciali». Conseguentemente, il legislatore belga, all’atto della trasposizione della direttiva, non avrebbe ritenuto di dover modificare l’art. 54 della legge belga o di doverlo interpretare alla luce dell’art. 5 della direttiva.

36.      Il governofrancese sostiene una tesi sostanzialmente analoga a quella del governo belga, rilevando altresì che se la direttiva obbliga gli Stati membri a vietare pratiche commerciali sleali nei confronti del consumatore, ciò comunque non impedisce agli Stati membri di vietare anche altre pratiche commerciali a tutela dei consumatori, indipendentemente dal loro carattere sleale ai sensi della direttiva. Tra queste ulteriori pratiche vi sarebbero anche le offerte congiunte, che non rientrerebbero nell’ambito di applicazione della direttiva.

 Sull’art. 49 CE

37.      Nella causa C‑299/07 il giudice a quo pone l’ulteriore questione se l’art. 49 CE osti ad un divieto di offerte congiunte come quello previsto dall’art. 54 della legge belga.

38.      La VTB e i governispagnolo, belga e francese propongono di risolvere negativamente tale questione.

39.      Ad avviso della VTB il controverso divieto, applicabile indifferentemente tanto ai commercianti residenti in Belgio quanto ai commercianti residenti negli altri Stati membri, non comporterebbe a carico di questi ultimi alcun aggravio ulteriore in termini di costi economici o di imposte amministrative, idoneo ad ostacolare la libera prestazione dei servizi. In ogni caso un tale divieto sarebbe giustificato anche da ragioni di interesse generale, segnatamente da ragioni di tutela dei consumatori.

40.      I governibelga e francese ritengono che l’art. 49 CE non sia rilevante a fini della soluzione della questione pregiudiziale. A tal proposito le autorità francesi sottolineano il fatto che le offerte controverse riguardano principalmente la vendita di merci (carburante nella causa C‑261/07, e biancheria intima nella causa C‑299/07), e non la prestazione di servizi. Pertanto, qualora la direttiva dovesse essere interpretata nel senso che essa non osta alla legge belga, il divieto di offerte congiunte dovrebbe essere interpretato piuttosto alla luce dell’art. 28 CE, concernente la libera circolazione delle merci, cui peraltro anche il giudice a quo fa riferimento nella sua ordinanza di rinvio.

41.      Il divieto di offerte congiunte previsto dalla legge belga riguarderebbe, quindi, una modalità di vendita ai sensi della sentenza Keck e Mithouard (sentenza 24 novembre 1993, cause riunite C‑267/91 e C‑268/91, Racc. pag. I‑6097), e non sarebbe pertanto idoneo ad ostacolare la libera circolazione delle merci, dal momento che risultano soddisfatti entrambi i requisiti indicati nella citata giurisprudenza. Il divieto, infatti, sarebbe applicabile a tutti gli operatori che svolgono la propria attività sul territorio belga, e inciderebbe, tanto sotto il profilo giuridico quanto sotto quello sostanziale, sullo smercio sia di prodotti nazionali sia di prodotti provenienti da altri Stati membri. Il governofrancese sostiene, infine, che in ogni caso il divieto controverso da un lato sarebbe giustificato da ragioni imperative di interesse generale, segnatamente da ragioni di tutela dei consumatori e di preservazione della lealtà della concorrenza, e dall’altro sarebbe anche proporzionato rispetto a tali obiettivi, dal momento che sono previste alcune eccezioni al divieto stesso.

42.      Anche il governospagnolo nega l’applicabilità dell’art. 49 CE ad una fattispecie, come quella qui in esame, meramente interna ad uno Stato, i cui elementi sono tutti circoscritti ad un unico Stato membro. Il presente caso, infatti, riguarderebbe imprese con sede in Belgio, che offrono servizi nel territorio belga.

43.      La Sanoma, il governo portoghese e, almeno in parte, anche la Commissione ritengono, invece, che il divieto di offerte congiunte, previsto dall’art. 54 della legge belga, violi la libera prestazione dei servizi, garantita dall’art. 49 CE.

44.      In particolare, la Sanoma sostiene che il suo diritto alla libera prestazione dei servizi risulta pregiudicato in quanto essa non potrebbe promuovere in Belgio la propria attività nella stessa misura in cui lo fa in altri Stati membri che non vietano le offerte congiunte (in particolare, nei Paesi Bassi e in Lussemburgo). La Sanoma rileva inoltre che a causa del divieto i suoi clienti belgi non potrebbero far uso dei buoni sconto pubblicati sulle riviste in lingua olandese nelle Fiandre e nei Paesi Bassi, che però vengono distribuite anche in tutto il Belgio. La Sanoma ritiene, infine, che, attesa la completa armonizzazione realizzata dalla direttiva, il divieto controverso non potrebbe essere nemmeno giustificato. In ogni caso un siffatto divieto non sarebbe né necessario né proporzionato per tutelare il consumatore e per assicurare una concorrenza leale.

45.      La tesi sostenuta dalla Commissione non è univoca.

46.      Benché sostenga argomenti simili a quelli del governo francese, la Commissione ritiene che la disposizione rilevante nel presente caso sia effettivamente l’art. 28 CE, e che in applicazione della giurisprudenza Keck e Mithouard il controverso divieto di offerte congiunte fuoriesca dall’ambito di applicazione di tale norma. La Commissione precisa, inoltre, di non ritenere necessario procedere ad un esame con riguardo alla libera prestazione dei servizi, in quanto, in presenza di circostanze come quelle attuali, tale libertà, alla luce della giurisprudenza della Corte, sarebbe del tutto secondaria rispetto alla libera circolazione delle merci e potrebbe essere a questa ricollegata (v. in particolare sentenza 22 gennaio 2002, Canal Satélite Digital, Racc. pag. I‑607, punto 31). La Commissione rileva altresì che l’esame condotto dal giudice a quo nella sua ordinanza di rinvio non si estende ad eventuali restrizioni alla libera prestazione dei servizi.

47.      Nondimeno la Commissione, in via meramente prudenziale, procede ad un siffatto esame, giungendo alla conclusione che il divieto di offerte congiunte costituisce indubbiamente una restrizione alla libera prestazione dei servizi, che va al di là di quanto è necessario per raggiungere gli obiettivi della tutela dei consumatori e della lealtà del commercio.

VI – Valutazione giuridica

A –    Considerazioni introduttive

48.      L’obiettivo perseguito dalla direttiva 2005/29, adottata l’11 maggio 2005 dal Parlamento europeo e dal Consiglio, consiste nel realizzare un quadro normativo uniforme per la disciplina delle pratiche commerciali sleali nei confronti dei consumatori. In base al quinto ‘considerando’ della direttiva, tale obiettivo deve essere raggiunto attraverso l’armonizzazione del diritto degli Stati membri della Comunità in materia di pratiche commerciali sleali al fine di eliminare gli ostacoli nel mercato interno (5). L’obiettivo della direttiva consiste, quindi, in una completa armonizzazione di questo settore a livello comunitario (6).

49.      La direttiva 2005/29 è entrata in vigore, ai sensi del suo art. 20, già il giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, quindi il 12 giugno 2005. In base all’art. 19, n. 1, della direttiva, gli Stati membri avevano l’obbligo di recepirla nel diritto interno, mediante l’adozione delle necessarie disposizioni legislative, regolamentari e amministrative, entro il 12 giugno 2007, con la possibilità, tuttavia, di continuare ad applicare in via transitoria, per un ulteriore periodo di sei anni, determinate disposizioni nazionali più restrittive. D’altro canto le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative dovevano essere applicate solo a partire dal 12 dicembre 2007.

50.      Il Regno del Belgio ha formalmente adempiuto tale obbligo di recepimento mediante l’adozione della legge 5 giugno 2007 che modifica la legge 14 luglio 1991 sulle pratiche commerciali e sull’informazione e la tutela dei consumatori (7), entrata in vigore il 1° dicembre 2007. Il giudice a quo, tuttavia, nelle sue ordinanze di rinvio fa riferimento ad una precedente disposizione nazionale, l’art. 54 della legge belga, che era in vigore già prima dell’entrata in vigore della direttiva 2005/29, esprimendo dubbi circa la conformità di tale disposizione con il diritto comunitario.

B –    Ricevibilità dei rinvii

1.      Legittimo oggetto di interpretazione

51.      Nell’ambito di un procedimento di rinvio pregiudiziale avviato ai sensi dell’art. 234 CE, legittimo oggetto di interpretazione può essere esclusivamente una norma del diritto comunitario, sia essa norma di diritto primario o di diritto derivato. Le questioni pregiudiziali sottoposte dal Rechtbank van koophandel riguardano un legittimo oggetto di interpretazione, giacché con esse si chiede alla Corte di interpretare l’art. 49 CE e la direttiva 2005/29.

52.      A mio avviso è irrilevante ai fini della decisione sulla ricevibilità dei rinvii il fatto che il termine per la trasposizione della direttiva 2005/29 non fosse ancora scaduto nel momento in cui il giudice a quo ha deciso di chiedere alla Corte di interpretare questa disposizione comunitaria; la direttiva 2005/29, infatti, era comunque in vigore dal 12 giugno 2005 e, pertanto, costituiva già un atto giuridicamente vincolante per gli Stati membri (8).

53.      In forza dell’art. 234 CE la Corte è competente a statuire, in via pregiudiziale, sulla validità e sull’interpretazione degli atti emanati dalle istituzioni comunitarie, indipendentemente dal fatto che essi abbiano o meno effetto diretto (9). Una direttiva il cui termine di trasposizione non sia ancora scaduto rientra dunque tra gli atti di tal tipo, e relativamente ad essa può essere validamente proposto alla Corte un rinvio pregiudiziale quando tale rinvio soddisfi le altre condizioni di ricevibilità stabilite dalla giurisprudenza della Corte (10).

2.      Rilevanza delle questioni pregiudiziali

54.      Per quanto attiene alla rilevanza delle questioni pregiudiziali ai fini della decisione nel procedimento principale, si deve ricordare che il procedimento in via pregiudiziale di cui all’art. 234 CE costituisce uno strumento di cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali, per mezzo del quale la prima fornisce ai secondi gli elementi d’interpretazione del diritto comunitario necessari per risolvere le controversie dinanzi ad essi pendenti (11).

55.      Nell’ambito di tale cooperazione, spetta esclusivamente al giudice nazionale cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale valutare, alla luce delle particolari circostanze di ciascuna causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di pronunciare la propria sentenza sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Di conseguenza, se le questioni sollevate dal giudice nazionale vertono sull’interpretazione del diritto comunitario, la Corte, in via di principio, è tenuta a statuire (12).

56.      Tuttavia, la Corte ha parimenti affermato che, in ipotesi eccezionali, le spetta esaminare le condizioni in cui è adita dal giudice nazionale al fine di verificare la propria competenza. Il rifiuto di statuire su una questione pregiudiziale sollevata da un giudice nazionale è possibile solo qualora risulti manifestamente che l’interpretazione del diritto comunitario richiesta non ha alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto della causa principale, qualora il problema sia di natura ipotetica oppure qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per fornire una soluzione utile alle questioni che le vengono sottoposte (13).

57.      Sennonché la VTB e i governi spagnolo e belga non sono in grado di addurre alcun argomento valido a sostegno della tesi secondo cui l’interpretazione della direttiva 2005/29 non sarebbe rilevante ai fini della decisione nel procedimento principale. Per contro, vi sono molti elementi che depongono a favore della rilevanza delle questioni pregiudiziali.

58.      Occorre, infatti, constatare che gli avvenimenti che hanno portato ai procedimenti principali si sono verificati solo pochi mesi prima della scadenza, fissata per il 12 giugno 2007, del termine di trasposizione. A quell’epoca il diritto nazionale non era stato modificato, né d’altra parte il Regno del Belgio sembrava intenzionato a rimuovere il divieto di principio di offerte congiunte – circostanze di cui anche il giudice nazionale era consapevole, come emerge univocamente dalle ordinanze di rinvio (14).

59.      Il giudice nazionale, nel suo ruolo funzionale di giudice comunitario, in caso di insuperabile incompatibilità della legge belga con la direttiva 2005/29, sarebbe stato all’occorrenza obbligato a disapplicare le corrispondenti disposizioni nazionali. Tale obbligo discende dalla preminenza del diritto comunitario rispetto al diritto nazionale (15), ma ancor più dall’obbligo degli Stati membri, riconosciuto dalla giurisprudenza della Corte sulla base degli artt. 10, secondo comma, CE e 249, terzo comma, CE, di adottare tutte le misure necessarie per raggiungere il risultato prescritto dalla direttiva interessata.

60.      Collegato al predetto obbligo vi è altresì l’obbligo di astenersi da qualsiasi condotta che possa vanificare il raggiungimento dell’obiettivo di una direttiva. Secondo la giurisprudenza della Corte, dal combinato disposto delle summenzionate disposizioni del Trattato e della direttiva interessata risulta che in pendenza del termine di trasposizione della direttiva gli Stati membri destinatari di quest’ultima devono astenersi dall’adottare disposizioni che possono compromettere gravemente la realizzazione del risultato prescritto da tale direttiva (16). Tale obbligo di astensione coinvolge tutti gli organi degli Stati membri, ivi compresi, nell’ambito delle loro competenze, quelli giurisdizionali (17). Questi ultimi sono tenuti a verificare se eventuali atti giuridici nazionali emanati prima della scadenza del termine di trasposizione pregiudichino la realizzazione del risultato prescritto dalla direttiva (18).

61.      Pertanto la Corte nella sentenza Adelener (19) ha stabilito che dalla data in cui una direttiva è entrata in vigore i giudici degli Stati membri devono astenersi per quanto possibile dall’interpretare il diritto interno in un modo che rischierebbe di compromettere gravemente, dopo la scadenza del termine di trasposizione, la realizzazione del risultato perseguito da questa direttiva. Occorre, inoltre, tener presente che in base alla giurisprudenza della Corte rientrano nell’ambito di applicazione di una direttiva non solo le disposizioni nazionali aventi espressamente ad oggetto l’attuazione della stessa, ma altresì, a decorrere dalla data di entrata in vigore di detta direttiva, le disposizioni nazionali preesistenti idonee a garantire la conformità del diritto nazionale a quest’ultima (20).

62.      Se, quindi, il giudice nazionale nutre il sospetto, come è avvenuto nelle presenti cause, che una normativa nazionale sia idonea a vanificare, dopo la scadenza del termine di trasposizione, il risultato perseguito da una direttiva di imminente trasposizione (21), tale giudice è tenuto ad assumere le misure necessarie già durante la fase di trasposizione. Tra tali misure rientra, in via di principio, anche la possibilità di disapplicare il diritto nazionale contrastante, qualora non sia praticabile un’interpretazione del diritto vigente conforme alla direttiva (22).

63.      La disapplicazione dell’art. 54 della legge belga avrebbe, tuttavia, comportato che il giudice a quo con tutta probabilità avrebbe dovuto in parte respingere le azioni inibitorie proposte dalla VTB e dalla Galatea rispettivamente contro la Total e la Sanoma.

64.      Ciò considerato, non può essere disconosciuta la rilevanza delle questioni pregiudiziali ai fini della decisione nei procedimenti principali.

65.      Ne consegue che le questioni pregiudiziali sollevate sono ricevibili.

C –    Compatibilità dell’art. 54 della legge belga con la direttiva 2005/29

66.      In limine, occorre ricordare che, nell’ambito di un procedimento ai sensi dell’art. 234 CE, non spetta alla Corte pronunciarsi sulla compatibilità di norme di diritto interno con il diritto comunitario. Essa è tuttavia competente a fornire al giudice a quo tutti gli elementi d’interpretazione che rientrano nel diritto comunitario atti a consentirgli di valutare tale compatibilità per pronunciarsi nella causa di cui è stato investito (23).

67.      Entrambe le questioni sono rivolte ad accertare se la direttiva 2005/29 osti ad una disposizione nazionale come l’art. 54 della legge belga. A tal fine occorre preliminarmente verificare se una siffatta disposizione, considerata la materia da essa regolata, rientri nell’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 2005/29.

1.      La nozione di «pratiche commerciali» di cui all’art. 2, lett. d), della direttiva 2005/29

68.      L’esito di tale verifica dipende dalla soluzione della questione se le offerte congiunte possano, o meno, essere considerate «pratiche commerciali» ai sensi dell’art. 2, lett. d), della direttiva 2005/29. Tale disposizione contiene un’ampia definizione legale delle «pratiche commerciali tra imprese e consumatori», sotto la quale a mio avviso è consentito riportare, senza difficoltà, la nozione di offerta congiunta.

69.      Le offerte congiunte consistono nella congiunzione in una sola unità di vendita di almeno due diverse offerte di merci o di servizi. Sussiste, quindi, un’offerta congiunta solo quando i componenti della congiunzione sono due o più beni distinti. Il criterio fondamentale per distinguere tra le varie forme in cui tali abbinamenti vengono realizzati è il tipo e il modo della congiunzione, vale a dire le condizioni alle quali di volta in volta gli offerenti strutturano le loro offerte complessive e le portano sul mercato (24). Dal punto di vista economico-aziendale le offerte congiunte costituiscono una misura della politica dei prezzi e della politica della comunicazione – due delle politiche più importanti nel marketing. Dal momento che i mercati senza concorrenza sono piuttosto rari e che i venditori devono quasi sempre entrare in competizione con altri offerenti, gli operatori economici sono costretti, per prevalere sulla concorrenza, a concepire offerte che non siano solo interessanti, ma che esercitino anche una forte attrattiva sui consumatori. Le offerte congiunte – grazie al peculiare accostamento di differenti merci o servizi in un’unica offerta e grazie alla convenienza del loro prezzo, vera o apparente, derivante da tale forma di abbinamento – sono rivolte ad invogliare all’acquisto i clienti. In altre parole, esse servono ad attirare clienti e ad aumentare il potenziale di vendita delle imprese (25).

70.      Se si ha riguardo alla funzione delle offerte congiunte appena illustrata, nonché alle circostanze in cui il consumatore ordinariamente si imbatte in esse, è corretto definirle quali azioni o comunicazioni commerciali, ivi compresi la pubblicità e il marketing, poste in essere da un professionista, direttamente connesse alla promozione o alla vendita di un prodotto. Esse, pertanto, corrispondono senz’altro alla nozione di pratiche commerciali di cui all’art. 2, lett. d), della direttiva 2005/29. Ne consegue che le offerte congiunte disciplinate dall’art. 54 della legge belga rientrano nell’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 2005/29.

2.      Ambito di applicazione ratione personae della direttiva 2005/29

71.      La stessa conclusione vale anche per l’ambito di applicazione ratione personae della direttiva 2005/29: infatti, benché tale direttiva miri direttamente alla tutela dei consumatori, non per questo gli interessi economici dei concorrenti che agiscono lecitamente sono considerati meno degni di tutela.

72.      Ciò si ricava sia dal sesto, sia, ed ancor più, dall’ottavo ‘considerando’ della direttiva 2005/29, da cui risulta che detta direttiva tutela indirettamente anche le imprese dai concorrenti che non rispettano le regole ivi previste, in tal modo garantendo nel settore da essa coordinato una concorrenza leale (26).

3.      Analisi della struttura delle due normative

73.      Per poter accertare se la direttiva 2005/29 osta ad una disposizione nazionale come l’art. 54 della legge belga, è necessario procedere ad un’analisi delle due normative con riguardo ai loro obiettivi e alla loro struttura, e poi confrontarle.

a)      Le disposizioni della direttiva 2005/29

i)      Ravvicinamento completo e massimo delle disposizioni nazionali quale obiettivo della direttiva

74.      Come esposto all’inizio (27), la direttiva 2005/29 persegue l’obiettivo di una completa armonizzazione delle disposizioni degli Stati membri nel settore delle pratiche commerciali sleali. La direttiva mira inoltre – diversamente da quanto finora avvenuto negli strumenti giuridici rivolti all’armonizzazione della normativa in materia di tutela dei consumatori in specifici settori – non tanto ad una armonizzazione minima, quanto al ravvicinamento massimo delle disposizioni nazionali, che impedisce agli Stati membri, a parte alcune eccezioni, di conservare o di introdurre disposizioni più restrittive (28). Quanto sopra risulta dall’interpretazione sia del preambolo sia delle disposizioni generali della direttiva in esame.

75.      Da un lato ciò si ricava dall’undicesimo ‘considerando’, in base al quale il ravvicinamento delle disposizioni nazionali perseguito dalla direttiva è rivolto a realizzare un elevato livello comune di tutela dei consumatori. Dall’altro lato, il dodicesimo ‘considerando’ sottolinea la necessità che i consumatori e gli imprenditori possano contare su un unico quadro normativo fondato su nozioni giuridiche chiaramente definite che disciplinano tutti gli aspetti inerenti alle pratiche commerciali sleali nell’Unione europea. Al metodo del ravvicinamento normativo fa inoltre riferimento anche l’art. 1 della direttiva 2005/29, da cui risulta che tale ravvicinamento deve servire a migliorare la tutela dei consumatori e a perfezionare il mercato interno.

76.      L’obiettivo di disciplinare in modo pieno e completo a livello comunitario il settore rientrante nell’ambito di applicazione della direttiva viene chiaramente ribadito nelle affermazioni contenute al quattordicesimo e al quindicesimo ‘considerando’, in cui si parla espressamente di un ravvicinamento completo. Ciò risulta, inoltre, anche dalla clausola del mercato interno di cui all’art. 4 della direttiva 2005/29, in base alla quale gli Stati membri non possono limitare la libertà di prestazione dei servizi né la libera circolazione delle merci per ragioni afferenti al settore armonizzato dalla direttiva.

77.      In deroga a tale clausola, l’art. 3, n. 5, della direttiva 2005/29 prevede che per un periodo di sei anni a decorrere dal 12 giugno 2007 gli Stati membri possano continuare ad applicare disposizioni nazionali più dettagliate o vincolanti di quelle previste dalla direttiva nel settore da essa armonizzato. Tuttavia, tale deroga è limitata a quelle disposizioni nazionali che sono state emanate in attuazione di direttive contenenti clausole minime di armonizzazione (29). Un’ulteriore deroga all’armonizzazione completa si trova, infine, all’art. 3, n. 9, in relazione ai servizi finanziari definiti alla direttiva 2002/65/CE e ai beni immobili.

ii)    Struttura della direttiva 2005/29

78.      Il cuore della direttiva 2005/29 è costituito dalla clausola generale di cui all’art. 5, n. 1, che pone il divieto delle pratiche commerciali sleali. Che cosa debba intendersi in dettaglio per «sleale» è precisato all’art. 5, n. 2. In base a tale disposizione, una pratica commerciale è sleale se, da un lato, è contraria alle norme di «diligenza professionale» e, dall’altro, è idonea a «falsare in misura rilevante» il comportamento economico del consumatore. Ai sensi del n. 4 sono sleali, in particolare, le pratiche commerciali ingannevoli (artt. 6 e 7) o aggressive (artt. 8 e 9). Il n. 5 rinvia all’allegato I e alle pratiche commerciali ivi elencate, le quali «sono considerate in ogni caso sleali». Tale elenco si applica in modo uniforme in tutti gli Stati membri e può essere modificato solo mediante revisione della direttiva.

79.      Da ciò consegue, ai fini dell’applicazione della normativa da parte degli organi giurisdizionali ed amministrativi nazionali, che occorre prima di tutto fare riferimento all’elenco dei trentuno casi di pratiche commerciali sleali, contenuto nell’allegato I. Se una pratica commerciale rientra in una di queste fattispecie, essa deve essere vietata, senza che si proceda ad ulteriori verifiche, ad esempio sui suoi effetti. Se il caso di specie non rientra in questo elenco di divieti, occorre verificare se sussiste una delle ipotesi esemplificative previste dalla clausola generale (pratiche commerciali ingannevoli o aggressive). Solo in caso contrario viene in rilievo direttamente la clausola generale di cui all’art. 5, n. 1, della direttiva 2005/29 (30).

b)      Le disposizioni della legge belga

80.      Secondo costante giurisprudenza, ciascuno degli Stati membri destinatari di una direttiva ha l’obbligo di adottare, nell’ambito del proprio ordinamento giuridico, tutti i provvedimenti necessari a garantire la piena efficacia della direttiva, conformemente allo scopo che essa persegue (31). Connesso a tale obbligo, vi è l’obbligo del legislatore nazionale di trasporre correttamente la direttiva interessata nel proprio diritto nazionale (32).

81.      Occorre prima di tutto rilevare che la legge belga presenta una struttura normativa diversa rispetto alla direttiva 2005/29, dal momento che all’art. 54 enuncia un divieto di principio di offerte congiunte, non previsto invece dalla direttiva. Diversamente da quanto fa la legge belga, la direttiva presume la lealtà delle pratiche commerciali, a meno che non sussistano i presupposti, ivi specificamente previsti, per vietarle (33). Essa, pertanto, segue un’impostazione contraria a quella della legge belga, che favorisce la libertà imprenditoriale del professionista e che corrisponde sostanzialmente all’idea secondo cui «in dubio pro libertate» (34).

82.      Poiché le offerte congiunte non rientrano tra le pratiche commerciali, elencate nell’allegato I, che sono considerate in ogni caso sleali, in via di principio esse possono essere vietate solo se costituiscono pratiche commerciali sleali, ad esempio perché sono ingannevoli o aggressive in base alle definizioni della direttiva. A parte tale ipotesi, un divieto ai sensi della direttiva 2005/29 può intervenire solo qualora una pratica commerciale debba essere ritenuta sleale in quanto risulti contraria alle norme di diligenza professionale oppure in quanto falsi o sia idonea a falsare in misura rilevante il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio.

83.      Tuttavia, se questo sia il caso delle offerte congiunte, non può essere stabilito in via generale, risultando, invece, a tal fine necessaria – come ammette lo stesso governo belga (35) – una valutazione della concreta pratica commerciale nel singolo caso. Del resto anche il legislatore comunitario, come risulta dal diciassettesimo ‘considerando’, ritiene necessaria, nell’ipotesi in cui una pratica commerciale non rientri tra le pratiche commerciali elencate nell’allegato I, una valutazione da effettuarsi caso per caso sulla scorta delle disposizioni degli artt. 5‑9 della direttiva 2005/29 (36).

84.      Sennonché a parere del governo belga anche il legislatore nazionale, attraverso la previsione delle deroghe di cui agli artt. 55‑57 della legge belga, avrebbe dato spazio ad una valutazione siffatta. A ciò, tuttavia, può obiettarsi che quantunque le predette deroghe in effetti restringano il divieto di principio di cui all’art. 54 della legge belga, rimane comunque il fatto che si tratta di un elenco tassativo di pratiche commerciali lecite, insuscettibile di qualsiasi estensione a favore della libertà imprenditoriale. La disciplina belga, considerata tale sua impostazione, è statica, e solo con una novella legislativa potrebbe essere modificata in modo da soddisfare i requisiti imposti dalla direttiva.

85.      Questo divieto di principio comporta, in definitiva, che l’impostazione liberale del diritto della concorrenza sleale, seguita dalla direttiva 2005/29, si converte nel suo contrario, giacché il divieto è elevato a principio e la libertà imprenditoriale è ridotta ad eccezione. Dal punto di vista giuridico, il divieto di cui all’art. 54 della legge belga, a prescindere dalle eccezioni ivi previste, comporta un’incontrollata estensione del catalogo, contenuto nell’allegato I, delle pratiche commerciali vietate, mentre proprio una siffatta estensione è preclusa agli Stati membri in considerazione dell’armonizzazione completa e massima che la direttiva 2005/29 si propone di realizzare (37).

86.      Pertanto, l’art. 54 della legge belga, nonostante la previsione di alcune eccezioni agli artt. 55‑57, è concepito in termini chiaramente più repressivi e meno flessibili della direttiva 2005/29, la quale impone una valutazione caso per caso della sussistenza dell’estremo della slealtà (38).

87.      Come esattamente rileva la Commissione, il compito di valutare la lealtà di una pratica commerciale alla luce delle circostanze concrete, in particolare tenendo conto del suo effetto sul comportamento economico di un consumatore medio, è affidato dal legislatore comunitario agli organi giurisdizionali e amministrativi nazionali. Ciò risulta espressamente dal disposto del diciottesimo ‘considerando’ della direttiva (39). Ad essi spetta, in base agli artt. 11 e 12 della direttiva, il compito di garantire l’osservanza delle disposizioni della direttiva nell’ambito dei regimi sanzionatori da realizzare a livello nazionale (40). Se, tuttavia, il legislatore belga stabilisce per legge esclusivamente quali sono le pratiche commerciali lecite e non riserva alcun margine di apprezzamento agli organi giurisdizionali e amministrativi nazionali, che sono anch’essi destinatari della direttiva 2005/29, risulta vanificato l’obiettivo di un’effettiva trasposizione della direttiva a livello nazionale (41).

88.      Si deve, in conclusione, constatare che una normativa nazionale, come l’art. 54 della legge belga, che stabilisce un divieto di principio delle offerte congiunte senza prevedere la possibilità di prendere in considerazione le circostanze del caso di specie, risulta concepita in termini più restrittivi e rigorosi della normativa contenuta nella direttiva 2005/29 (42).

89.      Occorre a tal proposito osservare che l’art. 54 della legge belga concerne un settore che sottostà all’armonizzazione completa ed al quale non si applicano le disposizioni transitorie di cui all’art. 3, n. 5, della direttiva 2005/29. Ad ogni modo non risulta, né è stato sostenuto dal governo belga, che l’art. 54 della legge belga è destinato a dare attuazione alle direttive menzionate nella citata disposizione (43). Altrettanto inapplicabile è la deroga di cui all’art. 3, n. 9, della direttiva 2005/29.

4.      Sul ritiro della proposta della Commissione di un regolamento sulla promozione delle vendite nel mercato interno

90.      Occorre chiedersi quali ricadute possa avere, ai fini dell’interpretazione qui richiesta, il ritiro della proposta della Commissione di un regolamento sulla promozione delle vendite nel mercato interno. Il governo belga, sostenuto dal governo francese, fa, infatti, leva, in sostanza, sulla sua convinzione che la materia disciplinata da tale regolamento comprendesse, tra l’altro, anche le offerte congiunte. A suo avviso, dal ritiro della proposta della Commissione non può desumersi che l’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 2005/29 possa ora coprire tale ambito.

91.      A mio parere il governo belga non può invocare validamente la tutela dell’affidamento, tanto più che l’affidamento che esso invoca in questa sede era fondato su una mera proposta di una normativa comunitaria che, alla fine, non è mai entrata in vigore. Come lo stesso governo belga rileva, i procedimenti legislativi relativi al regolamento e alla direttiva 2005/29 si sono svolti in parte nello stesso periodo. Il governo belga, quale rappresentante istituzionale di uno Stato membro presente in Consiglio, ha preso parte, in modo determinante, ad entrambi i procedimenti legislativi, e pertanto era costantemente informato sulla loro evoluzione. Sul piano giuridico, pertanto, non può efficacemente invocare la sua ignoranza dell’andamento dei due procedimenti legislativi (44).

92.      La Corte ha sottolineato la particolare responsabilità, per quanto riguarda la trasposizione delle direttive, dei governi degli Stati membri presenti in Consiglio. Ad esempio, dalla circostanza che tali governi partecipano ai lavori preparatori delle direttive, ha dedotto che essi devono essere in grado di predisporre, nel termine stabilito, i provvedimenti di legge necessari per la loro attuazione (45).

93.      Pertanto, il governo belga, al più tardi al momento del ritiro della proposta della Commissione (46), avrebbe dovuto eventualmente verificare se l’ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 2005/29 si estendesse anche ai settori fino ad allora coperti dal progettato regolamento. La necessità di una siffatta verifica era evidente, tanto più che la direttiva 2005/29 era destinata, in base alla sua concezione originaria, da un lato ad introdurre disposizioni generali sussidiarie nel settore del diritto comunitario in materia di tutela dei consumatori, e dall’altro a realizzare una piena armonizzazione delle normative degli Stati membri concernenti le pratiche commerciali sleali (47). Considerato che il ritiro intervenne in un momento in cui il termine per la trasposizione della direttiva 2005/29 non era ancora scaduto, il legislatore belga aveva l’obbligo di tener conto di questi elementi a lui noti in sede di adeguamento del diritto nazionale.

94.      Questo argomento deve pertanto essere respinto.

5.      Conclusioni

95.      Alla luce delle considerazioni sopra svolte, concludo nel senso che la direttiva 2005/29 osta ad una disposizione nazionale come l’art. 54 della legge belga.

D –    Compatibilità dell’art. 54 della legge belga con le libertà fondamentali

96.      Con l’ordinanza di rinvio relativa alla causa C‑299/07 si chiede, altresì, di verificare se l’art. 49 CE osti ad una disposizione nazionale come l’art. 54 della legge belga.

97.      Benché nella questione pregiudiziale concernente la causa C‑261/07 non vi sia traccia di una corrispondente richiesta di interpretazione dell’art. 49 CE, tuttavia il giudice a quo solleva espressamente tale problematica nella motivazione della sua ordinanza di rinvio. Si deve ricordare, a questo proposito, che spetta alla Corte fornire al giudice nazionale tutti gli elementi d’interpretazione del diritto comunitario che possano essere utili per la soluzione della causa di cui è investito, indipendentemente dal fatto che esso vi abbia fatto o meno riferimento nella formulazione delle sue questioni (48). Considerati gli effetti che una decisione in via pregiudiziale avrà sull’ordinamento giuridico del Regno del Belgio, ritengo imprescindibile prendere in esame l’art. 49 CE anche in sede di valutazione della causa C‑261/07.

98.      In limine occorre, tuttavia, chiarire se le disposizioni del Trattato CE possano essere assunte quale parametro di valutazione, e quali libertà fondamentali vengano eventualmente in rilievo nel presente caso.

1.      Libertà fondamentali quale parametro di valutazione

99.      In base alla costante giurisprudenza della Corte, qualsiasi misura nazionale in un settore nel quale è stata adottata, a livello comunitario, una normativa di armonizzazione, deve essere valutata alla luce di tale misura di armonizzazione, e non alla luce delle disposizioni del Trattato CE (49); ciò nonostante, come esattamente rileva la Commissione, occorre tener presente che gli Stati membri erano obbligati a trasporre la direttiva 2005/29 al più tardi entro il 12 dicembre 2007 (50). Come sopra esposto, spettava al giudice nazionale verificare se ancor prima della scadenza del termine di trasposizione fosse necessaria un’interpretazione del diritto nazionale conforme alla direttiva per assicurare il raggiungimento della finalità della direttiva stessa. Tale problema, tuttavia, non riguardava le disposizioni del Trattato CE, non bisognevoli di trasposizione e fornite di effetto diretto, relative alle libertà fondamentali, sicché la loro applicabilità in via di principio era fuori discussione. Per questo motivo ritengo che le disposizioni del Trattato CE, per lo meno per quanto riguarda gli attuali procedimenti principali, possano essere assunte quale parametro di valutazione accanto alla direttiva 2005/29.

2.      Ambito di applicazione delle libertà fondamentali

100. Il Rechtbank van koophandel te Antwerpen, nella sua ordinanza di rinvio relativa alla causa C‑299/07, prende in esame la conformità al diritto comunitario della normativa nazionale controversa alla luce delle disposizioni del diritto primario sulla libera prestazione dei servizi e sulla libera circolazione delle merci, ponendo il fulcro di tale suo esame sull’art. 28 CE. I governi belga e francese nonché la Commissione rilevano, a sostegno della loro tesi, che al centro delle due cause vi è la libertà fondamentale della circolazione delle merci, e non quella della prestazione dei servizi.

a)      Libera prestazione dei servizi

101. Ai sensi dell’art. 50 CE, sono considerate come servizi le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione. La Sanoma, in base a quanto da essa stessa riferito, fornisce dietro retribuzione prestazioni di marketing e di pubblicità mediante la distribuzione di numerose riviste, compresa la rivista «Flair», in alcuni Stati membri dell’Unione europea, tra cui i Paesi Bassi, il Belgio e il Lussemburgo. Tra tali prestazioni rientra anche la pubblicazione, che è all’origine del procedimento principale, dell’offerta di uno sconto nella predetta rivista. Può, pertanto, qui ritenersi sussistente un servizio ai sensi dell’art. 50 CE.

102. Dall’ordinanza di rinvio nella causa C‑261/07 si apprende che la Total offre ai suoi clienti un servizio gratuito di soccorso stradale, i cui corrispondenti servizi sono forniti da un terzo, segnatamente dall’impresa Touring. Benché non siano noti i particolari del rapporto contrattuale tra le due imprese, può nondimeno presumersi che la Touring in tal modo fornisca servizi dietro retribuzione per la Total.

b)      Libera circolazione delle merci

103. Nondimeno, dal punto di vista di un consumatore – ed a mio avviso è a tale punto di vista che occorre fare riferimento – l’acquisto di una rivista congiunto all’offerta di uno sconto, come avviene nella causa C‑299/07, si configura, alla fin fine, come apprensione di una merce e non di un servizio, con la conseguenza che può ritenersi interessato l’ambito di applicazione ratione materiae della libera circolazione delle merci.

104. Lo stesso vale per i fatti alla base della causa C‑261/07, ove viene prioritariamente in rilievo l’acquisto di carburante, e quindi di una merce. Benché il consumatore benefici dei servizi gratuiti di soccorso stradale forniti dall’impresa (la Touring) associata con la Total, il consumatore tuttavia non acquista la merce solo per procurarsi i servizi ad essa connessi. Anzi, questi, in conformità alla funzione delle offerte congiunte, dovrebbero sollecitare all’acquisto della merce (51).

105. Risulta, quindi, interessato l’ambito di applicazione di entrambe le libertà fondamentali.

c)      Rapporto tra libera prestazione dei servizi e libera circolazione delle merci

106. Occorre chiedersi in quale rapporto si trovino queste libertà fondamentali. Dalle osservazioni dei governi belga e francese risulta che a loro avviso la libera circolazione delle merci prevale sulla libera prestazione dei servizi.

107. Qualora un provvedimento nazionale costituisca una restrizione sia alla libera circolazione delle merci sia alla libera prestazione dei servizi, la Corte, in realtà, procede al suo esame, in linea di principio, solamente con riguardo ad una delle due dette libertà fondamentali qualora risulti che, alla luce delle circostanze della specie, una delle due sia del tutto secondaria rispetto all’altra e possa essere a questa ricollegata (52). Occorre inoltre considerare che ai sensi dell’art. 50 CE la libera prestazione dei servizi è sussidiaria rispetto alla libera circolazione delle merci.

108. Nei presenti casi, tuttavia, la libera prestazione dei servizi non può essere senz’altro ricollegata alla libera circolazione delle merci. Una delimitazione tra libera circolazione delle merci e libera prestazione dei servizi, quale è proposta dai governi belga e francese, viene in rilievo solo nel caso di cosiddette «prestazioni miste» all’interno del medesimo rapporto di prestazione (53).

109. Come ha giustamente rilevato la Commissione (54), queste due libertà fondamentali riguardano ciascuna rapporti giuridici diversi – l’una il rapporto tra le imprese, l’altra il rapporto tra l’impresa ed il consumatore –, sicché nessuna delle due può essere considerata secondaria rispetto all’altra. Conseguentemente, la compatibilità dell’art. 54 della legge belga con il diritto comunitario deve essere verificata alla luce di entrambe le libertà fondamentali.

3.      Restrizione delle libertà fondamentali

a)      Libera circolazione delle merci

i)      Misura di effetto equivalente

–       Formula Dassonville

110. La libera circolazione delle merci è garantita in particolare attraverso il divieto di restrizioni quantitative all’importazione nonché di qualsiasi misura di effetto equivalente fra gli Stati membri della Comunità europea di cui all’art. 28 CE.

111. Secondo la costante giurisprudenza della Corte, il divieto delle misure di effetto equivalente enunciato all’art. 28 CE riguarda qualsiasi normativa commerciale degli Stati membri che possa ostacolare direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, gli scambi intracomunitari (55). Anche se con una misura non si mira a disciplinare gli scambi commerciali fra gli Stati membri, ciò che risulta decisivo è il suo effetto – non importa se in atto o in potenza – sugli scambi intracomunitari (56). Peraltro, in base alla giurisprudenza è sufficiente che si producano effetti potenziali sugli scambi intracomunitari per ritenere integrata, nel caso di specie, una fattispecie transfrontaliera (57).

112. Nella sentenza Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij (58) la Corte, in relazione ad un divieto olandese di offrire omaggi, ha affermato la sussistenza di una restrizione alla libera circolazione delle merci. In tale occasione la Corte ha affermato che una normativa che limiti o vieti determinate forme di pubblicità e determinati mezzi di promozione delle vendite può essere idonea, pur non condizionando direttamente le importazioni, a restringere il volume delle stesse incidendo sulle possibilità di distribuzione dei prodotti importati. Non si può escludere che il fatto che l’operatore interessato sia costretto ad adottare diversi sistemi di pubblicità o di promozione delle vendite a seconda degli Stati membri in cui svolge la sua attività, ovvero a rinunziare ad un sistema da lui ritenuto particolarmente efficace, potrebbe costituire un ostacolo per le importazioni, anche qualora detta normativa si applichi indistintamente ai prodotti nazionali ed a quelli importati.

113. È possibile scorgere una certa somiglianza tra quei fatti ed i fatti che sono alla base della causa C‑299/07. Un divieto di offerte congiunte, come quello previsto dalla legge belga, pur non condizionando direttamente le importazioni, può, infatti, rendere potenzialmente più difficile per le imprese lo smercio di determinati beni in Belgio che in altri Stati membri, in cui le offerte congiunte sono ammesse. Ciò vale, nella specie, per la Sanoma, un’impresa con sede principale in Finlandia, la quale, in base a quanto da essa riferito, attraverso le sue riviste pubblicizza offerte congiunte di svariati offerenti, tra l’altro anche in Finlandia, nei Paesi Bassi e nel Lussemburgo, ove non esiste un divieto di questo tipo. Un siffatto divieto comporta in ogni caso la conseguenza che la Sanoma può vendere le sue riviste in Belgio solo dopo essersi accertata che siano state rispettate le prescrizioni della legge belga.

114. Parrebbe, quindi, sussistere – per lo meno in base all’ampia definizione di misura di effetto equivalente di cui all’art. 28 CE – una restrizione alla libera circolazione delle merci.

–       Modalità di vendita

115. Nella sentenza Keck e Mithouard (59) la Corte ha, tuttavia, chiarito che non può costituire ostacolo agli scambi commerciali tra gli Stati membri la presenza di disposizioni nazionali che limitino o vietino talune modalità di vendita, sempreché tali disposizioni per un verso valgano nei confronti di tutti gli operatori interessati che svolgano la propria attività sul territorio nazionale e, per altro verso, incidano in egual misura, tanto sotto il profilo giuridico quanto sotto quello sostanziale, sullo smercio dei prodotti sia nazionali sia provenienti da altri Stati membri.

116. Il divieto nazionale di offerte congiunte non costituisce una normativa concernente le caratteristiche del prodotto, dal momento che non ha per oggetto la denominazione, la forma, le dimensioni, il peso, la composizione, la presentazione, l’etichettatura, o il confezionamento di un prodotto (60). Si tratta, invece, di una normativa concernente la distribuzione del prodotto, che vieta determinate strategie di marketing destinate alla promozione delle vendite (61) e, quindi, in definitiva, di una modalità di vendita ai sensi della giurisprudenza.

117. Dall’ordinanza di rinvio (62) si apprende, infine, che il divieto di offrire operazioni commerciali congiunte in Belgio vale tanto per gli operatori nazionali, quanto per gli operatori stranieri.

ii)    Conclusioni

118. Alla luce di quanto sopra, concludo rilevando che il divieto di offerte congiunte enunciato all’art. 54 della legge belga non può essere considerato come una misura di effetto equivalente ai sensi dell’art. 28 CE.

119. Ne consegue che l’art. 28 CE non osta ad una siffatta normativa di uno Stato membro.

b)      Libera prestazione dei servizi

120. L’art. 49 CE impone non solo l’eliminazione di qualsiasi discriminazione nei confronti del prestatore di servizi stabilito in un altro Stato membro a causa della sua cittadinanza, ma anche la soppressione di qualsiasi restrizione, anche qualora essa si applichi indistintamente ai prestatori nazionali e a quelli degli altri Stati membri, quando essa è tale da proibire, ostacolare o rendere meno interessanti le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro, dove offre legalmente servizi analoghi (63).

121. Il divieto controverso di cui all’art. 54 della legge belga rende più difficile ad un’impresa come la Sanoma la fornitura di servizi pubblicitari per altre imprese i quali, in base alla definizione legale contenuta nella citata disposizione di legge, devono essere qualificati come offerte congiunte. Come sopra esposto (64), la Sanoma sarebbe in pratica costretta a controllare ogni operazione pubblicitaria per verificare se sia conforme alla normativa belga, mentre un siffatto adempimento non sarebbe richiesto per gli altri paesi in cui essa distribuisce le sue riviste e in cui non vige un simile divieto. Tale adempimento è senz’altro idoneo a rendere meno interessante l’inserzione di determinate offerte congiunte della Sanoma e dei suoi partner commerciali, rivolte, tra l’altro, anche ai lettori residenti in Belgio. Sussiste, pertanto, una restrizione alla libera prestazione dei servizi.

122. Per giurisprudenza costante, l’art. 49 CE non è applicabile alle attività che in tutti i loro elementi si collocano all’interno di un solo Stato membro (65). Occorre constatare che nella causa C‑261/07, diversamente da quanto avviene nella causa C‑299/07, non risulta immediatamente la sussistenza di una fattispecie transfrontaliera, tanto più che sia la Total che la Touring hanno la propria sede imprenditoriale in Belgio. Ciò, tuttavia, a mio avviso non esclude l’applicabilità dell’art. 49 CE, giacché la giurisprudenza della Corte riconosce che l’art. 49 CE viene in rilievo ogni qual volta un prestatore offra i suoi servizi in uno Stato membro diverso da quello in cui ha sede, indipendentemente dal luogo in cui ha sede il destinatario di questi servizi (66). Come ha illustrato la Total nelle sue osservazioni, l’offerta della Total Assistance vale in più di trentacinque paesi europei. Poiché la Touring presta soccorso stradale ai clienti della Total anche fuori dal Belgio, essa le fornisce, in quanto suo partner commerciale, un servizio qualificabile come transfrontaliero ai sensi dell’art. 49 CE.

123. Un generale divieto di offerte congiunte con cui si vieta la fornitura di un servizio di soccorso stradale abbinato all’acquisto di carburante senza la possibilità di prendere in esame le circostanze del caso di specie è senz’altro idoneo a proibire in modo durevole servizi di tal tipo. Esso realizza, di conseguenza, una restrizione alla libera prestazione dei servizi (67).

4.      Giustificazione

124. Risulta dalla giurisprudenza della Corte che, essendo la libera prestazione dei servizi un principio fondamentale della Comunità (68), una restrizione a tale libertà può essere ammessa soltanto se essa persegue un obiettivo legittimo compatibile con il Trattato ed è giustificata da ragioni imperative di interesse generale, purché, in tal caso, essa sia idonea a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non vada al di là di ciò che è necessario per raggiungerlo (69).

a)      Tutela dei consumatori quale ragione imperativa di interesse generale

125. La finalità della controversa normativa nazionale consiste, come risulta dalla stessa intestazione della legge, nella tutela dei consumatori. La giurisprudenza ammette che la tutela dei consumatori costituisca una ragione imperativa di interesse generale idonea a giustificare una restrizione alla libera prestazione dei servizi (70).

b)      Idoneità di un divieto di principio di offerte congiunte

126. Nella già citata sentenza Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij (71) la Corte ha stabilito che l’offerta di omaggi quale mezzo di promozione delle vendite può indurre in errore i consumatori sui prezzi reali dei prodotti e falsare le condizioni di una concorrenza basata sulla competitività. Pertanto ha ritenuto che una normativa, la quale per la predetta ragione limita o addirittura vieta siffatte pratiche commerciali, sia idonea a contribuire alla tutela dei consumatori e alla lealtà dei traffici commerciali.

127. Benché dal punto di vista concettuale un’offerta congiunta non sia equiparabile ad un omaggio (72), tuttavia anche un’offerta congiunta non trasparente può indurre in errore i consumatori sul reale contenuto e sulle effettive qualità delle merci o dei servizi offerti congiuntamente. Un elevato pericolo di induzione in errore sussiste, in particolare, quando chi pubblicizza il prodotto nasconde alcune informazioni fondamentali o le fornisce in maniera non chiara, incomprensibile o ambigua. Se, nella specie, il consumatore cade per tale motivo in errore sulla convenienza del prezzo dell’offerta congiunta, sulle caratteristiche o anche sul valore delle prestazioni congiunte, egli viene al tempo stesso privato della possibilità di confrontare il prezzo e la qualità di questa offerta con prestazioni analoghe offerte da altri operatori (73). Ciò considerato, un divieto di principio di offerte congiunte è senz’altro idoneo a prevenire questo rischio per i consumatori.

c)      Necessità/proporzionalità

128. A mio avviso, tuttavia, un divieto di principio di offerte congiunte va al di là di ciò che è necessario per raggiungere l’obiettivo della tutela dei consumatori.

129. Concordo con la Commissione nel ritenere che tale tutela possa essere garantita anche mediante un’impostazione più flessibile e differenziata, vale a dire vietando solo quelle offerte congiunte che, a seconda delle concrete caratteristiche del caso di specie, devono essere considerate ingannevoli o aggressive, oppure falsano o sono idonee a falsare in misura rilevante il comportamento economico del consumatore medio. La direttiva 2005/29 offre un modello di una siffatta impostazione.

130. Un’impostazione differenziata si rivela tanto più necessaria in quanto, come sopra esposto, non ogni offerta congiunta può essere qualificata come pratica commerciale sleale (74). Il principio di proporzionalità può, pertanto, essere rispettato solo da una normativa che salvaguardi il più possibile la libera prestazione dei servizi e proibisca solo le pratiche commerciali dannose dal punto di vista della tutela dei consumatori. È, tuttavia, in contrasto con una siffatta impostazione liberale una normativa, come quella prevista all’art. 54 della legge belga, che stabilisce un divieto di principio di offerte congiunte e ammette solo alcune ipotesi tassativamente elencate di offerte di tal tipo (75).

131. Sussiste, pertanto, una restrizione sproporzionata della libera prestazione dei servizi.

5.      Conclusioni

132. Per i motivi suddetti l’art. 49 CE osta ad una normativa nazionale come l’art. 54 della legge belga.

VII – Conclusione

133. Sulla base delle considerazioni sopra svolte, propongo alla Corte di risolvere come segue le questioni pregiudiziali sottoposte dal Rechtbank van koophandel te Antwerpen:

La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2005/29, relativa alle pratiche commerciali sleali, nonché l’art. 49 CE sulla libera prestazione dei servizi ostano ad una disposizione nazionale, come l’art. 54 della legge belga 14 luglio 1991 sulle pratiche commerciali e sull’informazione e la tutela dei consumatori, che – ad eccezione dei casi tassativamente elencati nella legge – vieta ogni offerta congiunta di un venditore ad un consumatore, in forza della quale l’acquisto, a titolo oneroso o gratuito, di merci, di servizi, di qualsiasi altro vantaggio, o di titoli che consentano di conseguire gli stessi, è abbinato all’acquisto di altre merci o altri servizi, anche se identici, senza riguardo alle circostanze della fattispecie, in particolare senza riguardo all’influenza che l’offerta concreta può avere sul consumatore medio, e senza riguardo al fatto se siffatta offerta nelle circostanze concrete possa essere considerata in contrasto con gli obblighi di diligenza professionale o con gli usi di lealtà commerciale.


1 – Lingua originale: il tedesco.


2 – Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 11 maggio 2005, 2005/29/CE, relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno e che modifica la direttiva 84/450/CEE del Consiglio e le direttive 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e il regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio («direttiva sulle pratiche commerciali sleali») (GU L 149 pag. 22).


3 – Legge 14 luglio 1991 sulle pratiche commerciali e sull’informazione e la tutela dei consumatori (traduzione ufficiale in tedesco in Belgisches Staatsblatt del 19 gennaio 1994).


4 – Proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio sulla promozione delle vendite nel mercato interno, COM(2001) 546 def. [(2001/0227 (COD)], presentata il 4 ottobre 2001 (GU C 75, 2002, pag. 11).


5 – La direttiva 2005/29 realizza, a livello normativo, gli orientamenti della Commissione riguardo al futuro della tutela dei consumatori nell’Unione europea, illustrati nel suo Libro verde del 2 ottobre 2001 [COM(2001) 531 def.]. In tale testo la Commissione lamenta che per i consumatori il mercato interno non ha realizzato le sue potenzialità, né riesce a tenere il passo, nel settore delle transazioni B2C, con il continuo sviluppo del mercato interno («B2C» sta per «Business to Consumer», vale a dire comunicazioni e rapporti commerciali tra imprese e soggetti privati, in contrapposizione a comunicazioni e rapporti commerciali tra imprese o tra imprese e autorità pubbliche, che costituisce il cosiddetto settore «B2B»). Solo in rari casi i consumatori godono in modo diretto dei benefici del mercato interno mediante acquisti transfrontalieri. La Commissione individua la causa di ciò nell’esistenza di una serie di norme prive di organicità negli Stati membri e di un sistema di attuazione frammentario, che spaventa i consumatori. La Commissione nel Libro verde propone, tra l’altro, di adottare una direttiva quadro comunitaria per l’armonizzazione delle norme nazionali in materia di correttezza delle pratiche commerciali nel settore B2C. I suoi orientamenti relativi all’elaborazione di una siffatta direttiva quadro sono stati accolti nell’attuale direttiva 2005/29.


6 – In tal senso anche Henning-Bodewig, F., «Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken», in Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 2005, Heft 8/9, pagg. 629‑630; Massaguer, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal – La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Cizur Menor 2006, pagg. 14, 51, 53; Micklitz, H.-W., «Das Konzept der Lauterkeit in der Richtlinie 2005/29/EG», in Droit de la consommation/Konsumentenrecht/Consumer law, Liber amicorum Bernd Stauder, Basel 2006, pagg. 299 e 306; Kessler, J., «Lauterkeitsschutz und Wettbewerbsordnung – Zur Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland und Österreich», in Wettbewerb in Recht und Praxis, Heft 7, 2007, pag. 716; De Cristofaro, G., «La direttiva 2005/29/CE – Contenuti, rationes, caratteristiche», in Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, Torino 2007, pagg. 32 e seg.; Di Mauro, L., «L’iter normativo: dal libro verde sulla tutela dei consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali», in Le pratiche commerciali sleali – Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, Milano 2007, pag. 26, secondo la quale l’obiettivo della direttiva 2005/29 consiste in una completa armonizzazione delle disposizioni nazionali.


7 – Legge 5 giugno 2007 che modifica la legge 14 luglio 1991 sulle pratiche commerciali e sull’informazione e la tutela dei consumatori (Moniteur Belge/Belgisch Staatsblad/Belgisches Staatsblatt 21 giugno 2007, n. 189, pag. 34272).


8 – Come ha sostenuto l’avvocato generale Jacobs nelle sue conclusioni presentate il 24 aprile 1997 nella causa C‑129/96, Inter-Environnement Wallonie (Racc. pag. I‑7411, paragrafo 30), l’obbligo di dare attuazione alla direttiva diviene attuale non dalla data del termine fissato per la trasposizione, ma il giorno in cui la direttiva entra in vigore o spiega i suoi effetti, come stabilito dall’art. 254 CE. Ai sensi dell’art. 254, n. 1, CE, le direttive adottate con la procedura di cui all’art. 251 CE entrano in vigore alla data da esse stabilita. Nel presente caso tale data è stata stabilita, come sopra esposto, al 12 giugno 2005. Secondo Hoffmann, C., «Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung», in Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, Heft 46, pagg. 2113 e seg., la fase precedente alla scadenza del termine di trasposizione non sarebbe priva di effetti giuridici. Già con l’entrata in vigore della direttiva, infatti, risulterebbe definitivamente fissato l’obiettivo di armonizzazione comunitaria e l’ordine di trasporre la direttiva investirebbe gli Stati membri. La direttiva, pertanto, sarebbe vincolante per quanto riguarda i suoi obiettivi e, entro tali limiti, entrerebbe già a far parte dell’ordinamento giuridico nazionale.


9 – Sentenze 20 maggio 1976, causa 111/75, Mazzalai (Racc. pag. 657, punto 7); 10 luglio 1997, causa C‑373/95, Maso e a. (Racc. pag. I‑4051, punto 28), nonché sentenza 10 dicembre 2002, causa C‑491/01, British American Tobacco (Investments) e Imperial Tobacco (Racc. pag. I‑11453, punto 32).


10 – Sentenza British American Tobacco (Investments) e Imperial Tobacco, cit. alla nota 9 (punto 33).


11 – V., tra le altre, sentenze 16 luglio 1992, causa C‑83/91, Meilicke (Racc. pag. I‑4871, punto 22), e 5 febbraio 2004, causa C‑380/01, Schneider (Racc. pag. I‑1389, punto 20).


12 – Sentenza Schneider, cit. alla nota 11 (punto 21).


13 – V., tra le altre, sentenze 16 dicembre 1981, causa 244/80, Foglia/Novello (Racc. pag. 3045, punto 18); 15 giugno 1995, cause riunite C‑422/93, C‑423/93 e C‑424/93, Zabala Erasun e a. (Racc. pag. I‑1567, punto 29); 12 marzo 1998, causa C‑314/96, Djabali (Racc. pag. I‑1149, punto 19), nonché sentenza Schneider, cit. alla nota 11 (punto 22). V. le conclusioni presentate dall’avvocato generale Tizzano il 18 gennaio 2005 nella causa C‑165/03, Längst (Racc. pag. I‑5640, paragrafo 45), e la sentenza 30 giugno 2005 nella medesima causa (Racc. pag. I‑5637, punti 30‑35).


14 – Il giudice a quo al punto 5 di entrambe le ordinanze di rinvio da un lato constata che «la direttiva 2005/29 non prevede un divieto di offerta congiunta, per cui il legislatore dovrà forse modificare l’art. 54 [della legge belga] e/o abolirlo, con l’effetto che i tribunali – alla scadenza del termine di trasposizione – probabilmente avranno la facoltà e l’obbligo di disapplicare siffatto divieto, nei limiti in cui esso impone obblighi non più ammessi dalla direttiva». Dall’altro lato, il giudice a quo constata altresì che «sembra che le autorità belghe non stiano considerando di abrogare siffatto divieto di principio di offerta congiunta».


15 – V., tra le altre, sentenze 5 febbraio 1963, causa 26/62, Van Gend & Loos (Racc. pag. 3); 15 luglio 1964, causa 6/64, Costa/E.N.E.L. (Racc. pag. 1253); 17 dicembre 1970, causa 11/70, Internationale Handelsgesellschaft (Racc. pag. 1125), nonché sentenza 9 marzo 1978, causa 106/77, Simmenthal (Racc. pag. 629).


16 – Sentenze 18 dicembre 1997, causa C‑129/96, Inter-Environnement Wallonie (Racc. pag. I‑7411, punto 45); 8 maggio 2003, causa C‑14/02, ATRAL (Racc. pag. I‑4431, punto 58); 22 novembre 2005, causa C‑144/04, Mangold (Racc. pag. I‑9981, punto 67), nonché sentenza 4 luglio 2006, causa C‑212/04, Adelener e a. (Racc. pag. I‑6057, punto 121).


17 – Sentenze 13 novembre 1990, causa C‑106/89, Marleasing (Racc. pag. I‑4135, punto 8); 14 luglio 1994, causa C‑91/92, Faccini Dori (Racc. pag. I‑3325, punto 26); causa Inter-Environnement Wallonie, cit. alla nota 16 (punto 40); 25 febbraio 1999, causa C‑131/97, Carbonari e a. (Racc. pag. I‑1103, punto 48), nonché sentenza 5 ottobre 2004, cause riunite C‑397/01‑C‑403/01, Pfeiffer e a. (Racc. pag. I‑8835, punto 110).


18 – Sentenza Inter-Environnement Wallonie, cit. alla nota 16 (punto 46). In tal senso anche Vcelouch, P., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (a cura di Heinz Mayer), Vienna 2004, art. 249, paragrafo 45, pag. 16.


19 – Sentenza Adelener e a. (cit. alla nota 16, punto 123).


20 – Sentenza 7 settembre 2006, causa C‑81/05, Cordero Alonso (Racc. pag. I‑7569, punto 29).


21 – La possibilità di un intervento del giudice nazionale è subordinata alla presenza del pericolo che, dopo la scadenza del termine di trasposizione, gli obiettivi della direttiva siano compromessi (in tal senso v. anche Hoffmann, C., «Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung», in Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, Heft 46, pag. 2116). Similmente anche Schroeder, W., EUV/EGV Kommentar (a cura di Rudolf Streinz), art. 249 EGV, paragrafo 139, pag. 2197, secondo il quale l’obbligo di interpretazione conforme alla direttiva da parte degli organi amministrativi e giurisdizionali sorge solo in via eccezionale, qualora misure legislative di trasposizione lascino prevedere che la realizzazione degli obiettivi della direttiva possa essere definitivamente compromessa.


22 – Naturalmente l’obbligo per il giudice nazionale di un’interpretazione conforme alla direttiva trova i suoi limiti nei principi generali del diritto, in particolare in quelli di certezza del diritto e di non retroattività, e non può pertanto servire da fondamento ad un’interpretazione contra legem del diritto nazionale (v. sentenza 8 ottobre 1987, causa 80/86, Kolpinghuis, Racc. pag. 3969, punto 13; sentenza Adeneler e a., cit. alla nota 16, punto 110, nonché sentenza 15 aprile 2008, causa C‑268/06, Impact, Racc. pag. I‑2483, punto 100; v. pure sentenza 16 giugno 2005, causa C‑105/03, Pupino, Racc. pag. I‑5285, punti 44 e 47). Qualora, tuttavia, una direttiva abbia effetto diretto, occorre tener conto anche dell’obbligo generale di interpretazione conforme al diritto comunitario. Pertanto, se una simile applicazione conforme non è possibile, il giudice nazionale ha l’obbligo di applicare integralmente il diritto comunitario e di proteggere i diritti che questo attribuisce ai singoli, eventualmente disapplicando ogni disposizione la cui applicazione, date le circostanze della fattispecie, condurrebbe a un risultato contrario al diritto comunitario (v. sentenze 21 maggio 1987, causa 249/85, Albako, Racc. pag. 2345, punti 13 e segg.; 4 febbraio 1988, causa 157/86, Murphy, Racc. pag. 673, punto 11, nonché sentenza 26 settembre 2000, causa C‑262/97, Engelbrecht, Racc. pag. I‑7321, punto 40; v. pure Schroeder, W., op. cit. alla nota 21, art. 249 EGV, paragrafo 127, pag. 2195).


23 – V., tra le altre, sentenze Costa/E.N.E.L., cit. alla nota 15; 29 novembre 2001, De Coster (Racc. pag. I‑9445, punto 23), nonché sentenza 16 gennaio 2003, causa C‑265/01, Pansard e a. (Racc. pag. I‑683, punto 18).


24 – L’intensità della congiunzione, la funzione dei singoli componenti offerti nell’offerta complessiva (segnatamente, la funzione principale o accessoria), nonché la quota percentuale di ciascun elemento dell’offerta sul prezzo complessivo costituiscono i criteri fondamentali per la suddivisione in categorie delle offerte congiunte. È possibile distinguere tra offerte congiunte in senso stretto e in senso ampio. Nelle offerte congiunte in senso stretto tutti i beni congiunti possiedono una funzione principale. A differenza di altre operazioni commerciali congiunte, caratterizzate dal fatto che tra le merci o i servizi si instaura un rapporto di principale ad accessorio, in questa ipotesi il complesso dei componenti dell’offerta riveste la medesima importanza. Rientra in questa tipologia di offerta congiunta, in particolare, l’offerta a prezzo complessivo, in cui merci o servizi differenti vengono riuniti in un pacchetto a prezzo complessivo. Fanno parte, invece, delle offerte congiunte in senso ampio quelle offerte in cui più merci o servizi vengono riuniti e venduti in un pacchetto, ma senza presentare i tratti caratteristici di un’offerta a prezzo complessivo. Vi rientra, in particolare, l’ipotesi delle cosiddette offerte promozionali, in cui, insieme ad una merce o ad una prestazione principale, normalmente disponibile sul mercato, vengono offerti ad un prezzo particolarmente conveniente un’altra merce o un altro servizio accessori, che, tuttavia, non sono acquistabili senza il bene principale. Vi rientra anche l’ipotesi dell’abbinamento, a titolo gratuito, di una merce o di un servizio ad un bene offerto a titolo oneroso (v. in proposito Charaktiniotis, S., Die lauterkeitsrechtlichen Zulässigkeitsschranken der Kopplungsangebote nach der Aufhebung der Zugabeverordnung, Francoforte sul Meno 2005, pagg. 28‑33).


25 – In tal senso Charaktiniotis, S., op. cit. alla nota 24, pag. 19; Köhler, H., «Kopplungsangebote (einschließlich Zugaben) im geltenden und künftigen Wettbewerbsrecht», in Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2003, Heft 9, pag. 729. Bartolomucci, P., «Le pratiche commerciali sleali ed il contratto: un’evoluzione del principio della trasparenza», in Le pratiche commerciali– Direttiva comunitaria ed ordinamento italiano, Milano 2007, pag. 261, ricomprende anche l’offerta di servizi accessori tra le misure di marketing cui le imprese ricorrono per accaparrarsi quote del mercato di volta in volta interessato e assicurarsi il più alto numero possibile di clienti.


26 – V. Abbamonte, G., «The Unfair Commercial Practices Directive and its General Prohibition», in The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29 – New Rules and New Techniques, Norfolk 2007, pag. 17, secondo il quale la tutela dei concorrenti dalla concorrenza sleale costituirebbe un effetto indiretto della direttiva.


27 – V. paragrafo 48 delle presenti conclusioni.


28 – In tal senso Massaguer, J., op. cit. alla nota 6, pag. 15; Abbamonte, G., op. cit. alla nota 26, pag. 19, nonché De Brouwer, L., «Droit de la Consommation - La Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales», in Revue de Droit Commercial Belge, Heft 7, settembre 2005, pag. 796, il quale dalla circostanza che la direttiva 2005/29 realizza un’armonizzazione massima desume la conclusione che gli Stati membri non sono legittimati ad adottare disposizioni più restrittive, nemmeno nell’ipotesi in cui queste siano rivolte a garantire un più elevato livello di tutela dei consumatori. De Cristofaro, G., op. cit. alla nota 6, pag. 32, ritiene che gli Stati membri non possano derogare alle disposizioni della direttiva né stabilire un livello più elevato di tutela dei consumatori. Secondo Kessler, J., op. cit. alla nota 6, pag. 716, la direttiva non si limita a fissare standard minimi, ma impedisce altresì agli Stati membri di conservare disposizioni che, in nome della salvaguardia degli interessi dei consumatori, vadano al di là delle prescrizioni materiali della direttiva, fissando requisiti più restrittivi.


V. pure sentenza 8 aprile 2003, causa C‑44/01, Pippig Augenoptik (Racc. pag. I‑3095, punti 40 e 44), in cui la Corte si è soffermata sulla diversa ampiezza delle facoltà degli Stati membri nell’ipotesi di un’armonizzazione minima e nell’ipotesi di un’armonizzazione esaustiva. Da un lato, infatti, ha rilevato che, avendo il legislatore comunitario compiuto, in materia di pubblicità ingannevole, solamente un’armonizzazione minima dei regimi nazionali, l’art. 7, n. 1, della direttiva 84/450 consentiva agli Stati membri di applicare in tale materia disposizioni nazionali più restrittive intese a garantire una più ampia tutela, in particolare, dei consumatori. Dall’altro lato, ha negato l’esistenza di un’analoga facoltà per la tutela contro la pubblicità ingannevole nella specifica ipotesi della pubblicità comparativa, dal momento che la direttiva 84/450 aveva realizzato un’armonizzazione esaustiva delle condizioni di liceità della pubblicità comparativa negli Stati membri.


29 – Tra le direttive che contengono clausole minime di armonizzazione, richiamate dall’art. 3, n. 5, della direttiva 2005/29, rientrano le seguenti direttive: direttiva del Consiglio 20 dicembre 1985, 85/577/CEE, per la tutela dei consumatori in caso di contratti negoziati fuori dei locali commerciali (GU L 372, pag. 31); direttiva del Consiglio 13 giugno 1990, 90/314/CEE, concernente i viaggi, le vacanze ed i circuiti «tutto compreso» (GU L 158, pag. 59); direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26 ottobre 1994, 94/47/CE, concernente la tutela dell’acquirente per taluni aspetti dei contratti relativi all’acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili (GU L 280, pag. 83); direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 20 maggio 1997, 97/7/CE, riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza (GU L 144, pag. 19); direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/6/CE, relativa alla protezione dei consumatori in materia di indicazione dei prezzi dei prodotti offerti ai consumatori (GU L 80, pag. 27), nonché direttiva del Consiglio 3 ottobre 1989, 89/552/CEE, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l’esercizio delle attività televisive (GU L 298, pag. 23).


30 – Così pure lo schema di analisi proposto da De Cristofaro, G., op. cit. alla nota 6, pag. 12, e da Henning-Bodewig, F., op. cit. alla nota 6, pag. 631.


31 – V., tra le altre, sentenze 1° febbraio 1977, causa 51/76, Verbond van Nederlandse Ondernemingen (Racc. pag. 113, punto 22); 26 febbraio 1986, causa 152/84, Marshall (Racc. pag. 723, punto 48); 24 ottobre 1996, causa C‑72/95, Kraaijeveld e a. (Racc. pag. I‑5403, punto 55); 17 giugno 1999, causa C‑336/97, Commissione/Italia (Racc. pag. I‑3771, punto 19); 8 marzo 2001, causa C‑97/00, Commissione/Francia (Racc. pag. I‑2053, punto 9); 7 maggio 2002, causa C‑478/99, Commissione/Svezia (Racc. pag. I‑4147, punto 15), nonché sentenza 26 giugno 2003, causa C‑233/00, Commissione/Francia (Racc. pag. I‑6625, punto 75).


32 – La trasposizione della direttiva fa parte di un procedimento legislativo articolato su due livelli, all’interno del quale il secondo livello si colloca sul piano del diritto nazionale. Attraverso la materiale trasposizione sul piano del diritto nazionale trova concretizzazione la disciplina contenuta nella direttiva (in argomento, v. Vcelouch, P., op. cit. alla nota 18, art. 249, paragrafi 48 e 50, pagg. 17 e 18).


33 – In considerazione di ciò Abbamonte, G., op. cit. alla nota 26, pag. 15, ritiene che la direttiva segua un’impostazione liberale, in virtù della quale tutto quello che non è espressamente vietato è lecito. De Cristofaro, G., op. cit. alla nota 6, pag. 11, correttamente sottolinea che la direttiva segue un approccio puntuale, in quanto stabilisce i criteri in base ai quali valutare se una pratica commerciale è sleale, ma si astiene del tutto dal descrivere le caratteristiche di una pratica commerciale leale.


34 – Questa massima del diritto romano alla lettera significa «nel dubbio a favore della libertà», e originariamente concerneva soltanto la questione se taluno fosse, o meno, da considerarsi schiavo (v. Liebs, D., Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, Monaco 1998, pag. 103). Nella dottrina giuridica contemporanea a questo principio è associato lo standard minimo di libertà di ogni individuo all’interno di un determinato ordinamento sociale. Rileva, ad esempio, Kelsen, H., Reine Rechtslehre, Vienna 1960, pag. 43, che il diritto – in quanto ordinamento sociale che statuisce sanzioni – regola la condotta umana non solo in senso positivo (vale a dire imponendo tale condotta attraverso la previsione di un atto coattivo, quale sanzione, per la condotta contraria, che viene in tal modo vietata), ma anche in senso negativo (vale a dire non prevedendo alcun atto coattivo per una determinata condotta, sicché non vieta questa condotta né impone la condotta contraria). Da ciò consegue, secondo Kelsen, che «una condotta giuridicamente non vietata, (in questo senso negativo) è giuridicamente lecita» (traduzione libera). Nello stesso senso, v. anche Alexy, R., Theorie der Grundrechte, Baden-Baden 1985, pag. 517, il quale parla di un primato prima facie della libertà giuridica quale principio giuridico.


35 – Al punto 19 della sua risposta al quesito sottopostogli dalla Corte, il governo belga osserva che l’art. 54 della legge belga si rifà originariamente alla legge 14 luglio 1971. All’epoca il legislatore belga sarebbe stato dell’avviso che le offerte congiunte non potessero essere considerate per se come pratiche commerciali sleali, dal che conseguiva la necessità di verificare la lealtà delle offerte congiunte caso per caso.


36 – Ciò si ricava da un ragionamento a contrario basato sulla terza frase del diciassettesimo ‘considerando’, ove infatti si afferma che le pratiche commerciali elencate nell’allegato I sono le uniche pratiche commerciali che «si possono considerare sleali senza una valutazione caso per caso in deroga alle disposizioni degli articoli da 5 a 9».


37 – Abbamonte, G., op. cit. alla nota 26, pag. 21, rileva che gli Stati membri non possono estendere autonomamente l’elenco, contenuto nell’allegato I della direttiva 2005/29, delle pratiche commerciali vietate. Se potessero farlo, l’armonizzazione massima cui punta la direttiva verrebbe in tal modo elusa, con conseguente vanificazione dell’obiettivo della certezza del diritto.


38 – Secondo Massaguer, J., op. cit. alla nota 6, pagg. 50 e 51, il legislatore nazionale non può – attesa l’armonizzazione piena realizzata dalla direttiva 2005/29 – introdurre altre pratiche commerciali vietate, diverse da quelle elencate nell’allegato I. Parimenti, i legislatori nazionali non possono introdurre divieti di principio («per se») – vale a dire divieti che non richiedono una valutazione caso per caso della sussistenza dei requisiti enunciati agli artt. 5‑9 della direttiva 2005/29 – che vadano al di là di quelli elencati nell’allegato I. L’Autore dubita, pertanto, della compatibilità di un divieto di principio di operazioni commerciali congiunte con la direttiva 2005/29.


39 – In tal senso anche Bernitz, U., «The Unfair Commercial Practices Directive: Scope, Ambitions and Relation to the Law of Unfair Competition», in The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29 – New Rules and New Techniques, Norfolk 2007, pag. 39, il quale a sua volta richiama il diciottesimo ‘considerando’ della direttiva, ove si afferma quanto segue: «Gli organi giurisdizionali e le autorità nazionali dovranno esercitare la loro facoltà di giudizio tenendo conto della giurisprudenza della Corte di giustizia, per determinare la reazione tipica del consumatore medio nella fattispecie». Nel ventesimo ‘considerando’ si parla, inoltre, dell’esperimento di azioni giudiziarie o amministrative.


40 – Negli Stati membri della Comunità – per effetto dei condizionamenti storici nonché delle differenze nella struttura dei vari ordinamenti giuridici – vigono differenti regimi sanzionatori in materia di pratiche commerciali sleali. Finora il diritto comunitario ha reso uniformi le disposizioni sanzionatorie e procedurali degli Stati membri solo in termini assai circoscritti, e non impone alcun particolare regime di lotta contro le pratiche commerciali sleali. La direttiva 2005/29 non ha modificato questa situazione, sicché il diritto comunitario continua ad accettare vari regimi nazionali di attuazione. Spetta tuttora ai legislatori nazionali scegliere gli strumenti – siano essi di diritto amministrativo, penale o civile – per la lotta contro le pratiche commerciali sleali, come conferma l’art. 11, n. 1, terzo comma, della direttiva. Sono peraltro consentite anche combinazioni di diversi regimi sanzionatori. Spetta altresì loro stabilire se debba svolgersi un procedimento giudiziario o amministrativo (in argomento, v. Alexander, C., «Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt – Umsetzungsbedarf in Deutschland?», in Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2005, Heft 10, pag. 810, nonché Massaguer, J., op. cit. alla nota 6, pag. 144).


41 – Stuyck, J., «The Unfair Commercial Practices Directive and its Consequences for the Regulation of Sales Promotion and the Law of Unfair Competition», in The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29 – New Rules and New Techniques, Norfolk 2007, pag. 170, sottolinea che la direttiva 2005/29 impone un esame caso per caso della slealtà di una pratica commerciale. Tale Autore ritiene, pertanto, che a seguito della direttiva 2005/29 una normativa nazionale che contenga un divieto di principio o una disciplina a livello astratto di determinate forme di promozione delle vendite, come la vendita sottocosto, le offerte di premi, i coupon, le svendite, ecc., senza riservare al giudice la facoltà di valutare nella specie se la pratica di volta in volta in esame debba essere considerata sleale nei confronti dei consumatori, non possa essere ulteriormente applicata.


42 – V. De Brouwer, L., op. cit. alla nota 28, pag. 795, il quale dubita della compatibilità con la direttiva 2005/29 del divieto belga di offerte congiunte.


43 – V. paragrafo 77 delle presenti conclusioni.


44 – V. le mie conclusioni presentate il 13 settembre 2007 nella causa C‑319/06, Commissione/Lussemburgo (Racc. pag. I‑4323, paragrafo 45), in cui ho sostenuto la tesi che ad un governo, in considerazione del suo ruolo di legittimo rappresentante di uno Stato membro presente in Consiglio, può opporsi una presunzione di conoscenza delle dichiarazioni interpretative che vengono adottate da questo organo nell’ambito del procedimento legislativo.


45 – Sentenze 1° marzo 1983, causa 301/81, Commissione/Belgio (Racc. pag. 467, punto 11), e 23 novembre 2000, causa C‑319/99, Commissione/Francia (Racc. pag. I‑10439, punto 10).


46 – La decisione della Commissione di ritirare la propria proposta di regolamento è stata pubblicata nella GU 2006 C 64, pag. 3. Tuttavia, la Commissione aveva già annunciato tale decisione nella sua comunicazione del 27 settembre 2005 «Esito dello screening delle proposte legislative pendenti dinnanzi al legislatore», COM(2005) 462 def., pag. 10.


47 – In tal senso anche Stuyck, J., op. cit. alla nota 41, pag. 161, il quale suppone che alcuni Stati membri non si fossero evidentemente resi conto del fatto che le disposizioni contenute nella proposta di regolamento ritirata, che concernevano i rapporti tra professionista e consumatore, erano nuovamente confluite, alla fine, nella direttiva 2005/29 (in considerazione della finalità di detta direttiva di realizzare una piena armonizzazione).


48 – V. sentenze 12 dicembre 1990, causa C‑241/89, SARPP (Racc. pag. I‑4695, punto 8); 2 febbraio 1994, causa C‑315/92, Verband Sozialer Wettbewerb – cosiddetta sentenza «Clinique» (Racc. pag. I‑317, punto 7); 4 marzo 1999, causa C‑87/97, Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola (Racc. pag. I‑1301, punto 16); 7 settembre 2004, causa C‑456/02, Trojani (Racc. pag. I‑7573, punto 38), nonché sentenza 17 febbraio 2005, causa C‑215/03, Oulane (Racc. pag. I‑1215, punto 47).


49 – Sentenze 5 ottobre 1977, causa 5/77, Tedeschi (Racc. pag. 1555, punto 35); 30 novembre 1983, causa 227/82, Van Bennekom (Racc. pag. 3883, punto 35); 12 ottobre 1993, causa C‑37/92, Vanacker e Lesage (Racc. pag. I‑4947, punto 9); 5 ottobre 1994, causa C‑323/93, Centre d’insémination de la Crespelle (Racc. pag. I‑5077, punto 31); 11 luglio 1996, cause riunite C‑427/93, C‑429/93 e C‑436/93, Bristol-Myers Squibb e a. (Racc. pag. I‑3457, punto 25); 13 dicembre 2001, causa C‑324/99, Daimler Chrysler (Racc. pag. I‑9897, punto 32), nonché sentenza 11 dicembre 2003, causa C‑322/01, Deutscher Apothekerverband (Racc. pag. I‑14887, punto 64). V. pure le mie conclusioni presentate il 4 settembre 2008 nella causa C‑445/06, Danske Slagterier/Germania (Racc. pag. I‑0000, paragrafo 79).


50 – V. paragrafo 49 delle presenti conclusioni.


51 – V. paragrafo 69 delle presenti conclusioni.


52 – Sentenze 24 marzo 1994, causa C‑275/92, Schindler (Racc. pag. I‑1039, punto 22), e 22 gennaio 2002, causa C‑390/99, Canal Satélite Digital (Racc. pag. I‑607, punto 31).


53 – Secondo von Holoubek, M., EU-Kommentar (a cura di Jürgen Schwarze), art. 50 CE, paragrafo 15, pag. 793; Budichowsky, J., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (a cura di Heinz Mayer), Wien 2004, artt. 49, 50, paragrafo 50, pag. 15, nonché Kluth, W., in Calliess/Ruffert (a cura di), Kommentar zu EUV/EGV, terza edizione, 2007, artt. 49, 50, paragrafo 15, pagg. 821 e 822, la distinzione tra libera circolazione delle merci e libera prestazione dei servizi è necessaria quando si tratta di «prestazioni miste». In tal caso la commistione può consistere nel fatto che la fornitura di merce ed il servizio ad essa collegato costituiscono oggetto del medesimo rapporto di prestazione (ad esempio, fornitura di un sistema informatico comprensiva dell’installazione di un programma aziendale), oppure può risultare assolutamente impossibile stabilire se una determinata prestazione debba essere qualificata come fornitura di merce o prestazione di servizi (come, ad esempio, avviene per talune prestazioni artigianali). Nel primo caso occorre anzitutto verificare se sia possibile separare i due ambiti (v. sentenza 30 aprile 1974, causa 155/73, Sacchi, Racc. pag. 509, punti 6 e segg., in cui la trasmissione di messaggi televisivi è stata considerata come un servizio, mentre i film e le riproduzioni sonore come merci). Se una siffatta suddivisione in singole prestazioni non è possibile, e si deve quindi valutare una prestazione unitaria, è necessario ricorrere alla regola della prevalenza, in virtù della quale si dà rilievo al contenuto principale della prestazione in esame. Da una delimitazione condotta alla stregua di tale criterio può, pertanto, risultare che il profilo inerente alla prestazione del servizio rivesta mero carattere accessorio, sicché il servizio ricade nella libera circolazione delle merci (v. sentenza 19 marzo 1991, causa C‑202/88, Francia/Commissione, Racc. pag. I‑1223, a proposito dell’allacciamento, dell’installazione e della manutenzione di apparecchi terminali di telecomunicazione).


54 – Nelle sue osservazioni la Commissione prima verifica l’applicabilità delle disposizioni sulla libera circolazione delle merci (punti 28‑30) e poi, in via prudenziale, di quelle sulla libera prestazione dei servizi (punti 32‑38).


55 – V. sentenze 11 luglio 1974, causa 8/74, Dassonville (Racc. pag. 837, punto 5); 24 novembre 1993, cause riunite C‑267/91 e C‑268/91, Keck e Mithouard (Racc. pag. I‑6097, punto 11); 16 novembre 2000, causa C‑217/99, Commissione/Belgio (Racc. pag. I‑10251, punto 16); 19 giugno 2003, causa C‑420/01, Commissione/Italia (Racc. pag. I‑6445, punto 25); 23 settembre 2003, causa C‑192/01, Commissione/Danimarca (Racc. pag. I‑9693, punto 39); 2 dicembre 2004, causa C‑41/02, Commissione/Paesi Bassi (Racc. pag. I‑11375, punto 39); 10 gennaio 2006, causa C‑147/04, De Groot en Slot Allium e Bejo Zaden (Racc. pag. I‑245, punto 71); 26 ottobre 2006, causa C‑65/05, Commissione/Grecia (Racc. pag. I‑10341, punto 27); 15 marzo 2007, causa C‑54/05, Commissione/Finlandia (Racc. pag. I‑2473, punto 30); 20 settembre 2007, causa C‑297/05, Commissione/Paesi Bassi (Racc. pag. I‑7467, punto 53); 8 novembre 2007, causa C‑143/06, Ludwigs‑Apotheke (Racc. pag. I‑9623, punto 25), nonché sentenza 10 aprile 2008, causa C‑265/06, Commissione/Portogallo (Racc. pag. I-2245, punto 31).


56 – V. paragrafo 39 delle conclusioni presentate dall’avvocato generale Mazák l’8 febbraio 2007 nella causa C‑254/05, Commissione/Belgio (Racc. pag. I‑4269), nonché paragrafo 37 delle mie conclusioni presentate il 13 dicembre 2007 nella causa C‑265/06, Commissione/Portogallo (Racc. pag. I‑2245).


57 – Sentenza 10 novembre 1992, causa C‑3/91, Exportur (Racc. pag. I‑5529, punti 17 e segg).


58 – Sentenza 15 dicembre 1982, causa 286/81, Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij (Racc. pag. 4575, punto 15). Ricorrente nel procedimento principale era un’impresa che vendeva enciclopedie, prodotte in Belgio e nei Paesi Bassi, in tutta l’area linguistica olandese (Paesi Bassi, Belgio e una parte della Francia settentrionale). Dal 1974 questa impresa, nella sua pubblicità su giornali e riviste o mediante depliant, offriva in omaggio, a tutti gli acquirenti di un’enciclopedia, un dizionario, un atlante universale o una piccola enciclopedia. A causa di questa pratica, dopo l’entrata in vigore nei Paesi Bassi del divieto di offrire omaggi, fu promosso contro questa impresa un procedimento penale per violazione delle disposizioni della legge che conteneva il divieto. Secondo la Corte l’attività economica in questione era sufficiente per riconoscere la presenza di «negozi commerciali intracomunitari», e quindi di una fattispecie transfrontaliera (v. punto 9 della sentenza).


59 – V., tra le altre, Keck e Mithouard, cit. alla nota 55 (punto 16); 15 dicembre 1993, causa C‑292/92, Hünermund e a. (Racc. pag. I‑6787, punto 21); 13 gennaio 2000, causa C‑254/98, TK-Heimdienst (Racc. pag. I‑151, punto 23); Deutscher Apothekerverband, cit. alla nota 49 (punto 68); 25 marzo 2004, causa C‑71/02, Karner (Racc. pag. I‑3025, punto 37); 26 maggio 2005, causa C‑20/03, Burmanjer e a. (Racc. pag. I‑4133, punto 24); 23 febbraio 2006, causa C‑441/04, A-Punkt Schmuckhandel (Racc. pag. I‑2093, punto 15); 28 settembre 2006, causa C‑434/04, Ahokainen e Leppik (Racc. pag. I‑9171, punto 19), nonché sentenza 14 febbraio 2008, causa C‑244/06, Dynamic Medien (Racc. pag. I‑00505, punto 29).


60 – V. sentenza Keck e Mithouard, cit. alla nota 55 (punto 15), e sentenza 6 luglio 1995, causa C‑470/93, Mars (Racc. pag. I‑1923, punto 12).


61 – Dubois, L./Blumann, C., Droit matériel de l’Union européenne, terza edizione, Parigi 2004, paragrafo 396, pag. 243, rilevano che finora la Corte si è astenuta dal formulare una definizione di modalità di vendita e dal fornire esempi al riguardo. Gli Autori tuttavia segnalano che la questione relativa alla sussistenza di modalità di vendita si è posta soprattutto nel settore della pubblicità. In quest’ambito la Corte avrebbe spesso utilizzato la categoria delle modalità di vendita, ad esempio in relazione a divieti di pubblicità in determinati luoghi o a tutela di determinati gruppi di persone (sentenza 9 febbraio 1995, causa C‑412/93, Leclerc-Siplec, Racc. pag. I‑179), alla vendita al pubblico di prodotti alimentari (sentenza 13 gennaio 2000, causa C‑254/98, TK-Heimdienst, Racc. pag. I‑151), alla vendita di bevande alcoliche (sentenza 8 marzo 2001, causa C‑405/98, Gourmet international, Racc. pag. I‑1795), o alla vendita di medicinali tramite Internet (sentenza Deutscher Apothekerverband, cit. alla nota 49). Stuyck, J., op. cit. alla nota 41, pagg. 164, 165, richiamando la giurisprudenza sopra citata, osserva che la qualificazione di normative nazionali relative alla pubblicità e alla promozione come normative concernenti le modalità di vendita ha avuto l’effetto di sottrarle all’applicazione dell’art. 28 CE.


62 – V. punto 5 dell’ordinanza di rinvio nella causa C‑299/07.


63 – Sentenze 25 luglio 1991, causa C‑76/90, Säger (Racc. pag. I‑4221, punto 12); 9 agosto 1994, causa C‑43/93, Vander Elst (Racc. pag. I‑3803, punto 14); 28 marzo 1996, causa C‑272/94, Guiot (Racc. pag. I‑1905, punto 10); 12 dicembre 1996, causa C‑3/95, Reisebüro Broede (Racc. pag. I‑6511, punto 25); 9 luglio 1997, causa C‑222/95, Parodi (Racc. pag. I‑3899, punto 18); 23 novembre 1999, cause riunite C‑369/96 e C‑376/96, Arblade (Racc. pag. I‑8453, punto 33); 20 febbraio 2001, causa C‑205/99, Analir e a. (Racc. pag. I‑1271, punto 21), nonché sentenza 15 gennaio 2002, causa C‑439/99, Commissione/Italia (Racc. pag. I‑305, punto 22).


64 – V. paragrafo 113 delle presenti conclusioni.


65 – Sentenze 23 aprile 1991, causa C‑41/90, Höfner e Elser (Racc. pag. I‑1979, punto 37); 28 gennaio 1992, causa C‑332/90, Steen (Racc. pag. I‑341, punto 9); 16 febbraio 1995, cause riunite da C‑29/94 a C‑35/94, Aubertin e a. (Racc. pag. I‑301, punto 9), nonché sentenza 16 gennaio 1997, causa C‑134/95, USSL n. 47 di Biella (Racc. pag. I‑195, punto 19).


66 – La Corte ha riconosciuto che l’art. 49 CE, anche se si riferisce espressamente all’ipotesi della fornitura transfrontaliera attiva e passiva di servizi, tuttavia non ha inteso circoscrivere i suoi effetti di tutela a siffatte forme di prestazioni di servizi e, quindi, escludere dal suo ambito di tutela altre ipotesi di fornitura transfrontaliera di servizi. La Corte ha pertanto ricondotto all’ambito di tutela dell’art. 49 CE anche casi in cui il servizio era sì offerto o fornito in un altro Stato membro, ma ad un destinatario che risiedeva nello stesso Stato membro del fornitore (v. sentenze 26 febbraio 1991, causa C‑198/89, Commissione/Grecia, Racc. pag. I‑727, punto 10; 26 febbraio 1991, causa C‑154/89, Commissione/Francia, Racc. pag. I‑659, punto 10; 26 febbraio 1991, causa C‑180/89, Commissione/Italia, Racc. pag. I‑709, punto 9, nonché sentenza 1° luglio 1993, causa C‑20/92, Hubbard, Racc. pag. I‑3777, punto 12).


67 – V. Longfils, F., L’offre conjointe: la métamorphose? – Régime actuel et perspectives en droits belge et européen, Bruxelles 2003, paragrafo 100, pag. 45, secondo cui una disposizione nazionale che disciplina le offerte congiunte stabilendo condizioni più restrittive rispetto agli altri Stati membri può limitare la libera circolazione delle merci e la libera prestazione dei servizi anche se si applica indifferentemente ai prodotti nazionali e a quelli importati.


68 – V., tra le altre, sentenza 4 dicembre 1986, causa 220/83, Commissione/Francia (Racc. pag. 3663, punto 17), e sentenza 4 dicembre 1986, causa 252/83, Commissione/Danimarca (Racc. pag. 3713, punto 17).


69 – V., in particolare, sentenze 5 giugno 1997, causa C‑398/95, SETTG (Racc. pag. I‑3091, punto 21); 30 marzo 2006, causa C‑451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (Racc. pag. I‑2941, punto 37); 5 dicembre 2006, cause riunite C‑94/04 e C‑202/04, Cipolla e a. (Racc. pag. I‑11421, punto 61), nonché sentenza 18 dicembre 2007, causa C‑341/05, Laval un Partneri (Racc. pag. I‑11767, punto 101).


70 – V. sentenze Reisebüro Broede, cit. alla nota 63 (punti 38 e segg.); Commissione/Francia, cit. alla nota 68 (punto 20), nonché sentenza Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij, cit. alla nota 58 (punto 16).


71 – Sentenza Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij, cit. alla nota 58 (punto 15).


72 – In tal senso anche Köhler, H./Piper, H., Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Preisangabenverordnung, terza edizione, München 2002, § 1, paragrafo 250. Può definirsi omaggio una donazione dipendente da (accessoria rispetto a) un acquisto di una merce o di una prestazione principale, che, senza essere separatamente conteggiata nel prezzo, va oltre la prestazione principale da essa distinta, ha un proprio valore ed a causa della sua accessorietà rispetto al bene principale è idonea a falsare la decisione d’acquisto del cliente. Nel caso di offerte congiunte o cumulative, che riuniscono due o più merci, anche differenti, in un’unica offerta, non può, tuttavia, parlarsi di omaggio, poiché ogni singola (parte della) merce fa parte della prestazione complessiva ed è conteggiata nel prezzo complessivo.


73 – In tal senso anche Charaktiniotis, S., op. cit. alla nota 24, pag. 197, il quale sottolinea i pericoli di un’offerta congiunta non trasparente.


74 – V. paragrafo 83 delle presenti conclusioni.


75 – V. paragrafo 85 delle presenti conclusioni.