CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
Y. BOT
van 21 juni 2012(1)
Zaak C‑89/11 P
E.ON Energie AG
tegen
Europese Commissie
„Hogere voorziening – Mededinging – Beschikking van de Commissie houdende oplegging van een boete wegens verbreking van verzegeling – Artikel 23, lid 1, sub e, van verordening (EG) nr. 1/2003 – Beginselen ten aanzien van de bewijslast – Beoordeling van de ernst van de inbreuk en bepaling van de hoogte van de geldboete – Evenredigheid van de geldboete – Volledige rechtsmacht”
1. De onderhavige zaak heeft als onderwerp de door E.ON Energie AG(2) ingestelde hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 15 december 2010, E.ON Energie/Commissie(3). Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht de rechtmatigheid bevestigd van beschikking C(2008) 377 def. van de Commissie van 30 januari 2008(4), waarin deze E.ON Energie op grond van artikel 23, lid 1, sub e, van verordening (EG) nr. 1/2003(5) een boete van 38 miljoen EUR heeft opgelegd wegens verbreking van verzegeling.
2. De Europese Commissie kan immers op grond van die bepaling middels een beschikking ondernemingen of ondernemersverenigingen boeten opleggen tot een bedrag van 1 % van de totale omzet in het voorafgaande boekjaar wanneer opzettelijk of uit onachtzaamheid verzegelingen die overeenkomstig artikel 20, lid 2, sub d, van verordening nr. 1/2003 zijn aangebracht door medewerkers van de Commissie of andere door de Commissie gemachtigde personen die hen vergezellen, zijn verbroken. Het betreft de eerste beschikking op grond van die bepaling.(6)
3. De onderhavige hogere voorziening, en met name het zesde middel ervan, werpt een principiële vraag op over de aard en de reikwijdte van de rechterlijke toetsing die het Gerecht moet uitvoeren in het kader van de beoordeling van de hoogte van de door de Commissie vanwege overtreding van de mededingingsregels opgelegde geldboete. De overige middelen leveren naar mijn mening evenwel geen juridisch probleem op, aangezien rekwirante in wezen zowel in haar stukken als tijdens de zitting de feitelijke beoordelingen van het Gerecht in twijfel trekt, hetgeen in het kader van een hogere voorziening niet tot de bevoegdheid van het Hof behoort.
I – Achtergrond van de zaak
4. De voorgeschiedenis van het geding, de procedure voor het Gerecht en het bestreden arrest kunnen als volgt worden samengevat.(7)
5. Bij beschikking van 24 mei 2006 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 20 van verordening nr. 1/2003 een inspectie in de gebouwen van rekwirante in München gelast om de gegrondheid van verdenkingen met betrekking tot haar deelname aan mededingingsverstorende overeenkomsten na te gaan.
6. De inspectie, die werd uitgevoerd door vier vertegenwoordigers van de Commissie en zes vertegenwoordigers van het Bundeskartellamt (Duitse mededingingsautoriteit), ving aan op 29 mei 2006 in de loop van de middag. Aangezien zij niet diezelfde dag kon worden afgerond, werden de documenten die voor een nader onderzoek waren geselecteerd, ondergebracht in lokaal G.505, waarvan de deur op slot werd gedaan, waarna hierop een officieel zegel werd aangebracht. Er werd een proces-verbaal van verzegeling opgesteld, dat door de vertegenwoordigers van de Commissie, van het Bundeskartellamt en van rekwirante werd ondertekend.
7. In de ochtend van 30 mei 2006 rond 8.45 uur constateerde het inspectieteam dat de staat van het litigieuze zegel, dat nog op de deur van lokaal G.505 kleefde, veranderd was. Wanneer een dergelijke plastic verzegeling verbroken wordt, blijft de witte lijm waarmee het zegel wordt vastgehecht aan de ondergrond, hierop achter in de vorm van „VOID”-bedrukkingen, verdeeld over het gehele oppervlak van het zegelfolie. Het verwijderde zegel wordt op die plaatsen transparant, zodat de „VOID”-bedrukkingen ook op het zegel zichtbaar worden.
8. De leider van het inspectieteam heeft rond 9.15 uur de deur van lokaal G.505 geopend en vervolgens is er een proces-verbaal van verbreking van verzegeling opgemaakt en ondertekend door een vertegenwoordiger van de Commissie en een van het Bundeskartellamt. Dit proces-verbaal vermeldde met name dat het gehele zegel ongeveer 2 mm in de hoogte en de breedte was verschoven, zodat onder en rechts van het zegel lijmresten zichtbaar waren en de „VOID”-bedrukkingen duidelijk zichtbaar waren op het hele oppervlak van het zegel, dat zich overigens nog steeds dwars op het kozijn van de deur bevond en niet gescheurd was. In de namiddag zijn met een mobiele telefoon foto’s van het litigieuze zegel gemaakt.
9. Rekwirante, die dit proces-verbaal weigerde te ondertekenen, heeft verklaard dat de staat van de in het lokaal ondergebrachte documenten niet veranderd was.
10. In haar mededeling van punten van bezwaar, die de Commissie op 2 oktober 2006 aan rekwirante deed toekomen, heeft zij vastgesteld dat het litigieuze zegel was verbroken en dat die verbreking van het zegel aan rekwirante moest worden toegerekend, aangezien zij verantwoordelijk was voor de organisatie in het gebouw. Rekwirante heeft haar standpuntbepaling ingediend, waarbij zij verschillende deskundigenrapporten voegde over de reactie van het litigieuze zegel op bepaalde belastingen.
11. Aan het slot van die procedure heeft de Commissie de litigieuze beschikking gegeven, waarbij zij van oordeel is dat E.ON Energie een zegel heeft verbroken en op zijn minst uit onachtzaamheid artikel 23, lid 1, sub e, van verordening nr. 1/2003 heeft geschonden en waarbij zij haar een geldboete van 38 miljoen EUR oplegt.
12. Bij verzoekschrift, bij het Gerecht ingediend op 15 april 2008, heeft E.ON Energie om nietigverklaring verzocht van de litigieuze beschikking, tot staving waarvan zij negen middelen aanvoerde. In wezen verweet E.ON Energie de Commissie dat zij wat de verbreking van de litigieuze verzegeling betreft de beginselen van de bewijslast heeft miskend en dat zij het zegel niet volgens de voorschriften heeft aangebracht. Ook verweet zij haar dat zij geen rekening had gehouden met „alternatieve scenario’s” die de staat van het zegel konden verklaren, met name verband houdende met de overschrijding van de maximale houdbaarheidsduur van het zegel, met het gebruik van het reinigingsmiddel Synto door de schoonmaakster, met de luchtvochtigheid en met de trillingen waaraan de deur blootstond. Bovendien hield E.ON Energie staande dat de Commissie het beginsel van het vermoeden van onschuld had geschonden alsmede artikel 23, lid 1, van verordening nr. 1/2003, aangezien geen enkele overtreding was aangetoond. Ten slotte bracht zij wat de hoogte van de geldboete betreft naar voren, dat de litigieuze beschikking strijdig was met de in artikel 253 EG neergelegde motiveringsverplichting en met het evenredigheidsbeginsel.
13. Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep van E.ON Energie verworpen.
II – Conclusies van de partijen
14. Met haar hogere voorziening verzoekt E.ON Energie het Hof het bestreden arrest te vernietigen en de litigieuze beschikking nietig te verklaren; subsidiair, het bestreden arrest te vernietigen voor zover het haar veroordeelt in de kosten van de procedure, de in eerste aanleg geformuleerde vorderingen toe te wijzen en de in geding zijnde beschikking nietig te verklaren voor zover deze haar een geldboete oplegt; en meer subsidiair, het bestreden arrest te vernietigen en de zaak naar het Gerecht te verwijzen. Voorts vordert zij de verwijzing van de Commissie in de kosten.
15. De Commissie vordert afwijzing van de hogere voorziening en verwijzing van E.ON Energie in de kosten.
III – Onderzoek van de hogere voorziening
16. Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert E.ON Energie zes middelen aan.
17. De twee eerste middelen richten zich tegen het onderzoek door het Gerecht van de regels met betrekking tot de bewijslast en de bewijsvoering. Het derde tot en met het vijfde middel zijn daarentegen gericht op de beoordelingen door het Gerecht ten aanzien van het volgens de voorschriften aanbrengen van het litigieuze zegel en van de staat waarin dat verkeerde. Het zesde middel richt zich tegen de beoordeling door het Gerecht van de ernst van de inbreuk en van de evenredigheid van de hoogte van de geldboete die rekwirante werd opgelegd.
A – Eerste middel: schending van de beginselen met betrekking tot de bewijslast, van het beginsel van het vermoeden van onschuld en van het beginsel in dubio pro reo
1. Het bestreden arrest
18. Het Gerecht heeft eerst in de punten 48 tot en met 64 van het bestreden arrest de argumenten van rekwirante met betrekking tot de onjuiste verdeling van de bewijslast onderzocht.
19. Onder verwijzing naar de relevante rechtspraak heeft het Gerecht erop gewezen dat de rechter niet kan vaststellen dat de Commissie het bestaan van een inbreuk rechtens genoegzaam heeft aangetoond indien er twijfel over die vraag blijft bestaan, in het bijzonder in het kader van een beroep waarin nietigverklaring wordt gevorderd van een beschikking waarbij een geldboete is opgelegd, en dit overeenkomstig het beginsel van het vermoeden van onschuld, neergelegd in artikel 6, lid 2, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden(8). Het Gerecht heeft de grief van E.ON Energie, gebaseerd op een vermeende analogie met de rechtspraak inzake onderling afgestemde feitelijke gedragingen, volgens welke het volstaat dat een onderneming een argumentatie aanvoert die een ander licht werpt op de feiten die de Commissie heeft aangetoond om het bestaan van een inbreuk vast te stellen, verworpen door op te merken dat dit niet van toepassing is indien de Commissie zich beroept op directe bewijsmiddelen. In punt 56 van het bestreden arrest heeft het Gerecht derhalve duidelijk gemaakt dat wanneer de Commissie zich baseert op bewijsmiddelen die in principe volstaan om het bestaan van de inbreuk aan te tonen, de betrokken onderneming het bestaan van de omstandigheid die zij aanvoert rechtens genoegzaam dient te bewijzen evenals het feit dat die omstandigheid twijfels doet rijzen over de bewijskracht(9) van de bewijsmiddelen waarop de Commissie zich baseert.
20. Zo heeft het Gerecht in de onderhavige zaak het argument van E.ON Energie verworpen, dat de Commissie boven alle twijfel verheven moest aantonen dat de op 30 mei 2006 vastgestelde verandering van de staat van het litigieuze zegel E.ON Energie kon worden aangerekend. Nadat het Gerecht had vastgesteld dat – anders dan de Commissie staande hield – het middel van rekwirante niet abstract was, merkte het evenwel op dat de Commissie niet de beginselen van de bewijslast had miskend. Immers, enerzijds vermeldt punt 44 van de motivering van de litigieuze beschikking expliciet, dat het aan de Commissie staat om de noodzakelijke feiten voor te leggen ten bewijze van de beweerde verbreking van het zegel. Anderzijds heeft het Gerecht erop gewezen dat de Commissie haar vaststelling van de verbreking van het zegel in de punten 75 en 76 van de motivering van de litigieuze beschikking baseerde op de staat van het litigieuze zegel in de ochtend van 30 mei 2006, waarop volgens haar over het hele oppervlak „VOID”-bedrukkingen en op de achterkant lijmresten waren te zien, zoals met name blijkt uit de verklaringen van de inspecteurs van de Commissie en van het Bundeskartellamt en uit de vaststellingen die in het proces-verbaal van verzegeling staan vermeld. Tot slot heeft het Gerecht de argumenten van E.ON Energie verworpen die gebaseerd waren op alternatieve verklaringen met betrekking tot de staat van het litigieuze zegel, met de overweging dat het feit dat het zegel zogenaamd verlopen zou zijn en de afwezigheid van foto’s van de staat van het zegel vóór het openen van de deur de bewijslast van de Commissie niet verzwaarden.
2. Argumenten van partijen
21. Met haar eerste middel voert E.ON Energie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in het kader van de bewijslastverdeling en dientengevolge het beginsel van het vermoeden van onschuld en het juridisch grondbeginsel van het Unierecht in dubio pro reo heeft geschonden.
22. Immers, nadat het Gerecht in punt 48 van het bestreden arrest had erkend dat het aan de Commissie staat om het bewijs te leveren van de inbreuken die zij vaststelt, heeft het in punt 55 van het arrest de bewijslast omgekeerd door te oordelen dat, voor zover de Commissie directe bewijzen van een omstandigheid aandraagt, het vervolgens aan de betrokken ondernemingen staat om aan te tonen dat die elementen onvoldoende zijn. Volgens E.ON Energie heeft het Gerecht met name de toepasselijke rechtsregels miskend door vast te stellen dat de bewijzen waarop de Commissie zich beriep, volstonden om het bestaan van de inbreuk te bewijzen. Die bewijzen, te weten het proces-verbaal van verbreking van verzegeling, de verklaringen van de inspecteurs en van de onderneming die het litigieuze zegel produceert, de foto van het bedoelde zegel en het deskundigenrapport vormen slechts indirecte bewijzen, die bovendien uitsluitend van verweerster afkomstig zijn. Wat de verbreking van het zegel betreft, stelt E.ON Energie dat de beoordeling door het Gerecht onjuist is, aangezien het geen rekening heeft gehouden met de overschrijding van de houdbaarheidsduur van dat zegel. Bovendien verwijt rekwirante het Gerecht het arrest Montecatini/Commissie van 8 juli 1999(10) naar analogie te hebben toegepast, aangezien de verbreking van een zegel – in tegenstelling tot een schriftelijk bewijsstuk – geen direct en voldoende bewijs is maar slechts een dubbelzinnig element.
23. E.ON Energie voert bovendien aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door voorbij te gaan aan het feit dat de bestaande onzekerheid over het goed functioneren van het litigieuze zegel aan de Commissie moest worden toegerekend. Enerzijds heeft zij een zegel gebruikt waarvan de houdbaarheidsduur was verstreken en anderzijds heeft zij de bewijzen niet veilig gesteld voordat de deur van het lokaal werd geopend. In repliek voegt zij hieraan toe dat het zegel verkeerd was aangebracht aangezien een juiste verzegeling slechts mogelijk is indien de voorschriften van de fabrikant in de technische gegevens van het product zijn nageleefd. Volgens rekwirante mag de onmogelijkheid om bewijzen aan te dragen die voortvloeien uit het gedrag van de Commissie, niet ten nadele van rekwirante uitwerken. Die omstandigheid leidt derhalve tot omkering van de bewijslast zodat het Gerecht van de Commissie het bewijs had moeten verlangen dat het zegel juist was aangebracht en normaal functioneerde, in plaats van dat zij van E.ON Energie het bewijs van het tegendeel verlangde. E.ON Energie benadrukt dat dit middel ontvankelijk is, aangezien de verdeling van de bewijslast een rechtsvraag is.
24. De Commissie concludeert tot afwijzing van dit eerste middel, aangezien het betrekking heeft op de beoordeling van de feiten door het Gerecht. Subsidiair betwist zij de argumenten van rekwirante.
3. Mijn beoordeling
25. Net als de Commissie ben ik van mening dat het eerste middel niet-ontvankelijk is, rekening houdend met de aard en de reikwijdte van de rechterlijke toetsing in het kader van een hogere voorziening.
26. Uit vaste rechtspraak volgt namelijk dat de hogere voorziening krachtens artikel 256, lid 1, VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie moet worden beperkt tot de rechtsvragen en gebaseerd kan worden op middelen die zijn ontleend aan onbevoegdheid van het Gerecht, aan onregelmatigheden in de procedure voor het Gerecht of aan schending van het Unierecht door het Gerecht. In principe is het Gerecht derhalve bij uitsluiting bevoegd om de feiten vast te stellen, behalve wanneer de feitelijke onjuistheid van hetgeen het heeft vastgesteld, voortvloeit uit de hem overgelegde processtukken, en om die feiten te beoordelen. In die context is het Hof krachtens artikel 256 VWEU uitsluitend bevoegd de juridische kwalificatie van bovenbedoelde feiten en de door het Gerecht daaraan verbonden rechtsgevolgen te toetsen.
27. Het Hof is dus niet bevoegd om de feiten vast te stellen, noch in beginsel om de bewijzen te onderzoeken die het Gerecht daarvoor in aanmerking heeft genomen. Wanneer deze bewijzen regelmatig zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en de procedurevoorschriften inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd, staat het immers uitsluitend aan het Gerecht om te beoordelen welke waarde moet worden gehecht aan de hem overgelegde bewijzen. De beoordeling van deze feiten levert dus, behoudens het geval van een onjuiste opvatting van dat bewijs, geen rechtsvraag op die als zodanig in hogere voorziening door het Hof kan worden getoetst.(11)
28. Ik stel evenwel vast dat de kritiek van rekwirante verder gaat dan de gestelde schending van rechtsregels en gericht is tegen de wijze waarop het Gerecht de voorgelegde bewijzen heeft beoordeeld. Zo verwijt E.ON Energie het Gerecht dat het de door de Commissie aangevoerde bewijsmiddelen als voldoende beoordeelde voor de vaststelling van de inbreuk en dat het in dat kader geen rekening heeft gehouden met de overschrijding van de houdbaarheidsduur van het litigieuze zegel. Op deze manier geeft E.ON Energie haar eigen beoordeling van de aan het Gerecht voorgelegde bewijzen, zonder enig argument waarmee zij zou kunnen aantonen dat het Gerecht die bewijzen heeft verdraaid.
29. Bovendien toont rekwirante naar mijn mening niet aan dat het Gerecht in het kader van zijn beoordeling de algemene rechtsbeginselen en de procedurevoorschriften inzake de bewijslast en de bewijsvoering zou hebben geschonden. In de punten 48 tot en met 56 van het bestreden arrest heeft het Gerecht terecht en bijzonder uitvoerig melding gemaakt van de rechtsregels en de relevante rechtspraak op dit terrein alvorens nogmaals te wijzen op de strekking van het beginsel van het vermoeden van onschuld in het kader van procedures over de toepassing van de mededingingsregels. In het licht van die procedurevoorschriften en van de rechtspraak kon het Gerecht de argumenten van rekwirante op goede gronden onderzoeken en verwerpen.
30. Gelet op een en ander geef ik het Hof derhalve in overweging om het eerste middel niet-ontvankelijk te verklaren.
B – Tweede middel: schending van de motiveringsplicht bij de toepassing van de beginselen met betrekking tot de bewijslast
1. Argumenten van partijen
31. Met haar tweede middel stelt E.ON Energie dat in de beoordeling door het Gerecht inzake de hierboven uiteengezette beginselen betreffende de bewijslast sprake is van een tegenstrijdigheid in de redenering en van een ontoereikende motivering.
32. In punt 56 van het bestreden arrest heeft het Gerecht immers verlangd dat de door rekwirante aangevoerde elementen twijfels doen rijzen over de bewijskracht van de door de Commissie aangevoerde bewijzen. In het kader van de beoordeling van de door rekwirante voor de verklaring van de staat van het zegel aangevoerde elementen heeft het Gerecht in punt 202 van het bestreden arrest evenwel van haar geëist dat zij een „causaal verband” aantoont tussen de omstandigheid waarop zij zich beroept – in casu: de overschrijding van de maximale houdbaarheidsduur – en de verschijning van de „VOID”-bedrukkingen. Bijgevolg heeft het Gerecht het beginsel miskend dat het zelf had vastgesteld in punt 56 van bovenbedoeld arrest.
33. De Commissie stelt dat het tweede middel niet-ontvankelijk is voor zover het gericht is tegen de beoordeling van de bewijzen door het Gerecht. In ieder geval is zij van mening dat dit middel verworpen moet worden.
2. Mijn beoordeling
34. Anders dan de Commissie ben ik van mening dat het tweede middel ontvankelijk is.
35. In punt 56 van het bestreden arrest heeft het Gerecht immers een rechtsregel met betrekking tot de bewijslast geformuleerd die verder gaat dan de beginselen die tot nu toe zijn vastgesteld in zijn arresten Mannesmannröhren-Werke/Commissie(12) en JFE Engineering e.a./Commissie(13), waarnaar het Gerecht verwijst. Dit betreft derhalve niet enkel een beoordeling van de feiten maar een juridische beoordeling. Dus is het Hof, rekening houdend met de in artikel 256 VWEU aan het Hof toegekende bevoegdheden, in beginsel bevoegd om de rechtmatigheid van de redenering van het Gerecht te beoordelen.
36. Met dit middel komt rekwirante op tegen een tegenstrijdigheid tussen het in punt 56 van het bestreden arrest vastgestelde beginsel en de manier waarop het in punt 202 van dat arrest is toegepast. Naar mijn mening is er geen sprake van een tegenstrijdigheid.
37. Immers, wanneer het Gerecht als beginsel vaststelt dat de omstandigheid die rekwirante aanvoert, twijfels moet doen rijzen over de bewijskracht van de bewijzen waarop het onderzoek van de Commissie berust, veronderstelt dat natuurlijk een causaal verband tussen beide. Wat de door E.ON Energie aangevoerde omstandigheid betreft, namelijk de overschrijding van de houdbaarheidsduur van het litigieuze zegel: door die omstandigheid kan de bewijskracht van de „VOID”-bedrukkingen op dat zegel alleen in twijfel worden getrokken, indien deze bewezen wordt en er een causaal verband bestaat tussen de eventuele veroudering van bedoeld zegel en de verschijning van die bedrukkingen.
38. Bijgevolg geef ik het Hof in overweging om het tweede middel ongegrond te verklaren.
C – Derde middel: onjuiste interpretatie van de bewijsmiddelen, schending van de beginselen van de rechtsstaat en van het recht op behoorlijk bestuur, evenals onlogische en onjuiste motivering wat de beoordeling van het volgens de voorschriften aanbrengen van het litigieuze zegel betreft
39. Het derde middel van E.ON Energie richt zich tegen de beoordeling door het Gerecht in de punten 102 tot en met 115 van het bestreden arrest van het volgens de voorschriften aanbrengen van het litigieuze zegel.
1. Het bestreden arrest
40. In de punten 102 tot en met 114 van het bestreden arrest heeft het Gerecht onderzocht of met de door de Commissie aangevoerde bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat het litigieuze zegel volgens de voorschriften is aangebracht. Ten eerste was het van oordeel dat het proces-verbaal van verzegeling genoegzaam aantoonde dat de bedoelde verzegeling volgens de voorschriften was aangebracht, waarbij het in dit opzicht erop wees dat door rekwirante geen opmerking over vermeende onregelmatigheden was gemaakt. Ten tweede heeft het Gerecht, dat de inhoud beschrijft van de verklaringen die de zes bij het aanbrengen van het litigieuze zegel aanwezige inspecteurs van de Commissie en van het Bundeskartellamt hebben afgelegd, vastgesteld dat zij bevestigden dat het volgens de voorschriften was aangebracht. Ten derde heeft het Gerecht erop gewezen dat de verklaringen van de vier andere inspecteurs die aan de inspecties deelnamen, niet afdeden aan de bewijskracht van de bewijsmiddelen.
41. In het licht van die elementen heeft het Gerecht in punt 115 van het bestreden arrest geoordeeld dat met de bewijsmiddelen die in de litigieuze beschikking zijn genoemd, kon worden vastgesteld dat het litigieuze zegel volgens de voorschriften was aangebracht, dat het dus aan de deur van het lokaal bevestigd was en dat het intact was, in die zin dat het niet de „VOID”-bedrukkingen zichtbaar liet worden.
2. Argumenten van partijen
42. Het derde middel, waarmee rekwirante door elkaar verschillende en uiteenlopende onjuiste rechtsopvattingen aanvoert, kan onderverdeeld worden in drie grieven.
43. Ten eerste stelt rekwirante dat het Gerecht de aan hem voorgelegde bewijsmiddelen verkeerd heeft opgevat.
44. Enerzijds heeft het Gerecht het al dan niet correcte aanbrengen van het litigieuze zegel ten onrechte alleen beoordeeld aan de hand van het feit dat het aan de buitenkant ongeschonden was, aangezien het in punt 115 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat het zegel intact was, in die zin dat het op het moment waarop het inspectieteam de gebouwen van rekwirante verliet, geen „VOID”-bedrukkingen liet zien. Het Gerecht heeft zo geen rekening gehouden met de al dan niet ongeschonden staat aan de binnenkant van dat zegel, die aan de buitenkant niet duidelijk zichtbaar kon worden gedurende het korte tijdsverloop tussen het aanbrengen ervan en het moment waarop het inspectieteam de gebouwen verliet. Door hieraan voorbij te gaan heeft het Gerecht dus de beginselen van de rechtsstaat en het recht op behoorlijk bestuur, zoals neergelegd in artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie(14), miskend, aangezien niet op het blote oog kon worden beoordeeld of de Commissie volgens de voorschriften had gehandeld.
45. Anderzijds heeft het Gerecht in punt 104 van het bestreden arrest het proces-verbaal van de litigieuze verzegeling verkeerd opgevat door er een declaratoire en bewijskrachtige waarde aan toe te kennen die het beslist niet heeft, aangezien dit proces-verbaal geen aanwijzing levert voor het feit dat die verzegeling correct geschiedde. Hierdoor heeft het Gerecht de „wetten van de logica” geschonden.
46. Ten tweede verwijt rekwirante het Gerecht dat het zijn onderzoek heeft gebaseerd op de verklaringen die de inspecteurs van de Commissie en van het Bundeskartellamt over die verzegeling aflegden. Maar deze zijn niet relevant aangezien zij niet in staat waren om de ongeschonden staat aan de binnenkant van het litigieuze zegel te beoordelen.
47. Ten derde is rekwirante van mening dat het bestreden arrest een onjuiste motivering bevat. In punt 105 van dat arrest heeft het Gerecht immers aangegeven dat rekwirante het belang van de „VOID”-tekens heel goed kende, terwijl zij noch de mogelijkheid noch de gelegenheid had gehad om kennis te nemen van de bijzondere gevoeligheid van de folie van het litigieuze zegel en daarom ook niet om de concrete eigenschappen van dit zegel te controleren.
48. De Commissie betwist deze argumenten en is van mening dat E.ON Energie met het derde middel in feite probeert de feitelijke vaststellingen door het Gerecht ter discussie te stellen, zodat dit middel niet-ontvankelijk is.
3. Mijn beoordeling
49. Wat de eerste grief betreft, ontleend aan een verkeerde opvatting van de bewijsmiddelen, dient er vooraf aan te worden herinnerd dat, wanneer een rekwirant beweert dat het Gerecht de hem voorgelegde bewijsmiddelen verkeerd heeft opgevat, het Hof, dat in beginsel niet bevoegd is om de bewijzen te onderzoeken die het Gerecht tot staving van de feiten in aanmerking heeft genomen, kan overgaan tot een rechterlijke toetsing. In dat geval dient die rekwirant nauwkeurig aan te geven welke bewijzen het Gerecht onjuist heeft opgevat en welke beoordelingsfouten het Gerecht naar zijn mening tot deze onjuiste opvatting hebben gebracht. Bovendien moet een dergelijke onjuiste opvatting volgens vaste rechtspraak duidelijk uit de processtukken blijken, zonder dat een nieuwe beoordeling van de feiten en de bewijzen dient te worden verricht en zonder gebruik te maken van nieuwe bewijselementen.(15)
50. Om de ontvankelijkheid en de gegrondheid van deze grief te beoordelen maak ik een onderscheid voor zover rekwirante opkomt tegen de beoordeling door het Gerecht van de ongeschonden staat van het litigieuze zegel of tegen die betreffende de betekenis van het proces-verbaal van die verzegeling.
51. In het eerste geval hebben de stellingen van E.ON Energie naar mijn mening geen betrekking op een verkeerde opvatting van de bewijsmiddelen. Bij haar verwijt aan het Gerecht dat het geen rekening heeft gehouden met het bederf dat aan de binnenkant van het litigieuze zegel zou kunnen hebben plaatsgevonden, brengt rekwirante, zoals de Commissie opmerkt, haar eigen definitie van het begrip onbedorvenheid van een zegel naar voren en langs die meetlat wil zij de constateringen leggen die het Gerecht deed ten aanzien van de bewijzen. Daarmee trekt zij de beoordeling door het Gerecht in twijfel aangaande de ongeschonden staat van het litigieuze zegel op basis van de hem voorgelegde bewijsmiddelen en met name ten aanzien van het feit dat er geen „VOID”-bedrukkingen op bedoeld zegel aanwezig waren toen dit werd aangebracht en toen de inspecteurs de gebouwen van rekwirante verlieten.
52. Ik ben evenwel van mening dat dit tot een beoordeling van de feiten behoort, die – om dezelfde redenen als in de punten 26 en 27 van deze conclusie door mij uiteengezet – niet-ontvankelijk is in het kader van een hogere voorziening.
53. Aangezien de grieven van rekwirante die ontleend zijn aan schending van de beginselen van de rechtsstaat en het recht op behoorlijk bestuur, voortvloeien uit de vermeende onjuiste opvatting over het litigieuze zegel, dienen deze eveneens te worden verworpen. In elk geval kan slechts worden vastgesteld dat rekwirante geen enkel juridisch argument inbrengt dat deze grieven specifiek zou kunnen ondersteunen.
54. In het tweede geval verwijt rekwirante het Gerecht een onjuiste opvatting te hebben over het proces-verbaal van de litigieuze verzegeling door daar bewijskracht aan toe te kennen, hoewel het geen aanwijzing levert voor het feit dat die verzegeling correct geschiedde.
55. Rekening houdende met de bevoegdheden die aan het Hof zijn toegekend, dient zijn toetsing ter beoordeling van dit argument beperkt te blijven tot het nagaan of het Gerecht niet duidelijk de grenzen van een redelijke beoordeling van het proces-verbaal heeft overschreden door zijn oordeel over de vraag of de litigieuze verzegeling volgens de voorschriften was aangebracht, op dat stuk te baseren.
56. In het onderhavige geval staat voor mij buiten kijf dat het proces-verbaal waarin wordt vastgesteld dat het litigieuze zegel volgens de voorschriften is aangebracht en dat door de vertegenwoordigers van de Commissie, van het Bundeskartellamt en van rekwirante is opgesteld en ondertekend, bewijskracht heeft, zulks totdat het bewijs van het tegendeel wordt geleverd. Welnu, in dit geval maakt het door rekwirante tot staving van haar derde middel uiteengezette argument geen enkele concrete onnauwkeurigheid duidelijk in de interpretatie die het Gerecht aan het bedoelde proces-verbaal heeft gegeven en noemt het voor het overige geen element dat aantoont dat in het proces-verbaal sprake zou zijn van onnauwkeurige vaststellingen of van leugenachtige verklaringen.
57. Derhalve kan rekwirante niet volhouden dat het Gerecht een verkeerde opvatting had over het proces-verbaal van de litigieuze verzegeling en moet dit argument bijgevolg ongegrond worden verklaard. Ik geef eveneens in overweging om het argument van rekwirante te verwerpen dat is ontleend aan een uit de vermeende verkeerde opvatting over bovenbedoeld proces-verbaal voortvloeiende schending van de „wetten van de logica”.
58. Met haar tweede grief verwijt rekwirante het Gerecht de verklaringen van de inspecteurs van de Commissie en van het Bundeskartellamt over het aanbrengen van het litigieuze zegel onjuist te hebben uitgelegd. In feite beperkt rekwirante zich ertoe om de relevantie van die verklaringen gelet op de competenties van die inspecteurs te bekritiseren, aangezien zij volgens haar niet in staat waren om in te schatten hoe het bedoelde zegel aan de binnenkant functioneerde. Maar uit vaste rechtspraak volgt dat het alleen aan het Gerecht staat om te beoordelen welke waarde moet worden gehecht aan de hem voorgelegde bewijzen, wanneer de bewijzen die het tot staving van de feiten in aanmerking heeft genomen, regelmatig zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen alsmede de procedureregels inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn nageleefd.(16) In dat geval kan het Hof krachtens artikel 256 VWEU alleen toezicht uitoefenen op de wijze waarop het Gerecht de feiten juridisch heeft gekwalificeerd en op de rechtsgevolgen die het daaraan heeft verbonden.(17)
59. Rekwirante zet in dat opzicht evenwel geen argumentatie uiteen die de juridische kwalificatie door het Gerecht ten aanzien van het volgens de voorschriften aanbrengen van het litigieuze zegel in twijfel trekt.
60. Bijgevolg ben ik van mening dat de tweede grief niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
61. Met haar derde grief voert E.ON Energie aan dat het Gerecht een onjuiste „motivering” hanteert door in punt 105 van het bestreden arrest te oordelen dat zij het belang van de „VOID”-tekens heel goed kende, terwijl zij noch de mogelijkheid noch de gelegenheid had gehad om kennis te nemen van de bijzondere gevoeligheid van de folie van het litigieuze zegel en daarom ook niet om de concrete eigenschappen van dit zegel te controleren.
62. Deze grief treft naar mijn mening geen doel. Zij is naar mijn mening gericht tegen een ten overvloede aangevoerde overweging en de kritiek die rekwirante tegen die verklaring van het Gerecht richt, kan dus niet tot vernietiging van het bestreden arrest leiden.(18)
63. In elk geval zijn de argumenten van rekwirante naar mijn mening niet relevant. Enerzijds toont rekwirante niet aan waar het Gerecht in het kader van zijn beoordeling daadwerkelijk blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, laat staan dat er daarbij sprake zou zijn van tegenstrijdige overwegingen. Anderzijds dient die verklaring van het Gerecht in het licht van de context ervan te worden gelezen. In punt 105 van het bestreden arrest heeft het Gerecht expliciet de veronderstelling vermeld dat rekwirante zou hebben vastgesteld dat de „VOID”-bedrukkingen op het litigieuze zegel zichtbaar waren. In dat geval, zo verduidelijkt het Gerecht, mag worden aangenomen dat zij onmiddellijk in dat verband stelling zou hebben genomen aangezien zij het belang van die tekens heel goed kende. De zin sloeg dus heel concreet op de kwestie van het zichtbaar worden van die tekens op het litigieuze zegel en de reactie van rekwirante daarop, en het ging er dus helemaal niet om of rekwirante de fysieke eigenschappen van bovenbedoeld zegel of de gevoeligheid ervan voor invloeden van buitenaf kende.
64. Bijgevolg geef ik het Hof in overweging het derde middel ongegrond te verklaren.
65. Gelet op al deze elementen geef ik het Hof in overweging het derde middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond te verklaren.
D – Vierde middel: het onlogische karakter van de motivering wat de beoordeling van het argument inzake de overschrijding van de maximale houdbaarheidsduur van het litigieuze zegel betreft
66. Tot staving van haar vierde middel verwijt rekwirante het Gerecht in wezen het argument te hebben verworpen, dat de overschrijding van de maximale houdbaarheidsduur van het litigieuze zegel de oorzaak kon zijn van het verschijnen van de „VOID”-bedrukkingen op dat zegel.
1. Het bestreden arrest
67. In de punten 199 tot en met 234 van het bestreden arrest is het Gerecht nagegaan of rekwirante het bestaan aantoonde van omstandigheden die de bewijskracht konden aantasten van de bewijsmiddelen waarop de Commissie zich baseerde bij de vaststelling van de verbreking van het zegel. In het bijzonder in de punten 202 en 203 van dat arrest heeft het Gerecht het argument onderzocht dat de betrouwbaarheid van het zekerheidsfolie van het litigieuze zegel door de veroudering van dat zegel zou zijn aangetast. Het heeft evenwel geoordeeld dat rekwirante niet het bewijs had geleverd voor een causaal verband tussen de overschrijding van de maximale houdbaarheidsduur en het zichtbaar worden van de „VOID”-bedrukkingen op dat zegel. Tot staving van die stelling heeft het Gerecht vastgesteld dat de bedrukkingen alleen op het litigieuze zegel waren verschenen, terwijl er toch meer zegels uit dezelfde serie op de andere deuren waren gebruikt, waarbij die bijzonderheid niet was opgetreden. Het heeft het argument van rekwirante derhalve afgewezen.
2. Argumenten van partijen
68. E.ON Energie trekt in wezen de stelling in punt 203 van het bestreden arrest in twijfel dat de vermeende overschrijding van de maximale houdbaarheidsduur van het litigieuze zegel niet de oorzaak was van het verschijnen van de „VOID”-bedrukkingen op dat zegel.
69. Volgens rekwirante is bij die beoordeling sprake van een motiveringsgebrek aangezien zij in strijd is met de „wetten van de logica”. Het Gerecht kon immers een dergelijke omstandigheid niet uitsluiten op grond van de overweging dat alleen op het litigieuze zegel de „VOID”-bedrukkingen te zien waren, terwijl de op de andere deuren gebruikte zegels, die uit dezelfde serie stamden, geen van die bedrukkingen vertoonden. Het is juist het kenmerk van serieproductie dat een specifieke fout slechts in enkele zeldzame producten tot gebreken leidt. Bovendien is in dit geval zeker dat de overige zegels niet waren aangebracht op deuren die uit geluiddempende panelen bestonden en een kozijn van geanodiseerd aluminium hadden.
70. De Commissie is van mening dat dit middel niet-ontvankelijk is aangezien E.ON Energie kritiek levert op een vaststelling van de feiten door het Gerecht, die zij derhalve in het kader van een hogere voorziening niet in twijfel kan trekken.
3. Mijn beoordeling
71. Ik ben van mening dat het vierde middel niet-ontvankelijk is, gelet op de beginselen die ik in de punten 26 en 27 van de onderhavige conclusie heb uiteengezet.
72. Met dit middel dat gebaseerd is op een motiveringsgebrek levert rekwirante in werkelijkheid immers kritiek op een vaststelling van het Gerecht die het ontleent aan feitelijke elementen die hem zijn voorgelegd. Die vaststelling in punt 203 van het bestreden arrest betreft een beoordeling van feiten die niet ter discussie kan worden gesteld in het kader van een hogere voorziening, aangezien rekwirante geen enkele verkeerde voorstelling van de feitelijke elementen waarop het Gerecht zich beroept, aangeeft.
E – Vijfde middel: onregelmatigheden in de bewijsvoering, schending van het beginsel in dubio pro reo en tegenstrijdigheden wat de beoordeling van de staat van het litigieuze zegel betreft
73. Met haar vijfde middel levert rekwirante kritiek op de beoordeling door het Gerecht met betrekking tot de staat van het litigieuze zegel op de dag na de inspectie.
1. Het bestreden arrest
74. In de punten 134 tot en met 146 van het bestreden arrest heeft het Gerecht onderzocht of de bewijsmiddelen waarop de Commissie zich in de litigieuze beschikking beroept, de vaststelling van een verbreking van het zegel konden rechtvaardigen. Het heeft geconcludeerd dat dit het geval was gelet op de staat van het litigieuze zegel in de ochtend van 30 mei 2006, zoals beschreven in het proces-verbaal van verbreking van verzegeling en in de verklaringen van de inspecteurs die ter plaatse aanwezig waren. Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 147 tot en met 156 van dat arrest onderzocht of de omstandigheden die rekwirante aanvoerde, namelijk het feit dat de „VOID”-bedrukkingen slechts heel vaag zichtbaar waren en het feit dat de Commissie zich ten onrechte had beroepen op de foto’s van het litigieuze zegel, van dien aard waren dat zij de bewijskracht van die bewijsmiddelen in twijfel trokken.
2. Argumenten van partijen
75. Rekwirante trekt de beoordeling door het Gerecht in punt 146 van het bestreden arrest in twijfel, dat de bewijsmiddelen waar de Commissie zich op beroept de conclusie mogelijk maken dat het litigieuze zegel in de nacht van 29 op 30 mei 2006 van de deur van lokaal G.505 is verwijderd en dat die deur dus gedurende die tijd kon worden geopend, met name rekening houdend met de „VOID”-bedrukkingen over het hele oppervlak van het litigieuze zegel. In het bijzonder verwijt zij het Gerecht dat het niet het argument relevant had geoordeeld, dat – nu die bedrukkingen op het kozijn van de deur niet waren uitgewist en intact waren – dit een „fout-positieve reactie” impliceerde.
76. In dit verband weerspreekt het Gerecht zijn eigen vaststellingen. Enerzijds heeft het in punt 137 van het bestreden arrest vastgesteld dat het onmogelijk is om het litigieuze zegel op dezelfde plaats aan te brengen als waar het eerder was geplakt. Anderzijds heeft het in punt 149 van het bestreden arrest erop gewezen dat het zichtbaar worden van de „VOID”-bedrukkingen erop duidde dat het litigieuze zegel was verbroken en dat het zegelfolie was verplaatst. Bovendien weerspreekt het Gerecht de uiteenzetting van de Commissie dat ieder opnieuw plaatsen van het zegel tot een beschadiging van de letters zal leiden, zodat het feit dat de „VOID”-bedrukkingen intact waren, bewijst dat kan worden uitgesloten dat het zegel na het verbreken ervan opnieuw is geplaatst. Bovendien voert rekwirante aan dat die bedrukkingen zonder dat sprake is van verwijdering van het zegel, uitsluitend als gevolg van een „fout-positieve reactie” zichtbaar kunnen worden op het deurkozijn. Bijgevolg kan dat overeenkomstig het beginsel in dubio pro reo eveneens het geval zijn bij het gedeelte van het zegel dat op het deurpaneel plakte.
77. Ten slotte verwijt rekwirante het Gerecht dat het geen onderzoek heeft verricht naar de staat van de „VOID”-bedrukkingen op het deurkozijn.
78. De Commissie betwist die argumenten en is met name van mening dat E.ON Energie opnieuw probeert feitelijke vaststellingen aan te vechten, zodat het vijfde middel niet-ontvankelijk is.
3. Mijn beoordeling
79. Net als de Commissie ben ik van mening dat het vijfde middel niet-ontvankelijk is.
80. Enerzijds volgt heel duidelijk uit de schriftelijke stukken van rekwirante, en in het bijzonder uit haar vele verwijzingen naar het verzoekschrift en de conclusie van repliek die zij in eerste aanleg heeft ingediend, dat zij in werkelijkheid enkel een nieuw onderzoek van de aan het Gerecht voorgelegde argumenten en een nieuwe beoordeling van de feiten wenst.
81. Welnu, een hogere voorziening is volgens het Hof niet-ontvankelijk, indien de rekwirant slechts de reeds voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten herhaalt en niet uitlegt of aangeeft op welk punt het arrest op een onjuiste rechtsopvatting zou berusten. In dat geval beoogt een hogere voorziening, in de ogen van het Hof, immers in werkelijkheid slechts een nieuw onderzoek van het bij het Gerecht ingediende verzoek, iets waartoe het Hof niet bevoegd is.(19) Wanneer een rekwirant daarentegen de uitlegging of de toepassing van het Unierecht door het Gerecht betwist, kunnen de in eerste aanleg onderzochte rechtspunten in hogere voorziening opnieuw worden behandeld. De procedure van de hogere voorziening zou immers, volgens het Hof, ten dele aan betekenis verliezen, indien rekwirant deze niet zou kunnen baseren op middelen en argumenten die reeds zijn aangevoerd voor het Gerecht.(20)
82. In het onderhavige geval stel ik vast dat rekwirante, hoewel zij in het opschrift van haar vijfde middel een schending benoemt van het beginsel in dubio pro reo, die onjuiste rechtsopvatting in de beoordeling door het Gerecht niet uitlegt en evenmin de uitlegging of de toepassing van het Unierecht door het Gerecht betwist.
83. Anderzijds blijkt – wat het aanvullend onderzoek betreft dat het Gerecht had moeten gelasten – uit vaste rechtspraak dat het uitsluitend ter beoordeling van het Gerecht staat of de gegevens waarover het betreffende de aan hem voorgelegde zaken beschikt, eventueel aanvulling behoeven. De beoordeling van de al dan niet bestaande bewijskracht van deze gegevens behoort tot zijn uitsluitende bevoegdheid tot beoordeling van de feiten. Volgens het Hof kan deze beoordeling derhalve in hogere voorziening niet worden getoetst, behoudens ingeval partijen een onjuiste opvatting van het aan het Gerecht voorgelegde bewijs aanvoeren of wanneer de materiële onjuistheid van hetgeen het Gerecht heeft vastgesteld, uit het dossier volgt.(21)
84. In het kader van de hogere voorziening wordt echter geen enkele aanwijzing aangereikt om te kunnen denken dat dit in de onderhavige zaak het geval is, aangezien de conclusie die het Gerecht in punt 146 van het bestreden arrest trekt genoegzaam gebaseerd is op de beoordeling van de verschillende bewijsmiddelen die hem door de Commissie zijn voorgelegd en die vermeld staan in de punten 136 tot en met 145 van dat arrest. In die omstandigheden ben ik van mening dat dit argument niet-ontvankelijk is en in elk geval lijkt het me niet gegrond.
85. Ik geef het Hof derhalve in overweging om het vijfde middel van de hogere voorziening niet-ontvankelijk te verklaren.
F – Zesde middel: onjuiste rechtsopvattingen, in het bijzonder schending van het evenredigheidsbeginsel in het kader van de beoordeling van de ernst van de inbreuk en van de hoogte van de geldboete
86. Met haar zesde middel trekt rekwirante in wezen de reikwijdte in twijfel van de rechterlijke toetsing die het Gerecht heeft verricht in het kader van de beoordeling van de ernst van de inbreuk en van de vaststelling van de hoogte van de krachtens artikel 23, lid 1, sub e, van verordening nr. 1/2003 opgelegde geldboete.
1. Het bestreden arrest
87. In de punten 276 tot en met 283 van het bestreden arrest heeft het Gerecht onderzocht of de Commissie de litigieuze beschikking genoegzaam heeft gemotiveerd wat de criteria betreft waarop zij zich heeft gebaseerd bij de vaststelling van de hoogte van de aan rekwirante opgelegde geldboete.
88. Enerzijds heeft het erop gewezen dat de argumentatie van de Commissie in de litigieuze beschikking duidelijk en ondubbelzinnig was. Deze vermeldde dat de hoogte van de geldboete in het bijzonder afhankelijk was van de ernst van de inbreuk en van de specifieke omstandigheden van de zaak. Bovendien werd erin verduidelijkt dat de verbreking van een zegel een ernstige inbreuk was en dat de geldboete een afschrikwekkende werking moest hebben. De Commissie vervolgde dat er in het onderhavige geval aanwijzingen waren dat er sprake was van inbreuken tegen de mededingingsregels waarvan zij via een inspectie de juistheid moest kunnen vaststellen, en dat zich in het verzegelde lokaal nog niet geïnventariseerde stukken bevonden. Zij verduidelijkte dat zij bij de berekening van de hoogte van de geldboete rekening had gehouden met het feit dat dit het eerste geval was waarin artikel 23, lid 1, sub e, van verordening nr. 1/2003 werd toegepast en met het feit dat rekwirante was geïnformeerd over de hoge geldboeten in geval van verbreking van het zegel, rekening houdend met haar grote marktaandeel en met de juridische experts waarmee zij zich omringde. Ten slotte had de Commissie de argumenten met betrekking tot verzachtende omstandigheden die rekwirante had ingeroepen, expliciet verworpen.
89. Anderzijds heeft het Gerecht erop gewezen dat wat artikel 23, lid 1, sub e, van verordening nr. 1/2003 betreft, de Commissie geen richtsnoeren had vastgesteld waarin de berekeningsmethode werd uiteengezet, waaraan zij in het kader van de bepaling van de geldboetes gebonden zou zijn.
90. In het licht van die elementen heeft het Gerecht geconcludeerd dat de Commissie – anders dan rekwirante stelde – niet gehouden was om de hoogte van het basisbedrag van de geldboete en de eventuele verzwarende of verzachtende omstandigheden in absolute cijfers of in percentages te berekenen en heeft het in punt 284 van het bestreden arrest geoordeeld dat de litigieuze beschikking voldeed aan de motiveringseisen van artikel 296 VWEU.
91. In de punten 285 tot en met 296 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vervolgens de argumenten van rekwirante inzake de evenredigheid van de geldboete onderzocht.
92. In de punten 286 en 287 van dat arrest heeft het Gerecht gewezen op de relevante rechtspraak inzake de strekking van het evenredigheidsbeginsel in het kader van de vaststelling van de hoogte van de geldboete.
93. Ten eerste heeft het Gerecht het argument van rekwirante verworpen betreffende de verzwarende omstandigheden die de Commissie ten aanzien van haar in aanmerking zou hebben genomen. Het was immers van mening dat de Commissie geen enkele verzwarende omstandigheid jegens haar in aanmerking had genomen, maar dat zij terecht de redenen waarom de bewuste inbreuk bijzonder ernstig was, had uiteengezet. De eerste reden vloeit voort uit het doel van de verzegeling en de tweede uit de noodzaak dat de geldboete een voldoende afschrikwekkende werking heeft.
94. Ten tweede heeft het Gerecht het argument van rekwirante verworpen betreffende de verzachtende omstandigheden waarmee de Commissie rekening had moeten houden voor de berekening van de hoogte van de geldboete.
95. Met name heeft het in punt 289 van het bestreden arrest geoordeeld dat de verbreking van een zegel uit onachtzaamheid om twee redenen geen verzachtende omstandigheid was. Enerzijds had de Commissie aangenomen dat het „op zijn minst” een verbreking van de verzegeling uit onachtzaamheid betrof en anderzijds kon de inbreuk, bestaande uit een verbreking van een verzegeling, volgens artikel 23, lid 1, sub e, van verordening nr. 1/2003 opzettelijk of uit onachtzaamheid worden begaan.
96. Vervolgens heeft het Gerecht in punt 291 van het bestreden arrest geoordeeld dat het feit dat het niet mogelijk was geweest om vast te stellen of documenten uit het verzegelde lokaal waren verwijderd, niet relevant was, waarbij het erop wees dat het doel van de verzegeling juist is om iedere manipulatie van de in het lokaal gedeponeerde stukken tijdens de afwezigheid van de inspectieteams van de Commissie te voorkomen. In dit verband heeft het Gerecht erop gewezen dat de in het lokaal opgeslagen documenten, met name vanwege het grote aantal ervan, niet geïnventariseerd waren zodat het inspectieteam niet had kunnen nagaan of er opgeslagen documenten ontbraken.
97. Ten derde heeft het Gerecht erop gewezen dat de Commissie rekening heeft gehouden met het feit dat het de eerste beschikking betrof waarin artikel 23, lid 1, sub e, van verordening nr. 1/2003 werd toegepast, hoewel rekwirante juridische experts had aangesteld en geïnformeerd was over de consequenties van een verbreking van een zegel, dat de wijziging van de verordening al meer dan drie jaar eerder had plaatsgevonden en dat er al vaker zegels waren aangebracht in de gebouwen van de groep waar zij toe behoorde.
98. Ten slotte heeft het Gerecht in punt 294 van het bestreden arrest het volgende naar voren gebracht:
„Ten vierde kan, anders dan verzoekster aanvoert, een geldboete van 38 miljoen EUR niet als onevenredig worden beschouwd aan de inbreuk, gezien de bijzondere ernst van de verbreking van een verzegeling, de omvang van verzoekster en de noodzaak van een voldoende afschrikwekkende werking van de geldboete, zodat het voor een onderneming niet lonend kan zijn om een in het kader van een inspectie door de Commissie aangebrachte verzegeling te verbreken.”
2. Argumenten van partijen
99. Met haar zesde middel is E.ON Energie van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en met name het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden doordat het in zijn beoordeling van de ernst van de inbreuk en de hoogte van de geldboete geen rekening heeft gehouden met het feit dat de Commissie geen enkel element heeft aangevoerd dat aantoont dat de deur van het lokaal daadwerkelijk is geopend of dat documenten zijn verwijderd. Het betrof volgens haar echter doorslaggevende elementen aangezien het doel, zoals uiteengezet in punt 291 van het bestreden arrest, van een verzegeling is om iedere manipulatie van de in het lokaal gedeponeerde stukken te voorkomen. Ook had het Gerecht dientengevolge bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht het bedrag van de geldboete moeten verminderen.
100. Bovendien heeft het Gerecht nagelaten om als verzachtende omstandigheid rekening te houden met het feit dat de Commissie een zegel heeft gebruikt waarvan de houdbaarheidsduur was verstreken. Hierdoor is de Commissie medeverantwoordelijk voor de relatief onduidelijke situatie waarin partijen zich bevinden en heeft zij rekwirante op een dwaalspoor gebracht ten aanzien van de veiligheidsmaatregelen die getroffen moesten worden. Rekwirante beroept zich in dit verband naar analogie op het arrest Suiker Unie e.a./Commissie(22), waarin het Hof in wezen oordeelde dat een inbreuk niet in aanmerking kon worden genomen bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete, omdat niet uitgesloten geacht kon worden dat de bewoordingen van de mededeling van de Commissie de opvatting hadden doen postvatten dat zulk een handelwijze toch als met het Unierecht verenigbaar werd beschouwd(23).
101. Ten slotte houdt E.ON Energie staande dat het Gerecht de regels omtrent de bewijsvoering heeft miskend door te weigeren een onderzoeksmaatregel te gelasten met betrekking tot de opening van de deur van lokaal G.505.
102. De Commissie betwist deze argumenten en verzoekt het Hof het zesde middel te verwerpen.
3. Mijn beoordeling
103. Volgens de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens verzet de naleving van artikel 6 van het EVRM zich niet tegen het feit dat de Commissie tot taak heeft om inbreuken tegen het mededingingsrecht te vervolgen, op te sporen en te bestraffen voor zover de gegeven beschikking vatbaar is voor een latere toetsing door een rechtsprekend orgaan met volledige rechtsmacht.(24)
104. Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens moet die rechtsmacht „de bevoegdheid om de bestreden beschikking van het lagere orgaan op alle punten, zowel feitelijk als juridisch, te wijzigen”(25) impliceren. De rechter moet met andere woorden alle feitelijke en rechtsvragen met betrekking tot het hem voorgelegde geding kunnen onderzoeken en behoeft zich niet te beperken tot de toetsing of sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling.
105. Ten eerste moet hij dus kunnen nagaan of de bestuurlijke instantie, gelet op de specifieke omstandigheden van de zaak, een juist gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheden.
106. Ten tweede moet de rechter de gegrondheid en de evenredigheid van de keuzes van die instantie kunnen onderzoeken en haar technische evaluaties kunnen toetsen.
107. Ten derde impliceert de toetsing met betrekking tot de sanctie volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat de rechter op gedetailleerde wijze nagaat en analyseert of de sanctie afgestemd is op de gepleegde inbreuk, waarbij hij rekening houdt met relevante parameters met inbegrip van de evenredigheid van de sanctie, en deze zo nodig vervangt.(26)
108. De nauwkeurigheid van de rechterlijke toetsing door het Gerecht is derhalve een essentiële voorwaarde voor de verenigbaarheid van de huidige procedure, die enerzijds wordt gekenmerkt door de strafrechtelijke aard van de procedure en van de in artikel 23 van verordening nr. 1/2003 bedoelde geldboeten(27), en anderzijds door een concentratie van bevoegdheden bij de Commissie, met de eisen die gesteld worden in artikel 6 EVRM en artikel 47 van het Handvest.
109. Volgens artikel 261 VWEU en artikel 31 van verordening nr. 1/2003(28), beschikt het Gerecht wat de door de Commissie opgelegde geldboeten betreft, over volledige rechtsmacht.
110. Dankzij deze bevoegdheid, zoals door het Hof gedefinieerd in het arrest Groupe Danone/Commissie(29), kan het verder gaan dan een loutere toetsing van de rechtmatigheid van de sanctie, en zijn oordeel in de plaats stellen van dat van de Commissie. Bijgevolg kan het Gerecht wanneer de vraag naar de hoogte van de geldboete ter beoordeling aan hem is voorgelegd, rekening houdend met alle feitelijke omstandigheden, de litigieuze handeling wijzigen, zelfs indien het deze niet nietig verklaart, door met name de hoogte van de opgelegde geldboete te veranderen. Het kan deze schrappen, verminderen of het bedrag ervan verhogen(30), in de wetenschap dat het niet gebonden is aan de berekeningen van de Commissie en evenmin aan de methoden die zijn opgenomen in „soft law” teksten zoals de richtsnoeren(31). Het Gerecht moet derhalve zelf een beoordeling doen en kan bijgevolg een andere berekeningswijze toepassen, zelfs als dit voor de betrokken onderneming minder gunstig is. Zo oordeelde het Hof in bovengenoemd arrest dat het Gerecht zeer goed van zijn bevoegdheid gebruik had gemaakt door de toepassingswijzen van de in de richtsnoeren vastgestelde coëfficiënt te wijzigen in een context waarin de vraag naar de rechtmatigheid van een dergelijke coëfficiënt in eerste aanleg niet was opgeworpen.
111. In dat kader moet het Gerecht er derhalve voor zorgen dat het evenredigheidsbeginsel wordt nageleefd, dat immers een algemeen, in artikel 49, lid 3 van het Handvest neergelegd beginsel van Unierecht is.
112. Overeenkomstig hetgeen waarop het Gerecht heeft gewezen in de punten 286 en 287 van het bestreden arrest, mogen handelingen van gemeenschapsinstellingen ingevolge het evenredigheidsbeginsel niet buiten de grenzen treden van hetgeen geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de legitieme doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd.
113. In het kader van de procedures tot toepassing van de mededingingsregels betekent dit dat de geldboete niet bovenmatig mag zijn in verhouding tot de doelstellingen die de Commissie nastreeft en dat de hoogte ervan evenredig moet zijn aan de inbreuk, waarbij deze „in haar geheel” moet worden beoordeeld en waarbij in het bijzonder rekening wordt gehouden met de ernst ervan. Maar, zoals het Hof recent nog in herinnering heeft gebracht in zijn eerder aangehaalde arrest Tomra Systems e.a./Commissie, wordt de ernst van de inbreuk bepaald met inachtneming van een groot aantal factoren, zoals de specifieke omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten, waarbij het in dat verband opmerkte dat er geen dwingende of uitputtende lijst van verplicht in aanmerking te nemen criteria is opgesteld.(32)
114. Het onderzoek van de evenredigheid van de geldboete impliceert derhalve dat rekening wordt gehouden met alle factoren die kenmerkend zijn voor de zaak, zoals het gedrag van de onderneming en de rol die zij speelde bij de organisatie van de mededingingsverstorende handelwijze, haar omvang, de waarde van de betrokken omzet of ook het voordeel dat zij kon halen uit de gepleegde inbreuk, en met de nagestreefde afschrikkingsdoelstelling en de risico’s die dergelijke inbreuken vormen voor de doelstellingen van de Europese Unie.
115. Het betekent derhalve dat het Gerecht, met name in het kader van een toetsing met volledige rechtsmacht, de beoordeling van de hoogte van de geldboete niet beperkt tot enkel de feitelijke of juridische geschilpunten die door de betrokken onderneming worden betwist.
116. Indien ik deze beginselen toepas op de beoordeling door het Gerecht ten aanzien van de evenredigheid van de hoogte van de aan E.ON Energie opgelegde geldboete, dan ben ik geneigd te denken dat het zijn volledige rechtsmacht niet ten volle heeft uitgeoefend.
117. Ik ben immers van mening dat het Gerecht zich niet mocht beperken tot de verklaring in punt 294 van het bestreden arrest, dat, anders dan rekwirante aanvoert, een geldboete van 38 miljoen EUR niet als onevenredig kan worden beschouwd aan de inbreuk, gezien de bijzondere ernst van de verbreking van een verzegeling, de omvang van rekwirante en de noodzaak van een voldoende afschrikwekkende werking van de geldboete.
118. Hoewel dit punt vanzelfsprekend moet worden gelezen in het licht van de punten 288 tot en met 293 van dat arrest, neemt dit naar mijn mening niet weg dat het Gerecht zich niet heeft gedragen als een appelrechter die zich het dossier toe-eigent en het ex novo onderzoekt, zoals artikel 6 EVRM verlangt.
119. Ten eerste ben ik van mening dat het Gerecht de beoordeling door de Commissie niet voldoende onafhankelijk heeft beoordeeld.
120. In het onderhavige geval was de vraag of de boete die de Commissie had vastgesteld op een bedrag van 38 miljoen EUR de juiste sanctie was voor de gedraging die E.ON Energie werd verweten. Kon met een geldboete van een dergelijk bedrag de onrechtmatige gedraging van rekwirante doeltreffend worden bestraft, op een manier die niet te verwaarlozen was en wel voldoende afschrikwekkend? Op dat punt heb ik de indruk dat het Gerecht zich niet zelf een mening heeft gevormd door zich enkel te laten leiden door het bedrag dat op nogal abstracte wijze door de Commissie was vastgesteld.
121. Enerzijds heeft het Gerecht in het kader van zijn beoordeling in de punten 288 tot en met 294 van het bestreden arrest alleen de juridische punten onderzocht die door partijen werden betwist, namelijk de ernst van de inbreuk en het rekening houden met een aantal verzachtende en verzwarende omstandigheden bij de berekening van de geldboete.
122. Anderzijds heeft het in vier van de zes punten die zijn beoordeling telt, expliciet verwezen naar de beoordeling door de Commissie in de litigieuze beschikking. Ook al heeft de Commissie terecht de redenen uiteengezet waarom de inbreuk van verbreking van een verzegeling een bijzonder ernstige inbreuk was, en ook al zorgde de Commissie volgens vaste rechtspraak ook terecht voor een voldoende afschrikwekkende werking van de boete en beschikte zij daartoe over een beoordelingsbevoegdheid om de hoogte van de geldboete vast te stellen, dan betekent dit niet dat de Unierechter zich in het kader van zijn toetsing zou moeten laten leiden door de manier waarop de Commissie die bevoegdheid heeft uitgeoefend en zelfs niet door de methode die zij eventueel heeft gebruikt.
123. Ten tweede lijkt het me moeilijk om de evenredigheid van de hoogte van de aan rekwirante opgelegde geldboete te beoordelen zonder dat de omvang en de totale middelen van E.ON Energie vermeld en onderzocht worden.
124. In punt 294 van het bestreden arrest wijst het Gerecht er immers op, dat een geldboete van 38 miljoen EUR niet als onevenredig kan worden beschouwd aan de inbreuk, gezien de omvang van verzoekster. Toch wordt noch in de litigieuze beschikking noch in het bestreden arrest de hoogte van de omzet of van het maatschappelijk kapitaal van E.ON Energie vermeld. Alleen wordt in punt 3 van dat arrest verduidelijkt dat zij een 100 %-dochteronderneming is van E.ON AG (hierna: „E.ON”) en wordt in punt 282 van bedoeld arrest gemeld dat het een van de grootste Europese ondernemingen in de energiesector betreft.
125. Bij ontbreken van die gegevens is het zeker mogelijk om de omzet van E.ON Energie over 2005 te extrapoleren op basis van de gegevens in punt 113 van de litigieuze beschikking. De Commissie vermeldt immers dat het bedrag van de geldboete overeenkomt met 0,14 % van de omzet van rekwirante. Op basis daarvan zou deze derhalve 27,142 miljard EUR zijn.(33) Maar als ik het jaarverslag van rekwirante over 2005(34) raadpleeg, dan zou zij een omzet van 23,246 miljard EUR hebben behaald, dus 4 miljard lager. Bovendien heeft E.ON Energie ter terechtzitting verklaard over het betreffende jaar 2005 een omzet van 25 miljard EUR te hebben behaald, dus 2 miljard minder.
126. Naar mijn mening zou ik niet zulke twijfels met betrekking tot de omzet van E.ON Energie moeten hebben, in het bijzonder niet in dit stadium van de procedure en in het kader van de berekening van een geldboete die expliciet gebaseerd is op het omzetcijfer van E.ON Energie. Het Gerecht had dit punt derhalve moeten ophelderen zonder zich alleen door het relatief abstracte percentage te laten leiden dat de Commissie noemt in punt 113 van de litigieuze beschikking. Het is immers voor de vaststelling van de juiste hoogte van de geldboete noodzakelijk om op de hoogte te zijn van de financiële gegevens van E.ON Energie en deze te onderzoeken.
127. Enerzijds zou met die gegevens de hoogte van de geldboete kunnen worden vastgesteld, die E.ON Energie daadwerkelijk kon krijgen uit hoofde van de inbreuk van verbreking van een verzegeling, hetgeen een element is waarmee in het kader van het onderzoek naar de evenredigheid van de geldboete rekening moet worden gehouden. Zo is het interessant om er op te wijzen dat de Commissie volgens artikel 23, lid 1, sub e, van verordening nr. 1/2003 rekwirante een geldboete kon opleggen die overeenkwam met 1 % van de totale omzet over het voorafgaande boekjaar, hetgeen – gelet op de gegevens waarop de Commissie zich in de litigieuze beschikking heeft gebaseerd – een geldboete van meer dan 253 miljoen EUR had kunnen betekenen.(35) De evenredigheid van de hoogte van de geldboete kon dus worden bevestigd door de omstandigheid dat zij op een beduidend lager niveau was vastgesteld dan het in verordening nr. 1/2003 bepaalde maximum.
128. Anderzijds kan met de bedoelde gegevens de hoogte van de geldboete worden vastgesteld die rekwirante had kunnen krijgen als zij zou zijn veroordeeld uit hoofde van de mededingingsverstorende handelwijzen die de Commissie onderzocht. Op grond van artikel 23, lid 2, eerste alinea, sub a, en tweede alinea, van verordening nr. 1/2003 kon het bedrag van de opgelegde boete een hoogte bereiken van 10 % van de gehele omzet van E.ON Energie, dus 2,7 miljard EUR als ik uitga van de gegevens van de Commissie. Dit element illustreert naar mijn mening het aanzienlijke voordeel dat E.ON Energie kon trekken uit het verbreken van het door de Commissie aangebrachte zegel en het wegnemen van de opgeslagen documenten.
129. Ten slotte stelt een onderzoek naar de omvang en de totale middelen van E.ON Energie mij in staat om door middel van de bedoelde impact van de boete op haar, ervoor te zorgen dat deze een voldoende afschrikwekkende werking heeft en kan ik garanderen dat de sanctie, gelet op met name haar financiële draagkracht, niet te verwaarlozen zal zijn.(36)
130. Ten derde diende naar mijn mening bij de beoordeling van de evenredigheid van de geldboete rekening te worden gehouden met het feit dat het een inbreuk uit onachtzaamheid betrof. Weliswaar heeft het Gerecht dit element in punt 289 van het bestreden arrest verworpen aangezien het geen verzachtende omstandigheid vormde, en hoefde het bijgevolg geen rekening hiermee te houden bij zijn beoordeling in punt 294 van dat arrest. Ik ben het met zijn beoordeling evenwel niet eens aangezien de aangevoerde gronden niet de conclusie rechtvaardigen. Het feit dat de Commissie heeft erkend dat het „op zijn minst” een verbreking uit onachtzaamheid betrof en het feit dat de inbreuk van verbreking van een zegel volgens artikel 23, lid 1, sub e van verordening nr. 1/2003 opzettelijk of uit onachtzaamheid kan worden gepleegd, zijn argumenten met betrekking tot de inhoud van de inbreuk, die naar mijn mening niet binnen het kader van de vaststelling van de hoogte van de geldboete vallen. Aangezien krachtens de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die worden opgelegd in geval van schending van artikel 101 VWEU(37) onachtzaamheid een verzachtende omstandigheid vormt, mag ik mij terecht afvragen of zij in feite niet relevant is voor de berekening van de opgelegde geldboete in geval van verbreking van een zegel.
131. Gelet op een en ander ben ik bijgevolg van mening dat het Gerecht niet zijn volledige rechtsmacht in het kader van het onderzoek van de evenredigheid van de door de Commissie aan rekwirante opgelegde geldboete heeft uitgeoefend.
132. Om die reden geef ik het Hof in overweging om het zesde middel gegrond te verklaren en het bestreden arrest te vernietigen.
133. Artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof bepaalt dat in geval van gegrondheid van de hogere voorziening het Hof de beslissing van het Gerecht vernietigt. Het kan dan zelf de zaak afdoen wanneer deze in staat van wijzen is, dan wel haar voor afdoening verwijzen naar het Gerecht.
134. In het onderhavige geval meen ik dat het geding niet door het Hof kan worden beslecht, aangezien de beoordeling van de evenredigheid van de aan E.ON Energie opgelegde geldboete nog enkele onderzoeken naar de feiten vergt, met name met betrekking tot haar omzet, en vereist dat er rekening wordt gehouden met een aantal feitelijke elementen met betrekking tot de specifieke omstandigheden van het geval waarover ik niet beschik.
135. In verband hiermee stel ik voor de onderhavige zaak naar het Gerecht te verwijzen voor een uitspraak over de evenredigheid van de aan rekwirante opgelegde geldboete, en de beslissing omtrent de kosten aan te houden.
IV – Conclusie
136. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:
„1) Het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 15 december 2010, E.ON Energie/Commissie (T‑141/08), wordt vernietigd voor zover het Gerecht van de Europese Unie niet zijn volledige rechtsmacht heeft uitgeoefend in het kader van het onderzoek van de evenredigheid van de door de Commissie aan E.ON Energie AG opgelegde geldboete.
2) De zaak wordt verwezen naar het Gerecht van de Europese Unie om uitspraak te doen over de evenredigheid van bovenbedoelde boete.
3) De beslissing over de kosten wordt aangehouden.”