Language of document : ECLI:EU:C:2008:391

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. Poiares Maduro

présentées le 10 juillet 2008 (1)

Affaire C‑205/06

Commission des Communautés européennes

contre

République d’Autriche


et

Affaire C‑249/06

Commission des Communautés européennes

contre

Royaume de Suède








La présente version remplace et annule la précédente.





1.        Les présentes affaires concernent des accords d’investissement conclus par la République d’Autriche ou le Royaume de Suède, d’une part, et divers pays tiers, d’autre part, accords garantissant aux investisseurs le transfert des capitaux liés à leurs investissements.

2.        Tous ces accords d’investissement bilatéraux sont antérieurs à l’adhésion de l’Autriche et de la Suède et sont donc régis par l’article 307 CE. En vertu de cet article, l’Autriche et la Suède sont tenues de recourir à tous les moyens appropriés pour éliminer toute incompatibilité avec le traité CE que comportent ces accords. La Commission des Communautés européennes affirme que l’Autriche et la Suède ont manqué à cette obligation dans la mesure où leurs accords ne prévoient pas les restrictions à la libre circulation des capitaux à destination et en provenance de pays tiers visées aux articles 57, paragraphe 2, CE, 59 CE et 60, paragraphe 1, CE et où elles n’ont pas agi pour rectifier cette situation.

3.        L’Autriche et de la Suède sont donc «accusées» d’avoir protégé la libre circulation des capitaux à destination et en provenance de pays tiers avec trop de zèle. Cependant, la principale question qui se pose dans les présentes affaires ne réside pas dans ce paradoxe apparent. Bien que les articles 57, paragraphe 2, CE, 59 CE et 60, paragraphe 1, CE permettent des restrictions à la libre circulation des capitaux, la Communauté doit encore introduire ces restrictions à l’égard des pays tiers concernés. Comment l’Autriche et la Suède pourraient‑elles être tenues pour responsables de la non‑élimination d’une incompatibilité qui, apparemment, doit encore se concrétiser?

I –    Contexte factuel et juridique

4.        L’Autriche a conclu plusieurs accords d’investissement bilatéraux avec des pays tiers avant son adhésion à l’Union européenne (2). Ces accords contiennent ce que l’on appelle une «clause de transfert», qui garantit aux investisseurs des deux parties le libre transfert, sans retard indu, des capitaux liés à leurs investissements.

5.        Avant son adhésion, la Suède a aussi conclu avec des pays tiers un certain nombre d’accords d’investissement bilatéraux contenant une clause de transfert (3). Dans ces accords, cette clause autorise le transfert de plusieurs types de capitaux liés aux investissements, à savoir les bénéfices, le produit d’une liquidation, le remboursement de prêts et le paiement de frais. Dans certains accords, il est indiqué que le transfert sera effectué conformément à la législation et à la réglementation nationales applicables.

6.        Les accords d’investissement ont commencé à prendre une importance croissante au cours des années 1990, ce qui a même donné lieu à des négociations menées sous l’égide de l’Organisation de coopération et de développement économiques en vue de la conclusion d’un instrument multilatéral, négociations qui n’ont pas abouti. Au lieu de cela, s’est développé un réseau d’accords bilatéraux, qui se comptent à présent par milliers. L’Autriche et la Suède ont indiqué, sans être contredites par la Commission, que les clauses de transfert contenues dans leurs accords étaient des clauses usuelles, et même essentielles à ce type d’accord.

7.        Le traité place la libre circulation des capitaux à destination et en provenance de pays tiers sur un pied d’égalité avec la libre circulation entre les États membres. L’article 56 CE interdit toutes les restrictions dans les deux cas, aussi bien que toutes les restrictions aux paiements entre les États membres et aux paiements à destination et en provenance des pays tiers. Cependant, le traité permet aux États membres d’imposer certaines restrictions (notamment à l’article 58 CE, qui énumère plusieurs raisons possibles) et, ce qui est plus important pour les présentes affaires, il confère cette même faculté à la Communauté elle‑même.

8.        L’article 57, paragraphe 2, CE permet à la Communauté de réglementer les mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers, y compris d’introduire des restrictions:

«Tout en s’efforçant de réaliser l’objectif de libre circulation des capitaux entre États membres et pays tiers, dans la plus large mesure possible et sans préjudice des autres chapitres du présent traité, le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission, peut adopter des mesures relatives aux mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers, lorsqu’ils impliquent des investissements directs, y compris les investissements immobiliers, l’établissement, la prestation de services financiers ou l’admission de titres sur les marchés des capitaux. L’unanimité est requise pour l’adoption de mesures en vertu du présent paragraphe qui constituent un pas en arrière dans le droit communautaire en ce qui concerne la libéralisation des mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers.»

9.        La Communauté peut aussi prendre des mesures de sauvegarde afin de faire face à des difficultés pour le fonctionnement de l’Union économique et monétaire, comme le précise l’article 59 CE:

«Lorsque, dans des circonstances exceptionnelles, les mouvements de capitaux en provenance ou à destination de pays tiers causent ou menacent de causer des difficultés graves pour le fonctionnement de l’Union économique et monétaire, le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission et après consultation de la BCE, peut prendre, à l’égard de pays tiers, des mesures de sauvegarde pour une période ne dépassant pas six mois pour autant que ces mesures soient strictement nécessaires.»

10.      Enfin, en vertu de l’article 60, paragraphe 1, CE, la Communauté peut réduire les relations économiques avec des pays tiers, y compris quant aux mouvements de capitaux, sur la base d’une action commune relevant de la politique étrangère et de sécurité commune:

«Si, dans les cas envisagés à l’article 301, une action de la Communauté est jugée nécessaire, le Conseil, conformément à la procédure prévue à l’article 301, peut prendre, à l’égard des pays tiers concernés, les mesures urgentes nécessaires en ce qui concerne les mouvements de capitaux et les paiements.»

L’article 301 CE, auquel cette disposition se réfère, est formulé comme suit:

«Lorsqu’une position commune ou une action commune adoptées en vertu des dispositions du traité sur l’Union européenne relatives à la politique étrangère et de sécurité commune prévoient une action de la Communauté visant à interrompre ou à réduire, en tout ou en partie, les relations économiques avec un ou plusieurs pays tiers, le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission, prend les mesures urgentes nécessaires.»

11.      En dépit des possibilités susmentionnées, il reste encore à la Communauté à introduire des restrictions affectant la libre circulation des capitaux à destination et en provenance des pays tiers qui sont parties aux accords conclus avec l’Autriche et la Suède. En particulier, la Communauté n’a pas encore fait usage de l’article 57, paragraphe 2, CE pour réglementer le domaine concerné; l’introduction des mesures de sauvegarde prévues à l’article 59 CE n’a pas été nécessaire, et, bien que le Conseil ait déjà fait usage de l’article 60, paragraphe 1, CE, il n’a visé aucun de ces pays tiers de manière significative (4).

12.      L’article 307 CE s’appliquerait si un conflit devait se faire jour entre les accords conclus par l’Autriche et la Suède et le traité. En vertu de cet article, les accords demeureraient en vigueur, mais l’Autriche et la Suède seraient obligées de recourir à tous les moyens appropriés pour éliminer l’incompatibilité:

«Les droits et obligations résultant de conventions conclues antérieurement au 1er janvier 1958 ou, pour les États adhérents, antérieurement à la date de leur adhésion, entre un ou plusieurs États membres, d’une part, et un ou plusieurs États tiers, d’autre part, ne sont pas affectés par les dispositions du présent traité.

Dans la mesure où ces conventions ne sont pas compatibles avec le présent traité, le ou les États membres en cause recourent à tous les moyens appropriés pour éliminer les incompatibilités constatées. En cas de besoin, les États membres se prêtent une assistance mutuelle en vue d’arriver à cette fin et adoptent le cas échéant une attitude commune.

Dans l’application des conventions visées au premier alinéa, les États membres tiennent compte du fait que les avantages consentis dans le présent traité par chacun des États membres font partie intégrante de l’établissement de la Communauté et sont, de ce fait, inséparablement liés à la création d’institutions communes, à l’attribution de compétences en leur faveur et à l’octroi des mêmes avantages par tous les autres États membres.»

II – Procédure précontentieuse

13.      Le 12 mai 2004, la Commission a, conformément à l’article 226 CE, adressé à l’Autriche et à la Suède des lettres dans lesquelles elle indiquait que les accords bilatéraux conclus par elles avec des pays tiers étaient, à son avis, incompatibles avec l’introduction par la Communauté des restrictions prévues aux articles 57, paragraphe 2, CE, 59 CE et 60, paragraphe 1, CE. Elle demandait à l’Autriche et à la Suède si elles avaient pris, conformément à l’article 307 CE, des mesures pour éliminer l’incompatibilité qu’elle avait constatée.

14.      Dans leurs réponses, datées respectivement des 14 et 12 juillet 2004, l’Autriche et la Suède ont nié l’existence d’une telle incompatibilité. Cela a conduit la Commission à émettre, le 21 mars 2005, deux avis motivés, qui donnaient à l’Autriche et à la Suède un délai de deux mois pour se conformer à l’obligation leur incombant en vertu de l’article 307 CE et éliminer l’incompatibilité présumée.

15.      Dans leurs réponses aux avis motivés, l’Autriche et la Suède ont toutes deux continué à nier l’existence d’une quelconque incompatibilité, l’Autriche ayant ajouté que, lors de la révision de son modèle d’accord d’investissement bilatéral, serait adoptée une «clause OIER [organisations d’intégration économique régionale]» qui permettrait d’éviter les conflits avec les obligations imposées par le traité.

16.      À la lumière de ces réponses, la Commission a engagé les présentes actions au titre de l’article 226 CE. La République de Finlande, la République fédérale d’Allemagne, la République de Hongrie et la République de Lituanie ont demandé l’autorisation d’intervenir à l’appui de l’Autriche et de la Suède.

III – Appréciation

17.      Le litige opposant la Commission et les États membres porte essentiellement sur l’existence d’une incompatibilité telle que visée à l’article 307 CE. La solution de ce litige serait considérablement simplifiée si la Communauté avait déjà introduit des restrictions aux mouvements de capitaux à destination et en provenance de pays tiers parties à des accords conclus avec l’Autriche et la Suède. Cependant, la Communauté doit encore le faire. La question porte sur l’étendue des obligations incombant dans l’intervalle à l’Autriche et à la Suède. Jusqu’à ce que la Communauté introduise ces restrictions, disent les États membres, toute incompatibilité serait purement «hypothétique». La Commission, en revanche, soutient que cette incompatibilité suffit, en tout cas, à entraîner l’application de l’article 307 CE et à obliger l’Autriche et la Suède à modifier leurs accords.

18.      La notion d’incompatibilité visée à l’article 307 CE implique logiquement deux éléments contradictoires: une obligation imposée par le traité et une obligation résultant d’un accord conclu avec un pays tiers (5).

19.      J’examinerai donc d’abord si aucun des arguments de la Commission suffit à établir l’existence d’une obligation imposée par le traité (A). J’aborderai ensuite les arguments avancés par les États membres, qui font valoir que les accords d’investissement ne peuvent, de toute façon, pas donner lieu à une obligation internationale incompatible (B). Enfin, si la combinaison de ces éléments fait apparaître une incompatibilité, je vérifierai si l’Autriche et la Suède y ont remédié de manière adéquate et dans quelle mesure elles ont l’obligation de le faire (C).

20.      Au fil des présentes conclusions, il apparaîtra que les obligations incombant aux États membres à l’égard d’une action potentielle de la Communauté ont un caractère très particulier. Pour paraphraser Saint‑Exupéry, leur devoir est non pas de prévoir le futur, mais de le permettre (6).

A –    L’obligation imposée par le traité

21.      La Commission a mentionné trois sources d’une obligation imposée par le traité qui entraînerait l’application de l’article 307 CE: i) le droit dérivé visé par les articles 57, paragraphe 2, CE, 59 CE et 60, paragraphe 1, CE; ii) les articles 57, paragraphe 2, CE, 59 CE et 60, paragraphe 1, CE eux‑mêmes, et iii) le devoir de coopération loyale (7). Je les examinerai successivement.

22.      J’aborderai aussi (iv) le paradoxe apparent qui se fait jour dans les présentes affaires, où l’article 307 CE est invoqué pour contester des accords qui contribuent à l’exécution de l’obligation, imposée par l’article 56 CE, d’établir la libre circulation des capitaux à destination et en provenance de pays tiers.

i)      Droit dérivé visé par les articles 57, paragraphe 2, CE, 59 CE et 60, paragraphe 1, CE

23.      Le droit primaire et le droit dérivé peuvent tous deux donner lieu à une obligation imposée par le traité aux fins de l’article 307 CE. Cependant, une telle obligation peut‑elle découler d’une législation qui, comme celle envisagée par les articles 57, paragraphe 2, CE, 59 CE et 60, paragraphe 1, CE, doit encore être adoptée?

24.      La réponse est, de toute évidence, négative. L’incompatibilité visée par l’article 307 CE doit être le résultat de deux obligations contradictoires. En l’absence de législation – qu’il s’agisse du droit primaire ou du droit dérivé –, il n’existe pas d’obligation et, par conséquent, il n’existe pas non plus d’incompatibilité (8).

ii)    Articles 57, paragraphe 2, CE, 59 CE et 60, paragraphe 1, CE

25.      Contrairement au droit dérivé dont ils autorisent l’adoption, les articles 57, paragraphe 2, CE, 59 CE et 60, paragraphe 1, CE n’exigent pas en eux‑mêmes une action communautaire pour être juridiquement contraignants. Ils sont déjà contraignants quant à la procédure législative; la question qui se pose est de savoir s’ils imposent aussi une obligation aux États membres.

26.      La formulation des articles 57, paragraphe 2, CE, 59 CE et 60, paragraphe 1, CE n’indique pas que tel soit le cas. Ces articles habilitent simplement la Communauté à agir. S’ils conduisent à une incompatibilité telle que visée à l’article 307 CE, cette habilitation doit impliquer une obligation incombant aux États membres. Toutefois, il est difficile de déduire une telle obligation des articles eux‑mêmes (9).

27.      Contrairement à ce que la Commission a affirmé, cette obligation ne peut jamais consister à modifier des accords parce qu’ils peuvent s’avérer incompatibles avec la législation que la Communauté est habilitée à adopter. L’obligation de modifier des accords résulterait de l’application de l’article 307 CE. Mais, pour que l’article 307 CE joue un rôle, il est encore nécessaire de trouver une obligation incombant aux États membres, alors qu’il s’agit seulement d’une habilitation à agir qui est conférée à la Communauté.

28.      Il y a un cas où une habilitation conduit à une obligation: c’est lorsque la Communauté a une compétence exclusive. Dans cette situation, les États membres sont tenus de s’abstenir de légiférer. Cependant, telle n’est pas la situation ici. Jusqu’à ce que la Communauté agisse, il est loisible aux États membres de réglementer les mouvements de capitaux à destination et en provenance de pays tiers (10). En d’autres termes, il s’agit d’une compétence partagée.

29.      Comme certains des États membres intervenants l’ont fait observer, si l’on imposait aux États membres l’obligation de s’abstenir de légiférer, qu’il s’agisse de mesures nationales ou d’instruments internationaux, pour éviter tout conflit potentiel avec la législation communautaire future, ce serait faire de la libre circulation des capitaux à destination et en provenance de pays tiers un domaine où la Communauté a une compétence exclusive. En fait, tout domaine relevant de la compétence partagée serait susceptible de subir le même sort.

30.      La Commission répond que les articles 57, paragraphe 2, CE, 59 CE et 60, paragraphe 1, CE ont un contenu tellement spécifique que les obligations des États membres seraient limitées, à la différence des autres domaines de compétence partagée. La Commission paraît donc admettre que la compétence deviendrait exclusive, mais dans une mesure limitée. Néanmoins, je n’y vois pas une raison de s’écarter des principes de la compétence partagée et d’interdire aux États membres de légiférer en l’absence d’action communautaire. Au contraire, je suis convaincu que la réponse à la question de savoir si les États membres ont des obligations ne dépend pas de l’ampleur de la compétence, mais qu’elle doit valoir pour tous les domaines de compétence partagée.

31.      Comme il apparaîtra plus clairement au point iii) ci‑après, j’ai quelques inquiétudes quant aux effets que l’exercice par les États membres de leur compétence partagée par le biais de la conclusion d’accords internationaux peut avoir sur l’exercice libre et effectif par la Communauté de sa propre compétence. Néanmoins, je ne crois pas que la bonne manière d’aborder ce problème consiste à transformer ces dispositions d’habilitation en compétences exclusives prétendument limitées.

32.      Par conséquent, je considère que les articles 57, paragraphe 2, CE, 59 CE et 60, paragraphe 1, CE habilitent simplement la Communauté à agir et n’imposent aucune obligation aux États membres. Ils ne peuvent conduire, par eux‑mêmes, à une incompatibilité telle que visée à l’article 307 CE.

iii) Le devoir de coopération loyale

33.      L’obligation imposée à l’article 307 CE est une expression du devoir de coopération loyale prévu à l’article 10 CE (11). C’est ce devoir qui explique pourquoi les États membres sont obligés de modifier les accords qui sont incompatibles avec le traité, même si ces accords sont reconnus pleinement valides.

34.      Cependant, le devoir de coopération loyale donne aussi naissance à un grand nombre d’autres obligations qui, elles‑mêmes, peuvent être utilisées pour mettre en œuvre l’article 307 CE (comme c’est le cas de toute obligation imposée par le traité). Il est de la nature du devoir de coopération loyale de ne pas pouvoir être appliqué de manière autonome, mais d’exiger d’autres règles communautaires pour entrer en jeu. Dans ce contexte, les articles 57, paragraphe 2, CE, 59 CE et 60, paragraphe 1, CE peuvent, à nouveau, devenir pertinents. Ils permettent de formuler la question en termes généraux: le devoir de coopération loyale impose‑t‑il aux États membres une quelconque obligation dans les domaines où ils partagent leur compétence avec la Communauté?

35.      Ici, je proposerais d’établir un parallèle avec un autre domaine où le devoir de coopération loyale a été appliqué, à savoir les obligations incombant aux États membres au cours du délai de transposition des directives.

36.      On rappellera que, avant l’expiration du délai imparti pour la transposition d’une directive, les États membres n’ont nullement l’obligation d’assurer la conformité de leur législation nationale avec cette directive (12). Cependant, la Cour a considéré que, même en l’absence d’une telle obligation, les États membres ne jouissaient pas d’une liberté totale. Conformément au devoir de coopération loyale, ils sont tenus de s’abstenir de prendre «des dispositions de nature à compromettre sérieusement le résultat prescrit par [la] directive» (13). Cela ne signifie pas que tous les conflits sont interdits, mais uniquement ceux qui pourraient mettre en péril l’objectif de la directive (14).

37.      La transposition des directives est similaire aux compétences partagées en ce sens qu’un conflit avec la législation nationale peut seulement apparaître après un certain moment, respectivement celui où expire le délai de transposition et celui où la Communauté exerce sa compétence. La différence réside en ce que l’expiration du délai de transposition correspond à une date certaine, tandis que la compétence de la Communauté peut n’être jamais exercée. Cela suffit‑il à justifier une différence de traitement dans le cadre du devoir de coopération loyale?

38.      Je ne le pense pas. Conformément au devoir de coopération loyale, un État membre ne peut compromettre aucune forme d’action communautaire. L’article 10 CE n’opère aucune distinction. Il indique que les États membres «s’abstiennent de toutes mesures susceptibles de mettre en péril la réalisation des buts du présent traité». Si la Cour a, jusqu’à présent, jugé que l’article 10 s’appliquait pendant la période de transposition d’une directive, mais non à l’exercice d’une compétence communautaire conférée par le traité, c’est simplement le fruit du hasard.

39.      Le fait que l’exercice d’une compétence communautaire demeure une simple possibilité est sans incidence sur cette conclusion. Les États membres ne peuvent mettre en péril la réalisation d’un objectif communautaire, même d’un objectif potentiel. Il est indifférent que la poursuite de cet objectif requière certaines actions concrètes (ici, l’exercice effectif de la compétence); l’obligation de se conformer à l’objectif existe et lie les États membres (15).

40.      Je souhaite préciser, toutefois, que le problème ne réside pas dans la possibilité d’un conflit futur avec la législation communautaire et avec ses objectifs. Si toute possibilité de ce type devait être éliminée, il existerait non plus une compétence partagée, mais seulement une compétence exclusive. Le problème ne se pose que lorsque les mesures nationales ou les obligations internationales de l’État membre sont susceptibles de compromettre l’effet utile d’une éventuelle législation communautaire future et, ce faisant, de restreindre de facto la liberté d’agir dans ces domaines que le traité confère à la Communauté. Cela dépendra de la nature à la fois des mesures nationales ou des obligations internationales et des compétences communautaires affectées, par exemple de l’urgence des mesures à adopter au titre de ces compétences.

41.      Cela est particulièrement important en ce qui concerne les accords que l’article 307 CE déclare non affectés par les dispositions du traité. Alors que, du fait du principe de l’effet direct et de la primauté, la législation nationale sera automatiquement écartée par la législation communautaire future, ce ne peut être le cas de ces accords. Par conséquent, l’existence de ces accords peut compromettre l’effet utile de la législation que la Communauté est habilitée à adopter (16).

42.      Je propose donc à la Cour d’adopter la formule déjà utilisée quant à la transposition des directives et de décider que les États membres sont tenus de s’abstenir de toutes mesures susceptibles de compromettre gravement l’exercice des compétences dévolues à la Communauté. En particulier, les États membres sont obligés de recourir à tous les moyens appropriés pour éviter que leurs obligations internationales préexistantes ne compromettent l’exercice des compétences dévolues à la Communauté.

43.      Cette obligation imposée par le traité peut, donc, servir de base pour l’application de l’article 307 CE. Ainsi, pour que, dans les présentes affaires, il existe une incompatibilité telle que visée à cet article, il faut que l’exercice par la Communauté des compétences qui lui sont conférées par les articles 57, paragraphe 2, CE, 59 CE et 60, paragraphe 1, CE risque sérieusement d’être compromis par les accords conclus par l’Autriche et la Suède.

iv)    Y a‑t‑il un conflit avec l’article 56 CE?

44.      J’ai indiqué que le devoir de coopération loyale oblige les États membres à s’abstenir de compromettre l’exercice des compétences dévolues à la Communauté. Cependant, cela vaut‑il lorsque, comme dans le cas des articles 57, paragraphe 2, CE, 59 CE et 60, paragraphe 1, CE, il s’agit d’une compétence permettant d’imposer des restrictions à la libre circulation?

45.      Comme certains États membres l’ont noté, cela pourrait paraître aller à l’encontre de l’obligation, imposée par l’article 56 CE, de ne pas introduire de restrictions aux mouvements de capitaux à destination et en provenance des pays tiers. Il pourrait sembler qu’une priorité est conférée aux éventuelles restrictions futures par rapport à l’obligation actuelle de permettre la libre circulation.

46.      Toute préoccupation de ce type est mal inspirée, simplement parce qu’il n’y a pas de conflit. L’obligation pour les États membres de garantir la libre circulation s’applique indépendamment de leur devoir de ne pas compromettre l’action future de la Communauté. Si ce devoir implique que l’on écarte une règle nationale qui garantit la libre circulation – ou, comme dans les présentes affaires, que l’on modifie un accord international conformément à l’article 307 CE – c’est le résultat de la faculté qui a été conférée à la Communauté d’introduire, dans des circonstances limitées, des restrictions à la libre circulation des capitaux. Le devoir de ne pas compromettre l’exercice des compétences dévolues à la Communauté ne doit pas être confondu avec les obligations et les droits associés aux actions des États membres dans ce domaine.

B –    L’obligation résultant d’un accord conclu avec un pays tiers

47.      Une fois qu’une obligation est consacrée par le traité, pour qu’il existe une incompatibilité telle que visée à l’article 307 CE, il faut, en outre, qu’un accord conclu avec un pays tiers comporte une obligation incompatible.

48.      Donc, i) j’examinerai les accords conclus par l’Autriche et la Suède pour vérifier s’ils comportent une telle obligation internationale incompatible. Ensuite, ii) j’analyserai les arguments avancés par les États membres affirmant que l’incompatibilité peut être évitée sans recours à l’article 307 CE.

i)      Obligations internationales risquant sérieusement de compromettre l’exercice des compétences dévolues à la Communauté

49.      La Cour a indiqué que l’article 307 CE s’applique à tout accord international qui est «susceptible d’avoir une incidence sur l’application du traité» (17). Cela situe le niveau auquel l’investigation doit être menée. Contrairement à ce que la Suède a affirmé, il n’est pas nécessaire de déterminer la signification précise d’un accord en se fondant sur ses circonstances particulières; il suffit que, au vu de sa formulation, l’accord soit «susceptible» d’être incompatible avec le traité.

50.      Les clauses de transfert contenues dans les accords conclus par l’Autriche et la Suède ont été décrites ci‑dessus. Toutes les parties s’accordent sur leur contenu: elles visent à garantir la libre circulation de tous les capitaux liés à des investissements. Si la Communauté devait introduire des restrictions à la libre circulation au titre des articles 57, paragraphe 2, CE, 59 CE et 60, paragraphe 1, CE, il est très vraisemblable que les accords seraient incompatibles avec cette législation (18). Cependant, comme je l’ai déjà indiqué à plusieurs reprises, cette incompatibilité potentielle ne concerne pas les présentes affaires. Ce n’est que si les accords risquent sérieusement de compromettre l’exercice d’une compétence dévolue à la Communauté qu’il y aura une incompatibilité.

51.      Je crois qu’il existe une telle incompatibilité. L’exercice d’une compétence dévolue à la Communauté peut concourir à la réalisation des différents objectifs visés par les articles 57, paragraphe 2, CE, 59 CE et 60, paragraphe 1, CE, mais tous ont en commun de pouvoir être mis en péril si l’on permet à l’Autriche et la Suède de maintenir des obligations internationales qui compromettraient l’effet utile de la législation que la Communauté a la faculté d’adopter au titre de ces articles.

52.      Dans certaines situations, l’action de la Communauté perdrait manifestement son effet utile. L’article 59 CE, par exemple, permet l’adoption de mesures pour une période ne dépassant pas six mois. Il est difficile d’imaginer comment ces mesures pourraient être adoptées et imposées en temps utile aux pays qui sont parties aux accords conclus par l’Autriche et la Suède. Il en va de même pour l’article 60, paragraphe 1, CE. Le caractère urgent (et immédiatement exécutoire) des sanctions adoptées en vertu de cet article est incompatible avec le maintien des obligations internationales préexistantes de l’Autriche et de la Suède. Dans ces cas, si l’on devait attendre qu’un conflit effectif entre la législation communautaire et les obligations internationales se produise avant d’adopter toutes les mesures nécessaires pour éliminer cette incompatibilité, cela priverait la législation communautaire de son effet utile. Cela reviendrait à apporter des restrictions à la compétence conférée à la Communauté par le traité.

53.      Dans d’autres situations, la perte d’effet utile est moins évidente, par exemple en ce qui concerne la réglementation future de la libre circulation des capitaux adoptée au titre de l’article 57, paragraphe 2, CE ou en ce qui concerne une réduction des relations économiques telle que visée à l’article 60, paragraphe 1, CE, pour des raisons autres que des sanctions. Néanmoins, il demeure que les accords conclus par l’Autriche et la Suède peuvent faire obstacle à l’application immédiate de restrictions et que cette application peut être essentielle à la réalisation des objectifs de la législation communautaire. La compétence conférée à la Communauté par les articles 57, paragraphe 2, CE, 59 CE et 60, paragraphe 1, CE ne doit pas être amputée du fait de la faculté laissée à l’Autriche et à la Suède de maintenir en vigueur des obligations internationales qui peuvent priver ex ante la législation communautaire de son effet utile.

54.      Je conclus donc qu’il y a une incompatibilité telle que visée à l’article 307 CE entre les clauses de transfert contenues dans les accords conclus par l’Autriche et la Suède et l’obligation, imposée par le traité, de ne pas compromettre l’exercice des compétences prévues aux articles 57, paragraphe 2, CE, 59 CE et 60, paragraphe 1, CE.

ii)    Éviter une incompatibilité telle que visée à l’article 307 CE

55.      L’Autriche et la Suède, soutenues par tous les États membres intervenants, ont affirmé qu’il y avait plusieurs manières d’éviter une incompatibilité telle que visée à l’article 307 CE résultant de leurs accords. Toutes ces solutions impliquent que l’on empêche l’application de ces accords, que ce soit en usant de mécanismes d’interprétation, en recourant au droit international ou en s’abstenant purement et simplement d’appliquer l’accord.

56.      Par principe, je ne pense pas que ces arguments doivent être acceptés. Une fois que, du fait de sa formulation, un accord est susceptible de mettre en péril l’application du traité, l’article 307 CE prévoit déjà un remède adéquat: les États membres doivent recourir à tous les moyens appropriés pour éliminer l’incompatibilité, moyens que la Cour a interprétés comme consistant à modifier ou, si nécessaire, à dénoncer l’accord (19).

57.      Si les États membres avaient raison de dire que toute incompatibilité peut être résolue simplement en interprétant les accords conformément au droit communautaire, en appliquant certains principes du droit international – notamment le principe rebus sic stantibus – ou en s’abstenant d’appliquer l’accord, cela vaudrait dans tous les cas et l’obligation, imposée aux États membres par l’article 307 CE, de recourir à tous les moyens appropriés pour éliminer cette incompatibilité serait sans objet.

58.      En tout état de cause, ni le recours à l’interprétation proposé par l’Autriche et la Suède ni l’application du droit international ne pourraient remédier à l’incompatibilité de ces accords. Bien que, à mon avis, ce point ne soit pas pertinent quant à l’obligation incombant à l’Autriche et à la Suède en vertu de l’article 307 CE, je procéderai néanmoins ci‑après à une brève analyse des clauses de transfert.

59.      L’Autriche affirme que l’expression «sans retard indu» figurant dans les clauses de transfert contenues dans ses accords lui permettrait de retarder tout transfert, en donnant ainsi effet aux mesures temporaires prévues par l’article 59 CE. Néanmoins, cela ne s’appliquerait pas aux articles 57, paragraphe 2, CE, et 60, paragraphe 1, CE, et même en ce qui concerne l’article 59 CE, il est douteux que cette expression puisse être interprétée en ce sens.

60.      La Suède fait valoir que, puisque certains de ses accords contiennent une clause prévoyant que les transferts doivent s’effectuer conformément à sa législation, les accords ne pourraient jamais être contraires au droit communautaire. Cette clause ne figure pas dans tous les accords conclus par la Suède. De plus, on est en droit de se demander aussi si elle vise le droit communautaire.

61.      Enfin, l’Autriche et la Suède affirment toutes deux que la clause rebus sic stantibus s’appliquerait à leurs accords. Cette doctrine est codifiée dans la convention de Vienne et est généralement considérée comme un principe de droit international (20). L’Autriche et la Suède affirment que l’exercice par la Communauté des compétences qui lui sont conférées par les articles 59 CE et 60, paragraphe 1, CE serait exceptionnel. Par conséquent, leurs accords seraient affectés par ce principe et ne seraient pas applicables à l’encontre de la législation communautaire. Cependant, le principe rebus sic stantibus ne s’applique que dans des circonstances très limitées et le point de savoir s’il peut être appliqué aux présentes affaires est matière à controverse.

62.      Tous ces arguments doivent être rejetés. L’application de l’article 307 CE ne peut dépendre de l’interprétation définitive de clauses contenues dans un accord ou de l’application d’un élément controversé du droit international, tel que le principe rebus sic stantibus. C’est bien ce que la Cour a déjà indiqué en disant que la simple possibilité qu’un accord soit incompatible suffit à entraîner l’application de l’article 307 CE (21).

C –    Mesures prises pour éliminer l’incompatibilité

63.      Lorsqu’il existe une incompatibilité telle que visée à l’article 307 CE, les États membres sont tenus de recourir à tous les moyens appropriés pour l’éliminer.

64.      La Suède était convaincue que son comportement était légal et elle a donc refusé de prendre aucune mesure dans le délai imparti par la Commission dans son avis motivé. Elle a, donc, manqué à l’obligation lui incombant en vertu de l’article 307 CE.

65.      L’Autriche a adopté une position similaire, mais, à la différence de la Suède, elle a indiqué qu’elle était occupée à élaborer une clause «OIER» («organisations d’intégration économique régionale») pour son modèle d’accord d’investissement. Cette clause ferait obstacle à ce qu’un accord soit maintenu s’il est en conflit avec une obligation communautaire. Cependant, elle ne s’appliquerait qu’aux accords futurs. En ce qui concerne les accords faisant l’objet de la présente affaire, l’Autriche s’est bornée à indiquer que des pourparlers avec la République populaire de Chine étaient programmés dans un «futur proche» et que la renégociation de l’accord conclu avec la Fédération de Russie avait commencé, mais était suspendue en attendant que l’élaboration de la clause OIER soit achevée.

66.      La seule mesure que l’Autriche a effectivement prise dans le délai imparti par la Commission dans son avis motivé a consisté à engager des négociations concernant un unique accord. Elle est responsable de la suspension ultérieure de ces négociations. Par conséquent, je considère que l’Autriche a aussi manqué à l’obligation lui incombant en vertu de l’article 307 CE.

67.      Bien qu’elles n’aient adopté aucune mesure significative pour éliminer l’incompatibilité, l’Autriche et la Suède font valoir que l’obligation imposée par l’article 307 CE ne va pas jusqu’à exiger la dénonciation de leurs accords. À cet égard, certains États membres ont affirmé que les intérêts de leurs investisseurs à l’étranger devaient être pris en considération pour déterminer l’étendue de l’obligation d’éliminer une incompatibilité conformément à l’article 307 CE.

68.      L’article 307 CE exige que les États membres recourent à tous les moyens appropriés pour éliminer une incompatibilité. La Cour a déjà précisé en quoi peuvent consister ces moyens, à savoir dans la modification et, si nécessaire, la dénonciation des accords (22). Les États membres sont liés par le résultat à atteindre et limités seulement par la légalité des moyens.

69.      Dans ce contexte, ils peuvent certainement prendre les intérêts de leurs investisseurs en considération. Cependant, ces intérêts ne peuvent jamais libérer les États membres de leur obligation de se conformer au droit communautaire, à moins qu’il n’existe une disposition spécifique en ce sens. L’article 307 CE permet déjà certaines dérogations au droit communautaire eu égard aux obligations internationales préexistantes contractées par les États membres. Il n’a pas pour but d’autoriser les États membres à donner la priorité à ces obligations sur leurs obligations communautaires si cela était plus favorable aux intérêts de leurs investisseurs (23).

70.      Cela dit, la dénonciation doit, selon moi, être considérée comme un ultime recours (24). La raison en est, cependant, que le traité préfère éviter, autant que possible, toute interférence avec les obligations internationales préexistantes des États membres.

IV – Conclusions

71.      En conclusion, je propose à la Cour de déclarer que, en ne recourant pas à tous les moyens appropriés pour éliminer l’incompatibilité entre les accords d’investissement bilatéraux qu’elles ont conclus avant leur adhésion et l’article 10 CE, combiné avec les articles 57, paragraphe 2, CE, 59 CE et 60, paragraphe 1, CE, l’Autriche et la Suède ont manqué à l’obligation qui leur incombe en vertu de l’article 307 CE.


1 – Langue originale: l’anglais.


2 – Accords conclus avec la Chine (BGBl. 537/1986, entré en vigueur le 11 octobre 1986), la Malaisie (BGBl. 537/1986, entré en vigueur le 1er janvier 1987), la Fédération de Russie (BGBl. 387/1991, entré en vigueur le 1er septembre 1991, initialement conclu avec l’ex-URSS et rendu applicable entre l’Autriche et la Fédération de Russie en vertu de l’échange de notes BGBl. 257/1994), la Corée (BGBl. 523/1991, entré en vigueur le 1er novembre 1991), la Turquie (BGBl. 612/1991, entré en vigueur le 1er janvier 1992) et le Cap‑Vert (BGBl. 83/1993, entré en vigueur le 1er avril 1993).


3 – Accords conclus avec le Vietnam (SÖ 1994:69, entré en vigueur le 2 août 1994), l’Argentine (SÖ 1992:91, entré en vigueur le 28 septembre 1992), la Bolivie (SÖ 1992:19, entré en vigueur le 3 juillet 1992), la Côte d’Ivoire (SÖ 1966:31, entré en vigueur le 3 novembre 1966), l’Égypte (SÖ 1979:1, entré en vigueur le 29 janvier 1979), Hong Kong (SÖ 1994:19, entré en vigueur le 26 juin 1994), l’Indonésie (SÖ 1993:68, entré en vigueur le 18 février 1993), la Chine (SÖ 1982:28, entré en vigueur le 29 mars 1982), Madagascar (SÖ 1967:33, entré en vigueur le 23 juin 1967), la Malaisie (SÖ 1979:17, entré en vigueur le 6 juillet 1979), le Pakistan (SÖ 1981:8, entré en vigueur le 14 juin 1981), le Pérou (SÖ 1994:22, et entré en vigueur le 1er août 1994), le Sénégal (SÖ 1968:22, entré en vigueur le 23 février 1968), le Sri Lanka (SÖ 1982:16, entré en vigueur le 30 avril 1982), la Tunisie (SÖ 1985:25, entré en vigueur le 13 mai 1985), le Yémen (SÖ 1983:110, entré en vigueur le 23 février 1984), la Yougoslavie (SÖ 1979:29, entré en vigueur le 21 novembre 1979, renouvelé avec la Serbie et le Monténégro en vertu d’une convention conclue à Stockholm le 28 février 2002).


4 – Des sanctions ont déjà été adoptées, au titre de l’article 60, paragraphe 1, CE, à l’encontre de la Côte d’Ivoire ainsi que de la Serbie et du Monténégro, avec lesquels la Suède a conclu ou maintenu des accords. Cependant, la Commission n’a pas fait état d’un conflit entre ces sanctions et les accords conclus par la Suède.


5 – Voir, en ce sens, arrêts du 18 novembre 2003, Budejovický Budvar (C‑216/01, Rec. p. I‑13617, point 146), et du 10 mars 1998, T. Port (C‑364/95 et C‑365/95, Rec. p. I‑1023, point 60), ainsi que les conclusions de l’avocat général Lenz dans l’affaire Evans Medical et Macfarlan Smith (arrêt du 28 mars 1995, C‑324/93, Rec. p. I‑563, point 34). En ce qui concerne l’obligation imposée par le traité, le raisonnement appliqué pour constater une incompatibilité telle que visée à l’article 307 CE est le même que pour déterminer l’existence d’un manquement au titre de l’article 226 CE.


6 – Antoine de Saint‑Exupéry, Citadelle, Paris, Gallimard, coll. NRF, 1948, p. 167.


7 – Plusieurs États membres ont, à juste titre, reproché à la Commission son manque de clarté quant à la source exacte de l’obligation imposée par le traité, puisque ses arguments ont varié au cours de la procédure.


8 – Même la Commission a reformulé son affirmation selon laquelle les accords d’investissement «portent atteinte aux éventuelles mesures communautaires» (titre III de son mémoire en réplique dans l’affaire Commission/Autriche) pour parler d’incompatibilité avec les articles 57, paragraphe 2, CE, 59 CE et 60, paragraphe 1, CE.


9 – Confronté à la même difficulté, l’avocat général Tizzano a, dans les conclusions qu’il a présentées dans les affaires «Open Skies» (C-466/98 à C-469/98, C‑471/98, C‑472/98, C‑475/98 et C‑476/98, Rec. 2002, p. I‑9427), considéré que «la compétence externe de la Communauté apparue dans des domaines déjà régis par des accords des États membres n’a pas en soi pour effet de rendre ces accords incompatibles avec les règles et principes en matière de répartition des compétences» (point 113). La Cour n’a pas statué sur ce point, parce qu’elle a estimé que les accords en cause avaient été remplacés par des accords conclus après l’adhésion, qui se situaient en dehors du champ d’application de l’article 307 CE.


10 – Pourvu qu’ils respectent l’article 56 CE, qui interdit d’imposer des restrictions, ou pourvu que les restrictions imposées soient justifiées pour des motifs d’intérêt public ou en vertu de l’article 58 CE.


11 – Voir conclusions de l’avocat général Tizzano dans l’affaire Budejovický Budvar (précitée, point 150) et mes conclusions dans l’affaire Kadi (C‑402/05, actuellement pendante devant la Cour, point 32).


12 – Voir, en ce sens, arrêt du 18 décembre 1997, Inter-Environnement Wallonie (C‑129/96, Rec. p. I‑7411, point 43)


13 – Arrêt Inter-Environnement Wallonie, cité à la note 12, point 45.


14 – Voir mon analyse de cette obligation dans le cadre de l’action fondée sur l’article 226 CE dans mes conclusions dans l’affaire Commission/Belgique (C‑422/05, Rec. 2007, p. I‑4749, points 27 à 51).


15 – Dans le même ordre d’idées, selon une jurisprudence constante, le fait qu’une activité n’existe pas encore dans un État membre ne peut libérer cet État de son obligation de transposer une directive relative à cette activité: voir arrêt du 14 juin 2007, Commission/Belgique (C‑422/05, Rec. p. I‑4749, point 59 et jurisprudence citée). Voir aussi arrêt du 22 octobre 1998, Commission/France, dit «Foie gras» (C‑184/96, Rec. p. I‑6197, qui est cité dans les observations de certains États membres).


16 – En ce qui concerne l’action des États membres au cours du délai de transposition des directives, j’avais déjà fait observer dans mes conclusions dans l’affaire Commission/Belgique, citées à la note 14, que «[l]a réglementation nationale peut, par exemple, créer des obligations dont l’exécution paraît de nature à priver de son utilité l’harmonisation opérée au niveau européen ou imposer des options susceptibles de subsister bien au‑delà du délai de transposition et d’influencer, à leur tour, l’évolution ultérieure des choix communautaires» (point 49).


17 – Arrêt du 14 octobre 1980, Burgoa (812/79, Rec. p. 2787, point 6).


18 – L’Autriche a affirmé que certains éléments de la clause en question permettraient d’éviter l’incompatibilité, tandis que la Suède a avancé le même argument au sujet d’autres clauses de ses accords. J’examinerai ces arguments au point ii) ci‑après.


19 – Arrêt du 4 juillet 2000, Commission/Portugal (C‑62/98, Rec. p. I‑5171, point 49).


20 – L’article 62 («Changement fondamental de circonstances») de la convention de Vienne sur le droit des traités, du 23 mai 1969, est formulé comme suit:


«1. Un changement fondamental de circonstances qui s’est produit par rapport à celles qui existaient au moment de la conclusion d’un traité et qui n’avait pas été prévu par les parties ne peut pas être invoqué comme motif pour mettre fin au traité ou pour s’en retirer, à moins que: a) l’existence de ces circonstances n’ait constitué une base essentielle du consentement des parties à être liées par le traité; et que b) ce changement n’ait pour effet de transformer radicalement la portée des obligations qui restent à exécuter en vertu du traité. 2. Un changement fondamental de circonstances ne peut pas être invoqué comme motif pour mettre fin à un traité ou pour s’en retirer: a) s’il s’agit d’un traité établissant une frontière, ou b) si le changement fondamental résulte d’une violation, par la partie qui l’invoque, soit d’une obligation du traité, soit de toute autre obligation internationale à l’égard de toute autre partie au traité. 3. Si une partie peut, conformément aux paragraphes qui précèdent, invoquer un changement fondamental de circonstances comme motif pour mettre fin à un traité ou pour s’en retirer, elle peut également ne l’invoquer que pour suspendre l’application du traité.»


21 – Voir note 17 ci‑dessus.


22 – Voir note 19 ci‑dessus.


23 – De manière analogue, en ce qui concerne les intérêts d’un État membre en matière de politique extérieure, voir arrêt Commission/Portugal, cité à la note 18 ci‑dessus, point 50.


24 – Voir aussi conclusions de l’avocat général Mischo dans l’affaire Commission/Portugal (citée à la note 18, point 69).