Language of document : ECLI:EU:C:2008:491

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

VERICA TRSTENJAK

presentate l’11 settembre 2008 1(1)

Causa C‑52/07

Kanal 5 Ltd

TV 4 AB

contro

Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM)

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Marknadsdomstolen (Svezia)]

«Art. 82 CE – Posizione dominante – Abuso – Società di gestione collettiva di diritti d’autore – Organizzazione che esercita un monopolio di fatto – Diffusione attraverso emittenti televisive – Metodo di calcolo della remunerazione»






Indice


I – Introduzione

II – Contesto normativo

A – Normativa comunitaria

B – Normativa nazionale

III – Fatti, procedimento principale e questioni pregiudiziali

A – Fatti

B – Procedimento principale e questioni pregiudiziali

IV – Procedimento dinanzi alla Corte

V – Argomenti delle parti

VI – Valutazione giuridica

A – Osservazioni preliminari

B – Sulla prima questione pregiudiziale

1. La prestazione della STIM

2. La remunerazione

3. Rapporto fra la prestazione e la remunerazione

a) Percentuale fissa dei profitti

b) Percentuale variabile sui profitti

4. Conclusione

C – Sulla seconda e sulla terza questione pregiudiziale

1. Metodi di calcolo analoghi a quello impiegato attualmente dalla STIM

a) Identificazione e quantificazione dell’utilizzo di opere musicali protette dal diritto d’autore

b) Identificazione e quantificazione dell’audience

c) Considerazione di altri fattori determinanti l’aumento dei profitti

d) Conclusione

2. Metodi di calcolo potenziali, diversamente strutturati

D – Sulla quarta questione pregiudiziale

1. Condizioni dissimili per prestazioni equivalenti

2. Relazione di concorrenza

3. Conclusione

VII – Conclusione

I –    Introduzione

1.        La presente domanda di pronuncia pregiudiziale ha ad oggetto una remunerazione che una società di gestione collettiva svedese pretende dalle emittenti televisive per l’utilizzazione di opere musicali protette dal diritto d’autore facenti parte del repertorio complessivo da lei gestito. Le questioni sono state sollevate nell’ambito di una controversia fra alcune emittenti televisive private e la società di gestione collettiva svedese. In tale controversia le emittenti televisive private chiedono che alla società di gestione collettiva venga interdetto l’impiego di determinati metodi di calcolo per determinare la remunerazione. Il giudice del rinvio chiede se l’impiego di taluni metodi per calcolare detta remunerazione costituisca un abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 82 CE.

II – Contesto normativo

A –    Normativa comunitaria

2.        Ai sensi dell’art. 82 CE, è incompatibile con il mercato comune e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo. Tali pratiche abusive possono consistere in particolare:

a)      nell’imporre direttamente o indirettamente prezzi d’acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque;

b)      nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori;

c)      nell’applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza;

d)      nel subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi.

B –    Normativa nazionale

3.        In Svezia il diritto d’autore è disciplinato dalla Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk [legge (1960:729) sul diritto d’autore sulle opere letterarie e artistiche (in prosieguo: l’«URL»)]. Ai sensi di tale normativa, all’autore di un’opera musicale spetta un diritto esclusivo mediante il quale egli può controllare, in particolare, l’esecuzione pubblica della sua opera musicale (in prosieguo: i «diritti di esecuzione») nonché la sua registrazione e duplicazione (in prosieguo: i «diritti di riproduzione meccanica»). I terzi non possono, in linea di principio, eseguire, registrare o duplicare la sua opera senza il suo permesso (licenza). L’autore può esigere royalties per concedere la licenza.

4.        Per le emittenti televisive, la normativa svedese in materia di diritto d’autore prevede una speciale disciplina. Ai sensi degli artt. 42 a) URL e 42 e) URL, le emittenti televisive possono concordare una «licenza contrattuale» con una società di gestione collettiva la quale rappresenta un numero rilevante di autori svedesi in un determinato settore del diritto d’autore. Laddove le emittenti televisive siano in possesso di una siffatta «licenza contrattuale», il governo svedese può assegnare loro una licenza in bianco per utilizzare le corrispondenti opere protette dal diritto d’autore. Un’autorizzazione dei singoli autori non è dunque più necessaria.

5.        L’art. 23 del Konkurrenslagen (1993:20) (legge sulla concorrenza; in prosieguo: la «KL») prevede che la Konkurrensverket (autorità nazionale garante della concorrenza) possa ordinare ad un’impresa di cessare la violazione dell’art. 82 CE. Esso stabilisce inoltre che, qualora l’autorità nazionale garante della concorrenza non dia seguito all’istanza, l’interessato può rivolgersi al Marknadsdomstolen (tribunale nazionale).

III – Fatti, procedimento principale e questioni pregiudiziali

A –    Fatti

6.        Kanal 5 Ltd (in prosieguo: «Kanal 5») e TV 4 AB (in prosieguo: «TV 4») sono emittenti televisive private. La Sverige Television (in prosieguo: la «SVT») è un’emittente televisiva di diritto pubblico.

7.        La Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå u. p. a. (in prosieguo: la «STIM») è una società di gestione collettiva per i diritti d’autore. I membri della STIM sono autori di opere musicali e case editrici musicali. Con l’adesione i membri trasferiscono alla STIM il loro diritto ad una remunerazione per lo sfruttamento dei loro diritti da parte delle emittenti televisive. La STIM fa valere siffatti diritti nei confronti delle emittenti televisive e ripartisce fra i suoi membri le remunerazioni percepite.

8.        La STIM ha stipulato contratti di reciprocità con le sue società collegate in altri Stati membri nonché in Stati terzi. In forza di tali contratti, la STIM può utilizzare in Svezia sia il suo intero repertorio (2) sia l’intero repertorio delle società collegate.

9.        Nel determinare l’ammontare della remunerazione, la STIM si serve di tre diversi metodi nei confronti delle emittenti televisive:

–        Da Kanal 5 e TV 4, la STIM esige una remunerazione fondata sulla cosiddetta tariffa principale. In base ad essa, la STIM fa valere una percentuale dei profitti che le emittenti televisive percepiscono dalla vendita di spazi pubblicitari e, in via sussidiaria, dalla vendita di spazi pubblicitari e dagli abbonamenti (in prosieguo: i «profitti risultanti dai contratti pubblicitari e dagli abbonamenti»). Tale percentuale non è fissa, ma tiene conto della quota annuale di musica dell’emittente televisiva. Pur aumentando o diminuendo a seconda della quota annuale di musica, l’ammontare di questa percentuale non coincide tuttavia con la quota di musica, bensì risulta chiaramente inferiore (3). Per il resto vengono effettuate determinate deduzioni per i costi di commercializzazione (4).

La quota annuale di musica rappresenta la quota del tempo di trasmissione annuale in cui un’emittente televisiva utilizza opere musicali protette dal diritto d’autore, calcolata sul suo tempo totale di trasmissione. La quota annuale di musica viene determinata sulla base di relazioni presentate alla STIM da Kanal 5 e TV 4. Da siffatte relazioni si ricava la durata dell’utilizzazione, nelle singole trasmissioni, di un’opera musicale protetta. La quota annuale di musica viene determinata ex post per un intero anno.

–        Dalla SVT la STIM esige una remunerazione determinata sulla base di un metodo di calcolo diverso. La SVT si finanzia sostanzialmente attraverso tariffe statali e non ha praticamente proventi pubblicitari. Per la SVT vengono pertanto calcolati dei profitti fittizi risultanti da contratti pubblicitari (5). La STIM esige dalla SVT una percentuale di questi profitti fittizi risultanti da contratti pubblicitari, la quale tiene conto della quota annuale di musica della SVT. Tuttavia, siffatta quota viene pronosticata ex ante. La quota effettiva di musica della SVT non viene presa in considerazione ex post.

–        A quelle emittenti televisive che non hanno ancora realizzato un certo volume di fatturato, la STIM applica la cosiddetta tariffa minima. Tale tariffa si fonda sul numero annuale di ore di musica e sull’audience reale del canale televisivo di cui trattasi. L’audience reale viene calcolata in base al numero di persone al giorno (6).

B –    Procedimento principale e questioni pregiudiziali

10.      Nell’ottobre del 2004, Kanal 5 e TV 4 hanno richiesto al Konkurrensverket l’emanazione di un provvedimento nei confronti della STIM per abuso di posizione dominante. Il Konkurrensverket non ha tuttavia rinvenuto alcun elemento che deponesse per una violazione dell’art. 82 CE. Kanal 5 e TV 4 hanno pertanto chiesto al Marknadsdomstolen (il giudice del rinvio), che alla STIM fosse interdetto l’impiego di determinati metodi di calcolo per stabilire la remunerazione. Le istanze inibitorie di Kanal 5 e TV 4 sono in parte formulate in maniera generica, non facendo esse riferimento ai metodi di calcolo attualmente impiegati dalla STIM.

11.      Il giudice del rinvio ha constatato che il mercato produttivo e geografico rilevante è il mercato svedese per la diffusione in televisione di opere musicali protette dal diritto d’autore e che la STIM, detenendo un monopolio di fatto, ricopre su questo mercato una posizione dominante. Esso ha inoltre constatato che il comportamento della STIM può ostacolare il commercio fra gli Stati membri. Il giudice del rinvio sottolinea, innanzi tutto, nella sua ordinanza di rinvio, la circostanza che il metodo di calcolo verrebbe applicato anche alla remunerazione per l’utilizzazione di opere musicali protette dal diritto d’autore di cittadini di altri Stati membri. Inoltre, una parte delle imprese con cui Kanal 5 e TV 4 hanno concluso contratti pubblicitari avrebbe la propria sede in altri Stati membri. Infine, Kanal 5 trasmetterebbe dal Regno Unito.

12.      Il giudice nazionale ha pertanto sospeso il procedimento ed ha sottoposto alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:

1.       Se l’art. 82 CE debba essere interpretato nel senso che costituisce un abuso di posizione dominante il comportamento di un ente di gestione collettiva del diritto d’autore musicale che detiene un monopolio di fatto in uno Stato membro, il quale, nei rapporti con emittenti televisive private, applica o impone un tariffario di canoni per il diritto alla trasmissione di opere musicali in programmi televisivi diretti al grande pubblico, secondo cui detti canoni sono determinati come una quota delle entrate che tali emittenti ricavano da tali programmi.

2.       Se l’art. 82 CE debba essere interpretato nel senso che costituisce un abuso di posizione dominante il comportamento di un ente di gestione collettiva del diritto d’autore musicale, che detiene un monopolio di fatto in uno Stato membro, il quale, nei rapporti con emittenti televisive private applica o impone un tariffario di canoni per il diritto alla trasmissione di opere musicali in programmi televisivi diretti al grande pubblico, secondo cui detti canoni sono determinati come una quota delle entrate che tali emittenti ricavano da detti programmi, quando manca un collegamento evidente tra le entrate e le prestazioni fornite da detto ente, vale a dire la concessione dell’autorizzazione a trasmettere un’opera musicale tutelata dal diritto d’autore; il che accade spesso, ad esempio, nel caso di programmi d’informazione e sportivi, nonché quando le entrate aumentano per effetto del cambiamento della griglia di programmazione, di investimenti in tecnologia e dello sviluppo di prodotti adeguati alle esigenze dei clienti.

3.       Se la risposta alla prima e alla seconda questione possa essere influenzata dal fatto che è possibile identificare e quantificare tanto la musica trasmessa quanto l’audience.

4.       Se la risposta alla prima e alla seconda questione possa essere influenzata dal fatto che il tariffario di canoni (basato sulle entrate) non si applica, in modo analogo, alle società che forniscono un servizio pubblico».

IV – Procedimento dinanzi alla Corte

13.      La domanda di pronuncia pregiudiziale è pervenuta alla Corte il 6 febbraio 2007. Nella fase scritta del procedimento hanno presentato osservazioni Kanal 5 e TV 4, la STIM, il governo del Regno Unito, il governo polacco e la Commissione. Kanal 5, la STIM, il governo del Regno Unito e la Commissione hanno partecipato all’udienza del 12 giugno 2008 e hanno integrato le loro osservazioni.

V –    Argomenti delle parti

14.      Kanal 5 e TV 4 ritengono che la STIM, utilizzando i suoi metodi di calcolo, abusi della propria posizione dominante. La STIM imporrebbe prezzi di vendita sproporzionati, limiterebbe la produzione, la vendita e lo sviluppo tecnico a scapito dei consumatori e opererebbe una disparità di trattamento fra le emittenti televisive.

15.      Quanto alla prima, alla seconda e alla terza questione pregiudiziale, Kanal 5 e TV 4 affermano in sostanza che non sussisterebbe un collegamento sufficiente fra la prestazione della STIM e i profitti di un’emittente televisiva risultanti dai contratti pubblicitari e dagli abbonamenti. In tale contesto, Kanal 5 e TV 4 eccepiscono inoltre che la maggior parte dei profitti delle emittenti televisive risultanti dai contratti pubblicitari verrebbero realizzati nella fascia di massimo ascolto, ma che la percentuale di musica in questa fascia oraria sarebbe relativamente bassa. Anche durante i telegiornali e i programmi sportivi la quota di musica nei programmi sarebbe bassa. L’impiego di un metodo di remunerazione forfettario potrebbe effettivamente essere adeguato per ridurre i costi della gestione collettiva dei diritti. Qualora fosse tuttavia tecnicamente possibile identificare e quantificare le opere musicali protette dal diritto d’autore e l’audience, la STIM dovrebbe tenere conto di siffatte possibilità tecniche nel suo metodo di calcolo.

16.      Quanto alla quarta questione pregiudiziale, Kanal 5 e TV 4 ritengono che l’applicazione di modelli di remunerazione diversi costituirebbe una discriminazione. Essi sottolineano inoltre che Kanal 5, TV 4 e SVT sarebbero acquirenti sul mercato svedese per la diffusione televisiva di opere musicali protette dal diritto d’autore.

17.      La STIM ritiene che la soluzione delle questioni pregiudiziali ricada nell’ambito dell’acte clair. L’art. 82 CE non sarebbe applicabile nel caso di specie, in quanto l’esercizio di un diritto d’autore esclusivo riguarderebbe la sostanza del diritto d’autore. Il suo esercizio non rientrerebbe pertanto nell’ambito di applicazione dell’art. 82 CE. In tale contesto, la STIM rinvia agli artt. 295 CE e 307 CE in combinato disposto con la Convenzione di Berna (7).

18.      Sotto il profilo contenutistico, la STIM osserva, in relazione alla prima, alla seconda e alla terza questione pregiudiziale, che il metodo di calcolo da lei impiegato terrebbe conto di tutti gli aspetti fondamentali. Esso si fonderebbe su criteri obiettivi e trasparenti e sarebbe semplice ed economico da applicare. Prenderebbe in considerazione la quota annuale di musica delle emittenti televisive nonché l’audience potenziale e il contesto economico dello sfruttamento dei diritti d’autore. Tale metodo sarebbe inoltre flessibile e agevolerebbe l’ingresso sul mercato di nuove e più piccole emittenti televisive. Infine, esso rifletterebbe correttamente anche il valore del diritto d’autore. Di conseguenza, l’esistenza di possibilità tecniche che consentano di determinare in modo preciso la misura dell’utilizzazione di opere musicali protette dal diritto d’autore e dell’audience non comporterebbe l’abusività dell’applicazione dell’attuale metodo di calcolo.

19.      Quanto alla quarta questione pregiudiziale, la STIM sostiene che l’impiego di metodi di calcolo diversi non costituirebbe una discriminazione. Non sarebbe pertanto configurabile uno svantaggio concorrenziale a scapito di Kanal 5 e TV 4 già per il fatto che le emittenti televisive opererebbero su mercati diversi. Sarebbe necessario distinguere fra il mercato per la televisione pubblica e quello per la televisione commerciale. All’interno del mercato per la televisione pubblica si dovrebbe distinguere fra emittenti televisive pubbliche, finanziate attraverso canoni pubblici e emittenti televisive private, finanziate attraverso proventi pubblicitari. Non sussisterebbe inoltre alcuna disparità di trattamento, in quanto la SVT verrebbe finanziata attraverso canoni pubblici.

20.      Il governo polacco sostiene, quanto alla prima, alla seconda e alla terza questione pregiudiziale, che l’applicazione di un metodo di calcolo come quello impiegato attualmente dalla STIM non costituirebbe un abuso di posizione dominante fintantoché l’ammontare delle remunerazioni rifletta il valore commerciale dell’utilizzazione di opere musicali protette dal diritto d’autore e la prestazione della società di gestione collettiva. In tale contesto sarebbe essenziale l’identificazione e la quantificazione della musica.

21.      Quanto alla quarta questione pregiudiziale, il governo polacco osserva che l’applicazione di metodi di calcolo diversi alle emittenti televisive private e pubbliche potrebbe configurare una discriminazione inammissibile laddove essa comporti un’ingiustificata fissazione di condizioni dissimili per la medesima prestazione.

22.      Il governo del Regno Unito osserva, quanto alla prima, alla seconda e alla terza questione pregiudiziale, che l’applicazione di un metodo di calcolo in forza del quale la remunerazione viene calcolata come una parte dei profitti risultanti dai contratti pubblicitari e dagli abbonamenti, non costituirebbe di per sé un comportamento abusivo. Essa rappresenterebbe piuttosto un normale esercizio del diritto d’autore. La sussistenza o meno di un collegamento sufficiente fra il metodo di calcolo e l’utilizzazione di opere musicali protette dal diritto d’autore sarebbe una questione di fatto che dovrebbe essere risolta dal giudice nazionale. Il governo del Regno Unito sottolinea inoltre che gli svantaggi di un modo di procedere forfettario potrebbero essere compensati da vantaggi in termini di efficienza.

23.      Quanto alla quarta questione pregiudiziale, il governo del Regno Unito sostiene che il giudice nazionale debba verificare se Kanal 5 e TV 4 siano concorrenti della SVT. Il giudice nazionale dovrebbe inoltre verificare la sussistenza o meno di una discriminazione.

24.      La Commissione, quanto alla prima, alla seconda e alla terza questione pregiudiziale, afferma che l’impiego di un metodo di calcolo in forza del quale la remunerazione viene calcolata come una percentuale dei profitti risultanti dai contratti pubblicitari e dagli abbonamenti non sarebbe di per sé abusivo. Risulterebbe difficile determinare il valore per il pubblico e per le emittenti televisive dell’utilizzazione di opere musicali protette dal diritto d’autore. Nel settore del diritto d’autore sarebbe legittimo abbinare la remunerazione, perlomeno in parte, all’audience effettiva o potenziale e al valore economico dell’utilizzazione per le emittenti televisive. Sarebbe inoltre difficile stabilire il nesso causale fra l’utilizzazione di opere musicali protette dal diritto d’autore e il successo economico di un programma o di un’emittente televisiva. Si potrebbe presumere, in linea di principio, la sussistenza di un nesso ragionevole fra l’audience e i profitti risultanti dai contratti pubblicitari e dagli abbonamenti. L’audience potrebbe tuttavia essere diversa da programma a programma.

25.      Secondo la Commissione, un metodo di calcolo in forza del quale la remunerazione viene calcolata come una parte del fatturato deve prendere in considerazione il quantum dell’utilizzazione delle opere musicali protette dal diritto d’autore. Quanto più fosse possibile identificare e quantificare la musica e l’audience, tanto più risulterebbe possibile determinarne il valore economico. La possibilità tecnica di un’analisi estremamente precisa non avrebbe tuttavia come conseguenza che l’applicazione di un metodo meno preciso configuri un abuso. In tale contesto dovrebbe essere presa in considerazione l’affidabilità dell’analisi più precisa e i costi ad essa legati.

26.      Quanto alla quarta questione pregiudiziale, la Commissione sottolinea che il giudice nazionale dovrebbe verificare innanzi tutto se Kanal 5 e TV 4 siano concorrenti della SVT e quindi se sussista o meno una discriminazione. L’applicazione di un metodo di calcolo specifico, se idonea ad avvicinare la SVT alle emittenti televisive private attraverso la simulazione di profitti fittizi risultanti dai contratti pubblicitari e dagli abbonamenti, non sarebbe discriminatoria. Il giudice nazionale sarebbe tuttavia tenuto a verificare se sia discriminatoria la circostanza che la quota effettiva di musica della SVT non venga presa in considerazione ex post.

VI – Valutazione giuridica

A –    Osservazioni preliminari

27.      Le questioni pregiudiziali interessano un settore la cui importanza sociale ed economica è in continua crescita. La politica di tariffazione delle remunerazioni che le società di gestione collettiva esigono da coloro che utilizzano i diritti da esse amministrati costituisce un settore particolarmente delicato dell’amministrazione collettiva dei diritti d’autore. Essa ha generato già in passato contrasti fra le società di gestione collettiva e gli utilizzatori. La Corte di giustizia ha già avuto occasione di occuparsi della compatibilità con l’art. 82 CE dei metodi di calcolo delle società di gestione collettiva.

28.      Le questioni proposte dal giudice nazionale nel procedimento in oggetto mostrano una certa vicinanza alle questioni che la Corte di giustizia è stata chiamata a risolvere nei cosiddetti casi delle discoteche (8). La presente fattispecie si distingue tuttavia dai suddetti casi, in quanto le emittenti televisive, normalmente, utilizzano le opere musicali protette dal diritto d’autore durante le ore di trasmissione in misura inferiore rispetto alle discoteche durante i loro orari di apertura.

29.      Le questioni pregiudiziali sono ricevibili. È vero che la STIM sostiene che le soluzioni alle medesime si ricavano dalla giurisprudenza finora pronunciata dalla Corte di giustizia. Tuttavia, anche se così fosse, ciò non comporterebbe l’irricevibilità delle questioni pregiudiziali (9).

30.      Il giudice del rinvio ha constatato che il mercato produttivo e geografico rilevante è il mercato svedese per la diffusione in televisione di opere musicali protette dal diritto d’autore e che la STIM detiene su siffatto mercato, a causa del suo monopolio di fatto, una posizione dominante. Esso ritiene inoltre che il comportamento della STIM possa ostacolare il commercio fra gli Stati membri. Le questioni in oggetto sono pertanto limitate all’interpretazione della nozione di comportamento abusivo ai sensi dell’art. 82 CE (10).

31.      Con le prime tre questioni pregiudiziali, il giudice del rinvio chiede se sia abusivo l’impiego, da parte di una società di gestione collettiva in posizione dominante, di determinati metodi di calcolo per fissare la remunerazione della propria prestazione nei confronti di emittenti televisive private come Kanal 5 e TV 4. In tale contesto, colpisce il fatto che il giudice del rinvio non chieda se un determinato metodo di calcolo sia abusivo in quanto conduce ad una remunerazione eccessivamente alta. Piuttosto, le questioni da esso sollevate sono intese a chiarire se l’impiego di tali metodi di calcolo sia abusivo qualora questi ultimi non stabiliscano un collegamento sufficiente fra la prestazione della società di gestione collettiva e la remunerazione richiesta.

32.      Colpisce inoltre il fatto che il giudice del rinvio abbia formulato le sue questioni in modo molto generico, senza riferirle espressamente al metodo di calcolo impiegato attualmente dalla STIM. Ciò potrebbe essere dovuto a ragioni processuali, in quanto oggetto di un procedimento pregiudiziale ai sensi dell’art. 234, n. 1, lett. a), CE è solo l’interpretazione del diritto comunitario primario e non la valutazione di una fattispecie nazionale (11). Del resto, le istanze inibitorie di Kanal 5 e TV 4 nel procedimento principale sono formulate in parte in maniera generica, senza riferimento al metodo di calcolo impiegato attualmente dalla STIM. In tale contesto, occorre osservare che la STIM fissa il metodo di calcolo a propria discrezione. Alla luce di ciò non si può escludere che le istanze inibitorie di Kanal 5 e TV 4 non solo contestino i metodi di remunerazione impiegati attualmente dalla STIM, bensì siano intese ad inibire in linea di principio alla STIM l’impiego di determinati tipi di metodi di calcolo. Di ciò si deve tenere conto nell’interpretare le questioni pregiudiziali.

33.      Con la quarta questione pregiudiziale il giudice del rinvio chiede se sia abusiva l’applicazione di metodi di calcolo diversi alle emittenti televisive private come Kanal 5 e TV 4 da una parte, e alle emittenti televisive pubbliche come la SVT dall’altra.

B –    Sulla prima questione pregiudiziale

34.      Con la sua prima questione pregiudiziale il giudice del rinvio chiede se l’impiego di un metodo di calcolo in forza del quale la remunerazione viene calcolata come una percentuale dei profitti delle emittenti televisive risultanti da programmi televisivi diretti al pubblico, costituisca un comportamento abusivo ai sensi dell’art. 82 CE. Dal rapporto fra la prima e la seconda questione pregiudiziale risulta che il giudice del rinvio chiede, con la prima questione, se un metodo di calcolo sia abusivo già per il fatto che fissa come remunerazione una parte dei profitti delle emittenti televisive (12).

35.      L’art. 82 CE non vieta la posizione dominante di un’impresa in quanto tale. Esso accolla tuttavia una particolare responsabilità alle imprese che rivestono una posizione dominante. Siffatte imprese non possono abusare della loro posizione dominante (13). La nozione di abuso deve essere interpretata secondo criteri oggettivi. Per abuso si intendono comportamenti di un’impresa in posizione dominante atti ad influire sulla struttura di un mercato in cui, proprio per il fatto che vi opera detta impresa, il grado di concorrenza è già sminuito e che ha come effetto di ostacolare, ricorrendo a mezzi diversi da quelli su cui si impernia la concorrenza normale tra prodotti o servizi fondata sulle prestazioni degli operatori economici, la conservazione del grado di concorrenza ancora esistente sul mercato o lo sviluppo di detta concorrenza. (14).

36.      È vero che un’impresa in posizione dominante può perseguire i propri interessi. Essa si comporta tuttavia in maniera abusiva laddove sfrutti le possibilità risultanti dalla posizione dominante per trarne vantaggi commerciali che non si sarebbe procurata nel caso di una concorrenza normale e sufficientemente attiva (15).

37.      Nell’art. 82 CE figura un elenco non esaustivo di esempi di comportamento abusivo da parte di imprese in posizione dominante. Fra questi rientrano, in particolare, l’imposizione, diretta o indiretta, di prezzi d’acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque [art. 82, n. 2, lett. a), CE], la limitazione della produzione, degli sbocchi o dello sviluppo tecnico a danno dei consumatori [art. 82, n. 2, lett. b), CE] e l’applicazione, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, di condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, con un conseguente svantaggio per questi ultimi [art. 82, n. 2, lett. c), CE].

38.      Poiché oggetto del caso presente è la questione se l’utilizzazione di un determinato tipo di calcolo sia abusiva, mi sembra necessario analizzare in primo luogo l’esempio menzionato dall’art. 82, n 2, lett. a), CE, ossia l’imposizione, diretta o indiretta, di prezzi d’acquisto, di vendita o altre condizioni di transazione non eque. È vero che Kanal 5 e TV 4 hanno fatto riferimento anche agli esempi contenuti nell’art. 82, n. 2, lett. b), e c), CE. Tuttavia, la loro motivazione si fonda, sotto questo profilo, sulla presenza di una remunerazione non equa ai sensi dell’art. 82, n. 2, lett. a), CE (16).

39.      Come risulta dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, sussiste in particolare un’imposizione di prezzi di vendita od altre condizioni di transazione non eque qualora l’impresa dominante esiga un corrispettivo o una remunerazione sproporzionata rispetto al valore economico della controprestazione (17). Questa difficile valutazione (18) presuppone un’analisi del valore della prestazione, della controprestazione e del rapporto fra prestazione e controprestazione. Di conseguenza, mi occuperò in primo luogo del valore economico della prestazione di una società di gestione collettiva come la STIM (1) e quindi della remunerazione richiesta (2). Infine, verificherò se il rapporto fra le medesime sia sproporzionato (3).

1.      La prestazione della STIM

40.      La prestazione di una società di gestione collettiva come la STIM consiste nell’attribuzione di una licenza in bianco per l’utilizzazione dell’intero repertorio da essa amministrato concernente opere musicali protette dal diritto d’autore. Questa descrizione della prestazione è estremamente astratta. Intendo in prosieguo precisarla, al fine di trasmettere un’immagine più chiara del suo valore economico.

41.      Occorre innanzi tutto considerare che il repertorio completo di una società di gestione collettiva è composto dai singoli diritti d’autore dei suoi membri (19). In assenza di un’amministrazione collettiva sotto forma di una società di gestione collettiva, ogni autore dovrebbe controllare l’utilizzazione della propria opera e far valere il proprio diritto alla remunerazione nei confronti degli utilizzatori. Parimenti, un’emittente televisiva priva della licenza in bianco, prima di utilizzare un’opera musicale protetta dal diritto d’autore, dovrebbe di volta in volta procurarsi una licenza da parte dell’autore o della casa editrice musicale interessati. Un’utilizzazione e uno sfruttamento individuale di opere musicali protette dal diritto d’autore sarebbe quindi legata, sia per l’autore che per le emittenti televisive, ad uno sforzo economico estremamente elevato (20).

42.      La collettivizzazione dell’utilizzazione sotto forma di una società di gestione collettiva e la concessione di licenze in bianco presenta dunque vantaggi sia per gli autori che per le emittenti televisive. Per gli autori l’utilizzazione viene facilitata ovvero addirittura resa economicamente possibile. Dal punto di vista delle emittenti televisive, i singoli diritti d’autore vengono trasformati in un repertorio completo, ai cui singoli elementi le emittenti televisive possono accedere facilmente mediante una licenza in bianco, senza dover contrattare prima una licenza individuale (21). Contratti di reciprocità fra società collegate di gestione collettiva conferiscono l’accesso al repertorio di opere musicali protette dal diritto d’autore in altri Stati membri e in Stati terzi(22).

2.      La remunerazione

43.      Nella questione pregiudiziale il giudice del rinvio descrive la remunerazione come una percentuale dei profitti delle emittenti televisive derivanti da programmi televisivi diretti al pubblico. Come risulta dall’ordinanza di rinvio, fra essi rientrano i profitti risultanti dai contratti pubblicitari e dagli abbonamenti.

44.      Se un’emittente televisiva si finanzia attraverso profitti risultanti da contratti pubblicitari essa, in genere, offre i programmi al pubblico gratuitamente. Se si finanzia attraverso la vendita di spazi pubblicitari, significa che essa esige un corrispettivo per fare da intermediaria fra i suoi committenti e il pubblico e per mettere a disposizione dei primi una parte delle sue ore di trasmissione per messaggi pubblicitari. Se un’emittente televisiva si finanzia attraverso i profitti risultanti dagli abbonamenti, essa offre il proprio programma dietro il pagamento di un corrispettivo (23).

45.      Il giudice del rinvio ha descritto il metodo di calcolo affermando che la remunerazione si calcola «come una percentuale» dei profitti. Tale formulazione è aperta. Essa comprende un metodo di calcolo che fa riferimento ad una percentuale fissa dei profitti, in base al quale, cioè, per esempio, viene incassata una quota percentuale fissa dei profitti. Essa comprende tuttavia anche un metodo di calcolo che fa riferimento ad una percentuale variabile dei profitti, ossia ad una percentuale che varia secondo determinati criteri. Il metodo di calcolo impiegato attualmente dalla STIM è in effetti un metodo caratterizzato da una percentuale variabile. Poiché, tuttavia, la questione pregiudiziale non sembra limitata al metodo di calcolo impiegato attualmente dalla STIM (24), prenderò in prosieguo in considerazione metodi di calcolo caratterizzati sia da una percentuale fissa sia da una percentuale variabile.

3.      Rapporto fra la prestazione e la remunerazione

46.      Come menzionato sopra (25), sussiste un’imposizione di prezzi di vendita od altre condizioni di transazione non eque ai sensi dell’art. 82, n. 2, lett. a), CE laddove venga richiesta una remunerazione sproporzionata rispetto al valore economico della controprestazione effettuata. Prima di illustrare il rapporto fra la remunerazione e la prestazione nel caso di un metodo di calcolo caratterizzato da una percentuale fissa (a) e nel caso di un metodo di calcolo caratterizzato da una percentuale variabile (b), intendo innanzi tutto indicare il criterio applicato nel caso di specie.

47.      In primo luogo non si è in presenza, nel caso di specie, di una verifica dell’equità di una remunerazione, oggetto invece delle disposizioni nazionali in materia di diritto d’autore che disciplinano il diritto dell’autore ad una remunerazione equa. Piuttosto, si è in presenza di un controllo generale sotto il profilo del diritto della concorrenza (26). Nel presente procedimento non spetta pertanto alla Corte di giustizia stabilire se una determinata remunerazione è equa ai sensi del diritto d’autore (27). Piuttosto, si tratta di verificare se una società di gestione collettiva, nell’impiego di un determinato metodo di calcolo, oltrepassi i limiti di quanto consentito dal diritto della concorrenza (28).

48.      In secondo luogo, occorre sottolineare che le competenze della Comunità nel settore del diritto d’autore sono limitate. Così, per esempio, la Corte di giustizia, nella sua sentenza SENA (29), la quale aveva ad oggetto l’interpretazione della nozione di equa remunerazione contenuta nella direttiva del Consiglio 19 novembre 1992, 92/100/CEE concernente il diritto di noleggio, il diritto di prestito e taluni diritti connessi al diritto di autore in materia di proprietà intellettuale (30), si è mostrata molto cauta. In questa sentenza essa ha constatato che, in assenza di una definizione della nozione di equa remunerazione nella direttiva, non potrebbe spettare alla Corte di giustizia fissare i criteri per determinare un’equa remunerazione (31).

49.      I punti summenzionati devono essere presi in considerazione in sede di controllo sotto il profilo del diritto della concorrenza. Laddove si tratti di stabilire in cosa consistano il contenuto e il valore di un diritto d’autore, la Corte di giustizia, a mio avviso, deve mantenersi, in linea di principio, cauta. In assenza di una disciplina comunitaria, essi rientrano nella competenza degli Stati membri (32). Laddove invece si tratti si stabilire se un metodo di calcolo faccia venire meno un rapporto equo fra esercizio del diritto d’autore e remunerazione, ciò rientra, a mio avviso, nell’ambito del controllo generale, sotto il profilo del diritto della concorrenza, che deve essere effettuato ai sensi dell’art. 82 CE.

a)      Percentuale fissa dei profitti

50.      Nella sentenza Basset (33) la Corte di giustizia si è occupata di un metodo di calcolo che faceva riferimento ad una percentuale fissa dei profitti. In quel caso, una società di gestione collettiva francese esigeva dai gestori di discoteche una remunerazione calcolata sulla base di una percentuale fissa dei profitti. La Corte di giustizia non ha, in quel caso, ritenuto abusivo l’impiego di un siffatto metodo di calcolo. Piuttosto, essa ha constatato che questo tipo di gestione deve essere considerato uno sfruttamento normale del diritto d’autore e non deve pertanto essere ritenuto abusivo qualora una società di gestione collettiva sfrutti le possibilità ad essa offerte a tal riguardo dalla normativa nazionale (34).

51.      Anche se la Corte di giustizia, in questa sentenza, non viene confrontata espressamente con la questione se l’impiego di un metodo di calcolo che fa riferimento ad una percentuale fissa dei profitti sia abusivo, interpreto la sentenza nel senso che la Corte di giustizia ha negato espressamente, in quel caso, l’abusività di un siffatto metodo di calcolo.

52.      Questa decisione non può tuttavia essere trasposta incondizionatamente al caso in oggetto. Nel valutare la sussistenza o meno di un abuso di posizione dominante, occorre tener conto di tutte le circostanze del caso concreto (35). A sfavore di una trasposizione incondizionata al caso di specie della decisione della Corte di giustizia nella sentenza Basset depone il fatto che sussistono differenze significative fra l’attività di una discoteca e quella di un’emittente televisiva, laddove si tratti dell’utilizzazione di opere musicali protette dal diritto d’autore. Per una discoteca, l’utilizzazione di opere musicali protette dal diritto d’autore costituisce un elemento essenziale della propria attività. Si può ritenere pertanto che le discoteche, per la loro attività, dipendono dall’utilizzazione di opere musicali e, in genere, impiegano con regolare intensità, per tutto il tempo della loro apertura, opere musicali. Diverso è il caso delle emittenti televisive. Pur servendosi anch’esse della musica, la misura dell’utilizzazione di opere musicali protette dal diritto d’autore può variare a seconda dell’emittente, dell’orario di trasmissione e del programma.

53.      L’applicazione alle emittenti televisive di un metodo di calcolo caratterizzato da una percentuale fissa porterebbe dunque a svincolare l’ammontare della remunerazione dall’utilizzazione effettiva di opere musicali protette dal diritto d’autore. Emittenti televisive che utilizzano poco o non utilizzano affatto opere musicali protette dal diritto d’autore dovrebbero quindi versare una remunerazione priva di un collegamento ovvero di un collegamento sufficiente con il valore economico della prestazione della STIM. In tal modo, determinati utilizzatori verrebbero gravati in maniera sproporzionata rispetto ad altri che utilizzano con maggiore intensità opere musicali protette dal diritto d’autore (36).

54.      L’applicazione alle emittenti televisive di un metodo di calcolo caratterizzato da una percentuale fissa è dunque atta a condurre ad uno squilibrio significativo fra il valore economico della prestazione di una società di gestione collettiva e la remunerazione richiesta.

55.      In linea di principio si dovrebbe, a questo punto, ancora verificare la sussistenza o meno di un metodo di calcolo alternativo il quale rispecchi il rapporto fra la remunerazione e il valore economico della prestazione in modo migliore rispetto ad un metodo di calcolo che fa riferimento ad una percentuale fissa dei profitti (37). Ciò si deve presumere nel caso di specie già per il fatto che la STIM applica un metodo di calcolo caratterizzato da una percentuale variabile.

56.      In linea di principio, sarebbe inoltre necessario verificare se l’utilizzazione di un metodo di calcolo caratterizzato da una percentuale fissa possa essere giustificata, rispetto all’impiego di un metodo di calcolo caratterizzato da una percentuale variabile, da vantaggi in termini di efficienza (38). Poiché l’impiego di un metodo di calcolo caratterizzato da una percentuale fissa può tuttavia condurre ad uno squilibrio estremamente significativo fra il valore della prestazione e quello della remunerazione, una giustificazione fondata su vantaggi in termini di efficienza mi sembra, nel caso presente, esclusa.

57.      L’applicazione alle emittenti televisive di un metodo di calcolo caratterizzato da una percentuale fissa deve pertanto essere considerata abusiva ai sensi dell’art. 82 CE.

b)      Percentuale variabile sui profitti

58.      Qualora si sia invece in presenza di un metodo di calcolo caratterizzato da una percentuale variabile sui profitti, il quantum dell’utilizzazione di opere musicali protette dal diritto d’autore può, in linea di principio, essere preso in considerazione attraverso la variabile (39). L’impiego di un metodo di calcolo caratterizzato da una percentuale variabile può dunque costituire di per sé un comportamento abusivo solo se già il collegamento della remunerazione ai proventi delle emittenti televisive risultanti dai contratti pubblicitari e dagli abbonamenti è atto a comportare una distorsione significativa del rapporto fra il valore economico della prestazione della società di gestione collettiva e della remunerazione.

59.      È vero che, in linea di principio, non si può escludere che un’impresa in posizione dominante si comporti abusivamente collegando i prezzi dei suoi prodotti al fatturato realizzato dai suoi acquirenti attraverso l’impiego di tali prodotti (40). Devono tuttavia essere qui prese in considerazione le circostanze del caso concreto (41), e in particolare le peculiarità della prestazione delle società di gestione collettiva.

60.      In primo luogo occorre constatare che, dietro il repertorio completo della STIM si trovano, in definitiva, i diritti d’autore individuali dei singoli autori. È del tutto normale che, per le licenze aventi ad oggetto diritti d’autore, venga pretesa una royalty calcolata sulla percentuale del fatturato realizzato con il bene per la cui produzione il diritto d’autore è stato impiegato (42). Ciò sottolinea l’idoneità del diritto d’autore ad essere sfruttato (43) e l’idea che un autore deve ottenere una percentuale ragionevole del fatturato realizzato attraverso l’utilizzazione della sua opera (44).

61.      È vero che la Corte di giustizia, nella causa United Brands (45), ha ritenuto possibile verificare il carattere sproporzionato di una remunerazione, in particolare operando un raffronto prezzo/costi. Un siffatto approccio implica, tuttavia, logicamente la possibilità di trarre dai costi di produzione conclusioni in ordine al valore della prestazione. Tale approccio non può però essere trasposto ai diritti d’autore, in quanto sembra difficile poter determinare i costi di produzione relativi alla realizzazione di un’opera musicale ovvero trarne conclusioni in ordine al valore della prestazione (46).

62.      A ciò non si può neanche eccepire, a mio avviso, che la situazione è diversa laddove il diritto d’autore oggetto di licenza non costituisca l’oggetto principale del prodotto. Così, per esempio, nel caso del rilascio di licenze di brevetti e di know-how, non è inusuale una corrispondente disciplina remuneratoria, addirittura laddove il prodotto finale non consti solo del brevetto, bensì anche di altri elementi (per esempio il materiale, il design ecc.) (47).

63.      In secondo luogo, occorre tenere conto della difficoltà di individuare il valore economico della prestazione delle società di gestione collettiva (48). A causa della summenzionata (49) struttura del sistema, non sussiste in Svezia un mercato in cui i prezzi siano determinati dalla domanda e dall’offerta (50). Finché si tratta di stabilire se l’ammontare della remunerazione sia abusivo, è certamente possibile effettuare un raffronto con l’ammontare della remunerazione in altri Stati membri (concetto del mercato geografico di paragone) (51). Qualora tuttavia, come nel caso presente, si tratti di valutare l’ammissibilità di un determinato metodo di calcolo, non è possibile, a mio avviso, procedere automaticamente a siffatto raffronto (52).

64.      Tenuto conto, in primo luogo, del fatto che questo metodo di calcolo non è inusuale (53), in secondo luogo, del fatto che esso poggia su un criterio connesso al valore del diritto d’autore (54) e, in terzo luogo, delle difficoltà di determinare il valore della prestazione di una società di gestione collettiva, non ritengo di poter individuare un comportamento abusivo nel collegamento della remunerazione ai profitti delle emittenti televisive risultanti dai contratti pubblicitari e dagli abbonamenti. Ciò mi sembra altresì conforme alla giurisprudenza della Corte di giustizia. Essa ha stabilito, nella sentenza Basset (55), che un metodo di calcolo che fa riferimento ad una percentuale dei profitti deve essere considerato quale sfruttamento normale del diritto d’autore. Sotto questo profilo ritengo che sia possibile trasporre tale sentenza al caso di specie.

65.      Questa conclusione non viene contraddetta dalla circostanza che anche altri criteri di collegamento siano ipotizzabili ovvero vengano applicati in altri Stati membri. Un metodo di calcolo che fa riferimento ad una percentuale variabile dei profitti esprime l’idoneità del diritto d’autore ad essere sfruttato nonché l’idea che un autore deve ottenere una percentuale ragionevole del fatturato realizzato attraverso l’impiego della sua opera. È certamente pensabile che altri metodi di calcolo (56) mettano in risalto altri aspetti. Non spetta tuttavia alla Corte di giustizia, nel presente procedimento, individuare il metodo di calcolo più adatto a conciliare gli interessi degli autori e delle emittenti televisive (57).

66.      Peraltro, un metodo di calcolo che fa riferimento ad una percentuale variabile dei profitti delle emittenti televisive risultanti dai contratti pubblicitari e dagli abbonamenti deve tenere conto della misura dell’utilizzazione delle opere musicali protette dal diritto d’autore.

4.      Conclusione

67.      In conclusione, l’impiego di un metodo di calcolo, in forza del quale viene pretesa una percentuale fissa dei profitti delle emittenti televisive risultanti dai contratti pubblicitari e dagli abbonamenti, costituisce un comportamento abusivo ai sensi dell’art. 82 CE. Laddove invece venga pretesa una percentuale variabile, non sussiste di per sé un comportamento abusivo. Un siffatto metodo di calcolo può tuttavia essere abusivo qualora non tenga sufficientemente conto della misura dell’utilizzazione delle opere musicali protette dal diritto d’autore.

C –    Sulla seconda e sulla terza questione pregiudiziale

68.      Con la seconda questione pregiudiziale il giudice del rinvio chiede se sia abusiva l’applicazione alle emittenti televisive, da parte di una società di gestione collettiva, di un metodo di calcolo che fa riferimento ad una percentuale variabile, caratterizzato dall’assenza di un collegamento evidente fra i profitti e la prestazione della società di gestione collettiva. Il giudice del rinvio rinviene, per esempio, l’assenza di un collegamento evidente in telegiornali e programmi sportivi e quando i profitti aumentano per effetto del potenziamento della griglia di programmazione, di investimenti in tecnologia e di soluzioni adeguate alle esigenze dei clienti. Con la terza questione pregiudiziale il giudice del rinvio chiede se sulla soluzione della prima e della seconda questione incida il fatto che è possibile identificare e quantificare tanto la musica trasmessa quanto l’audience.

69.      Interpreto queste due questioni del giudice del rinvio nel senso che esso chiede se l’applicazione di un metodo di calcolo è abusivo in quanto non tiene conto della misura in cui le opere musicali protette dal diritto d’autore vengono sfruttate da parte delle emittenti televisive ovvero della misura in cui siffatto sfruttamento contribuisce ai profitti. La questione della rilevanza da attribuirsi alla possibilità tecnica di rilevare e quantificare la musica trasmessa o l’audience non può, a mio avviso, essere risolta separatamente (58).

70.      Come illustrato sopra (59), non si può escludere che le questioni sollevate dal giudice del rinvio non si riferiscano solo al metodo di calcolo attualmente impiegato dalla STIM, bensì anche a potenziali metodi di calcolo diversamente configurati di cui la STIM potrebbe servirsi in futuro. Di conseguenza, risolverò le questioni sollevate dal giudice del rinvio riferendomi innanzi tutto ai metodi di calcolo analoghi a quello impiegato attualmente dalla STIM (1). Di seguito, verificherò in che misura tali questioni possano essere risolte anche in relazione a potenziali metodi di calcolo diversamente configurati (2).

1.      Metodi di calcolo analoghi a quello impiegato attualmente dalla STIM

71.      È già stato precedentemente (60) accertato che un metodo di calcolo può essere abusivo ai sensi dell’art. 82 CE qualora non tenga sufficientemente conto della misura dell’utilizzazione di opere musicali protette dal diritto d’autore.

72.      Per chiarire se ciò avvenga nel caso di specie è anzitutto necessario un accertamento dei fatti. Occorre pertanto rilevare preliminarmente che il ruolo della Corte di giustizia è limitato, nel presente procedimento pregiudiziale, all’interpretazione dell’art. 82 CE. Non spetta alla Corte di giustizia pronunciarsi sui fatti della causa principale o applicare a provvedimenti o a situazioni nazionali le norme comunitarie di cui essa ha fornito l’interpretazione. Tali questioni rientrano nella competenza esclusiva del giudice nazionale (61).

73.      Prima di affrontare i singoli punti delle questioni sollevate dal giudice del rinvio, desidero illustrare innanzi tutto i passaggi dell’esame che il giudice nazionale deve effettuare nell’esercitare un controllo generale sotto il profilo del diritto della concorrenza.

74.      Il giudice nazionale deve verificare, in primo luogo, se sussistano elementi che facciano ritenere che un metodo di calcolo come quello impiegato attualmente dalla STIM comporti una distorsione significativa fra la remunerazione e il valore economico della prestazione (62). A mio avviso, ciò può presumersi solo qualora esista un metodo di calcolo alternativo che permetta di individuare in maniera più precisa il valore economico del diritto d’autore.

75.      Qualora il giudice del rinvio pervenga alla conclusione che un siffatto metodo alternativo esiste, dovrà, in secondo luogo, ponderare vantaggi e svantaggi di entrambi i metodi di calcolo. La semplice esistenza di un metodo di calcolo alternativo più preciso non implica di per sé l’abusività dell’impiego del metodo forfettario. L’applicazione di un metodo di calcolo forfettario può infatti essere giustificata da vantaggi in termini di efficienza (63). Siffatti vantaggi possono consistere, in particolare, nel risparmio delle spese sostenute per la gestione dei contratti e per la sorveglianza sull’utilizzazione delle opere musicali (64).

76.      In tale contesto può, per esempio, risultare importante la facilità di applicare il metodo di calcolo forfettario ovvero lo sforzo aggiuntivo causato dall’impiego di metodi di calcolo più precisi. Così, un metodo di calcolo che fa riferimento a criteri obiettivi facilmente individuabili è in genere più facile da applicare rispetto ad un metodo che fa riferimento a criteri soggettivi rientranti nella sfera di controllo di una delle parti e difficilmente controllabili dall’altra. Inoltre, in tale contesto può risultare importante se i dati necessari sono già disponibili in quanto utilizzati in precedenza per altri scopi oppure se essi devono essere individuati appositamente per il calcolo della remunerazione. Anche l’idoneità di un metodo di calcolo a generare controversie e la sua durata nel tempo, ovvero la sua necessità di adeguamento, possono assumere rilievo al fine di valutarne i vantaggi in termini di efficienza.

77.      Non penso tuttavia che i vantaggi in termini di efficienza possano giustificare incondizionatamente l’impiego di un metodo di calcolo forfettario. È vero che la Corte di giustizia, nella sentenza Tournier (65), ha constatato che la natura forfettaria di un metodo di calcolo può essere messa in discussione ai sensi dell’art. 82 CE solo nei limiti in cui altri metodi possano realizzare lo stesso scopo legittimo che è la tutela degli interessi degli autori, senza tuttavia comportare un aumento delle spese sostenute per la gestione dei contratti e per la sorveglianza sull’utilizzazione delle opere musicali tutelate. Ciò non può però essere interpretato, a mio avviso, nel senso che possono essere presi in considerazione solo quei metodi di calcolo alternativi che non comportano un aumento delle spese sostenute per la gestione dei contratti e per la sorveglianza sull’utilizzazione delle opere musicali tutelate. Piuttosto, penso che l’applicazione di un metodo forfettario possa essere abusiva anche qualora, pur essendo l’applicazione di un tale metodo più economica rispetto all’applicazione di un metodo di calcolo alternativo più preciso, siffatto vantaggio in termini di costi risulti tuttavia sproporzionato rispetto alle distorsioni generate dall’applicazione del metodo di calcolo forfettario, evitabili invece ricorrendo all’applicazione del metodo di calcolo più preciso.

78.      È vero che è necessario prendere in considerazione l’obiettivo di assicurare all’autore un’equa remunerazione sotto il profilo dell’art. 82 CE. È tuttavia necessario prendere altresì in considerazione l’interesse dei consumatori (66). Un’equa remunerazione per l’autore stimola la creazione di opere musicali (67), ed è pertanto, in linea di principio, nell’interesse dei consumatori. L’applicazione di un metodo di calcolo forfettario comporta costi ridotti. Laddove questo risparmio in termini di costi produca effetti a favore degli autori, esso conduce a remunerazioni più elevate e rafforza così l’incentivo a realizzare opere artistiche.

79.      È tuttavia anche interesse del consumatore ricevere un trattamento il più possibile vantaggioso in termini di prezzi ovvero avere a disposizione emittenti televisive di alta qualità. Qualora un metodo di calcolo forfettario conduca a distorsioni significative fra la prestazione di una società di gestione collettiva e la remunerazione, ciò può portare a costi di produzione più elevati per le emittenti televisive e ripercuotersi indirettamente sui consumatori. I vantaggi e gli svantaggi dell’impiego di un metodo di calcolo forfettario e di uno più preciso devono essere oggetto di ponderazione.

80.      Esaminerò adesso in che misura un metodo di calcolo come quello impiegato attualmente dalla STIM possa essere considerato abusivo ai sensi dell’art. 82 CE in quanto non tiene conto, ovvero non tiene conto in maniera sufficiente, del tempo dell’utilizzazione di opere musicali protette dal diritto d’autore nell’ambito di determinati programmi (a) o dell’audience (b). Di seguito verificherò se un siffatto metodo di calcolo possa essere abusivo qualora non tenga conto del fatto che i profitti di un’emittente televisiva possono aumentare per motivi indipendenti dall’utilizzazione di opere musicali protette dal diritto d’autore (c).

a)      Identificazione e quantificazione dell’utilizzo di opere musicali protette dal diritto d’autore

81.      Un metodo di calcolo come quello impiegato dalla STIM stabilisce una determinata percentuale che varia a seconda della quota annuale di musica dell’emittente televisiva. Esso tiene pertanto conto della durata annuale dell’utilizzazione di opere musicali protette dal diritto d’autore.

82.      Un siffatto metodo, tuttavia, calcolando in un primo momento la quota annuale di musica e fissando poi la percentuale sui profitti annuali di Kanal 5 e TV 4 calcolata sulla base di tale quota, non considera che i profitti risultanti dai contratti pubblicitari e dagli abbonamenti varia a seconda del programma e dell’orario della trasmissione.

83.      Il giudice nazionale dovrà verificare, in primo luogo, se i profitti risultanti dai contratti pubblicitari varino a seconda del programma e dell’orario di trasmissione (68). Esso dovrà inoltre verificare se determinati programmi di un’emittente televisiva realizzino di regola proventi pubblicitari elevati ma impieghino di regola in misura ridotta opere musicali protette dal diritto d’autore. In caso positivo, dall’applicazione di un metodo di calcolo come quello impiegato dalla STIM possono conseguire distorsioni significative fra la prestazione della società di gestione collettiva e la remunerazione pretesa.

84.      Considerazioni analoghe valgono per i profitti risultanti dagli abbonamenti. Se determinati programmi di un’emittente televisiva rivestono un’importanza maggiore per gli abbonati rispetto ad altri ed impiegano solo in misura ridotta opere musicali protette dal diritto d’autore, dall’applicazione di un siffatto metodo può conseguire una distorsione fra la remunerazione richiesta e la prestazione della società di gestione collettiva.

85.      Laddove il giudice del rinvio accerti una distorsione, sarà tenuto a verificare se sussistono possibilità tecniche per determinare con certezza i profitti risultanti dai contratti pubblicitari e dagli abbonamenti, per esempio facendo riferimento a determinati orari di trasmissione, a singoli programmi o a determinati tipi di programmi (69). Laddove siffatte possibilità tecniche sussistano, il giudice del rinvio deve ponderare i vantaggi conseguenti da una determinazione più precisa rispetto ai vantaggi in termini di efficienza legati ad un metodo di calcolo forfettario.

86.      In tale contesto il giudice del rinvio deve prendere in considerazione, inter alia, i criteri summenzionati (70). Nel ponderare vantaggi e svantaggi dovrà tenere conto, in particolare, del fatto che un metodo di calcolo che fa riferimento ai profitti annuali risultanti dai contratti pubblicitari e dagli abbonamenti, è evidentemente più semplice da applicare rispetto ad un metodo di calcolo in forza del quale i profitti possono essere determinati in modo più preciso. Mi sembra inoltre degna di considerazione la circostanza che il numero di emittenti televisive pare limitato, ancorché attirino un pubblico proporzionalmente numeroso, e che, nel caso di trasmissioni pubbliche, sembra esistere una possibilità di controllo particolarmente buona.

b)      Identificazione e quantificazione dell’audience

87.      Il quantum dell’utilizzazione di un’opera musicale protetta dal diritto d’autore è determinato anche dal numero di persone che ne trae godimento. In proposito, è necessario distinguere fra la questione se un metodo di calcolo come quello impiegato attualmente dalla STIM tenga in generale conto di questo aspetto dell’utilizzazione di opere musicali protette dal diritto d’autore e la questione se ciò avvenga in maniera sufficiente.

88.      Quanto alla prima questione occorre constatare che un metodo di calcolo come quello impiegato attualmente dalla STIM non prende direttamente in considerazione l’audience attuale dell’emittente televisiva. Il giudice del rinvio dovrà peraltro verificare se un siffatto metodo di calcolo tenga conto, direttamente o indirettamente, dell’audience potenziale ovvero attesa. Il giudice del rinvio deve verificare, in tale contesto, se i profitti risultanti dai contratti pubblicitari e dagli abbonamenti sono proporzionali all’audience attesa (71).

89.      Laddove il giudice constati che i profitti risultanti dai contratti pubblicitari e dagli abbonamenti sono proporzionali all’audience potenziale ovvero attesa, si pone la questione se un metodo di calcolo come quello impiegato dalla STIM possa essere considerato abusivo già per il fatto che non tiene conto dell’audience attuale. Non sono di quest’opinione. Ritengo che entrambi questi criteri (audience attuale o potenziale ovvero attesa) si fondino su aspetti diversi di un diritto d’autore. Il riferimento all’audience attuale evidenzia maggiormente l’aspetto della misura dello sfruttamento dell’opera musicale protetta dal diritto d’autore, mentre il riferimento all’audience potenziale ovvero attesa esprime maggiormente l’idoneità del diritto d’autore ad essere sfruttato e l’idea che un autore deve ricevere una percentuale ragionevole del fatturato realizzato attraverso l’impiego della sua opera (72)

90.      Per entrambi gli aspetti, ciò che rileva non è il rapporto di maggiore o minore precisione dei metodi di calcolo, come è stato illustrato sopra (73), quanto piuttosto il contenuto del diritto d’autore e cosa ne determina il valore. Come esposto in precedenza (74), penso che, alla luce dello stato attuale del diritto comunitario, non spetti alla Corte di giustizia stabilire quale sia l’approccio preferibile e che ciò non possa neppure costituire l’oggetto del controllo da effettuarsi sotto il profilo del diritto della concorrenza. Ritengo che la circostanza che un metodo di calcolo come quello attualmente impiegato dalla STIM non tenga conto dell’audience attuale non sia di per sé abusiva, fintantoché esso presenti un collegamento sufficiente con l’audience potenziale o attesa.

91.      Quanto alla seconda questione, relativa all’identificazione sufficiente dell’audience, occorre peraltro rilevare che un metodo di calcolo come quello impiegato attualmente dalla STIM non tiene conto del fatto che l’audience può variare a seconda del programma e dell’orario di trasmissione.

92.      Qualora il giudice del rinvio constati che i profitti risultanti dai contratti pubblicitari variano a seconda del programma e dell’orario di trasmissione, risultando così una correlazione fra i profitti e l’audience, e che determinati programmi di un’emittente televisiva sono di norma seguiti da una quota elevata di spettatori ma impiegano in genere in misura ridotta opere musicali protette dal diritto d’autore, dall’applicazione di un siffatto metodo di calcolo può conseguire una distorsione fra la remunerazione richiesta e la prestazione della società di gestione collettiva.

93.      Lo stesso vale per i profitti risultanti dagli abbonamenti. Qualora determinati programmi di un’emittente televisiva attirino un’audience elevata e impieghino in genere solo in misura ridotta opere musicali protette dal diritto d’autore, dall’applicazione di un metodo di calcolo come quello impiegato attualmente dalla STIM può conseguire una distorsione fra la remunerazione e la società di gestione collettiva.

94.      Laddove il giudice del rinvio accerti una distorsione significativa, sarà tenuto a verificare se sussistono possibilità tecniche per determinare in modo certo l’audience, per esempio facendo riferimento a taluni orari di trasmissione, a singoli programmi o a determinati tipi di programmi (75). Qualora siffatte possibilità tecniche sussistano, il giudice del rinvio deve, come illustrato sopra (76), ponderare vantaggi e svantaggi del ricorso a metodi più o meno precisi.

c)      Considerazione di altri fattori determinanti l’aumento dei profitti

95.      Un metodo di calcolo come quello impiegato attualmente dalla STIM non tiene conto della misura in cui i profitti aumentano a causa dell’utilizzazione di opere musicali protette dal diritto d’autore o invece a causa di fattori estranei alla musica, come il potenziamento della griglia di programmazione, gli investimenti in tecnologia e le soluzioni adeguate alle esigenze dei clienti.

96.      Non penso tuttavia che l’impiego di un metodo di calcolo che tiene sufficientemente conto del quantum dell’utilizzazione delle opere musicali protette dal diritto d’autore sia abusivo solo per il fatto che non considera se un aumento dei profitti sia riconducibile a fattori diversi dall’utilizzazione di opere musicali protette dal diritto d’autore.

97.      In primo luogo sembrerebbe difficile individuare i fattori che hanno determinato l’innalzamento dell’audience e l’aumento dei profitti di un’emittente televisiva. Il successo di un’emittente televisiva o di un programma dipende da una pluralità di fattori. Non penso sia possibile individuare in maniera sufficientemente precisa i fattori che hanno contribuito al successo economico, né la misura in cui essi vi hanno contribuito.

98.      È pacifico che l’utilizzazione di opere musicali protette dal diritto d’autore possa influire sul successo di un programma o di un’emittente televisiva. In tal senso, sarebbe praticamente impossibile dimostrare che l’aumento dell’audience e dei profitti non è riconducibile all’utilizzazione di opere musicali protette dal diritto d’autore, in particolare in quanto il valore di utilizzo della musica varierebbe individualmente da spettatore a spettatore. Già per questo motivo dubito fortemente che esista un metodo che permetta di identificare tale circostanza in maniera sufficientemente precisa (77).

99.      Per il resto, occorrerebbe verificare se un metodo di calcolo alternativo, qualora dovesse risultare possibile dal punto di vista tecnico, non comporti uno sforzo talmente eccessivo da far sì che i vantaggi del suo impiego risultino inferiori agli svantaggi.

100. In secondo luogo occorre rilevare che, nel settore del diritto d’autore e dei diritti di proprietà intellettuale, non è insolito che, per le licenze aventi ad oggetto diritti d’autore, venga richiesta una royalty calcolata su una percentuale del fatturato realizzato con il bene per la cui produzione il corrispondente diritto è stato impiegato (78). A favore di questa posizione depone anche la circostanza che la Corte di giustizia, nella sentenza Basset (79), non ha ritenuto abusivo il fatto che una società di gestione collettiva avesse preteso una percentuale dei proventi di discoteche, senza considerare in che misura i profitti fossero riconducibili a circostanze diverse dall’impiego di opere musicali protette dal diritto d’autore. La decisione della Corte di giustizia è, a mio avviso, trasponibile al caso in oggetto (80).

d)      Conclusione

101. A titolo di conclusione si può affermare quanto segue: laddove un giudice nazionale constati che dall’applicazione di un metodo di calcolo in base al quale la remunerazione viene calcolata come una percentuale variabile dei profitti dell’emittente televisiva risultanti dai contratti pubblicitari e dagli abbonamenti discenda una distorsione del rapporto fra la prestazione della società di gestione collettiva da una parte, e la remunerazione da essa pretesa, dall’altra, l’impiego di un siffatto metodo di calcolo risulta abusivo laddove sussista un metodo di calcolo alternativo che consenta di prendere in considerazione il quantum in modo più preciso ai fini della remunerazione, e l’applicazione del metodo di calcolo impreciso non sia giustificata da vantaggi in termini di efficienza, in particolare sotto forma di risparmio delle spese sostenute per la gestione dei contratti e per la sorveglianza sull’utilizzazione delle opere musicali protette.

102. L’applicazione di un siffatto metodo di calcolo non deve essere considerata abusiva ai sensi dell’art. 82 CE solo per il fatto che non tiene conto dell’audience attuale, laddove si possa ritenere che tale metodo di calcolo prenda in sufficiente considerazione l’audience potenziale o attesa.

103. Qualora un siffatto metodo di calcolo consideri in maniera sufficiente il quantum dell’utilizzazione di opere musicali protette dal diritto d’autore, esso non può essere ritenuto abusivo solo per il fatto che non tiene conto dell’incidenza che siffatta utilizzazione ‑ e non altri fattori ‑ riveste nell’aumento dei profitti.

104. Laddove il giudice del rinvio accerti, inoltre, che un metodo di calcolo come quello attualmente impiegato dalla STIM comporti, anche sotto altri aspetti, distorsioni fra la prestazione della STIM e la remunerazione richiesta, per esempio in quanto esso non tiene conto del tipo di utilizzazione delle opere musicali protette dal diritto d’autore, il suddetto giudice dovrà effettuare il summenzionato controllo generale sotto il profilo del diritto della concorrenza anche in relazione a tali aspetti (81).

2.      Metodi di calcolo potenziali, diversamente strutturati

105. Laddove la seconda e la terza questione pregiudiziale del giudice del rinvio sono intese ad esaminare la compatibilità con l’art. 82 CE di metodi di calcolo diversi da quello attualmente impiegato dalla STIM, occorre rilevare quanto segue: a causa della molteplicità di possibili configurazioni dei metodi di calcolo non è possibile valutare in modo astratto se un metodo di calcolo che non tenga conto dei criteri menzionati dal giudice del rinvio sia abusivo ai sensi dell’art. 82 CE. Qualora, tuttavia, il giudice del rinvio accerti che il metodo di calcolo conduca a distorsioni, esso deve applicare i principi summenzionati (82).

D –    Sulla quarta questione pregiudiziale

106. Con la quarta questione pregiudiziale il giudice del rinvio chiede se l’applicazione all’impresa di servizio pubblico SVT di un metodo di calcolo divergente dalla tariffa principale (83) possa essere abusiva ai sensi dell’art. 82 CE.

107. Sotto questo profilo, mi sembra rivestire particolare importanza la fattispecie di cui all’art. 82 , n. 2, lett. c), CE. Lo speciale divieto di discriminazione di cui all’art. 82, n. 2, lett. c), CE fa parte del regime che garantisce, in conformità dell’art. 3, n. 1, lett. g), CE, che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno. Il comportamento commerciale dell’impresa in posizione dominante non deve falsare la concorrenza sul mercato situato a monte o a valle, cioè la concorrenza tra fornitori o tra clienti della detta impresa. Le controparti commerciali di tale impresa non devono essere favorite o sfavorite sul terreno della concorrenza reciproca (84).

108. L’esempio previsto dall’art. 82, n. 2, lett. c, CE ha due presupposti. In primo luogo, l’impresa dominante deve applicare condizioni dissimili per prestazioni equivalenti (1). In secondo luogo, le sue controparti commerciali devono subire uno svantaggio concorrenziale (2).

1.      Condizioni dissimili per prestazioni equivalenti

109. Sussistono condizioni dissimili per prestazioni equivalenti se il rapporto in termini di valore fra prestazione e controprestazione varia in funzione delle controparti commerciali. Il giudice del rinvio deve pertanto verificare se la STIM esiga remunerazioni diverse per prestazioni equivalenti.

110. Quanto alla prestazione, occorre constatare che la prestazione eseguita in favore di Kanal 5 e TV 4 da una parte, e in favore della SVT dall’altra, consiste nell’utilizzazione delle opere musicali protette dal diritto d’autore facenti parte dell’intero repertorio della STIM. La misura di tale utilizzazione varia da un’emittente televisiva all’altra.

111. Il giudice del rinvio deve inoltre verificare se la STIM esiga remunerazioni dissimili. Occorre innanzi tutto constatare che le tariffe applicate a Kanal 5 e TV 4 da una parte, e alla SVT dall’altra, sono diverse. Dall’ordinanza di rinvio risulta tuttavia che la SVT non percepisce profitti considerevoli dai contratti pubblicitari e non percepisce alcun profitto dagli abbonamenti (85). La disparità di trattamento può dunque essere riconducibile alla circostanza che, nel caso della SVT, viene applicato un metodo di calcolo in base al quale vengono simulati profitti fittizi risultanti dai contratti pubblicitari e dagli abbonamenti. Laddove, in relazione al rapporto in termini di valore fra prestazione e controprestazione, ciò conduca a risultati paragonabili ai risultati conseguiti in forza della tariffa principale con Kanal 5 e TV 4, non ritengo che ciò costituisca di per sé una discriminazione inammissibile.

112. Occorre peraltro constatare che la determinazione della quota annuale di musica nel caso della SVT avviene ex ante, ossia sulla base di un pronostico, mentre nel caso di Kanal 5 e TV 4 avviene ex post. Il giudice del rinvio deve verificare se siffatta differenza possa condurre ad una disparità di trattamento sfavorevole. Ciò è configurabile, in particolare, laddove il quantum effettivo dell’utilizzazione di opere musicali protette dal diritto d’autore da parte della SVT sia più elevato rispetto a quanto pronosticato all’inizio di un anno (86).

2.      Relazione di concorrenza

113. L’ulteriore requisito per il ricorrere della fattispecie di cui all’art. 82, n. 2, lett. c), CE consiste nell’esistenza di uno svantaggio concorrenziale subito da Kanal 5 e TV 4 a causa della disparità di trattamento. La posizione concorrenziale di Kanal 5 e TV 4 dovrebbe risultare pregiudicata rispetto a quella della SVT (87). Ciò presuppone che Kanal 5 e TV 4 da una parte, e la SVT dall’altra, siano concorrenti.

114. In tale contesto, ciò che rileva non è il rapporto di SVT, Kanal 5 e TV 4 sul mercato a monte per l’offerta e la domanda di una licenza complessiva per le opere musicali protette dal diritto d’autore, bensì il loro rapporto nel settore a valle per la televisione. Il giudice del rinvio dovrà verificare se Kanal 5 e SVT ovvero TV 4 e SVT siano concorrenti in tale settore. Siffatta verifica rende necessaria una valutazione dei fatti della causa principale. La Corte di giustizia non è competente per pronunciarsi sui fatti della causa principale o per applicare a provvedimenti o a situazioni nazionali le norme comunitarie di cui essa ha fornito l’interpretazione, dato che tali questioni rientrano nella competenza esclusiva del giudice nazionale (88).

3.      Conclusione

115. L’applicazione di metodi di calcolo dissimili ad un’emittente televisiva di servizio pubblico da una parte, e alle emittenti private dall’altra, può essere abusiva ai sensi dell’art. 82 CE se l’emittente televisiva di servizio pubblico viene privilegiata rispetto alle emittenti private e l’emittente televisiva di servizio pubblico e almeno una delle emittenti televisive private sono concorrenti.

VII – Conclusione

116. Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di risolvere nei seguenti termini le questioni sollevate dal giudice di rinvio:

1)      L’art. 82 CE deve essere interpretato nel senso che abusa della propria posizione dominante una società di gestione collettiva per i diritti d’autore che detiene un monopolio di fatto in uno Stato membro e che nei rapporti con le emittenti televisive private applica, per l’utilizzazione delle opere musicali protette dal diritto d’autore facenti parte del suo repertorio complessivo, un modello di calcolo in forza del quale la remunerazione viene calcolata come una percentuale fissa dei profitti delle emittenti televisive risultanti dai contratti pubblicitari e dagli abbonamenti. L’impiego di un metodo di calcolo in base al quale la remunerazione viene calcolata su una percentuale variabile dei profitti non costituisce tuttavia un comportamento abusivo se un siffatto metodo di calcolo tiene conto della misura in cui un’emittente televisiva utilizza le opere musicali protette dal diritto d’autore.

2)      L’impiego di un metodo di calcolo può essere abusivo ai sensi dell’art. 82 CE qualora sussista un metodo di calcolo alternativo in base al quale si possa tenere conto in maniera più precisa del quantum dell’utilizzazione delle opere musicali protette dal diritto d’autore, e l’applicazione del metodo di calcolo meno preciso impiegato attualmente non sia giustificata da vantaggi in termini di efficienza, in particolare sotto forma di risparmio delle spese sostenute per la gestione dei contratti e per la sorveglianza sull’utilizzazione delle opere musicali protette.

         L’impiego di un metodo di calcolo non può essere considerato abusivo ai sensi dell’art. 82 CE solo per il fatto che non tiene conto dell’incidenza di fattori diversi dall’utilizzazione delle opere musicali protette dal diritto d’autore nell’aumento dei profitti.

3)      L’impiego di un metodo di calcolo non è abusivo ai sensi dell’art. 82 CE solo per il fatto che non tiene conto dell’audience effettiva, laddove si possa ritenere che esso prenda in considerazione in misura sufficiente l’audience potenziale o attesa.

4)      L’applicazione di metodi di calcolo dissimili alle emittenti private da una parte, e ad un’emittente televisiva di diritto pubblico dall’altra, è abusiva ai sensi dell’art. 82 CE se essa comporta, in primo luogo, il versamento alla società di gestione collettiva, da parte dell’emittente televisiva di diritto pubblico, di una remunerazione più bassa rispetto a quella corrisposta dalle emittenti private a parità di prestazioni, e, in secondo luogo, se fra l’emittente televisiva di diritto pubblico e una delle emittenti televisive private sussista un rapporto di concorrenza.



1 – Lingua originale: lo sloveno.


2 – In tale contesto occorre sottolineare che, laddove la radiodiffusione di Kanal 5 avvenga via satellite, i diritti di remunerazione per l’utilizzazione di opere musicali protette dal diritto d’autore vengono fatti valere dalla Performing Right Society, società di gestione collettiva britannica.


3 – Così, nel caso di una quota di musica dell’1-10 %, viene pretesa una percentuale dello 0,2% sui profitti derivanti dai contratti pubblicitari e dello 0,15% sui profitti derivanti dagli abbonamenti; nel caso di una quota di musica del 51-55%, viene pretesa una percentuale del 4,7% sui profitti derivanti dai contratti pubblicitari e del 3,48% sui profitti derivanti dagli abbonamenti.


4 – Kanal 5 e TV 4 ottengono una deduzione del 10% per i costi di commercializzazione. TV 4 riceve una deduzione supplementare, la quale deve prendere in considerazione la circostanza che questa emittente televisiva deve pagare royalties allo Stato svedese per poter trasmettere via cavo.


5 – Questo metodo di calcolo tiene conto anche di costi di commercializzazione fittizi.


6 – Questo valore viene misurato dall’ente Mediamätning i Skandinavien AB (in prosieguo: l’«MMS»). L’MMS è un ente sostenuto dalle emittenti televisive e da altri partecipanti.


7 – Convenzione di Berna per la protezione delle opere letterarie e artistiche, nella versione risultante dall’Atto di Parigi del 24 luglio 1971, emendato il 28 settembre 1979 (consultabile sul sito http://www.wipo.int/ treaties/es/ip/berne/index.html).


8 – Sentenze 9 aprile 1987, causa 402/85, Basset (Racc. pag. 1747); 13 luglio 1989, cause riunite 110/88, 241/88 e 242/88, Lucazeau e a. (Racc. pag. 2811) nonché 13 luglio 1989, causa 395/87, Tournier (Racc. pag. 2521).


9 – Qualora la soluzione della questione interpretativa rilevante per il procedimento a quo risulti dalla giurisprudenza pronunciata fino a questo momento dalla Corte di giustizia, è vero che viene meno l’obbligo di un giudice nazionale di sottoporre tale questione alla Corte di giustizia; ciò non sottrae tuttavia a tale giudice la facoltà di rinvio; v. sentenza 6 ottobre 1982, causa 283/81, Cilfit e a. (Racc. pag. 3415, punto 15).


10 – Nella misura in cui la STIM invoca il fatto che l’art. 82 CE non è applicabile al caso di specie, occorre innanzi tutto sottolineare che non sussiste alcuna espressa limitazione di diritto positivo all’applicabilità del diritto della concorrenza ai diritti d’autore. Non risulterebbe diversamente, nel caso presente, neppure dagli artt. 295 CE e 307 CE in combinato disposto con l’art. 11bis della Convenzione di Berna. La fissazione di un metodo di calcolo per una remunerazione concerne l’esercizio di diritti d’autore. Un conflitto fra l’art. 82 CE e l’art. 11bis della Convenzione di Berna – indipendentemente dalla questione se la STIM possa invocarla nel caso di specie ai sensi dell’art. 307 CE – non viene in considerazione già per il fatto che, ai sensi dell’art. 11bis della Convenzione di Berna, viene garantito esclusivamente un diritto ad un equo compenso. Siffatta garanzia minima non viene messa in discussione dal controllo della remunerazione sotto il profilo del diritto della concorrenza. Per il resto occorre sottolineare che la Corte di giustizia, già in alcune sentenze precedenti, ha affermato l’applicabilità dell’art. 82 CE ai metodi di calcolo delle società di gestione collettiva (v., in particolare, sentenze Basset, cit. alla nota 8; Lucazeau e a., cit. alla nota 8 nonché Tournier, cit. alla nota 8), e che l’applicabilità dell’art. 82 CE a siffatti metodi di calcolo non viene quasi mai messa in dubbio dalla dottrina specialistica (Faull, J./Nikpay, A., The EC Law of Competition, Oxford University Press, 2a ed. 2007, punti 8.234‑8.236; Liaskos, E.‑P., La gestion collective des droits d’auteurs dans la perspective du droit communautaire, Bruylant 2004, punto 699). Nell’applicare l’art. 82 CE ai diritti d’autore è opportuna tuttavia una particolare cautela; si veda, in proposito, infra, paragrafi 47‑49 di queste conclusioni.


11 – Per questo motivo le questioni pregiudiziali vengono astratte in una certa misura dal procedimento principale.


12 – La seconda questione pregiudiziale ripete la prima questione pregiudiziale, integrandola tuttavia attraverso la menzione di determinati criteri; v. paragrafo 12 di queste conclusioni. Interpreto la seconda questione nel senso che il giudice chiede se un metodo di calcolo che non tenga conto di siffatti criteri sia abusivo; v. paragrafo 69 di queste conclusioni.


13 – Sentenza 9 novembre 1983, causa 322/81, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissione (Racc. pag. 3461, punto 57).


14 – Sentenze 3 luglio 1991, causa 62/86, AKZO/Commissione (Racc. pag. I‑3359, punto 69) nonché 13 febbraio 1979, causa 85/76, Hoffmann-La Roche/Commissione (Racc. pag. 461, punto 91).


15 – Sentenza 14 febbraio 1978, causa 27/76, United Brands e United Brands Continentaal/Commissione (Racc. pag. 207, punti 248/257).


16 – Ciò riguarda solo la prima, la seconda e la terza questione pregiudiziale. La quarta questione pregiudiziale si riferisce all’esempio previsto dall’art. 82, n. 2, lett. c), CE.


17 – V. sentenza United Brands e United Brands Continentaal/Commissione (cit. alla nota 15, punti 248/257) nonché 13 novembre 1975, causa 26/75, General Motors Continental/Commissione (Racc. pag. 1367, punti 11 e 12).


18 – Wish, R., Competition Law, Reed Elsevier, 5a ed. 2003, pag. 195; Faull, J./Nikpay, A., op. cit. (nota 10), punto 3.298.


19 – Sull’importanza della proprietà intellettuale nel diritto comunitario v. Reinbothe, J., Der Stellenwert des geistigen Eigentums im Binnenmarkt, in: Schwarze, J, Becker, J. (a cura di), Geistiges Eigentum und Kultur im Spannungsfeld von nationaler Regelungskompetenz und europäischem Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht, Nomos 1998, pag. 31 e segg.


20 – Si sottolinea pertanto che l’esercizio del diritto d’autore diviene in molti casi possibile solo attraverso la concentrazione in una società di gestione collettiva degli autori di cui trattasi e delle case editrici musicali; v. Dworkin, G., Monopoly, non-participating rightowners, relationship authors/producers, Copyright Tribunal, in: Jehoram, H. C., Collective Administration of Copyrights in Europe, Kluwer – Deventer, 1995, pag. 12. Wünschmann, C., Die kollektive Verwertung von Urheber- und Leistungsschutzrechten nach europäischem Wettbewerbsrecht, Nomos 2000, pagg. 20 e segg., sottolinea i costi di transazione proibitivi nonché la circostanza che il controllo e l’esercizio dei diritti d’autore, proprio nel settore delle opere musicali risulta, a causa della loro «diffusa utilizzazione di massa», particolarmente difficile. In dettaglio, al riguardo, Mestmäcker, E.‑J., Geistiges Eigentum und Kultur im Spannungsfeld von nationaler Regelungskompetenz und europäischem Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht aus Sicht der Verwertungsgesellschaften, in: Schwarze, J., Becker, J. (a cura di), Geistiges Eigentum und Kultur im Spannungsfeld von nationaler Regelungskompetenz und europäischem Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht, Nomos 1998, pag. 55.


21 – V. Vinje, T., Niiranen, O., The application of Competition Law to Collecting Societies in a Borderless Digital Environment, in: European Competition Law Annual 2005: The Interaction between Competition Law and Intellectual Property Law, Ehlermann, C. D. (a cura di), Hart, 2007, pag. 402; Wünschmann, C., op. cit. (nota 20), pag. 19; Trampuz, M., Avtorsko pravo, Cankarjeva zalozba, 2000, pag. 73.


22 – Wünschmann, C., op. cit. (nota 20), pag. 25. In questo contesto va rilevato che la Commissione, con decisione 16 luglio 2008, COMP/36.698 – CISAC ha vietato agli enti di gestione collettiva di falsare la concorrenza limitando la loro offerta di servizi al di fuori del territorio nazionale. Tale decisione consente loro tuttavia di mantenere il sistema esistente di accordi bilaterali nonché il diritto di fissare il quantum dei diritti. Poiché tale decisione non è stata pubblicata, rinvio al comunicato stampa della Commissione 16 luglio 2008, IP/08/1165, e al suo memorandum di pari data, MEMO/08/511.


23 – Acquirenti sono in genere, in questo caso, operatori via cavo o imprese simili, le quali riuniscono le emittenti televisive in diversi pacchetti e le vendono ai consumatori finali.


24 – V. paragrafo 32 di queste conclusioni.


25 – V. paragrafo 39 di queste conclusioni.


26 – Come illustrato sopra (paragrafi 35‑37 di queste conclusioni), l’art. 82 CE non comporta la perdita totale, da parte di un’impresa in posizione dominante, della sua libertà di azione sul piano economico.


27 – Wünschmann, C., op. cit. (nota 20), pag. 163, sottolinea che il compito di controllare la regolamentazione delle tariffe dei monopoli è affidato a meccanismi nazionali.


28 – Al punto 3.294 di Faull, J./Nikpay, A., op. cit. (nota 10), si rileva che in questo settore è opportuna una certa cautela delle autorità garanti della concorrenza e che si dovrebbe intervenire solo nei casi in cui il pregiudizio del benessere dei consumatori appaia particolarmente evidente.


29 – Sentenza 6 febbraio 2003, causa C‑245/00, SENA (Racc. pag. I‑1251).


30 – GU L 346, pagg. 61 e segg.


31 – Sentenza SENA (cit. alla nota 29, punti 34‑36 e 40‑46). Sul mandato (limitato) del legislatore comunitario quale legislatore in materia di diritto d’autore v. Reinbothe, J., op. cit. (nota 19), pag. 33.


32 – In Faull, J./Nikpay, A., op. cit. (nota 10), punti 8.35‑8.37, si sottolinea che l’estensione esatta del diritto d’autore può variare, che l’oggetto specifico del medesimo non sempre è facilmente identificabile, e che la protezione del diritto d’autore può differire da Stato membro a Stato membro.


33 – Sentenza Basset (cit. alla nota 8), punto 5.


34 – Sentenza Basset (cit. alla nota 8), punti 16 e 18. Al punto 19 di questa sentenza essa ha tuttavia sottolineato che un abuso viene in considerazione se la società di gestione collettiva esige una remunerazione eccessiva.


35 – Sentenze 15 marzo 2007, causa C‑95/04 P, British Airways/Commissione (Racc. pag. I‑2331, punto 67) nonché 30 settembre 2003 causa T‑203/01, Michelin/Commissione, (Racc. pag. II‑4071, punto 73).


36 – Analogamente: Temple Lang, J., Media, Multimedia and European Community law, in: International antitrust law & policy, 1997, 377, 424.


37 – V., al riguardo, in dettaglio, infra, paragrafo 74 di queste conclusioni.


38 – V., al riguardo, in dettaglio, infra, paragrafi 75‑77 di queste conclusioni.


39 – La valutazione se l’impiego di un siffatto metodo di calcolo sia abusivo dipende dai criteri di cui si deve tenere conto attraverso la variabile. Poiché il giudice nazionale, nella sua seconda e terza questione pregiudiziale, ha posto talune domande in tal senso, rinvio alla soluzione della seconda e della terza questione (paragrafi 68‑105 di queste conclusioni).


40 – La Corte di giustizia, nella sua sentenza United Brands e United Brands Continentaal/Commissione (cit. alla nota 15, punti 227/233), ha sottolineato che al gioco della domanda e dell’offerta dovrebbe farsi riferimento, data la sua natura, solo per ciascuna fase in cui esso trova realmente espressione. Il sistema del mercato viene alterato se i prezzi si calcolano senza tener conto di una fase del ciclo commerciale e cioè prendendo in considerazione la legge della domanda e dell'offerta tra venditore e consumatore finale, ma non tra venditore e compratore.


41 – Sentenze British Airways/Commissione (cit. alla nota 35, punto 67) nonché Michelin/Commissione (cit. alla nota 35, punto 73).


42 – V. Bellamy & Child, European Community Law of Competition, Sweet & Maxwell, 6ed. 2008, n. 10.109. Temple Lang, J., op. cit (nota 36), 425. Questo è, per esempio, un modo di procedere del tutto normale nel caso di contratti editoriali con scrittori o di contratti musicali con musicisti.


43 – V. Mestmäcker, E.‑J., op. cit. (nota 20), pag. 55.


44 – Becker, J., Governmental and judicial control over licensing and tarrifs, in: Collective Administration of Copyrights in Europe, Kluwer – Deventer 1995, pag. 44.


45 – Urteil United Brands e United Brands Continentaal/Commissione (cit. alla nota 15, punti  239/241).


46 – V. paragrafo 53 delle conclusioni dell’avvocato generale Jacobs 26 maggio 1989 presentate nella causa Tournier (cit. alla nota 8) e nelle cause riunite Lucazeau e a. (cit. alla nota 8); Allendesalazar, R., Vallina, R., Collecting Societies: The Usual Supects, op. cit. (nota 22); Liaskos, E.‑P., op. cit. (nota 10), punto 704 e seg.. Ciò risulta, inter alia, dal fatto che l’impiego di un’opera musicale, una volta realizzata, non comporta costi aggiuntivi per l’autore.


47 – Questa idea si può ricavare anche, per esempio, dal punto 156 delle linee direttrici della Commissione sull'applicazione dell'articolo 81 del Trattato CE agli accordi di trasferimento di tecnologia (GU 2004, C 101, pag. 2). In forza del medesimo, non è in genere considerato restrittivo della concorrenza il fatto di calcolare le royalties sulla base del prezzo del prodotto finale, a condizione che esso incorpori la tecnologia sotto licenza. Ritengo che a ciò si possa fare riferimento per dimostrare che una siffatta disciplina remuneratoria è normale nel settore dei diritti di proprietà intellettuale. Laddove dal cumulo di royalties per un prodotto si pervenga ad un risultato sproporzionato, esso non deve condurre necessariamente, a mio avviso, ad una scissione delle royalties, bensì può essere risolto agendo sull’ammontare di tali royalties.


48 – Becker, J., op. cit. (nota 44), pag. 44; Liaskos, E.‑P., op. cit. (nota 10), punto 699.


49 – Paragrafi 40‑42 di queste conclusioni.


50 – Un metodo per individuare il valore economico di un prodotto sarebbe quello di partire dal prezzo medio per tale prodotto (valore economico quale prezzo medio oggettivizzato). Qui, tuttavia, già a causa della posizione esclusiva delle società di gestione collettiva, non vi è una concorrenza che possa incidere sui prezzi. V., in generale, su questa problematica, Faull, J./Nikpay, A., op. cit. (nota 10), punto 3.293.


51 – Sentenza Tournier (cit. alla nota 8, punto 38).


52 – In tale contesto occorre tenere conto della circostanza che la Corte di giustizia, a mio avviso, per i motivi summenzionati (paragrafo 48 di queste conclusioni) deve mostrarsi cauta qualora il metodo di calcolo di uno Stato membro si fondi su un criterio correlato in modo ragionevole con il diritto d’autore, mentre il metodo di calcolo di un altro Stato membro si fondi su un altro criterio anch’esso correlato in modo ragionevole al diritto d’autore, pervenendo così a risultati divergenti.


53 – In Bellamy & Child, op. cit. (nota 42), n. 9‑065, si rileva che è opportuno tenere conto della prassi normalmente in uso nel ramo industriale di cui trattasi.


54 – In tale contesto occorre sottolineare che è vero che, come illustrato ai paragrafi 40‑42 di queste conclusioni, non ha luogo alcuna trattativa sulle licenze concernenti i singoli diritti d’autore, in quanto le emittenti televisive, in forza della licenza in bianco per lo sfruttamento dell’intero repertorio della STIM, non sono tenute a contrattare per le licenze concernenti l’utilizzazione delle singole opere musicali protette dal diritto d’autore. Qualora tuttavia, al fine di individuare il valore della licenza complessiva, siffatte trattative si ritengano fittiziamente avvenute, non sarebbe inusuale che gli autori esigessero una partecipazione al fatturato realizzato. Non penso che la valutazione debba divergere solo per il fatto che i diritti d’autore vengono esercitati da società di gestione collettiva.


55 – Sentenza Basset (cit. alla nota 8, punti 16 e 18).


56 – Sia Kanal 5 che TV 4 rilevano, peraltro, che sarebbe inoltre possibile un collegamento all’utile conseguito dalle emittenti televisive. Dubito tuttavia che questo metodo alternativo di calcolo rispecchierebbe correttamente il valore della prestazione di una società di gestione collettiva. In tal caso, non solo il fatturato realizzato bensì anche i costi delle emittenti televisive verrebbero pienamente presi in considerazione per determinare il valore della prestazione. Non comprendo in che misura la struttura dei costi di un’emittente televisiva possa fornire indicazioni sul valore economico della prestazione di una società di gestione collettiva.


Per il resto non è pertinente neanche l’allegazione di Kanal 5 e TV 4, secondo la quale la STIM non partecipa al rischio economico delle emittenti televisive. Poiché la remunerazione della STIM dipende dai profitti delle emittenti televisive derivanti dai contratti pubblicitari e dagli abbonamenti, una diminuzione di siffatti profitti ha conseguenze dirette sulla remunerazione della STIM.


57 – V. paragrafi 47 e 48 di queste conclusioni.


58 – Laddove la terza questione pregiudiziale fa riferimento alla prima questione pregiudiziale, rimando alla soluzione proposta per quest’ultima.


59 – Paragrafo 32 di queste conclusioni.


60 – Paragrafi 52‑57 di queste conclusioni.


61 – V. sentenze 30 marzo 2006, causa C‑451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (Racc. pag. I‑2941, punti 68 e segg.); 19 dicembre 1968, causa 13/68, Salgoil (Racc. pag. 680, 690); 23 gennaio 1975, causa 51/74, Van der Hulst (Racc. pag. 79, punto 12); 8 febbraio 1990, causa C‑320/88, Shipping and Forwarding Enterprise Safe (Racc. pag. I‑285, punto 11); 5 ottobre 1999 cause riunite C‑175/98 e C‑177/98, Lirussi e Bizzaro (Racc. pag. I‑6881, punto 38) nonché 15 maggio 2003 causa C‑282/00, RAR (Racc. pag. I‑4741, punto 47).


62 – Sentenza Basset (cit. alla nota 8, punto 18).


63 – Sentenza Tournier (cit. alla nota 8, punto 45).


64 – Ibidem.


65 – Ibidem.


66 – V. Bellamy & Child, European Community Law of Competition, op. cit. (nota 42), n. 9-065; sentenza 21 febbraio 1973, causa 6/72, Europemballage e Continental Can/Commissione (Racc. pag. 215, punto 26).


67 – Liaskos,  E.‑P., op. cit. (nota 10), punto 699.


68 – Determinate trasmissioni sono particolarmente interessanti a fini pubblicitari in quanto, per esempio, attirano un numero più elevato di spettatori. Con queste trasmissioni le emittenti televisive possono, in genere, realizzare proventi pubblicitari più alti.


69 – Ciò è probabilmente più difficile da verificare nel caso degli abbonamenti che nel caso dei contratti pubblicitari; v., al riguardo, n. 75.


70 – Paragrafi 75‑77 di queste conclusioni.


71 – Se si tratta di profitti derivanti da contratti pubblicitari, molto depone a favore, a mio avviso, di una forte connessione fra l’audience attesa e l’ammontare dei proventi pubblicitari. Anche i profitti derivanti dagli abbonamenti dovrebbero probabilmente aumentare proporzionalmente all’audience potenziale o attesa.


72 – V. paragrafi 58‑61 di queste conclusioni.


73 – V. paragrafo 74 di queste conclusioni.


74 – V. paragrafi 47‑49 di queste conclusioni.


75 – In tale contesto occorre tenere conto del fatto che nel caso delle emittenti televisive che si finanziano esclusivamente attraverso profitti risultanti dagli abbonamenti, non può, diversamente che nel caso dei profitti risultanti dai contratti pubblicitari, essere stabilito un nesso, relativo al programma ovvero all’orario di trasmissione, fra profitti e audience. Il giudice del rinvio dovrebbe quindi verificare se, in relazione ai profitti risultanti dagli abbonamenti, sia possibile una determinazione più precisa, per esempio ricercando l’audience effettiva dei singoli orari di programmazione o dei singoli programmi.


76 – V. paragrafi 75‑77 di queste conclusioni.


77 – Ritengo che queste circostanze possano essere piuttosto prese in considerazione attraverso l’imposta di base della percentuale. In tale contesto si deve rilevare che la percentuale che fa riferimento ai profitti risultanti dai contratti pubblicitari e dagli abbonamenti è chiaramente al di sotto della quota di musica. Poiché tuttavia il giudice del rinvio non ha chiesto se una remunerazione come quella pretesa dalla STIM sia eccessivamente alta, tale punto non deve essere affrontato in maniera più approfondita.


78 – V. paragrafi 60‑64 di queste conclusioni.


79 – Sentenza Basset (cit. alla nota 8, punti 16 e 18).


80 – In tale contesto, si deve rilevare che i proventi delle discoteche non dipendono esclusivamente dall’impiego di opere musicali protette dal diritto d’autore, bensì anche da altri fattori, quali, per esempio, la posizione, la pubblicità, il pubblico e l’allestimento della discoteca; siffatti fattori presentano in parte un collegamento scarso con l’utilizzazione di opere musicali protette dal diritto d’autore.


81 – In relazione alla considerazione del tipo di utilizzazione si deve in particolare tenere conto dell’aspetto concernente la possibilità di distinguere a seconda del tipo di utilizzazione (per esempio, in programmi che si servono di opere musicali protette dal diritto d’autore solo come sottofondo, o programmi il cui contenuto principale consiste nella riproduzione di opere musicali protette dal diritto d’autore) sulla base di criteri sufficientemente obiettivi. Si dovrà inoltre considerare in particolare se un siffatto metodo alternativo produca un aumento dei costi. In tale contesto può essere importante chiarire se la società di gestione collettiva proceda ad un’analoga distinzione nei rapporti interni. Infine, si dovrà procedere ad una ponderazione dei vantaggi e degli svantaggi.


82 – V. paragrafi 74‑79 di queste conclusioni.


83 – V., al riguardo, paragrafo 9 di queste conclusioni.


84 – Sentenza 15 marzo 2007, causa C‑95/04 P British Airways/Commissione (Racc. pag. I‑2331, punto 143).


85 – La SVT viene finanziata mediante canoni pubblici. Dall’ammontare dei canoni pubblici non è automaticamente possibile, diversamente che nel caso dei profitti risultanti dai contratti pubblicitari e dagli abbonamenti, trarre conclusioni in ordine alla misura dell’utilizzazione delle opere protette dal diritto d’autore.


86 – Una giustificazione di una disparità di trattamento fra Kanal 5 e TV 4 da una parte, e la SVT dall’altra, in base alla missione di servizio pubblico della SVT, non viene presa in considerazione in quanto la STIM, durante la fase orale, ha chiarito che il motivo della disparità di trattamento risiede unicamente nel fatto che la SVT percepisce scarsi incassi dai contratti pubblicitari e nessun incasso dagli abbonamenti.


87 – Sentenze 15 marzo 2007, causa C‑95/04 P, British Airways/Commissione (Racc. pag. I‑2331, punto 144) nonché 16 dicembre 1975, cause riunite da 40/73 a 48/73, 50/73, da 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Suiker Unie e a./Commissione (Racc. pag. 1663, punti 523 e 524).


88 – V. sentenze Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (cit. alla nota 61, punti 68 e seg.); Van der Hulst (cit. alla nota 61, punto 12); Shipping and Forwarding Enterprise Safe (cit. alla nota 61, punto 11); Lirussi e Bizzaro (cit. alla nota 61, punto 38) nonché RAR (cit. alla nota 61, punto 47).