Language of document : ECLI:EU:C:2008:581

CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

VERICA TRSTENJAK

apresentadas em 21 de Outubro de 2008 1(1)

Processos apensos C‑261/07 e C‑299/07

VTB‑VAB NV

contra

Total Belgium NV

e

Galatea BVBA

contra

Sanoma Magazines Belgium NV

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Rechtbank van koophandel te Antwerpen (Bélgica)]

«Admissibilidade de um pedido de decisão prejudicial – Objecto de interpretação admissível – Pertinência para a decisão – Ofertas conjuntas – Directiva 2005/29/CE – Interpretação conforme à directiva – Interpretação do direito comunitário antes do termo do prazo de transposição – Harmonização – Protecção dos consumidores – Práticas comerciais desleais das empresas – Artigo 28.° CE – Livre circulação de mercadorias – Modalidades de venda – Artigo 49.° CE – Livre prestação de serviços – Concorrência entre as liberdades fundamentais»






Índice


I –   Introdução

II – Enquadramento jurídico

A –   Direito comunitário

B –   Direito nacional

III – Matéria de facto, processo principal e questões prejudiciais

IV – Tramitação processual no Tribunal de Justiça

V –   Principais argumentos das partes

VI – Apreciação jurídica

A –   Observações prévias

B –   Admissibilidade dos pedidos prejudiciais

1.     Normas cuja interpretação é admissível

2.     Pertinência das questões prejudiciais

C –   Compatibilidade do artigo 54.° da lei belga com a Directiva 2005/69

1.     O conceito de «práticas comerciais» constante do artigo 2.°, alínea d), da Directiva 2005/29

2.     Âmbito de aplicação pessoal da Directiva 2005/29

3.     Análise das estruturas dos dois instrumentos de regulamentação

a)     As normas da Directiva 2005/29

i)     Aproximação plena e máxima das regulamentações nacionais como objectivo normativo

ii)   Estrutura regulamentar da Directiva 2005/29

b)     As normas da lei belga

4.     Quanto à retirada da proposta da Comissão de regulamento relativo às promoções de vendas no mercado interno

5.     Conclusão

D –   Compatibilidade do artigo 54.° da lei belga com as liberdades fundamentais

1.     Liberdades fundamentais como critério de apreciação

2.     Âmbito de aplicação das liberdades fundamentais

a)     Liberdade de prestação de serviços

b)     Liberdade de circulação de mercadorias

c)     Relação entre liberdade de prestação de serviços e de circulação de mercadorias

3.     Restrição às liberdades fundamentais

a)     Liberdade de circulação de mercadorias

i)     Medida de efeito equivalente

–       Fórmula Dassonville

–       Modalidades de venda

ii)   Conclusão provisória

b)     Liberdade de prestação de serviços

4.     Justificação

a)     Protecção dos consumidores como razão imperiosa de interesse geral

b)     Carácter adequado de uma proibição de princípio de ofertas conjuntas

c)     Necessidade/proporcionalidade

5.     Conclusão provisória

VII – Conclusão

I –    Introdução

1.        Os presentes processos baseiam‑se em dois pedidos de decisão prejudicial submetidos pelo Rechtbank van koophandel te Antwerpen nos termos do artigo 234.° CE, de acordo com os quais este órgão jurisdicional pede ao Tribunal de Justiça que responda à questão de saber se a Directiva 2005/29/CE relativa às práticas comerciais desleais no mercado interno (a seguir «Directiva 2005/29») (2) e o artigo 49.° CE devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma legislação nacional que, por princípio, proíbe ofertas conjuntas.

2.        O cerne dos processos a analisar de seguida é constituído por aspectos essenciais da acção legislativa de harmonização da Comunidade em matéria de protecção dos consumidores bem como da livre circulação de mercadorias e da livre prestação de serviços transfronteiriças no mercado interno.

II – Enquadramento jurídico

A –    Direito comunitário

3.        O décimo primeiro e o décimo sétimo considerandos da Directiva 2005/29 dispõem o seguinte:

«(11) O elevado nível de convergência atingido pela aproximação das disposições nacionais através da presente directiva cria um elevado nível comum de defesa dos consumidores. A presente directiva estabelece uma proibição geral única das práticas comerciais desleais que distorcem o comportamento económico dos consumidores. Também prevê disposições sobre práticas comerciais agressivas, que não estão actualmente reguladas ao nível da Comunidade.

[...]

(17) É desejável que essas práticas comerciais consideradas desleais em quaisquer circunstâncias sejam identificadas por forma a proporcionar segurança jurídica acrescida. Por conseguinte, o anexo I contém uma lista exaustiva dessas práticas. Estas são as únicas práticas comerciais que podem ser consideradas desleais sem recurso a uma avaliação casuística nos termos dos artigos 5.° a 9.° A lista só poderá ser alterada mediante revisão da presente directiva.»

4.        O artigo 2.° da directiva prevê o seguinte:

«Para efeitos do disposto na presente directiva, entende‑se por:

[...]

d)      ‘Práticas comerciais das empresas face aos consumidores’ (a seguir designadas também por ‘práticas comerciais’): qualquer acção, omissão, conduta ou afirmação e as comunicações comerciais, incluindo a publicidade e o marketing, por parte de um profissional, em relação directa com a promoção, a venda ou o fornecimento de um produto aos consumidores;

[...]»

5.        Os n.os 1 e 5 do artigo 3.° da directiva têm a seguinte redacção:

«1. A presente directiva é aplicável às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores, tal como estabelecidas no artigo 5.°, antes, durante e após uma transacção comercial relacionada com um produto.

[...]

5. Por um período de seis anos após 12 de Junho de 2007, os Estados‑Membros podem continuar a aplicar disposições nacionais, no domínio sujeito a uma aproximação por força da presente directiva, que sejam mais restritivas ou prescritivas do que a presente directiva e que apliquem directivas que contenham cláusulas de harmonização mínima. Estas medidas devem ser fundamentais para garantir que os consumidores sejam suficientemente protegidos contra as práticas comerciais desleais e devem ser proporcionais ao objectivo perseguido. A revisão referida no artigo 18.° poderá, caso seja adequado, incluir uma proposta no sentido de prolongar a presente derrogação durante um novo período limitado.»

6.        De acordo com o disposto no artigo 4.° da directiva, os Estados‑Membros não podem restringir a livre prestação de serviços nem a livre circulação de mercadorias por razões ligadas ao domínio que é objecto de aproximação por força da directiva.

7.        O artigo 5.° da directiva, com o título «Proibição de práticas comerciais desleais», dispõe o seguinte:

«1. São proibidas as práticas comerciais desleais.

2. Uma prática comercial é desleal se:

a)      For contrária às exigências relativas à diligência profissional;

e

b)      Distorcer ou for susceptível de distorcer de maneira substancial o comportamento económico, em relação a um produto, do consumidor médio a que se destina ou que afecta, ou do membro médio de um grupo quando a prática comercial for destinada a um determinado grupo de consumidores.

3. As práticas comerciais que são susceptíveis de distorcer substancialmente o comportamento económico de um único grupo, claramente identificável, de consumidores particularmente vulneráveis à prática ou ao produto subjacente, em razão da sua doença mental ou física, idade ou credulidade, de uma forma que se considere que o profissional poderia razoavelmente ter previsto, devem ser avaliadas do ponto de vista do membro médio desse grupo. Esta disposição não prejudica a prática publicitária comum e legítima que consiste em fazer afirmações exageradas ou afirmações que não são destinadas a ser interpretadas literalmente.

4. Em especial, são desleais as práticas comerciais:

a)      Enganosas, tal como definido nos artigos 6.° e 7.°;

ou

b)      Agressivas, tal como definido nos artigos 8.° e 9.°

5. O anexo I inclui a lista das práticas comerciais que são consideradas desleais em quaisquer circunstâncias. A lista é aplicável em todos os Estados‑Membros e só pode ser alterada mediante revisão da presente directiva.»

8.        O artigo 6.° da directiva define da seguinte forma o conceito de «acções enganosas»:

«1. É considerada enganosa uma prática comercial se contiver informações falsas, sendo inverídicas ou que por qualquer forma, incluindo a sua apresentação geral, induza ou seja susceptível de induzir em erro o consumidor médio, mesmo que a informação seja factualmente correcta, em relação a um ou mais dos elementos a seguir enumerados e que, em ambos os casos, conduza ou seja susceptível de conduzir o consumidor médio a tomar uma decisão de transacção que este não teria tomado de outro modo [...]

2. É considerada também enganosa uma prática comercial que, no seu contexto factual, tendo em conta todas as suas características e circunstâncias, conduza ou seja susceptível de conduzir o consumidor médio a tomar uma decisão de transacção que este não teria tomado de outro modo [...]»

9.        O artigo 8.°, por seu lado, define do seguinte modo o conceito de «práticas comerciais agressivas»:

«Uma prática comercial é considerada agressiva se, no caso concreto, tendo em conta todas as suas características e circunstâncias, prejudicar ou for susceptível de prejudicar significativamente, devido a assédio, coacção – incluindo o recurso à força física – ou influência indevida, a liberdade de escolha ou o comportamento do consumidor médio em relação a um produto, e, por conseguinte, o conduza ou seja susceptível de o conduzir a tomar uma decisão de transacção que este não teria tomado de outro modo.»

10.      O artigo 19.° da directiva prevê o seguinte:

«Os Estados‑Membros devem aprovar e publicar até, 12 de Junho de 2007, as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente directiva [...]

Os Estados‑Membros devem aplicar essas disposições até 12 de Dezembro de 2007. [...]»

B –    Direito nacional

11.      O artigo 54.° da lei belga sobre as práticas comerciais e a informação e protecção dos consumidores (a seguir «lei belga») (3) dispõe o seguinte:

«É considerada oferta conjunta, na acepção da presente disposição, a aquisição, gratuita ou não, de produtos, serviços, quaisquer outras vantagens ou de cupões que permitam a sua aquisição, quando está ligada à aquisição de outros produtos ou serviços, mesmo idênticos.

Salvo nos casos enumerados infra, é proibida qualquer oferta conjunta de um vendedor a um consumidor. São igualmente proibidas ofertas conjuntas ao consumidor efectuadas por vários vendedores que agem com uma intenção comum.»

12.      Os artigos 55.° a 57.° da lei belga prevêem algumas excepções às referidas proibições.

13.      O artigo 55.° da lei belga dispõe o seguinte:

«Por um preço global podem ser oferecidos em conjunto:

1. Produtos ou serviços que formam um todo.

[...]

2. Produtos ou serviços idênticos, desde que:

a)      cada produto e cada serviço possa ser adquirido separadamente no mesmo estabelecimento ao preço habitual,

b)      o adquirente seja informado de forma clara sobre a possibilidade acima referida e sobre o preço individual de cada produto e cada serviço,

c)      as reduções do preço eventualmente atribuídas ao adquirente da totalidade dos produtos ou serviços apenas representem, no máximo, um terço da soma dos preços unitários.»

14.      O artigo 56.° da lei belga prevê o seguinte:

«É permitido oferecer gratuitamente, em conjunto com um produto ou um serviço principal:

1. os acessórios de um produto principal, especialmente adaptados a esse produto pelo fabricante e fornecidos em conjunto com aquele, de forma a ampliar ou simplificar a sua utilização,

2. as embalagens e os recipientes utilizados para a protecção e o tratamento dos produtos, atendendo ao tipo e valor do referido produto,

3. pequenos produtos ou serviços admitidos pelos usos do comércio, bem como a entrega, a colocação, a regulação e a manutenção dos produtos fornecidos.

4. amostras da gama de produtos do fabricante ou do fornecedor do produto principal, desde que sejam oferecidos nas quantidades ou medidas estritamente necessárias para a apreciação do produto,

5. cromos, vinhetas ou imagens com valor comercial reduzido,

6. cupões de participação em lotarias legalmente autorizadas,

7. objectos com inscrições publicitárias indeléveis e enquanto tal claramente visíveis, não comercializados, desde que o preço de compra pago pelo ofertante apenas represente, no máximo, 5% do preço de venda do produto ou serviço principal, com o qual foi oferecido.»

III – Matéria de facto, processo principal e questões prejudiciais

15.      No processo C‑261/07, o objecto do processo principal é uma acção proposta pela VTB‑VAB (a seguir «VTB»), uma sociedade que presta serviços na área da assistência em caso de acidente ou avaria automóvel, contra a Total Belgium NV (a seguir «Total»), uma filial do Grupo Total que se dedica sobretudo à distribuição de combustíveis.

16.      Desde 15 de Janeiro de 2007, a Total oferece ao consumidor titular de um cartão TOTAL CLUB, por cada abastecimento do seu próprio veículo com, no mínimo, 25 litros de combustível para os automóveis e 10 litros de combustível para os ciclomotores, três semanas de serviços de assistência automóvel gratuitos (ASSISTÊNCIA TOTAL).

17.      Em 5 de Fevereiro de 2007, a VTB propôs uma acção no Rechtbank van koophandel te Antwerpen, em que requereu a condenação da Total Belgium NV a cessar esta prática comercial, por considerar que representa uma oferta conjunta proibida pelo artigo 54.° da lei belga.

18.      No processo C‑299/07 o objecto do processo principal é uma acção proposta pela BVBA Galatea, uma empresa que explora uma loja de lingerie em Schoten (Bélgica), contra a Sanoma Magazines Belgium NV, uma filial do grupo finlandês Sanoma (a seguir «Sanoma») que, entre outras coisas, é editora de várias revistas femininas e edita a revista semanal «FLAIR».

19.      Esta revista continha, no número de 13 de Março de 2007, um anexo de 47 páginas, incluindo um cupão de desconto que, no período entre 13 de Março e 15 de Maio de 2007, conferia o direito a descontos de 15% a 25% em diversos produtos distribuídos em várias lojas de lingerie.

20.      Em 22 de Março de 2007, a Galatea propôs uma acção no Rechtbank van koophandel te Antwerpen, para obter a cessação da referida prática comercial, por considerar que esta viola o artigo 54.° da lei belga, entre outros.

21.      Nos seus despachos de reenvio, o Rechtbank van koophandel te Antwerpen refere que, na altura, o prazo de transposição da Directiva 2005/29/CE ainda não tinha expirado. No entanto, levanta algumas dúvidas em relação à compatibilidade da proibição de ofertas conjuntas constante do artigo 54.° da lei belga com a Directiva 2005/29/CE bem como, pelo menos no que diz respeito ao processo C‑299/07, com o artigo 49.° CE. Por este motivo, decidiu suspender ambas as instâncias e submeter as seguintes questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça:

No processo C‑261/07

«A Directiva 2005/29 do Parlamento Europeu e do Conselho relativa às práticas comerciais desleais opõe‑se a uma disposição nacional, como a prevista no artigo 54.° da [Lei belga de 14 de Julho de 1991 sobre as práticas comerciais e a informação e protecção dos consumidores], que – salvo nos casos taxativamente enumerados na lei – proíbe qualquer oferta conjunta de um vendedor a um consumidor, incluindo a oferta conjunta de um produto, que o consumidor deve comprar, e de um serviço gratuito, cuja aquisição está ligada à compra do produto, e isto [independentemente das] circunstâncias do caso[,] em especial [d]a influência que a oferta concreta poderá ter no consumidor médio e [d]o facto de, nas circunstâncias concretas, esta oferta poder ser considerada contrária à diligência profissional ou aos usos leais do comércio?»

No processo C‑299/07

«O artigo 49.° do Tratado CE, relativo à livre prestação de serviços, e a Directiva 2005/29 1 do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa às práticas comerciais desleais, opõem‑se a uma disposição nacional, como a prevista no artigo 54.° da [Lei belga de 14 de Julho de 1991 sobre as práticas comerciais e a informação e protecção dos consumidores], que – salvo nos casos taxativamente enumerados na lei – proíbe qualquer oferta conjunta de um vendedor a um consumidor em que a aquisição, gratuita ou não, de produtos, serviços, vantagens ou de cupões que permitam a sua aquisição está ligada à aquisição de outros produtos ou serviços, mesmo idênticos, e isto independentemente das circunstâncias do caso, em especial da influência que a oferta concreta poderá ter no consumidor médio e do facto de [, nas circunstâncias concretas,] esta oferta poder ser considerada [...] contrária [à] diligência profissional ou aos usos leais do comércio?»

IV – Tramitação processual no Tribunal de Justiça

22.      Os despachos de reenvio prejudicial, com datas de 24 de Maio de 2007 (processo C‑261/07) e de 21 de Junho de 2007 (processo C‑299/07), deram entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 1 de Junho de 2007 e 27 de Junho de 2007, respectivamente.

23.      Por despacho de 29 de Agosto de 2007, o Presidente do Tribunal de Justiça ordenou a apensação dos dois processos.

24.      A VTB, a Total e a Sanoma, os Governos do Reino da Bélgica, da República Francesa, do Reino de Espanha e da República Portuguesa, bem como a Comissão, apresentaram observações escritas nos termos do disposto no artigo 23.° do Estatuto do Tribunal de Justiça.

25.      No âmbito das medidas de organização do processo, o Tribunal de Justiça colocou uma questão às partes, a que estas responderam.

26.      Na audiência de 18 de Junho de 2008, apresentaram observações os representantes da VTB, da Total e da Sanoma, dos Governos do Reino da Bélgica, da República Francesa, do Reino de Espanha e da República Portuguesa, bem como o representante da Comissão.

V –    Principais argumentos das partes

Quanto à Directiva 2005/29

27.      Em ambos os processos, o órgão jurisdicional de reenvio coloca ao Tribunal de Justiça, no essencial, a questão de saber se a proibição de ofertas conjuntas, tal como a lei belga prevê no seu artigo 54.°, é compatível com a Directiva 2005/29.

28.      A VTB começa por levantar a questão da admissibilidade da questão prejudicial, na medida em que diz respeito à interpretação de uma directiva, cujo prazo de transposição ainda não tinha expirado à data do facto controvertido.

29.      Pelo mesmo motivo e sem invocar expressamente a inadmissibilidade, os Governosespanhol e belga entendem que a directiva não é aplicável a um caso como o presente. Em particular, um juiz nacional não pode considerar inaplicável uma norma nacional, por violação da directiva, enquanto o prazo de transposição desta directiva não tiver expirado.

30.      No presente litígio, a Total, a Sanoma, o Governo português e a Comissão consideram que a directiva se opõe a uma proibição das ofertas conjuntas, tal como é prevista pelo artigo 54.° da lei belga.

31.      A Sanoma, a Total e a Comissão alegam que as ofertas conjuntas se incluem no conceito de «prática comercial» na acepção da directiva. Uma vez que esta procede a uma harmonização plena no domínio das práticas comerciais desleais, apenas podem ser proibidas «em quaisquer circunstâncias» pelos Estados‑Membros as práticas que, em consonância com o artigo 5.°, n.° 5, da directiva, são enumeradas no anexo I da directiva. Uma vez que as ofertas conjuntas não são, no entanto, enumeradas no referido anexo, também não podem ser proibidas per se, mas apenas caso o juiz nacional, tendo em consideração as circunstâncias concretas de cada caso, considere cumpridos os pressupostos do artigo 5.° da directiva. Por conseguinte, a proibição de princípio, tal como é prevista pelo artigo 54.° da lei belga, viola a directiva. A este respeito, a Comissão salienta ainda que a referida proibição não é necessária para garantir uma protecção adequada dos consumidores contra as práticas comerciais desleais, nem é proporcionada face ao referido objectivo.

32.      O Governo português limita‑se a alegar que o artigo 54.° da lei belga viola a directiva, na medida em que estabelece uma proibição geral das ofertas conjuntas, apesar de a lei belga prever determinadas excepções nos artigos 55.° e 56.°

33.      Tanto a VTB como os Governos belga e francês defendem um entendimento contrário.

34.      A VTB alega que as ofertas conjuntas não se incluem no conceito de «prática comercial» na acepção da directiva e, por conseguinte, não são abrangidas por esta. O artigo 5.° não exclui que os Estados‑Membros também possam definir outras práticas comerciais desleais para além daquelas que são referidas no anexo I.

35.      Também o Governo belga alega que as ofertas conjuntas não se incluem no conceito de «prática comercial» na acepção da directiva, especificando que as ofertas conjuntas devem, pelo contrário, ser classificadas na Proposta de Regulamento relativo às promoções de vendas no mercado interno (4), que submete as ofertas conjuntas a um tratamento diferente em relação às práticas comerciais abrangidas pela directiva. Uma vez que esta proposta apenas foi retirada em 2006, as autoridades belgas partiram correctamente do princípio de que as ofertas conjuntas não representavam quaisquer «práticas comerciais». Por conseguinte, ao transpor a directiva, o legislador belga não partiu do princípio de que teria de alterar o artigo 54.° da lei belga ou interpretá‑lo à luz do artigo 5.° da directiva.

36.      O Governo francês invoca, no essencial, argumentos semelhantes aos do Governo belga, acrescentando ainda que, caso a directiva vincule os Estados‑Membros a proibir as práticas comerciais desleais em relação aos consumidores, tal não impede os Estados‑Membros de, para proteger os consumidores, proibir igualmente outras práticas comerciais, independentemente do seu carácter desleal na acepção da directiva. Nestas últimas também se incluem as ofertas conjuntas, que não são abrangidas pelo âmbito de aplicação da directiva.

Quanto ao artigo 49.° CE

37.      No processo C‑299/07, o órgão jurisdicional de reenvio coloca, para além disso, a questão de saber se o artigo 49.° CE se opõe a uma proibição das ofertas conjuntas, tal como é prevista pelo artigo 54.° da lei belga.

38.      Tanto a VTB, como os Governos espanhol, belga e francês propõem uma resposta negativa à referida questão.

39.      De acordo com a VTB, a proibição em causa, que se aplica indistintamente tanto a comerciantes na Bélgica como também a comerciantes em outros Estados‑Membros, não implica para estes últimos, quaisquer custos económicos ou despesas administrativas adicionais susceptíveis de restringir a livre prestação de serviços. Uma proibição deste tipo seria justificada também por razões de interesse geral, em particular a protecção dos consumidores.

40.      Os Governos belga e francês alegam que o artigo 49.° CE não é relevante para a resposta à questão prejudicial. As autoridades francesas referem, a este propósito, que as ofertas em causa dizem sobretudo respeito à venda de mercadorias (combustíveis no processo C‑261/07 e lingerie no processo C‑299/07) e não à prestação de serviços. Caso a directiva deva ser interpretada no sentido de que não se opõe à legislação belga, então a proibição de ofertas conjuntas deve, ser antes interpretada à luz do artigo 28.° CE, relativo à livre circulação de mercadorias, para o qual o órgão jurisdicional de reenvio remete no seu despacho de reenvio.

41.      Por conseguinte, a proibição de ofertas conjuntas, tal como a lei belga prevê, diz respeito a uma modalidade de venda na acepção do acórdão Keck e Mithouard (acórdão de 24 de Novembro de 1993, C‑267/91 e C‑268/91, Colect., p. I‑6097) e não é, portanto, uma medida susceptível de restringir a liberdade de circulação de mercadorias, na medida em que as duas condições estabelecidas por essa jurisprudência se encontram satisfeitas. Efectivamente, a proibição aplica‑se a todos os operadores que exercem a sua actividade no território belga e diz respeito, tanto jurídica como factualmente, à comercialização dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados‑Membros. Por fim, o Governo francês alega que a proibição controvertida, por um lado, pode ser justificada, por razões imperiosas de interesse geral, em particular a protecção dos consumidores e a preservação de uma concorrência leal, e, por outro, também é proporcionada face aos referidos objectivos, uma vez que estão previstas várias derrogações a esta proibição.

42.      O Governo espanhol, por seu lado, exclui a aplicabilidade do artigo 49.° CE a uma situação puramente interna, como a que se verifica no presente processo, em que todos os elementos do caso se limitam a um único Estado‑Membro. Efectivamente, o presente caso diz respeito a empresas sedeadas na Bélgica que oferecem prestações de serviços no território da Bélgica.

43.      A Sanoma, o Governo português e, em certa medida, também a Comissão partem, pelo contrário, do princípio de que a proibição de ofertas conjuntas, tal como está prevista no artigo 54.° da lei belga, viola a liberdade de prestação de serviços, garantida no artigo 49.° CE.

44.      A Sanoma alega, em particular, que o seu direito à livre prestação de serviço foi violado na medida em que não pode publicitar os seus produtos na Bélgica da mesma forma que o faz em outros Estados‑Membros que permitem ofertas conjuntas (em particular os Países Baixos e o Luxemburgo). A Sanoma constata ainda que, em virtude da proibição, os seus clientes belgas não podem utilizar os cupões de desconto que foram divulgados nas revistas neerlandesas na Flandres e nos Países Baixos, mas que também foram distribuídos em todo o território belga. Por fim, a Sanoma entende ainda que a proibição em causa também não poderia ser justificada, devido à harmonização plena efectuada pela directiva. Em todo o caso, uma proibição deste tipo não é necessária nem proporcionada para proteger o consumidor e para garantir uma concorrência leal.

45.      A resposta da Comissão, por seu lado, caracteriza‑se por ser algo ambígua.

46.      Apesar de apresentar argumentos semelhantes aos do Governo francês, parte, no entanto, do princípio de que, no presente processo, a disposição efectivamente aplicável é o artigo 28.° CE e de que, aplicando a jurisprudência Keck e Mithouard, a proibição de ofertas conjuntas controvertida no presente processo não é abrangida pelo âmbito de aplicação desta disposição. A Comissão esclarece ainda que não é necessário recorrer a uma análise do ponto de vista da liberdade de prestação de serviços, na medida em que, em circunstâncias como as do presente caso, a referida liberdade, na acepção da jurisprudência do Tribunal de Justiça, é completamente secundária em relação à liberdade de circulação de mercadorias e pode estar‑lhe ligada (v., em particular, o acórdão de 22 de Janeiro de 2002, Canal Satélite Digital, C‑390/99, Colect., p. I‑607, n.° 31). Além disso, a Comissão refere ainda que a análise do órgão jurisdicional no seu despacho de reenvio não se estende a eventuais restrições da liberdade de prestação de serviços.

47.      Por conseguinte, a Comissão apenas aprecia este aspecto a título puramente cautelar, concluindo que a proibição de ofertas conjuntas representa inequivocamente uma restrição da liberdade de prestação de serviços que ultrapassa o necessário para concretizar os objectivos da protecção do consumidor e do comércio justo.

VI – Apreciação jurídica

A –    Observações prévias

48.      A Directiva 2005/29, aprovada em 11 de Maio de 2005 pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho, visa criar um enquadramento jurídico uniformizado para a regulamentação de práticas comerciais desleais na relação com os consumidores. Nos termos do seu quinto considerando, este objectivo deve ser alcançado através de uma harmonização da legislação em matéria de lealdade nos Estados‑Membros da Comunidade, com vista à eliminação dos obstáculos no mercado interno (5). O seu objectivo normativo consiste, por conseguinte, numa harmonização plena a nível comunitário, deste domínio da vida (6).

49.      De acordo com o seu artigo 20.°, a Directiva 2005/29 entrou em vigor logo no dia seguinte ao da sua publicação no Jornal Oficial da União Europeia, ou seja, em 12 de Junho de 2005. Nos termos do primeiro parágrafo do seu artigo 19.°, os Estados‑Membros estavam obrigados a transpô‑la para o direito nacional até 12 de Junho de 2007, através da aprovação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias, no entanto com um prazo transitório de seis anos para determinadas normas nacionais mais rigorosas. As referidas disposições legislativas, regulamentares e administrativas apenas deveriam, no entanto, ser aplicadas a partir de 12 de Dezembro de 2007.

50.      O Reino da Bélgica cumpriu formalmente a referida obrigação de transposição através da aprovação da lei de 5 de Junho de 2007, que altera a lei de 14 de Julho de 1991 relativa às práticas comerciais e à informação e protecção do consumidor, que entrou em vigor em 1 de Dezembro de 2007 (7). Nos seus despachos de reenvio, o órgão jurisdicional de reenvio refere, no entanto, uma disposição nacional mais antiga, mais concretamente o artigo 54.° da lei belga que já existia antes da entrada em vigor da Directiva 2005/29, manifestando dúvidas sobre a compatibilidade desta disposição com o direito comunitário.

B –    Admissibilidade dos pedidos prejudiciais

1.      Normas cuja interpretação é admissível

51.      No âmbito de um processo de reenvio prejudicial nos termos do artigo 234.° CE, só é admissível a interpretação de normas de direito comunitário, as quais incluem as normas jurídicas do direito primário e derivado. As questões prejudiciais submetidas pelo Rechtbank van koophandel dizem respeito a normas cuja interpretação é admissível, na medida em que com elas se pede ao Tribunal de Justiça que interprete o artigo 49.° CE e a Directiva 2005/29.

52.      Considero que a circunstância de o prazo de transposição da Directiva 2005/29 ainda não ter expirado à data da decisão do órgão jurisdicional nacional de pedir ao Tribunal de Justiça a interpretação da referida norma comunitária é irrelevante para a questão da admissibilidade dos pedidos prejudiciais, na medida em que a Directiva 2005/29 já estava em vigor desde 12 de Junho e, por conseguinte, já existia para os Estados‑Membros como acto jurídico com força jurídica vinculativa (8).

53.      Nos termos do artigo 234.° CE, o Tribunal de Justiça é competente para decidir, a título prejudicial, sobre a validade e interpretação dos actos praticados pelas instituições da Comunidade, independentemente de estes serem ou não directamente aplicáveis (9). Uma directiva cujo prazo de transposição ainda não tenha expirado constitui um tal acto, podendo ser validamente submetido ao Tribunal de Justiça um pedido prejudicial a ela respeitante, desde que esse pedido preencha, por outro lado, as condições de admissibilidade fixadas na jurisprudência deste Tribunal (10).

2.      Pertinência das questões prejudiciais

54.      No que se refere à pertinência das questões prejudiciais, deve recordar‑se que o processo instituído pelo artigo 234.° CE é um instrumento de cooperação entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais, graças ao qual o primeiro fornece aos segundos os elementos de interpretação do direito comunitário que lhes são necessários para a resolução do litígio que lhes foi submetido (11).

55.      No quadro desta cooperação, compete exclusivamente ao juiz nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão jurisdicional a tomar, apreciar, tendo em conta as especificidades de cada processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que coloca ao Tribunal de Justiça. Consequentemente, desde que as questões colocadas pelo juiz nacional sejam relativas à interpretação do direito comunitário, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a decidir (12).

56.      Todavia, o Tribunal de Justiça tem também entendido que, em circunstâncias excepcionais, lhe cabe examinar as condições em que é solicitado a intervir pelo órgão jurisdicional nacional com vista a verificar a sua própria competência. A recusa de se pronunciar sobre uma questão prejudicial submetida por um órgão jurisdicional nacional só é possível quando for manifesto que a interpretação do direito comunitário solicitada não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio do processo principal, quando o problema for de natureza hipotética ou ainda quando o Tribunal não dispuser dos elementos de facto e de direito necessários para responder utilmente às questões que lhe são submetidas (13).

57.      A VTB, os Governos espanhóis e belgas, por seu lado, não apresentaram quaisquer argumentos convincentes para apoiar a sua tese de que a interpretação da Directiva 2005/29 não é relevante para a decisão no processo principal. Vários indícios apontam, pelo contrário, no sentido de se confirmar a pertinência das questões prejudiciais.

58.      Nesse sentido, verifica‑se que os acontecimentos que estiveram na origem do processo principal apenas tiveram lugar poucos meses antes do termo do prazo de transposição em 12 de Junho de 2007. Nessa altura, o direito nacional ainda não tinha sido adaptado nem o Reino da Bélgica parecia considerar a hipótese de revogação da proibição de princípio das ofertas conjuntas, o que também era do conhecimento do órgão jurisdicional nacional, tal como resulta inequivocamente dos despachos de reenvio (14).

59.      Na sua qualidade de órgão jurisdicional comunitário funcional, no caso de uma incompatibilidade entre a lei belga e a Directiva 2005/29, que não deve ser excluída, o órgão jurisdicional nacional seria obrigado, se necessário, a deixar de aplicar as correspondentes disposições nacionais, o que resulta do primado na aplicação do direito comunitário sobre o direito nacional (15), mas, sobretudo, da obrigação dos Estados‑Membros, decorrente do artigo 10.°, segundo parágrafo, CE e do artigo 249.°, segundo parágrafo, reconhecida na jurisprudência do Tribunal de Justiça, de tomar todas as medidas necessárias para a realização do objectivo prescrito pela directiva em causa.

60.      Também a obrigação de se abster de qualquer medida que possa por em causa a realização do objectivo de uma directiva está relacionada com este aspecto. Nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça, resulta das disposições do Tratado acima referidas, em conjugação com a directiva em causa, que, durante o prazo de transposição de uma directiva, os Estados‑Membros destinatários desta devem abster‑se de adoptar disposições susceptíveis de comprometer seriamente o resultado prescrito por essa directiva (16). Esta obrigação de abstenção estende‑se a todas as autoridades dos Estados‑Membros, incluindo, no âmbito das suas competências, os órgãos jurisdicionais (17). A estes compete eventualmente apreciar se os actos jurídicos nacionais adoptados antes do termo do prazo de transposição comprometem a realização do objectivo prosseguido pela directiva (18).

61.      Neste sentido, no acórdão Adeneler (19) o Tribunal de Justiça decidiu que, a partir da data em que uma directiva entra em vigor, os tribunais dos Estados‑Membros devem abster‑se, na medida do possível, de interpretar o direito interno de modo susceptível de comprometer seriamente, depois do termo do prazo de transposição, o objectivo prosseguido por essa directiva. Para além disso, deve ter‑se em consideração que, nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça, tanto as disposições nacionais cujo objectivo declarado é transpor a referida directiva como, a partir da data de entrada em vigor deste último diploma, as disposições nacionais anteriores, susceptíveis de garantir a conformidade do direito nacional com essa directiva, integram o âmbito de aplicação de uma directiva (20).

62.      Caso um juiz nacional suspeite, tal como sucede nos presentes processos, que uma legislação nacional é susceptível de comprometer o objectivo de uma directiva prestes a ser transposta, após o termo do prazo de transposição (21), é obrigado a tomar as medidas necessárias já durante a fase de transposição, entre as quais também se inclui, em princípio, a possibilidade de não aplicar o direito nacional quando uma interpretação da legislação existente em conformidade com a directiva não entre em linha de consideração (22).

63.      Porém, não aplicar o artigo 54.° da lei belga teria a consequência de o órgão jurisdicional de reenvio ter, previsivelmente, que julgar parcialmente improcedentes as acções propostas pela VTB e pela BVBA Galatea contra, respectivamente, a Total e a Sanoma.

64.      Tendo em consideração o exposto, não se pode negar a pertinência das questões prejudiciais para a decisão.

65.      Por conseguinte, os pedidos de decisão prejudicial são admissíveis.

C –    Compatibilidade do artigo 54.° da lei belga com a Directiva 2005/69

66.      A título preliminar, há que recordar, por um lado, que, no âmbito de um processo instaurado nos termos do artigo 234.° CE, o Tribunal não é competente para se pronunciar sobre a compatibilidade de uma medida nacional com o direito comunitário. Todavia, é competente para fornecer ao órgão jurisdicional nacional todos os elementos de interpretação que se inserem no direito comunitário, que lhe possam permitir apreciar essa compatibilidade para a decisão do processo que lhe foi submetido (23).

67.      Em ambos os pedidos de decisão prejudicial se pretende saber se a Directiva 2005/29 se opõe a uma disposição nacional como o artigo 54.° da lei belga. Para este efeito, é necessário começar por apreciar se, atendendo ao seu objecto, uma norma deste tipo é abrangida pelo âmbito de aplicação material da Directiva 2005/29.

1.      O conceito de «práticas comerciais» constante do artigo 2.°, alínea d), da Directiva 2005/29

68.      Isto depende da resposta à questão de saber se as ofertas conjuntas podem ser consideradas «práticas comerciais» na acepção do artigo 2.°, alínea d), da Directiva 2005/29. A referida disposição contém uma definição legal ampla de «práticas comerciais das empresas face aos consumidores», que, no meu entender, permite sem quaisquer problemas uma integração, no seu âmbito, do conceito de oferta conjunta.

69.      As ofertas conjuntas baseiam‑se na associação de pelo menos duas ofertas distintas de mercadorias ou serviços, formando uma unidade para efeitos de venda. Por conseguinte, apenas existe uma oferta conjunta quando os componentes desta associação são dois ou mais bens separados. A característica que permite distinguir as várias formas que essa associação reveste é o tipo de ligação entre as ofertas, ou seja as respectivas condições em que os ofertantes concebem as suas ofertas globais e as comercializam (24). De um ponto de vista de gestão, as ofertas conjuntas representam uma medida integrada no âmbito das políticas de preços e de comunicação, duas das mais importantes políticas de marketing. Uma vez em que os mercados sem concorrência são relativamente raros, e os anunciantes geralmente têm de concorrer com as ofertas dos outros participantes no mercado, os operadores são obrigados, para se distinguirem no ambiente concorrencial, a apresentar ofertas que não só são interessantes mas também exercem um forte poder de atracção perante os respectivos consumidores. As ofertas conjuntas destinam‑se a criar um estímulo à compra por parte dos consumidores, dado apresentarem uma conjugação particular de mercadorias ou serviços diversos numa oferta ou devido ao preço vantajoso, efectivo ou aparente, resultante desta forma de combinação. Por outras palavras, visam atrair clientes e aumentar o potencial de angariação de clientes das empresas (25).

70.      Se se tiver em consideração a função acima descrita das ofertas conjuntas, bem como as formas com que são apresentadas quotidianamente ao consumidor, estas podem, por conseguinte, ser definidas como acções ou comunicações comerciais, incluindo a publicidade e o marketing, por parte de um profissional, directamente relacionadas com a promoção ou a venda. Neste sentido, correspondem inteiramente ao conceito de práticas comerciais na acepção do artigo 2.°, alínea d), da Directiva 2005/29. Por conseguinte, as ofertas conjuntas reguladas no artigo 54.° da lei belga são abrangidas pelo âmbito de aplicação material da Directiva 2005/29.

2.      Âmbito de aplicação pessoal da Directiva 2005/29

71.      O mesmo vale para o âmbito de aplicação pessoal da Directiva 2005/29, na medida em que esta, apesar de visar directamente a protecção dos consumidores, não considera, por isso, menos dignos de protecção os interesses económicos de concorrentes que actuam legitimamente no mercado.

72.      Isto resulta, antes de mais, do seu sexto considerando, mas sobretudo do seu oitavo considerando, no qual se prevê que a Directiva 2005/29 também protege indirectamente as empresas face aos concorrentes que não respeitam as regras dessa directiva, garantindo assim a concorrência leal no domínio por ela coordenado (26).

3.      Análise das estruturas dos dois instrumentos de regulamentação

73.      Para poder determinar se a Directiva 2005/29 se opõe a uma disposição nacional como o artigo 54.° da lei belga, é necessário analisar o objectivo e a estrutura normativas dos dois instrumentos de regulação e, de seguida, compará‑los.

a)      As normas da Directiva 2005/29

i)      Aproximação plena e máxima das regulamentações nacionais como objectivo normativo

74.      Tal como já foi acima referido (27), a Directiva 2005/29 visa a harmonização plena das disposições legais dos Estados‑Membros em matéria de práticas comerciais desleais. Para além disso, não se pretende, ao contrário do que sucedia até agora com os instrumentos jurídicos sectoriais para a harmonização do direito do consumidor, apenas uma harmonização mínima, mas sim o máximo de aproximação das disposições legais nacionais, proibindo os Estados‑Membros, salvo determinadas excepções, de manterem ou introduzirem normas mais rígidas (28). Ambas as conclusões resultam de uma interpretação tanto do preâmbulo como das disposições gerais da referida directiva.

75.      Por um lado, isto decorre do seu décimo primeiro considerando, nos termos do qual a aproximação das disposições nacionais através dessa directiva visa criar um elevado nível comum de defesa dos consumidores. Por outro, o seu décimo segundo considerando refere que os consumidores e as empresas passarão a poder contar com um quadro jurídico único baseado em conceitos legais claramente definidos, regulando todos os aspectos das práticas comerciais desleais na União Europeia. No artigo 1.° da Directiva 2005/29 volta‑se a referir o método da aproximação legislativa, do que resulta que este visa aumentar a protecção dos consumidores e aperfeiçoar o mercado interno.

76.      O objectivo de uma regulamentação abrangente e maximizada, a nível, comunitário, no domínio da vida abrangido pelo âmbito de aplicação da directiva torna‑se novamente evidente no décimo quarto e no décimo quinto considerandos, que se referem expressamente a uma harmonização plena. Para além disso, tal resulta da cláusula relativa ao mercado interno, constante do artigo 4.° da Directiva 2005/29, nos termos da qual os Estados‑Membros não podem restringir a livre prestação de serviços nem a livre circulação de mercadorias por razões ligadas ao domínio que é objecto de aproximação por força dessa directiva.

77.      O artigo 3.°, n.° 5, da Directiva 2005/29 prevê, a título de excepção, que por um período de seis anos após 12 de Junho de 2007, os Estados‑Membros podem continuar a aplicar disposições nacionais, no domínio sujeito a uma aproximação por força dessa directiva, que sejam mais restritivas ou prescritivas do que a directiva. No entanto, a referida excepção apenas está restrita às regulamentações nacionais que apliquem directivas que contenham cláusulas de harmonização mínima (29). Por último, no artigo 3.°, n.° 9 encontra‑se outra excepção à harmonização plena, em relação aos «serviços financeiros», tal como definidos na Directiva 2002/65/CE, e bens imóveis.

ii)    Estrutura regulamentar da Directiva 2005/29

78.      O cerne da Directiva 2005/29 é constituído pela cláusula geral do artigo 5.°, n.° 1, que estatui a proibição das práticas comerciais desleais. No artigo 5.°, n.° 2, é definido mais pormenorizadamente o significado exacto de «desleal»: nos termos desta disposição, uma prática comercial é desleal se, por um lado, for contrária às exigências relativas à «diligência profissional» e, por outro, «distorcer de maneira substancial» o comportamento económico do consumidor. De acordo com o disposto no n.° 4, são, em especial, desleais as práticas comerciais enganosas (artigos 6.° e 7.°) ou agressivas (artigos 8.° e 9.°). O n.° 5 remete para o anexo I e as práticas comerciais aí enumeradas, que «são consideradas desleais em quaisquer circunstâncias». A lista é aplicável em todos os Estados‑Membros e só pode ser alterada mediante revisão da directiva.

79.      Daqui resulta que, no que diz respeito à aplicação jurídica por parte dos órgãos jurisdicionais e das autoridades administrativas nacionais, se deve começar por estabelecer a ligação com a lista dos 31 casos de práticas comerciais desleais contidas no anexo I. Uma prática comercial deve ser proibida se estiver abrangida por uma das previsões normativas, não sendo necessário proceder a uma outra análise, por exemplo no que diz respeito aos seus efeitos. Se a situação concreta não se incluir na referida lista de proibições, é necessário apreciar se se verifica uma das situações exemplificadas na cláusula geral – práticas comerciais enganosas ou agressivas. Apenas quando tal não acontece, aplica‑se directamente a cláusula geral constante do artigo 5.°, n.° 1, da Directiva 2005/29 (30).

b)      As normas da lei belga

80.      Segundo jurisprudência assente, cada um dos Estados‑Membros destinatários de uma directiva tem a obrigação de adoptar, na sua ordem jurídica interna, todas as medidas necessárias com vista a assegurar a plena eficácia da directiva, em conformidade com o objectivo por ela prosseguido (31). A esta obrigação está associada a de o legislador nacional transpor correctamente a directiva correspondente para o direito nacional (32).

81.      Importa, antes de mais, notar que a lei belga apresenta uma estrutura regulamentar diferente da Directiva 2005/29, na medida em que, no seu artigo 54.°, impõe uma proibição de princípio de ofertas conjuntas não prevista na própria directiva. Diversamente da lei belga, a directiva parte da lealdade das práticas comerciais, desde que não se verifiquem os pressupostos jurídicos da proibição, delimitados detalhadamente (33). Assim, a directiva, segue a abordagem contrária, favorável à liberdade de empresa do profissional, que corresponde no essencial ao raciocínio jurídico in dubio pro libertate (34).

82.      Uma vez em que as ofertas conjuntas não se incluem entre as práticas comerciais enumeradas no anexo I, que são consideradas desleais em quaisquer circunstâncias, em princípio apenas podem proibidas quando representam práticas comerciais desleais, nomeadamente por serem enganosas ou agressivas na acepção da directiva. Independentemente disto, nos termos da Directiva 2005/29 apenas se verifica uma proibição quando uma prática comercial é considerada desleal por ser contrária às exigências relativas à diligência profissional ou por distorcer ou for susceptível de distorcer de maneira substancial o comportamento económico, em relação a um produto, do consumidor médio.

83.      Não é, no entanto, possível determinar em termos gerais se tal se aplica a ofertas conjunta; pelo contrário, é necessário, tal como o Governo belga admite (35), recorrer a uma avaliação casuística da prática comercial concreta. Também o legislador comunitário, de acordo com o disposto no décimo sétimo considerando, parte da necessidade de uma avaliação casuística com base nas disposições dos artigos 5.° a 9.° da Directiva 2005/29, quando uma prática comercial não for abrangida pelas práticas comerciais enumeradas no anexo I (36).

84.      O Governo belga alega, no entanto, que o próprio legislador nacional, ao estabelecer as excepções previstas nos artigos 55.° a 57.° da lei belga, procedeu à referida avaliação. Todavia a este entendimento pode contrapor‑se que, mesmo que as referidas excepções restrinjam efectivamente a proibição de princípio constante do artigo 54.° da lei belga, tal não altera a circunstância de se tratar aqui de uma enumeração exaustiva de práticas comerciais permitidas, a qual não admite um alargamento a favor da liberdade de empresa. Do ponto de vista conceptual, a legislação belga é estática e apenas poderia ser modificada por via de uma alteração legislativa, de forma a satisfazer as exigências da directiva.

85.      Esta proibição de princípio culmina na inversão completa da abordagem liberal da legislação em matéria de concorrência desleal visada pela Directiva 2005/29, visto que a proibição é consagrada como regra e a liberdade de empresa reduzida a excepção. Em termos jurídicos, a proibição constante do artigo 54.° da lei belga, independentemente das excepções previstas nesta disposição, tem por efeito uma extensão irrestrita do catálogo de práticas comerciais proibidas constante do anexo I, o que é, desde logo, vedado aos Estados‑Membros, face à harmonização plena e máxima que Directiva 2005/29 implica (37).

86.      Apesar das excepções previstas nos artigos 55.° a 57.°, o artigo 54.° da lei belga é, por conseguinte, significativamente mais repressivo e menos flexível, do ponto de vista da sua estrutura regulamentar, que a Directiva 2005/29, que exige a apreciação da existência dos elementos constitutivos da deslealdade no caso concreto (38).

87.      A função da apreciação da lealdade de uma prática comercial com base em circunstâncias concretas, em particular no que diz respeito ao seu efeito sobre o comportamento económico do consumidor médio, é transferida pelo legislador comunitário, tal como a Comissão alega acertadamente, para os órgãos jurisdicionais ou para as autoridades nacionais. O teor do décimo oitavo considerando da directa refere expressamente esta situação (39). De acordo com o disposto nos artigos 11.° e 12.° compete‑lhes, no âmbito dos sistemas de sanções a criar a nível nacional, garantir o cumprimento das disposições da directiva (40). Se o legislador belga, no entanto, definir legalmente as práticas comerciais exclusivamente permitidas e não confere quaisquer margens de apreciação aos órgãos do poder estatal responsáveis pela interpretação e execução da lei, que também são destinatários da Directiva 2005/29, fica comprometido o objectivo da transposição efectiva da referida directiva ao nível dos Estados‑Membros (41).

88.      Pelo exposto, conclui‑se que uma norma nacional como o artigo 54.° da lei belga, que impõe uma proibição de princípio de ofertas conjuntas, sem prever a possibilidade de ter em consideração as circunstâncias do correspondente caso concreto, tem uma natureza mais restritiva e rigorosa do que as normas da Directiva 2005/29 (42).

89.      Neste contexto, há que concluir que o artigo 54.° da lei belga diz respeito a um domínio que está sujeito à harmonização plena e em relação ao qual não se aplicam as disposições transitórias do artigo 3.°, n.° 5, da Directiva 2005/29. Em todo o caso, não é possível reconhecer em que medida o artigo 54.° da lei belga terá transposto as directivas aí referidas (43), nem o Governo belga invocou semelhante argumento. A disposição excepcional do artigo 3.°, n.° 9, da Directiva 2005/29 tão pouco é aplicável.

4.      Quanto à retirada da proposta da Comissão de regulamento relativo às promoções de vendas no mercado interno

90.      Levanta‑se a questão de saber quais as consequências, para a presente interpretação, da retirada da proposta da Comissão de regulamento relativo às promoções de vendas no mercado interno. O Governo belga, apoiado pelo Governo francês, alega, no essencial, que partiu do princípio que o objecto do referido regulamento também abrangia ofertas conjuntas, entre outras. No seu entender, a retirada da proposta da Comissão não permite concluir que o âmbito de aplicação material da Directiva 2005/29 também possa cobrir esse domínio.

91.      Considero que o Governo belga não pode invocar a protecção da confiança legítima, tanto mais que a confiança que invoca se baseia apenas numa proposta de uma norma de direito comunitário que, afinal de contas, nunca entrou em vigor. Tal como o próprio Governo belga esclareceu, os processos legislativos relativos ao regulamento e à Directiva 2005/29 em parte decorreram em simultâneo. Enquanto representante constitucional de um Estado‑Membro com assento no Conselho, o Governo belga interveio de forma decisiva em ambos os processos legislativos e, por conseguinte, dispôs sempre de informações sobre o seu desenvolvimento. Por conseguinte, não pode invocar validamente o seu desconhecimento dos desenvolvimentos em ambos os processos legislativos (44).

92.      O Tribunal de Justiça sublinhou a responsabilidade especial dos Governos dos Estados‑Membros representados no Conselho na transposição de directivas. Neste sentido, concluiu que do facto de os mesmos participarem nos trabalhos preparatórios das directivas resulta que têm de estar em condições de elaborar as disposições legislativas necessárias à sua execução dentro do prazo fixado (45).

93.      Por conseguinte, o Governo belga devia, o mais tardar na data da retirada da proposta da Comissão (46), ter verificado em que medida o âmbito de aplicação material da Directiva 2005/29 se estenderia igualmente a domínios até então cobertos pelo regulamento planeado. A necessidade de uma acção deste tipo era previsível, tanto mais que a Directiva 2005/29, de acordo com o seu conceito original, estava destinada a, por um lado, introduzir normas gerais e subsidiárias no domínio da protecção dos consumidores da Comunidade e, por outro, a concretizar uma harmonização plena das regras comunitárias sobre práticas comerciais desleais (47). Tendo em consideração que a retirada foi efectuada num período em que o prazo para a transposição da Directiva 2005/29 ainda corria, cabia ao legislador belga atender às referidas informações na adaptação do direito nacional.

94.      Por conseguinte, este argumento deve ser afastado.

5.      Conclusão

95.      Atendendo às considerações expostas, concluo que a Directiva 2005/29 se opõe a uma disposição nacional como o artigo 54.° da lei belga.

D –    Compatibilidade do artigo 54.° da lei belga com as liberdades fundamentais

96.      O pedido de decisão prejudicial no processo C‑299/07 visa ainda determinar se o artigo 49.° CE se opõe a uma disposição nacional como o artigo 54.° da lei belga.

97.      Apesar de não ser possível reconhecer explicitamente um pedido correspondente de interpretação do artigo 49.° CE na questão prejudicial do processo C‑261/07, o órgão jurisdicional de reenvio refere‑se expressamente a esta problemática na fundamentação do seu despacho de reenvio. A este respeito, importa recordar que cabe ao Tribunal fornecer ao órgão jurisdicional nacional todos os elementos de interpretação do direito comunitário que podem ser úteis para a decisão do processo que lhe está submetido, tenha‑lhes este feito ou não referência no enunciado das suas questões (48). Em virtude das consequências que uma decisão de reenvio irá ter na ordem jurídica do Reino da Bélgica, considero indispensável que se analise igualmente o artigo 49.° CE no âmbito da apreciação do processo C‑261/07.

98.      A título preliminar, cumpre, no entanto, esclarecer se as disposições do Tratado CE podem ser consideradas critério de apreciação e, se assim for, quais as liberdades fundamentais aplicáveis no caso concreto.

1.      Liberdades fundamentais como critério de apreciação

99.      Embora seja jurisprudência assente do Tribunal de Justiça que, quando uma questão esteja regulamentada de modo harmonizado a nível comunitário, qualquer medida nacional nesta matéria deve ser apreciada à luz das disposições dessa medida de harmonização e não das do Tratado CE (49), há que recordar que, como a Comissão indica correctamente, os Estados‑Membros estavam obrigados a transpor a Directiva 2005/29 até 12 de Dezembro de 2007 (50). Tal como já foi exposto, competia ao órgão jurisdicional nacional analisar se era necessário proceder a uma interpretação do direito nacional conforme à directiva antes do termo do prazo de transposição, para garantir a realização do objectivo da directiva. No entanto, este problema não dizia respeito às disposições do Tratado CE relativas às liberdades fundamentais, que são directamente aplicáveis e não carecem de transposição, pelo que a sua aplicabilidade de princípio não estava em causa. Por este motivo, considero que as disposições do Tratado CE, pelo menos no que diz respeito ao presente processo principal, devem servir de critério de apreciação, a par da Directiva 2005/29.

2.      Âmbito de aplicação das liberdades fundamentais

100. O Rechtbank van koophandel te Antwerpen analisa, no seu despacho de reenvio no processo C‑299/07, a conformidade com o direito comunitário das disposições nacionais controvertidas à luz, das disposições do direito comunitário primário relativas à liberdade de prestação de serviços e de circulação de mercadorias, centrando a sua análise no artigo 28.° CE. Para apoiar a sua tese, os Governos belga e francês, bem como a Comissão, referem que a liberdade fundamental de circulação de mercadorias é o cerne dos dois processos, e não a liberdade de prestação de serviços.

a)      Liberdade de prestação de serviços

101. De acordo com o artigo 50.° CE, consideram‑se «serviços» as prestações realizadas normalmente mediante remuneração. A Sanoma, de acordo com as informações que disponibilizou, presta serviços remunerados de marketing e publicidade na distribuição de várias revistas, entre as quais a revista «Flair», em vários Estados‑Membros da União Europeia, por exemplo nos Países Baixos, na Bélgica e no Luxemburgo. Entre estas prestações inclui‑se a publicação de descontos na referida revista, que está na base do processo principal. Ou seja, a actividade da Sanoma pode ser considerada uma prestação de serviços na acepção do artigo 50.° CE.

102. Do despacho de reenvio no processo C‑261/07, por seu lado, é possível deduzir que a Total oferece aos seus clientes um serviço de assistência automóvel gratuito, sendo este executado por um terceiro, mais concretamente a empresa Touring. Apesar de não serem conhecidos quaisquer pormenores relativos à relação contratual entre as duas empresas, pode‑se partir do princípio de que a Touring presta, desta forma, serviços remunerados à Total.

b)      Liberdade de circulação de mercadorias

103. No entanto, da perspectiva do consumidor, a qual, no meu entender, reveste sobretudo importância neste caso, a compra de uma revista conjugada com uma oferta de descontos, tal como sucede no processo C‑299/07, significa que se está a reclamar uma mercadoria e não a prestação de um serviço, o que leva a que se possa considerar que está em causa o âmbito de aplicação material da liberdade de circulação de mercadorias.

104. O mesmo se aplica à matéria de facto na base do processo C‑261/07, em que está sobretudo em causa a aquisição de combustível e, por conseguinte, de uma mercadoria. O consumidor embora beneficie dos serviços de assistência automóvel da empresa Touring, associada à Total, não adquire a mercadoria apenas devido aos serviços a ela associados; pelo contrário, esses serviços destinam‑se, em consonância com a função das ofertas conjuntas, a gerar um estímulo à compra (51).

105. Por conseguinte, o âmbito de aplicação das duas liberdades fundamentais está aberto.

c)      Relação entre liberdade de prestação de serviços e de circulação de mercadorias

106. Levanta‑se a questão de saber qual a relação entre as referidas liberdades fundamentais. As alegações dos Governos belga e francês devem ser entendidas no sentido de que, na sua opinião, a liberdade de circulação de mercadorias prevalece sobre a liberdade de prestação de serviços.

107. Quando uma medida nacional restringe tanto a liberdade de circulação das mercadorias como a livre prestação de serviços, o Tribunal aprecia, em princípio, apenas relativamente a uma destas liberdades fundamentais, se se verifica que, nas circunstâncias do caso, uma é, de facto, completamente secundária em relação à outra e pode estar‑lhe ligada (52). Para além disso, deve‑se ter em consideração que, de acordo com o disposto no artigo 50.° CE, a liberdade de prestação de serviços é subsidiária em relação à liberdade de circulação de mercadorias.

108. Nos presentes casos, a liberdade de prestação de serviços não pode estar ligada sem mais à liberdade de circulação de mercadorias. Uma delimitação entre a liberdade de prestação de serviços e a liberdade de circulação de mercadorias, tal como foi proposta pelos Governos belga e francês, apenas pode ser tida em consideração no caso das denominadas «prestações mistas» no seio da mesma relação (53).

109. Tal como a Comissão reconheceu correctamente (54), as duas liberdades fundamentais dizem respeito a relações jurídicas diferentes – por um lado, a relação entre as empresas e, por outro, a relação entre a empresa e o consumidor –, de modo que nenhuma delas pode ser considerada secundária em comparação com a outra. Por conseguinte, é necessário apreciar a compatibilidade do artigo 54.° da lei belga com o direito comunitário à luz das duas liberdades fundamentais.

3.      Restrição às liberdades fundamentais

a)      Liberdade de circulação de mercadorias

i)      Medida de efeito equivalente

–       Fórmula Dassonville

110. A liberdade de circulação de mercadorias é assegurada em particular pela proibição, entre os Estados‑Membros da Comunidade Europeia, de restrições quantitativas à importação, bem como de todas as medidas de efeito equivalente, por força do artigo 28.° CE.

111. Segundo jurisprudência assente, a proibição das medidas de efeito equivalente prevista no artigo 28.° CE abrange qualquer legislação comercial dos Estados‑Membros susceptível de entravar, directa ou indirectamente, efectiva ou potencialmente, o comércio intracomunitário (55). Mesmo que não se vise, com uma medida, regular o comércio entre os Estados‑Membros, o que é essencial é o seu efeito sobre o comércio intracomunitário, independentemente de este ser efectivo ou potencial (56). Para além disso, nos termos da jurisprudência, os efeitos potenciais sobre o comércio intracomunitário são, desde logo, suficientes para se admitir a existência de uma situação transfronteiriça num caso concreto (57).

112. No acórdão Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij (58), o Tribunal de Justiça, no contexto de uma proibição neerlandesa de prémios associados a produtos, confirmou a existência de uma restrição à liberdade de circulação de mercadorias. Na altura, entendeu que uma legislação que restringe ou proíbe determinadas formas de publicidade e determinados métodos de promoção de vendas – apesar de não regular directamente as importações – pode ser susceptível de limitar os volumes de importação, na medida em que afecta as possibilidades de escoamento dos produtos importados. Não é de excluir que a obrigação de o empresário em causa recorrer aos sistemas de publicidade e promoção de vendas diferentes nos vários Estados‑Membros ou renunciar a um sistema que considera particularmente eficaz possa representar uma limitação à importação mesmo quando uma legislação deste tipo se aplique indistintamente produtos nacionais e importados.

113. Considero que existe aqui um certo paralelismo com a matéria de facto que está na base do processo C‑299/07. Uma proibição de ofertas conjuntas, tal como é prevista pela lei belga, pode, apesar de não regular directamente as importações, dificultar potencialmente a venda de determinados bens na Bélgica, em comparação com outros Estados‑Membros em que as ofertas conjuntas são admitidas. Isto aplica‑se nomeadamente à Sanoma, uma empresa com sede na Finlândia e que, de acordo com as informações que disponibilizou, distribui através das suas revistas ofertas conjuntas de vários ofertantes, entre outros na Finlândia, nos Países Baixos e no Luxemburgo, em que não existe um proibição correspondente. Uma proibição deste tipo leva a que a Sanoma apenas possa vender as referidas revistas na Bélgica após se ter assegurado que são cumpridas as exigências da lei deste país.

114. Por conseguinte, poderemos estar perante uma restrição da liberdade de circulação de mercadorias, pelo menos nos termos da definição ampla de medida de efeito equivalente na acepção do artigo 28.° CE.

–       Modalidades de venda

115. No acórdão Keck und Mithouard (59), o Tribunal de Justiça esclareceu, no entanto, que disposições nacionais que limitam ou proíbem determinadas modalidades de venda não são susceptíveis de entravar o comércio intracomunitário, desde que, por um lado, se apliquem a todos os operadores interessados que exerçam a sua actividade no território nacional e, por outro, afectem da mesma forma, tanto de direito como de facto, a comercialização dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados‑Membros.

116. Uma proibição de ofertas conjuntas imposta por um Estado‑Membro não constitui nenhuma norma relativa ao produto, na medida em que não tem por objecto a denominação, a forma, as dimensões, o peso, a composição, a apresentação, a rotulagem e a embalagem de um produto (60), tratando‑se, pelo contrário, de uma norma relativa à comercialização que proíbe determinadas estratégias de marketing que visam promover as vendas (61) e assim, em última análise, de uma modalidade de venda na acepção da jurisprudência.

117. É possível depreender do despacho de reenvio (62) que a proibição de disponibilizar ofertas conjuntas na Bélgica se aplica de forma equivalente tanto a operadores nacionais como estrangeiros.

ii)    Conclusão provisória

118. Tendo em conta as considerações precedentes, concluo que a proibição de ofertas conjuntas constante do artigo 54.° da lei belga não pode ser classificada como medida de efeito equivalente na acepção do artigo 28.° CE.

119. Por conseguinte, o artigo 28.° CE não se opõe a este tipo de regulamentação de um Estado‑Membro.

b)      Liberdade de prestação de serviços

120. O artigo 49.° CE exige não só a eliminação de qualquer discriminação contra o prestador de serviços estabelecido num outro Estado‑Membro em razão da sua nacionalidade, mas também a supressão de qualquer restrição, ainda que indistintamente aplicada a prestadores nacionais e de outros Estados‑Membros, quando seja susceptível de impedir, entravar ou tornar menos atractivas as actividades do prestador estabelecido noutro Estado‑Membro, onde presta legalmente serviços análogos (63).

121. A proibição controvertida constante do artigo 54.° da lei belga dificulta a uma empresa como a Sanoma a prestação, a outras empresas, de serviços de publicidade que, de acordo com a definição legal constante da referida disposição, devem ser classificados como ofertas conjuntas. Tal como já foi exposto (64), a Sanoma será então obrigada, na prática a analisar cada uma das medidas publicitárias, para averiguar se estão em consonância com a regulamentação belga, enquanto nos outros países em que a revista é distribuída, nos quais não se aplica uma proibição análoga, não se verifica uma exigência desse tipo. Esta exigência é perfeitamente susceptível de tornar menos atractiva a inserção de determinadas ofertas conjuntas por parte da Sanoma e dos seus parceiros comerciais, que também são destinadas aos leitores na Bélgica, entre outros países. Por conseguinte, verifica‑se uma restrição da liberdade de prestação de serviços.

122. Segundo jurisprudência assente, o artigo 49.° CE não é aplicável a actividades em que todos os elementos se circunscrevem ao território de um Estado‑Membro (65). Há que notar que, ao contrário do que sucede no processo C‑299/07, não é desde logo evidente uma situação transfronteiriça no processo C‑261/07, tanto mais que quer a Total quer a Touring têm a sua sede na Bélgica. No entanto, tal circunstância não exclui, a meu ver, a aplicabilidade do artigo 49.° CE, na medida em que a jurisprudência do Tribunal de Justiça reconhece que as disposições do artigo 49.° CE se aplicam em todos os casos em que um prestador de serviços oferece serviços no território de um Estado‑Membro diferente daquele em que está estabelecido, independentemente do lugar em que estão estabelecidos os destinatários desses serviços (66). Tal como a Total esclareceu no seu articulado, a oferta da Total Assistance é válida em mais de 35 países europeus. Ao oferecer igualmente serviços de assistência automóvel no exterior da Bélgica aos clientes da Total, a Touring presta‑lhe, como parte contratante, um serviço que deve ser considerado transfronteiriço, na acepção do artigo 49.° CE.

123. Uma proibição geral de ofertas conjuntas que impede a prestação de serviços de assistência automóvel, relacionados com a aquisição de combustível, sem a possibilidade de apreciação das circunstâncias do caso concreto, é, sem dúvida, susceptível de afectar permanentemente a prestação de serviços do referido tipo. Por conseguinte, deve ser considerada uma restrição à liberdade de prestação de serviços (67).

4.      Justificação

124. Decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, constituindo a livre prestação de serviços um princípio fundamental da Comunidade (68), só é admissível uma restrição a esta liberdade se prosseguir um objectivo legítimo, compatível com o Tratado, e se se justificar por razões imperiosas de interesse geral, na medida em que, nesse caso, seja adequada a garantir a realização do objectivo prosseguido e não ultrapasse o que é necessário para o alcançar (69).

a)      Protecção dos consumidores como razão imperiosa de interesse geral

125. Tal como resulta desde logo do título da lei, as disposições nacionais controvertidas visam a protecção dos consumidores, que é reconhecida pela jurisprudência como razão imperiosa de interesse geral susceptível de justificar restrições à livre prestação de serviços (70).

b)      Carácter adequado de uma proibição de princípio de ofertas conjuntas

126. No acórdão Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij (71), já referido, o Tribunal de Justiça concluiu que a oferta de prémios como meio de promover as vendas pode enganar os consumidores em relação aos preços efectivos dos produtos e adulterar as condições de uma concorrência baseada na prestação realizada. Neste sentido, considerou que legislação que, por esse motivo, restringe ou mesmo proíbe este tipo de práticas comerciais é adequada a contribuir para a protecção dos consumidores e a lealdade do comércio.

127. Embora, conceptualmente, uma oferta conjunta não possa ser equiparada a um prémio (72), uma oferta conjunta pouco transparente também pode induzir em erro o consumidor em relação ao real conteúdo e às efectivas características da combinação de mercadorias ou serviços que é publicitada. Existe uma elevada probabilidade de o consumidor ser induzido em erro sobretudo quando o anunciante oculta informações essenciais ou as disponibiliza de uma forma pouco clara, incompreensível ou ambígua. Se o consumidor adquirir, deste modo, uma noção concreta errada sobre o preço mais vantajoso da oferta conjunta, as características ou também o valor das prestações conjuntas, é‑lhe igualmente retirada a possibilidade de proceder a uma comparação da referida oferta, tanto em termos de preço como de qualidade, com as prestações correspondentes de outros ofertantes (73). Neste sentido, uma proibição de princípio de ofertas conjuntas é perfeitamente susceptível de evitar este risco para os consumidores.

c)      Necessidade/proporcionalidade

128. Considero, no entanto, que uma proibição de princípio de ofertas conjuntas vai além daquilo que é necessário para realizar o objectivo de protecção dos consumidores.

129. Concordo com a Comissão no facto de esta protecção também pode ser assegurada por uma abordagem mais flexível e diferenciada, em que apenas sejam proibidas as ofertas conjuntas que, de acordo com as circunstâncias concretas do caso, devam ser consideradas enganosas ou agressivas ou que distorçam ou forem susceptíveis de distorcer de maneira substancial o comportamento económico do consumidor médio. A Directiva 2005/29 fornece um modelo para uma abordagem correspondente.

130. Uma abordagem diferenciada é ainda mais necessária se considerarmos que, tal como já foi exposto, nem toda a oferta conjunta se pode considerar uma prática comercial desleal (74). Por conseguinte, só normas que respeitem a livre prestação de serviços e apenas proíbam práticas comerciais prejudiciais sob o ponto de vista da protecção dos consumidores podem estar em consonância com o princípio da proporcionalidade. Esta abordagem liberal é, no entanto, contrariada por uma norma tal como a prevista no artigo 54.° da lei belga, quando impõe uma proibição de princípio de ofertas conjuntas e apenas admite tipos de ofertas conjuntas taxativamente enumerados (75).

131. Por conseguinte, verifica‑se uma restrição desproporcionada da livre prestação de serviços.

5.      Conclusão provisória

132. O artigo 49.° CE opõe‑se a uma norma de um Estado‑Membro como o artigo 54.° da lei belga.

VII – Conclusão

133. Com base nas considerações que precedem, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais colocadas pelo Rechtbank van koophandel te Antwerpen do seguinte modo:

A Directiva 2005/29 do Parlamento Europeu e do Conselho relativa às práticas comerciais desleais e o artigo 49.° CE, relativo à livre prestação de serviços, opõem‑se a uma disposição nacional, como a prevista no artigo 54.° da lei belga de 14 de Julho de 1991 sobre as práticas comerciais e a informação e protecção dos consumidores, que – salvo nos casos taxativamente enumerados na lei – proíbe qualquer oferta conjunta de um vendedor a um consumidor em que a aquisição, gratuita ou não, de produtos, serviços, vantagens ou cupões que permitam a sua aquisição está ligada à aquisição de outros produtos ou serviços, mesmo idênticos, e isto independentemente das circunstâncias do caso, em especial da influência que a oferta concreta poderá ter no consumidor médio e do facto de, nas circunstâncias concretas, esta oferta poder ser considerada contrária à diligência profissional ou aos usos leais do comércio.


1 – Língua original: alemão.


2 – Directiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno e que altera a Directiva 84/450/CEE do Conselho, as Directivas 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE e o Regulamento (CE) n.° 2006/2004 («directiva relativa às práticas comerciais desleais») (JO L 149 de 11 de Junho de 2005).


3 – Lei de 14 de Julho de 1991 sobre as práticas comerciais e a informação e protecção dos consumidores (tradução oficial para alemão: Belgisches Staatsblatt de 19 de Janeiro de 1994).


4 – Proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo às promoções de vendas no mercado interno, COM(2001) 546 final [2001/0227(COD)], apresentada em 4 de Outubro de 2001 (JO 2002, C 75, p. 11).


5– A Directiva 2005/29 transpõe, ao nível normativo, as concepções da Comissão no que diz respeito ao futuro da protecção dos consumidores na União Europeia, tal como são discutidas no seu livro verde de 2 de Outubro de 2001 (COM(2001) 531 final). Neste livro, a Comissão queixa‑se de que o mercado interno para os consumidores não aproveita todo o seu potencial, nem acompanha, na área das transacções do tipo B2C («B2C» significa «business‑to‑consumer», ou seja, relações de comunicação e de comércio entre empresas e particulares por oposição às relações de comunicação e de comércio entre empresas ou entre as referidas empresas e as autoridades, o chamado domínio «B2B»), o progressivo desenvolvimento do mercado comum. É muito reduzido o número de consumidores que aproveitam as vantagens directas do mercado interno através de compras transfronteiriças. Para a Comissão, tal deve‑se à existência de um grande número de regulamentações díspares nos Estados‑Membros bem como a uma execução de medidas fragmentada, o que afasta os consumidores. No referido livro verde, a Comissão propõe, entre outras medidas, a adopção de uma directiva‑quadro para a harmonização das regulamentações de cada Estado‑Membro em matéria de práticas comerciais leais no domínio B2C. As suas abordagens quanto a sistemática da directiva‑quadro foram acolhidas na actual Directiva 2005/29.


6 – Assim também o entendem Henning‑Bodewig, F., «Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken», Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 2005, caderno 8/9, pp. 629, 630; Massaguer, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal – La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Cizur Menor 2006, pp. 14, 51, 53; Micklitz, H.‑W., «Das Konzept der Lauterkeit in der Richtlinie 2005/29/EG», Droit de la consommation/Konsumentenrecht/Consumer law, Liber amicorum Bernd Stauder, Basileia 2006, pp. 299,306; Kessler, J., «Lauterkeitsschutz und Wettbewerbsordnung – Zur Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland und Österreich», Wettbewerb in Recht und Praxis, caderno 7, 2007, p. 716; De Cristofaro, G., «La direttiva 2005/29/CE – Contenuti, rationes, caratteristiche», Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, Turim 2007, p. 32 e seg.; Di Mauro, L., «L’iter normativo: Dal libro verde sulla tutela die consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali», Le pratiche commerciali – Direttive comunitaria ed ordenamento italiano, Milão 2007, p. 26, de acordo com os quais a Directiva 2005/29 constitui uma harmonização plena das regras nacionais.


7 – Lei de 5 de Junho de 2007 que altera a lei de 14 de Julho de 1991 relativa às práticas comerciais e à informação e protecção do consumidor, que entrou em vigor em 1 de Dezembro de 2007 (Moniteur Belge/Belgisch Staatsblad/Belgisches Staatsblatt de 21 de Junho de 2007, n.° 189, p. 34272).


8 – Tal como o advogado‑geral Jacobs expôs nas suas conclusões de 24 de Abril de 1997 no processo Inter‑Environnement Wallonie (C‑129/96, Colect., p. I‑7411, n.° 30), o dever de transposição da directiva não se constitui apenas no dia do termo do prazo de transposição, mas sim no dia em que a directiva entra em vigor ou produz efeitos nos termos do artigo 254.° CE. De acordo com o disposto no artigo 254.°, n.° 1, CE, as directivas adoptadas de acordo com o procedimento a que se refere o artigo 251.° CE entram em vigor na data por elas fixada. No caso da referida directiva, esta data correspondia, tal como já foi referido, ao dia 12 de Junho de 2005. No entender de Hoffmann, C., «Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung», Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, caderno 46, p. 2113 e seg., a fase prévia ao termo do prazo de transposição não está livre de efeitos jurídicos. Com a entrada em vigor da directiva, o objectivo de harmonização da Comunidade já está definitivamente concretizado e a ordem de transposição já foi dada aos Estados‑Membros. Por conseguinte, a directiva é vinculativa no que diz respeito aos seus objectivos e torna‑se igualmente parte da ordem jurídica nacional.


9 – Acórdãos de 20 de Maio de 1976, Mazzalai (111/75, Recueil, p. 657, n.° 7; Colect., p. 291), de 10 de Julho de 1997, Maso e o. (C‑373/95, Colect., p. I‑4051, n.° 28), de 10 de Dezembro de 2002, British American Tobacco (Investments) e Imperial Tobacco (C‑491/01, Colect., p. I‑11453, n.° 32).


10 – Acórdão British American Tobacco (Investments) e Imperial Tobacco (já referido na nota 9, n.° 33).


11 – V., designadamente, o acórdão de 16 de Julho de 1992, Meilicke (C‑83/91, Colect., p. I‑4871, n.° 22) e de 5 de Fevereiro de 2004, Schneider (C‑380/01, Colect., p. I‑1389, n.° 20).


12 – V. o acórdão Schneider (já referido na nota 11, n.° 21).


13 – V., nomeadamente, os acórdãos de 16 de Dezembro de 1981, Foglia/Novello (244/80, Recueil, p. 3045, n.° 18), de 15 de Junho de 1995, Zabala Erasun e o. (C‑422/93 a C‑424/93, Colect., p. I‑1567, n.° 29), de 12 de Março de 1998, Djabali (C‑314/96, Colect., p. I‑1149, n.° 19) e Schneider (já referido na nota 11, n.° 22). V. as conclusões do advogado‑geral Tizzano de 18 de Janeiro de 2005 no processo Längst (C‑165/03, Colect., p. I‑5640, n.° 45) e o acórdão de 30 de Junho de 2005 no mesmo processo (Colect., p. I‑5637, n.os 30 a 35).


14 – No n.° 5 dos dois despachos de reenvio, o órgão jurisdicional de reenvio começa por constatar que «a Directiva 2005/29 não prevê a proibição da oferta conjunta, de modo que o legislador terá eventualmente de alterar ou eliminar o artigo 54.° [da lei belga], e/ou os tribunais – após o decurso do prazo de transposição – eventualmente poderão e deverão deixar de aplicar esta proibição na medida em que imponha obrigações que a directiva já não permite». De seguida, o órgão jurisdicional de reenvio constata que «parece que o Estado belga não considera a hipótese de abolição desta proibição genérica da oferta conjunta».


15 – V., designadamente, os acórdãos de 5 de Fevereiro de 1963, Van Gend & Loos (26/62, Colect. 1962‑1964, p. 205), de 15 de Julho de 1964, Costa (6/64, Colect. 1962‑1964, p. 553), de 11 de Dezembro de 1970, Internationale Handelsgesellschaft (11/70, Colect. 1969‑1970, p. 625) e de 9 de Março de 1978, Simmenthal (106/77, Colect., p. 243).


16 – Acórdãos de 18 de Dezembro de 1997, Inter‑Environnement Wallonie (C‑129/96, Colect., p. I‑7411, n.° 45), de 8 de Maio de 2003, ATRAL (C‑14/02, Colect., p. I‑4431, n.° 58), de 22 de Novembro de 2005, Mangold (C‑144/04, Colect., p. I‑9981, n.° 67) e de 4 de Julho de 2006, Adeneler e o. (C‑212/04, Colect., p. I‑6057, n.° 121).


17 – Acórdãos de 13 de Novembro de 1990, Marleasing (C‑106/89, Colect., p. I‑4135, n.° 8), de 14 de Julho de 1994, Faccini Dori (C‑91/92, Colect., p. I‑3325, n.° 26), Inter‑Environnement Wallonie (já referido na nota 16, n.° 40), de 25 de Fevereiro de 1999, Carbonari e o. (C‑131/97, Colect., p. I‑1103, n.° 48) e de 5 de Outubro de 2004, Pfeiffer e o. (C‑397/01 a C‑403/01, Colect., p. I‑8835, n.° 110).


18 – Acórdão Inter‑Environnement Wallonie (já referido na nota 16, n.° 46). Neste sentido também Vcelouch, P., Kommentar zu EU‑ und EG‑Vertrag (editado por Heinz Mayer), Viena 2004, Artigo 249.°, n.° 45, p. 16.


19 – Acórdão Adeneler e o. (já referido na nota 16, n.° 123).


20 – Acórdão de 7 de Setembro de 2006, Cordero Alonso (C‑81/05, Colect., p. I‑7569, n.° 29).


21 – O facto de subsistir o risco de os objectivos da directiva serem comprometidos após o termo do prazo de transposição constitui o pressuposto necessário para a intervenção do órgão jurisdicional nacional (v. igualmente Hoffmann, C., «Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung», Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, caderno 46, p. 2116). Uma posição semelhante é adoptada igualmente por Schroeder, W., EUV/EGV Kommentar (edição de Rudolf Streinz), Artigo 249.° do Tratado CE, n.° 139, p. 2197, que entende que uma vinculação das autoridades e dos órgãos jurisdicionais a uma interpretação conforme à directiva apenas deve ser excepcionalmente tida em consideração, quando as medidas legislativas de transposição permitam presumir que a concretização dos objectivos da directiva vai ser definitivamente comprometida.


22 – A obrigação de o juiz nacional fazer uma interpretação conforme à directiva é limitada pelos princípios gerais de direito, designadamente os princípios da segurança jurídica e da não retroactividade, e não pode servir de fundamento a uma interpretação contra legem do direito nacional (v. acórdãos de 8 de Outubro de 1987, Kolpinghuis, 80/86, Colect., p. 3969, n.° 13; Adeneler e o., já referido na nota 16, n.° 110, e de 15 de Abril 2008, Impact (C‑268/06, Colect., p. I‑0000, n.° 100); v., por analogia, o acórdão de 16 de Junho de 2005, Pupino, C‑105/03, Colect., p. I‑5285, n.os 44 e 47. No entanto, quando uma directiva é directamente aplicável, aplica‑se a exigência geral de uma interpretação conforme ao direito comunitário. Dela decorre que, se essa aplicação conforme não for possível, o órgão jurisdicional nacional tem o dever de aplicar integralmente o direito comunitário e de proteger os direitos que este confere aos particulares, deixando, se necessário, de aplicar qualquer disposição na medida em que a sua aplicação, nas circunstâncias do caso, conduza a um resultado contrário ao direito comunitário (v. acórdãos de 21 de Maio de 1987, Albako, 249/85, Colect., p. 2345, n.os 13 e segs.; acórdão de 4 de Fevereiro de 1988, Murphy e o., 157/86, Colect., p. 673, n.° 11, e de 26 de Setembro de 2000, Engelbrecht, C‑262/97, Colect., p. I‑7321, n.° 40, bem como Schroeder, W., op. cit. [nota 21], artigo 249.° do Tratado CE, n.° 127, p. 2195).


23 – V., designadamente, os acórdãos Costa (já referido na nota 15), de 29 de Novembro de 2001, De Coster (C‑17/00, Colect., p. I‑9445, n.° 23) e de 16 de Janeiro de 2003, Pansard e o. (C‑265/01, Colect., p. I‑683, n.° 18).


24 – A intensidade da associação, a função de cada elemento da oferta (por exemplo a função principal e a função secundária), bem como a proporção do preço de cada elemento da oferta no preço global são parâmetros decisivos para a divisão das ofertas conjuntas em categorias. Distingue‑se entre ofertas conjuntas em sentido estrito e em sentido amplo. No caso das ofertas conjuntas em sentido estrito, todos os bens associados assumem uma função principal. Aqui, é dada a mesma importância ao conjunto dos elementos da oferta, ao contrário de outras ofertas conjuntas, que se caracterizam pelo facto de umas mercadorias ou serviços serem principais ou acessórias relativamente às outras mercadorias ou serviços. Entre esta forma de ofertas conjuntas incluem‑se, em especial, as ofertas com um preço global, em que mercadorias ou serviços distintos são agrupados num pacote com um preço global. As ofertas conjuntas em sentido amplo abrangem as ofertas em que também podem ser reunidas e vendidas mercadorias ou serviços diversos mas não apresentam as características típicas de uma oferta com um preço global. Neste grupo inclui‑se, especialmente, o caso das chamadas ofertas emparelhadas em que, a par de uma mercadoria principal oferecida a preço de mercado, se oferece outra mercadoria ou serviço acessório a um preço especialmente vantajoso, não podendo esta ser adquirida sem a mercadoria principal. Nesta situação também se inclui a entrega a título gratuito de mercadorias ou serviços a par de um bem oferecido a título oneroso (v., a este respeito, Charaktiniotis, S., Die lauterkeitsrechtlichen Zulässigkeitsschranken der Kopplungsangebote nach der Aufhebung der Zugabeverordnung, Frankfurt am Main 2005, p. 28‑33).


25 – V. igualmente a posição de Charaktiniotis, S., op. cit. (nota 24), p. 19; Köhler, H., «Kopplungsangebote (einschließlich Zugaben) im geltenden und künftigen Wettbewerbsrecht», Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2003, caderno 9, p. 729. Bartolomucci, P., «Le pratiche commerciali sleali ed il contratto: Un’evoluzione del principio della transparenze», Le pratiche commerciali – Direttive comunitaria ed ordenamento italiano, Milão 2007, p. 261, também inclui a oferta de serviços acessórios entre as medidas de marketing a que as empresas recorrem para conquistar espaços no respectivo mercado de referência e o maior número de clientes possível.


26 – V. Abbamonte, G., «The unfair commercial practices Directive and its general prohibition», The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk 2007, p. 17, que defende que a protecção dos concorrentes contra a concorrência desleal constitui um efeito indirecto da directiva.


27 – V. o n.° 48 das presentes conclusões.


28 – V., neste sentido Massaguer, J., op. cit. (nota 6), p. 15; Abbamonte, G., op. cit. (nota 26), p. 19, bem como De Brouwer, L., «Droit de la Consommation ‑ La Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques comerciales déloyales», Revue de Droit Commercial Belge, caderno 7, Setembro de 2005, p. 796, que conclui, com base na harmonização máxima efectuada pela Directiva 2005/29, que os Estados‑Membros não estão autorizados a aprovar normas mais rigorosas, mesmo que estas visem assegurar um nível mais elevado de protecção dos consumidores. De Cristofaro, G., op. cit. (nota 6), p. 32, considera que os Estados‑Membros não podem derrogar as disposições da directiva nem estabelecer um nível mais elevado de protecção dos consumidores. No entender de Kessler, J., op. cit. (nota 6), p. 716, a directiva não define apenas padrões mínimos, mas impede igualmente os Estados de manter normas que, no interesse de uma orientação estabelecida no sentido da protecção do consumidor, ultrapassam as exigências materiais da directiva e, por conseguinte, contêm exigências mais rígidas.


V., ainda, o acórdão de 8 de Abril de 2003, Pippig Augenoptik (C‑44/01, Colect., p. I‑3095, n.os 40 e 44), em que o Tribunal de Justiça se referiu ao alcance dos poderes dos Estados‑Membros tanto no caso de uma harmonização mínima como no caso de uma harmonização exaustiva. Por um lado, concluiu que o legislador comunitário apenas procedeu, em matéria de publicidade enganosa, a uma harmonização mínima dos regimes nacionais, pelo que o artigo 7.°, n.° 1, da Directiva 84/450 permite que os Estados‑Membros apliquem, nesta matéria, disposições nacionais mais rigorosas que assegurem uma protecção mais ampla, nomeadamente, dos consumidores. Por outro, rejeitou um poder correspondente em matéria de protecção contra a publicidade enganosa em conexão com a publicidade comparativa, na medida em que a Directiva 84/450 procedeu a uma harmonização exaustiva das condições de licitude da publicidade comparativa nos Estados‑Membros.


29 – Entre as directivas que contêm cláusulas de harmonização mínima, na acepção do artigo 3.°, n.° 5 da Directiva 2005/29, incluem‑se as seguintes: Directiva 85/577/CEE do Conselho, de 20 de Dezembro de 1985, relativa à protecção dos consumidores no caso de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais (JO L 372, p. 31; EE 15 F6 p. 131), Directiva 90/314/CEE do Conselho, de 13 de Junho de 1990, relativa às viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados (JO L 158, p. 59), Directiva 94/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Outubro de 1994, relativa à protecção dos adquirentes quanto a certos aspectos dos contratos de aquisição de um direito de utilização a tempo parcial de bens imóveis (JO L 280, p. 83), Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de Maio de 1997, relativa à protecção dos consumidores em matéria de contratos à distância (JO L 144, p. 19), Directiva 98/6/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Fevereiro de 1998, relativa à defesa dos consumidores em matéria de indicações dos preços dos produtos oferecidos aos consumidores (JO L 80, p. 27), Directiva 89/552/CEE do Conselho, de 3 de Outubro de 1989, relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva (JO L 298, p. 23).


30 – V. igualmente esquema de análise de De Cristofaro, G., op. cit. (nota 6), p. 12, e Henning‑Bodewig, F., op. cit. (nota 6), p. 631.


31 – V., designadamente, os acórdãos de 1 de Fevereiro de 1977, Verbond van Nederlandse Ondernemingen (51/76, Recueil, p. 113, n.° 22, Colect. p. 55), de 26 de Fevereiro de 1986, Marshall (152/84, Colect., p. 723, n.° 48), de 24 de Outubro de 1996, Kraaijeveld e o. (C‑72/95, Colect., p. I‑5403, n.° 55), de 17 de Junho de 1999, Comissão/Itália (C‑336/97, Colect., p. I‑3771, n.° 19), de 8 de Março de 2001, Comissão/França (C‑97/00, Colect., p. I‑2053, n.° 9), de 7 de Maio de 2002, Comissão/Suécia (C‑478/99, Colect., p. I‑4147, n.° 15) e de 26 de Junho de 2003, Comissão/França (C‑233/00, Colect., p. I‑6625, n.° 75).


32 – A transposição de directivas é parte integrante de um processo legislativo composto por duas fases, devendo a segunda fase ser aplicada ao nível do direito nacional. O regime jurídico das directivas é concretizado através da transposição material na fase do direito nacional (v., a este respeito, Vcelouch, P., op. cit. [nota 18], artigo 249.°, n.os 48 e 50, pp. 17 e 18).


33 – Abbamonte, G., op. cit. (nota 26), p. 15, descreve, por conseguinte, a abordagem da directiva como liberal. Nos termos desta, é permitido tudo o que não é expressamente proibido. De Cristofaro, op. cit. (nota 6), p. 11), salienta correctamente que a directiva segue uma abordagem pontual, ao definir os critérios para a apreciação de uma prática comercial como desleal, renunciando por completo a delimitar as características de uma prática comercial desleal.


34 – Esta máxima romana significa literalmente «em caso de dúvida, deve‑se optar pela liberdade» e originalmente dizia respeito à questão de saber se alguém detinha o estatuto de escravo ou não (v. Liebs, D., Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, Munique 1998, p. 103). Na doutrina actual, associa‑se a este princípio o mínimo de liberdade de cada um numa determinada ordem social. Neste sentido, Kelsen, H., Reine Rechtslehre, Viena 1960, p. 43, refere que o direito, como ordem social que impõe sanções, regula o comportamento humano não só num sentido positivo, ao impor um determinado comportamento, de tal forma que o comportamento contrário é associado a uma sanção mediante um acto de coacção, ficando assim proibido, mas também de uma forma negativa, ao não associar a um determinado comportamento nenhum acto de coacção, de forma que o referido comportamento não é proibido nem é imposto o comportamento contrário. Kelsen conclui assim que «um comportamento que não é legalmente proibido (no referido sentido negativo) é legalmente permitido». Neste sentido, v. igualmente Alexy, R., Theorie der Grundrechte, Baden‑Baden 1985, p. 517, que refere, como princípio jurídico, o primado primafacie da liberdade jurídica.


35 – No n.° 19 da sua resposta por escrito à questão colocada pelo Tribunal de Justiça, o Governo belga refere que o artigo 54.° da lei belga se baseia originariamente na Lei de 14 de Julho de 1971. Na altura, o legislador belga entendia que as ofertas conjuntas per se não podiam ser consideradas práticas comerciais desleais, o que levou a que fosse obrigado a apreciar caso a caso a lealdade de ofertas conjuntas.


36 – Isto resulta da interpretação a contrario da terceira frase do décimo sétimo considerando, que refere que as práticas comerciais enumeradas no anexo I são as únicas práticas comerciais que «podem ser consideradas desleais sem recurso a uma avaliação casuística nos termos dos artigos 5.° a 9.°»


37 – Abbamonte, G., op. cit. (nota 26), p. 21, refere que os Estados‑Membros não podem, por si próprios, alargar a lista das práticas comerciais desleais constante do anexo I da Directiva 2005/29. Se isso lhes fosse permitido, a consequência seria a de se contornar a harmonização máxima visada pela directiva, o que poderia pôr em causa o objectivo da segurança jurídica.


38 – De acordo com Massaguer, J., op. cit. (nota 6), pp. 50, 51, o legislador nacional está proibido, em virtude da harmonização plena visada pela Directiva 2005/29, de introduzir outras práticas comerciais desleais diferentes das enumeradas no anexo I. Os legisladores nacionais tão‑pouco podem introduzir proibições de princípio («per se») (ou seja, proibições que não necessitam de uma apreciação casuística dos pressupostos referidos nos artigos 5.° a 9.° da Directiva 2005/29) que vão além das enumeradas no anexo I. O autor tem, por conseguinte, dúvidas sobre se uma proibição de princípio de ofertas conjuntas será compatível com a Directiva 2005/29.


39 – O mesmo entendimento também é seguido por Bernitz, U., «The Unfair Commercial Practices Directive: Scope, Ambitions and Relation to the Law of Unfair Competition», The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29 – New Rules and New Techniques, Norfolk 2007, p. 39, que invoca igualmente o décimo oitavo considerando da directiva, que dispõe o seguinte: «Os tribunais e as autoridades nacionais terão de exercer a sua faculdade de julgamento, tendo em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça, para determinar a reacção típica do consumidor médio num determinado caso». Para além disso, o vigésimo considerando trata da instauração de uma acção de carácter administrativo ou judicial.


40 – Nos Estados‑Membros da Comunidade é possível encontrar diversos sistemas de sanções em matéria de lealdade – o que se deve às evoluções históricas e às diferentes estruturas das ordens jurídicas. Até ao momento, o direito comunitário apenas uniformizou de forma pontual as disposições em matéria sancionatória e processual dos Estados‑Membros e não prescreve qualquer sistema determinado de combate às práticas comerciais desleais. A Directiva 2005/29 não altera esta aceitação comunitária dos diversos sistemas nacionais de aplicação, continuando a competir aos legisladores nacionais decidir se o combate às práticas comerciais desleais é realizado por via contra‑ordenacional, penal ou civil, tal como é confirmado pelo artigo 11.°, n.° 1, terceiro parágrafo, da directiva, sendo admissíveis as combinações de diversos sistemas sancionatórios. Também lhes é atribuído o poder de definir se deve ser aberto um processo judicial e/ou contra‑ordenacional (v., a este respeito, Alexander, C., «Die Sanktions‑ und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt – Umsetzungsbedarf in Deutschland?», Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2005, caderno 10, p. 810, e Massaguer, J., op. cit. [nota 6], p. 144).


41 – Stuyck, J., «The Unfair Commercial Practices Directive and its Consequences fort he Regulation of Sales Promotion and the Law of Unfair Competition», The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk 2007, p. 170, salienta que a Directiva 2005/29 exige uma avaliação casuística da deslealdade de uma prática comercial. Assim, considera que, face à Directiva 2005/29, não podem ser mantidas normas nacionais que aplicam ou regulam, de forma abstracta, uma proibição de princípio de determinadas formas de promoção de vendas, como por exemplo a venda com prejuízo, as ofertas com prémios, os cupões, as liquidações totais, etc., sem conferir ao juiz o poder de apreciar no caso concreto se a respectiva prática comercial deve ser considerada desleal em relação ao consumidor.


42 – V. De Brouwer, L., op. cit. (nota 28), p. 795, que levanta dúvidas em relação à compatibilidade da proibição belga de ofertas conjuntas com a Directiva 2005/29.


43 – V. o n.° 77 das presentes conclusões.


44 – V. as minhas conclusões de 13 de Setembro de 2007 no processo Comissão/Luxemburgo (C‑319/06, Colect., p. I‑0000, n.° 45), em que defendi que um Governo, enquanto representante constitucional de um Estado‑Membro com assento no Conselho, tem de ter conhecimento da declaração interpretativa prestada por esse órgão no âmbito do processo legislativo.


45 – Acórdãos de 1 de Março de 1983, Comissão/Bélgica (301/81, Recueil, p. 467, n.° 11) e de 23 de Novembro de 2000, Comissão/França (C‑319/99, Colect., p. I‑10439, n.° 10).


46 – A decisão da Comissão de retirar a sua proposta de regulamento foi publicada no JO 2006, C 64, p. 3, mas esta já a tinha anunciado na sua comunicação «Conclusões da análise das propostas legislativas pendentes», COM(2005) 462 final, p. 10, de 27 de Setembro de 2005.


47 – O mesmo entendimento é partilhado por Stuyck, J., op. cit. (nota 41), p. 161, que exprime o receio de que, aparentemente, alguns Estados‑Membros não se aperceberam de que as normas da proposta de regulamento retirada, que diziam respeito à relação entre os profissionais e os consumidores, voltaram a ser assumidas pela Directiva 2005/29 (tendo em consideração o seu objectivo de realizar uma harmonização plena).


48 – V. os acórdãos 12 de Dezembro de 1990, SARPP (C‑241/89, Colect., p. I‑4695, n.° 8), de 2 de Fevereiro de 1994, Verband Sozialer Wettbewerb, dito «Clinique» (C‑315/92, Colect., p. I‑317, n.° 7), de 4 de Março de 1999, Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola (C‑87/97, Colect., p. I‑1301, n.° 16), de 7 de Setembro de 2004, Trojani (C‑456/02, Colect., p. I‑7573, n.° 38) e de 17 de Fevereiro de 2005, Oulane (C‑215/03, Colect., p. I‑1215, n.° 47).


49 – Acórdãos de 5 de Outubro de 1977, Tedeschi (5/77, Recueil, p. 1555, n.° 35, Colect., p. 555), de 30 de Novembro de 1983, Van Bennekom (227/82, Recueil, p. 3883, n.° 35), de 12 de Outubro de 1993, Vanacker e Lesage (C‑37/92, Colect., p. I‑4947, n.° 9), de 5 de Outubro de 1994, Centre d’insémination de la Crespelle (C‑323/93, Colect., p. I‑5077, n.° 31), de 11 de Julho de 1996, Bristol‑Myers Squibb e o. (C‑427/93, C‑429/93 e C‑436/93, Colect., p. I‑3457, n.° 25), de 13 de Dezembro de 2001, DaimlerChrysler (C‑324/99, Colect., p. I‑9897, n.° 32) e de 11 de Dezembro de 2003, Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, Colect., p. I‑14887, n.° 64). V. ainda a este respeito as minhas conclusões de 4 de Setembro de 2008 no processo apenso Danske Slagterier/Alemanha (C‑445/06, n.° 79).


50 – V. o n.° 49 das presentes conclusões.


51 – V. o n.° 69 das presentes conclusões.


52 – Acórdãos de 24 de Março de 1994, Schindler (C‑275/92, Colect., p. I‑1039, n.° 22) e de 22 de Janeiro de 2002, Canal Satélite Digital (C‑390/99, Colect., p. I‑607, n.° 31).


53 – No entender de Holoubek, M., EU‑Kommentar (edição de Jürgen Schwarze), Artigo 50.° CE, n.° 15, p. 793; Budichowsky, J., Kommentar zu EU‑ und EG‑Vertrag (edição de Heinz Mayer), Viena 2004, Artigos 49.°, 50.°, n.os 50, p. 15, e Kluth, W., em Calliess/Ruffert (editor), Kommentar zu EUV/EGV, 3.ª edição, 2007, Artigo 49.°, 50.°, n.° 15, pp. 821, 822, é necessário proceder a uma delimitação entre liberdade de circulação de mercadorias e de prestação de serviços quando estão em causa «prestações mistas». Esta mistura pode resultar ou do facto de a entrega de mercadorias e a prestação de serviços relacionada constituírem o objecto da mesma relação de prestação (por exemplo a entrega de um sistema informático que inclui a instalação do sistema operativo) ou, por outro lado, de ser difícil definir se uma determinada prestação deve ser classificada como entrega de mercadoria ou como prestação de serviços (por exemplo determinadas prestações artesanais). No primeiro caso deve começar‑se por apreciar se é possível uma divisão dos dois domínios (v. acórdão de 30 de Abril de 1974, Sacchi (155/73, Colect., p. 223, n.os 6 e segs., em que um programa de televisão foi classificado como prestação de serviços, mas os filmes e os suportes de registo de som como mercadorias). Caso não seja possível recorrer a semelhante divisão em prestações individuais, ou seja, caso se deva apreciar uma prestação única, deve‑se tomar por base uma regra de prevalência, segundo a qual se dá relevo ao elemento central do conteúdo da prestação em causa. Uma delimitação de acordo com o referido critério pode, por conseguinte, demonstrar que o aspecto da prestação de serviços tem um mero carácter acessório, pelo que prestação de serviços também se subsume à livre circulação de mercadorias (v. acórdão de 19 de Março de 1991, França/Comissão (C‑202/88, Colect., p. I‑1223, no contexto da instalação, colocação em serviço e manutenção de equipamentos terminais de telecomunicações).


54 – No seu articulado, a Comissão começa por apreciar a aplicabilidade das disposições relativas à liberdade de circulação de mercadorias (n.os 28 a 30) e de seguida, a título cautelar, as relativas à liberdade de prestação de serviços (n.os 32 a 38).


55 – V. acórdãos de 11 de Julho de 1974, Dassonville (8/74, Recueil, p. 837, n.° 5, Colect., p. 423), de 24 de Novembro de 1993, Keck e Mithouard (C‑267/91 e C‑268/91, Colect., p. I‑6097, n.° 11), de 16 de Novembro de 2000, Comissão/Bélgica (C‑217/99, Colect., p. I‑10251, n.° 16), de 19 de Junho de 2003, Comissão/Itália (C‑420/01, Colect., p. I‑6445, n.° 25), de 23 de Setembro de 2003, Comissão/Dinamarca (C‑192/01, Colect., p. I‑9693, n.° 39), de 2 de Dezembro de 2004, Comissão/Países Baixos (C‑41/02, Colect., p. I‑11375, n.° 39), de 10 de Janeiro de 2006, De Groot en Slot Allium e Bejo Zaden (C‑147/04, Colect., p. I‑245, n.° 71), de 26. de Outubro de 2006, Comissão/Grécia, (C‑65/05, Colect., p. I‑10341, n.° 27), de 15 de Março de 2007, Comissão/Finlândia (C‑54/05, Colect., p. I‑2473, n.° 30) e de 20 de Setembro de 2007, Comissão/Países Baixos (C‑297/05, Colect., p. I‑7467, n.° 53), de 8 de Novembro de 2007, Ludwigs‑Apotheke (C‑143/06, Colect., p. I‑9623, n.° 25) e de 10 de Abril de 2008, Comissão/Portugal (C‑265/06, Colect., p. I‑0000, n.° 31).


56 – V. o n.° 39 das conclusões do advogado‑geral Mazák de 8 de Fevereiro de 2007 no processo Comissão/Bélgica (C‑254/05, acórdão de 7 de Junho de 2007, Colect., p. I‑4269) bem como o n.° 37 das minhas conclusões de 13 de Dezembro de 2007 no processo Comissão/Portugal (C‑265/06, acórdão de 10 de Junho de 2008, Colect., p. I‑0000).


57 – Acórdão de 10 de Novembro de 1992, Exportur (C‑3/91, Colect., p. I‑5529, n.os 17 e segs.).


58 – Acórdão de 15 de Dezembro de 1982, Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij (286/81, Recueil, p. 4575, n.° 15). O demandante no processo principal era uma empresa que vendia enciclopédias produzidas na Bélgica e nos Países Baixos na zona linguística neerlandesa (os Países Baixos, a Bélgica e uma parte do Norte de França). Desde 1974, a referida empresa oferecia, na sua publicidade em jornais e revistas bem como em prospectos, a todos os subscritores de uma obra de consulta um dicionário, um atlas mundial ou uma obra de consulta menos volumosa a título de prémio. Após a entrada em vigor da proibição de prémios nos Países Baixos, foi instaurado um processo penal contra esta empresa devido às suas práticas comerciais, por violação das disposições desta lei de proibição. No entender do Tribunal de Justiça, a actividade económica era suficiente para aí reconhecer «um caso de comércio intracomunitário», ou seja, uma situação transfronteiriça (v. n.° 9 do acórdão).


59 – V., designadamente, os acórdãos Keck e Mithouard (já referido na nota 55, n.° 16), de 15 de Dezembro de 1993, Hünermund e o. (C‑292/92, Colect., p. I‑6787, n.° 21), de 13 de Janeiro de 2000, TK‑Heimdienst (C‑254/98, Colect., p. I‑151, n.° 23), Deutscher Apothekerverband (já referido na nota 49, n.° 68), de 25 de Março de 2004, Karner (C‑71/02, Colect., p. I‑3025, n.° 37), de 26 de Maio de 2005, Burmanjer e o. (C‑20/03, Colect., p. I‑4133, n.° 24), de 23 de Fevereiro de 2006, A‑Punkt Schmuckhandels GmbH (C‑441/04, Colect., p. I‑2093, n.° 15), de 28 de Setembro de 2006, Ahokainen und Leppik (C‑434/04, Colect., p. I‑9171, n.° 19) e de 14 de Fevereiro de 2008, Dynamic Medien (C‑244/06, Colect., p. I‑0000, n.° 29).


60 – V. os acórdãos Keck e Mithouard (já referido na nota 55, n.° 15) e de 6 de Julho de 1995, Mars (C‑470/93, Colect., p. I‑1923, n.° 12).


61 – Dubois, L./Blumann, C., Droit matériel de l’Union européenne, 3.ª edição, Paris 2004, n.° 396, p. 243, esclarecem que o Tribunal de Justiça até ao momento se absteve de formular uma definição de modalidades de venda ou indicar exemplos destas. Os autores referem, no entanto, que a questão da existência de modalidades de venda se colocou sobretudo no domínio da publicidade. Nesta situação, o Tribunal de Justiça partiu em larga medida do pressuposto das modalidades de venda, designadamente em conexão com proibições de publicidade em determinados locais ou para protecção de determinados grupos de pessoas (acórdão de 9 de Fevereiro de 1995, Leclerc‑Siplec, C‑412/93, Colect., p. I‑179), a venda pública de alimentos (acórdão de 13 de Janeiro de 2000, TK‑Heimdienst, C‑254/98, Colect., p. I‑151), a venda de bebidas alcoólicas (acórdão de 8 de Março de 2001, Gourmet international, C‑405/98, Colect., p. I‑1795), ou a venda de medicamentos através da Internet (acórdão Deutscher Apothekerverband, já referido na nota 49). Stuyck, J., op. cit. (nota 41), pp. 164, 165, esclarece, remetendo para a jurisprudência acima referida, que a qualificação de normas nacionais relativas à publicidade e à promoção de venda como modalidades de venda tem por efeito a concessão de imunidade contra uma aplicação do artigo 28.° CE.


62 – V. o n.° 5 do despacho de reenvio no processo C‑299/07.


63 – Acórdãos de 25 de Julho de 1991, Säger (C‑76/90, Colect., p. I‑4221, n.° 12), de 9 de Agosto de 1994, Vander Elst (C‑43/93, Colect., p. I‑3803, n.° 14), de 28 de Março de 1996, Guiot (C‑272/94, Colect., p. I‑1905, n.° 10), de 12 de Dezembro de 1996, Reisebüro Broede (C‑3/95, Colect., p. I‑6511, n.° 25), de 9 de Julho de 1997, Parodi (C‑222/95, Colect., p. I‑3899, n.° 18), de 23 de Novembro de 1999, Arblade (C‑369/96 e C‑376/96, Colect., p. I‑8453, n.° 33), de 20 Fevereiro de 2001, Analir e o. (C‑205/99, Colect., p. I‑1271, n.° 21) e de 15 de Janeiro de 2002, Comissão/Itália (C‑439/99, Colect., p. I‑305, n.° 22).


64 – V. o n.° 113 das presentes conclusões.


65– Acórdãos de 23 de Abril de 1991, Höfner e Elser (C‑41/90, Colect., p. I‑1979, n.° 37), de 28 de Janeiro de 1992, Steen (C‑332/90, Colect., p. I‑341, n.° 9), de 16 de Fevereiro de 1995, Aubertin e o. (C‑29/94 a C‑35/94, Colect., p. I‑301, n.° 9) e de 16 de Janeiro de 1997, USSL N.° 47 di Biella (C‑134/95, Colect., p. I‑195, n.° 19).


66 – O Tribunal de Justiça reconheceu que no artigo 49.° CE teve‑se em mente a prestação de serviços transfronteiriça activa e passiva, mas não pretendeu restringir os seus efeitos protectores sobre este tipo de formas de prestação de serviços e, por conseguinte, excluir outros casos de prestação de serviços transfronteiriça do seu âmbito de protecção. Neste sentido, o Tribunal de Justiça também sujeitou ao âmbito de protecção do artigo 49.° CE situações em que os serviços são oferecidos ou prestados no território de um Estado‑Membro diferente, mas a um destinatário dos serviços que está estabelecido no mesmo Estado‑Membro do prestador de serviços (v. acórdãos de 26 de Fevereiro de 1991, Comissão/Grécia (C‑198/89, Colect., p. I‑727, n.° 10), Comissão/França (C‑154/89, Colect., p. I‑659, n.° 10), Comissão/Itália (C‑180/89, Colect., p. I‑709, n.° 9) e de 1 de Julho de 1993, Hubbard (C‑20/92, Colect., p. I‑3777, n.° 12).


67 – V. Longfils, F., L’offre conjointe: la métamorphose? – Régime actuel et perspectives en droits belge et européen, Bruxelas 2003, n.° 100, p. 45, que entende que uma legislação nacional que regula as ofertas conjuntas e impõe condições mais rigorosas do que os outros Estados‑Membros pode restringir a liberdade de circulação de mercadorias e a liberdade de prestação de serviços, mesmo que seja aplicável indistintamente tanto a produtos nacionais como importados.


68 – V., designadamente, acórdãos de 4 de Dezembro de 1986, Comissão/França (220/83, Colect., p. 3663, n.° 17) e Comissão/Dinamarca (252/83, Colect., p. 3713, n.° 17).


69 – V., em particular, acórdãos de 5 de Junho de 1997, SETTG, C‑398/95, Colect., p. I‑3091, n.° 21), de 30 de Março de 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (C‑451/03, Colect., p. I‑2941, n.° 37), de 5 de Dezembro de 2006, Cipolla e o. (C‑94/04 e C‑202/04, Colect., p. I‑11421, n.° 61 e de 18 de Dezembro de 2007, Laval un Partneri (C‑341/05, Colect., p. I‑11767, n.° 101).


70 – V. os acórdãos Reisebüro Broede (já referido na nota 63, n.° 38 e segs.), Comissão/França (já referido na nota 68, n.° 20) e Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij (já referido na nota 58, n.° 16).


71 – Acórdão Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij (já referido na nota 58, n.° 15).


72 – Opinião também partilhada por Köhler, H./Piper, H., Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Preisangabenverordnung, 3.ª edição, Munique 2002, § 1, n.° 250. Um prémio pode ser definido como uma gratificação (acessória) dependente da aquisição do produto ou do serviço principal que, sem qualquer cálculo especial, vai além da prestação principal que dela difere, tem valor económico próprio e devido à sua acessoriedade em relação ao elemento principal é susceptível de influenciar a decisão de compra do consumidor. No caso de ofertas conjuntas que reúnem duas ou mais mercadorias diferentes numa oferta única, não existe um prémio, na medida em que cada mercadoria é parte do conjunto da prestação e é calculada com o preço global.


73 – O mesmo entendimento é seguido por Charaktiniotis, S., op. cit. (nota 24), p. 197, que refere os riscos de uma oferta conjunta pouco transparente.


74 – V. o n.° 83 das presentes conclusões.


75 – V. o n.° 85 das presentes conclusões.