DOMSTOLENS DOM (tionde avdelningen)
den 8 maj 2019 (*)
”Begäran om förhandsavgörande – Transport – Kollektivtrafik på järnväg och väg – Förordning (EG) nr 1370/2007 – Artikel 5.1 och 5.2 – Direkttilldelning – Avtal om kollektivtrafik med buss och spårvagn – Villkor – Direktiv 2014/24/EU – Artikel 12 – Direktiv 2014/25/EU – Artikel 28”
I mål C‑253/18,
angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Oberlandesgericht Düsseldorf (Regionala överdomstolen i Düsseldorf, Tyskland) genom beslut av den 7 mars 2018, som inkom till domstolen den 12 april 2018, i målet
Stadt Euskirchen
mot
Rhenus Veniro GmbH & Co. KG
ytterligare deltagare i rättegången:
SVE Stadtverkehr Euskirchen GmbH,
RVK Regionalverkehr Köln GmbH,
meddelar
DOMSTOLEN (tionde avdelningen)
sammansatt av avdelningsordföranden C. Lycourgos, samt domarna E. Juhász (referent) och C. Vajda,
generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona,
justitiesekreterare: A. Calot Escobar,
efter det skriftliga förfarandet,
med beaktande av de yttranden som avgetts av:
– Stadt Euskirchen, genom S. Schaefer och J. Manka, Rechtsanwälte,
– Rhenus Veniro GmbH & Co. KG, genom C. Antweiler, Rechtsanwalt,
– Europeiska kommissionen, genom W. Mölls, P. Ondrůšek och J. Hottiaux samtliga i egenskap av ombud,
med hänsyn till beslutet, efter att ha hört generaladvokaten, att avgöra målet utan förslag till avgörande,
följande
Dom
1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 5 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70 (EUT L 315, 2007, s. 1).
2 Begäran har framställts i ett mål mellan Stadt Euskirchen (staden Euskirchen, Tyskland) och Rhenus Veniro GmbH & Co. KG (nedan kallat Rhenus Veniro) angående en planerad direkttilldelning av ett avtal om kollektivtrafik med buss och andra fordon.
Tillämpliga bestämmelser
Förordning nr 1370/2007
3 Artikel 2 i förordning nr 1370/2007, med rubriken ”Definitioner”, har följande lydelse:
”I denna förordning gäller följande definitioner:
a) kollektivtrafik: persontransporttjänster av allmänt ekonomiskt intresse som erbjuds allmänheten fortlöpande och utan diskriminering.
b) behörig myndighet: en eller flera medlemsstaters offentliga organ, eller grupp av offentliga organ, med befogenhet att ingripa på kollektivtrafikmarknaden inom ett givet geografiskt område, eller ett organ som tillerkänts sådan behörighet.
…
h) direkttilldelning: tilldelning av avtal om allmän trafik till ett kollektivtrafikföretag utan konkurrensutsatt anbudsförfarande.
…
j) internt företag: en i rättsligt hänseende fristående enhet som den behöriga lokala myndigheten – eller om det gäller en grupp av myndigheter åtminstone en behörig lokal myndighet – kontrollerar på samma sätt som sina egna avdelningar.
…”
4 I artikel 4.7 i förordningen föreskrivs följande:
”I anbudshandlingar och avtal om allmän trafik ska det klart och tydligt anges huruvida och i vilken omfattning utläggande på entreprenad får övervägas. Vid utläggande på entreprenad ska det företag som svarar för förvaltning och tillhandahållande av kollektivtrafik enligt denna förordning vara skyldigt att självt tillhandahålla en stor del av kollektivtrafiken. …”
5 I artikel 5 i förordningen, med rubriken ”Tilldelning av avtal om allmän trafik”, föreskrivs följande:
”1. Avtal om allmän trafik ska tilldelas i enlighet med de bestämmelser som fastställs i denna förordning. Tjänsteavtal eller avtal om allmän trafik enligt definitionen i [Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EUT L 134, 2004, s. 1)] eller [Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114)] avseende kollektivtrafik med buss eller spårvagn ska emellertid tilldelas i enlighet med de förfaranden som fastställs i dessa direktiv när dessa avtal inte tilldelas i form av koncessioner om tjänster enligt definitionen i dessa direktiv. När avtal ska tilldelas i enlighet med direktiv 2004/17/EG eller 2004/18/EG ska bestämmelserna i punkterna 2–6 i denna artikel inte tillämpas.
2. Om det inte är förbjudet enligt nationell rätt får behöriga lokala myndigheter, oavsett om det är en enskild myndighet eller en grupp av myndigheter som tillhandahåller integrerad kollektivtrafik, besluta att själva tillhandahålla kollektivtrafik eller att direkttilldela avtal om allmän trafik till en i rättsligt hänseende fristående enhet som den behöriga lokala myndigheten – eller, om det gäller en grupp av myndigheter, åtminstone en behörig lokal myndighet – kontrollerar på samma sätt som sina egna avdelningar. När en behörig lokal myndighet fattar ett sådant beslut ska följande gälla:
…
b) Villkoret för att denna punkt ska tillämpas är att det interna företaget och eventuella enheter över vilka detta företag utövar ett mycket litet inflytande bedriver sin kollektivtrafik inom den behöriga lokala myndighetens territorium, utan hinder av eventuella utgående linjer eller andra underordnade delar av denna verksamhet som sträcker sig in på angränsande behöriga lokala myndigheters territorium, och inte deltar i konkurrensutsatta anbudsförfaranden som avser tillhandahållande av kollektivtrafik som organiseras utanför den behöriga lokala myndighetens territorium.
…
e) Då det är fråga om utläggande på entreprenad i enlighet med artikel 4.7 är det interna företaget skyldigt att självt tillhandahålla större delen av kollektivtrafiken.
3. När behöriga myndigheter anlitar en annan tredje part än ett internt företag, ska avtal om allmän trafik tilldelas på grundval av ett konkurrensutsatt anbudsförfarande …
…”
6 Artikel 7 i samma förordning har rubriken ”Offentliggörande” Punkt 2 i den artikeln har följande lydelse:
”Varje behörig myndighet ska se till att åtminstone följande uppgifter offentliggörs i Europeiska unionens officiella tidning senast ett år innan det fria anbudsförfarandet inleds respektive innan ett avtal direkttilldelas:
a) Den behöriga myndighetens namn och adress.
b) Planerad tilldelningsmetod.
c) Tjänster och geografiska områden som kan omfattas av avtalet.
…”
Direktiv 2014/23/EU
7 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1) trädde i kraft den 17 april 2014 och medlemsstaterna hade till den 18 april 2016 på sig för att införliva direktivets bestämmelser.
8 Artikel 5 i direktivet, med rubriken ”Definitioner”, har följande lydelse:
”I detta direktiv gäller följande definitioner:
1) koncession: byggkoncession eller tjänstekoncession, enligt definitionerna i leden a och b:
a) byggkoncession: skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter anförtror utförande av byggentreprenad till en eller flera ekonomiska aktörer, där ersättningen för arbetet endast utgörs av rätten att utnyttja det byggnadsverk som är föremål för kontraktet eller av dels en sådan rätt, dels betalning.
b) tjänstekoncession: skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter anförtror tillhandahållande och förvaltning av tjänster som inte avser utförande av byggentreprenad enligt led a till en eller flera ekonomiska aktörer, där ersättningen för tjänsterna endast utgörs av rätten att utnyttja de tjänster som är föremål för kontraktet eller av dels en sådan rätt, dels betalning.
…”
Direktiv 2014/24/EU
9 Artikel 12 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65), med rubriken ”Offentliga kontrakt mellan enheter i den offentliga sektorn” har följande lydelse:
”1. Ett offentligt kontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en privaträttslig eller offentligrättslig juridisk person ska inte omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv om samtliga följande villkor är uppfyllda:
a) Den upphandlande myndigheten utövar kontroll över den berörda juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning.
b) Den kontrollerade juridiska personen utför mer än 80 % av sin verksamhet för den upphandlande myndighetens räkning eller för andra juridiska personer som den upphandlande myndigheten utövar kontroll över.
c) Det finns inget direkt privat ägarintresse i den kontrollerade juridiska personens kapital med undantag för icke-kontrollerande och icke-blockerande former av privat ägarintresse i det kapital som krävs enligt bestämmelser i nationell lagstiftning, i överensstämmelse med fördragen, och som inte utövar ett avgörande inflytande över den kontrollerade juridiska personen.
En upphandlande myndighet ska anses utöva kontroll över en juridisk person motsvarande den kontroll som den utövar över sin egen förvaltning i den mening som avses i första stycket a om myndigheten har ett avgörande inflytande över både den kontrollerade juridiska personens strategiska mål och viktiga beslut. Sådan kontroll kan också utövas av en annan juridisk person, som själv kontrolleras på samma sätt av den upphandlande myndigheten.
2. Punkt 1 gäller också när den kontrollerade personen är en upphandlande myndighet, och myndigheten tilldelar ett kontrakt till den kontrollerande upphandlande myndigheten eller till en annan juridisk person som kontrolleras av samma upphandlande myndighet, förutsatt att det inte finns något direkt privat ägarintresse i kapitalet i den juridiska person som tilldelas det offentliga kontraktet med undantag för icke-kontrollerande och icke-blockerande former av privat ägarintresse i kapital som krävs enligt nationell lagstiftning, i överensstämmelse med fördragen, och som inte utövar ett avgörande inflytande över den kontrollerade juridiska personen.
3. En upphandlande myndighet som inte utövar kontroll över en privaträttslig eller offentligrättslig juridisk person i den mening som avses i punkt 1 kan emellertid tilldela ett offentligt kontrakt till denna juridiska person utan att tillämpa detta direktiv om samtliga följande villkor är uppfyllda:
a) Den upphandlande myndigheten utövar tillsammans med andra upphandlande myndigheter kontroll över den berörda juridiska personen motsvarande den som de utövar över sina egna förvaltningar.
b) Den juridiska personen utför mer än 80 % av sin verksamhet för de kontrollerande upphandlande myndigheternas räkning eller för andra juridiska personer som samma upphandlande myndigheter utövar kontroll över.
c) Det finns inget direkt privat ägarintresse i den kontrollerade juridiska personens kapital med undantag för icke-kontrollerande och icke-blockerande former av privat ägarintresse i det kapital som krävs enligt bestämmelser i nationell lagstiftning, i överensstämmelse med fördragen, och som inte utövar ett avgörande inflytande över den kontrollerade juridiska personen.
För tillämpningen av första stycket a ska de upphandlande myndigheterna anses utöva gemensam kontroll över en juridisk person om samtliga följande villkor är uppfyllda:
i) Den kontrollerade juridiska personens beslutsorgan består av representanter från samtliga deltagande upphandlande myndigheter. Enskilda representanter får företräda flera eller samtliga av de deltagande upphandlande myndigheterna.
ii) Dessa upphandlande myndigheter har tillsammans ett avgörande inflytande såväl över den kontrollerade juridiska personens strategiska mål som över dess viktiga beslut.
iii) Den kontrollerade juridiska personen har inget eget intresse som strider mot de kontrollerande upphandlande myndigheternas intressen.
4. Ett kontrakt som ingåtts uteslutande mellan två eller flera upphandlande myndigheter ska inte omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv, om samtliga följande villkor är uppfyllda:
a) Kontraktet inrättar eller genomför ett samarbete mellan de deltagande upphandlande myndigheterna för att säkerställa att de offentliga tjänster som de ska fullgöra tillhandahålls med målet att uppnå myndigheternas gemensamma mål.
b) Genomförandet av samarbetet styrs endast av överväganden som sammanhänger med allmänintresset.
c) De deltagande upphandlande myndigheterna utövar verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger 20 % av de verksamheter som berörs av samarbetet.
5. När procentsatsen för de verksamheter som avses i punkt 1 första stycket b, punkt 3 första stycket b och punkt 4 c fastställs ska man beakta den genomsnittliga totala omsättningen eller ett lämpligt alternativt verksamhetsbaserat mått, såsom kostnader som uppstått hos den berörda juridiska personen eller upphandlande myndigheten i fråga om tjänster, varor och byggentreprenader under de tre åren som föregår kontraktets tilldelning.
När omsättningen, eller det alternativa verksamhetsbaserade måttet såsom kostnader, för de föregående tre åren inte är tillgängliga eller inte längre är relevanta på grund av tidpunkten för den berörda juridiska personens eller upphandlande myndighetens etablering eller inledandet av verksamheten eller en omorganisation av dess verksamheter, är det tillräckligt att företaget kan påvisa att verksamhetsmåttet är trovärdigt, särskilt genom prognoser för verksamheten.”
Direktiv 2014/25/EU
10 Artikel 11 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243) har rubriken ”Transporttjänster”. I artikeln föreskrivs följande:
”Detta direktiv ska tillämpas på verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten på områdena järnvägstransporter, automatiserade system, spårvagnar, trådbussar, bussar eller linbana.
Ett nät för transporttjänster ska anses föreligga om tjänsten tillhandahålls enligt driftsvillkor som fastställs av en behörig myndighet i en medlemsstat, t.ex. i fråga om linjedragning, kapacitet som ska finnas tillgänglig eller turtäthet.”
11 Artikel 28 i direktiv 2014/25, med rubriken ”Kontrakt mellan upphandlande myndigheter”, innehåller bestämmelser som i allt väsentligt motsvarar bestämmelserna i artikel 12 i direktiv 2014/24, för vilka det redogjorts i punkt 9 ovan.
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
12 Staden Euskirchen är en behörig myndighet i den mening som avses i artikel 2 b i förordning nr 1370/2007.
13 I enlighet med artikel 7.2 i den förordningen offentliggjorde staden Euskirchen den 8 december 2016, i tillägget till Europeiska unionens officiella tidning, ett förhandsmeddelande om direkttilldelning av ett avtal avseende kollektivtrafik med buss och andra motorfordon som inte tilldelades i form av en koncession om tjänster enligt artikel 5.2 i förordningen.
14 Enligt lydelsen i detta förhandsmeddelande skulle avtalet, som avsåg transporttjänster på mer än 1 miljon kilometer årligen, tilldelas det av staden Euskirchen helägda bolaget SVE Stadtverkehr Euskirchen GmbH (nedan kallat SVE), för en period på 120 månader från och med den 1 januari 2019.
15 SVE förfogar inte över några fordon eller chaufförer för att på egen hand fullgöra det kontrakt som avses med den offentliga upphandlingen och meddelade att det hade för avsikt att ingå ett underentreprenadavtal med RVK Regionalverkehr Köln GmbH (nedan kallat RVK). Bolaget RVK tillhandahåller transporttjänster inom hela det område som omfattas av Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Sieg (det flerkommunala trafikförbundet Rhein-Sieg, Tyskland).
16 RVK ägs till 12,5 procent vardera av Kölner Verkehrsbetriebe AG, Kreisholding Rhein Sieg GmbH, Rhein-Erft Verkehrsgesellschaft mbH, Elektrische Bahn der Stadt Bonn och Rhein-Sieg-Kreis SBB GmbH (nedan kallat SBB GmbH), Stadtwerke Bonn Verkehrs GmbH och av Kreis Euskirchen (distriktet Euskirchen) och Rheinisch-Bergischer Kreis (distriktet Rheinisch-Bergischer Kreis, Tyskland). Resterande 2,5 procent av andelarna innehas av Oberbergischer Kreis (distriktet Oberberg, Tyskland) och 10 procent av underleverantören själv.
17 Under år 2016 antog SVE erbjudandet om att förvärva 2,5 procent av andelarna i RVK den 1 januari 2019, vilket var den dag då genomförandet av det offentliga kontrakt vars tilldelning var påtänkt skulle påbörjas.
18 Rhenus Veniro överklagade beslutet om direkttilldelning till behörig Vergabekammer (Tillsynsnämnden för offentlig upphandling, Tyskland).
19 Genom beslut av den 16 maj 2017 förbjöd Vergabekammer (Tillsynsnämnden för offentlig upphandling) staden Euskirchen att tilldela SVE kontraktet.
20 Vergabekammer (Tillsynsnämnden för offentlig upphandling) angav till att börja med att SVE inte uppfyllde kriteriet om att själv tillhandahålla kollektivtrafiken enligt artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007. Den påpekade därefter att RVK tillhandahöll transporttjänster inom andra territorier än staden Euskirchens territorium, vilket strider mot nämnda bestämmelser. Slutligen angav den att RVK:s verksamhet inte kunde tillskrivas SVE, eftersom det sistnämnda bolaget endast skulle komma att äga 2,5 procent av RVK den 1 januari 2019.
21 SVE överklagade beslutet av Vergabekammer (Tillsynsnämnden för offentlig upphandling) till Oberlandesgericht Düsseldorf (Regionala överdomstolen i Düsseldorf, Tyskland) och gjorde därvid gällande att beslutet byggde på en felaktig tillämpning av artikel 5 i förordning nr 1370/2007, eftersom RVK kontrollerades gemensamt av de behöriga myndigheterna och även tillhandahöll tjänster inom dessa myndigheters territorium.
22 Oberlandesgericht Düsseldorf (Regionala överdomstolen i Düsseldorf) angav inledningsvis att utgången av tvisten beror på EU-domstolens svar på tolkningsfrågan i de förenade målen Verkehrsbetrieb Hüttebräucker och Rhenus Veniro (C‑266/17 och C‑267/17), vilka rör frågan huruvida artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007 är tillämplig på offentlig upphandling som inte avser tjänstekoncessioner.
23 För det fall EU-domstolen skulle besvara den frågan jakande undrar Oberlandesgericht Düsseldorf (Regionala överdomstolen i Düsseldorf) om artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007 är tillämplig när det interna företag som tilldelats kontraktet låter ett annat företag fullgöra större delen av detta och det interna företaget endast innehar 2,5 procent av andelarna i detta andra företag, varvid resterande andelar innehas, direkt eller indirekt, av andra behöriga myndigheter.
24 Mot denna bakgrund beslutade Oberlandesgericht Düsseldorf (Regionala överdomstolen i Düsseldorf) att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till EU-domstolen:
”Utesluter artikel 5.2 e i förordning nr 1370/2007, genom skyldigheten för det interna företaget att självt tillhandahålla större delen av kollektivtrafiken, att det interna företaget låter tillhandahålla denna större del av trafiken genom ett bolag i vilket det innehar 2,5 procent av andelarna och resterande andelar direkt eller indirekt innehas av andra behöriga myndigheter?”
Prövning av tolkningsfrågan
25 Den hänskjutande domstolen har ställt frågan för att få klarhet i huruvida artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007 är tillämplig på direkttilldelning av ett avtal avseende kollektivtrafik med buss som inte har formen av en koncession och, för det fall frågan besvaras jakande, huruvida det enligt den bestämmelsen är tillåtet för det interna företaget att låta ett företag i vilket det interna företaget endast innehar 2,5 procent av andelarna tillhandahålla större delen av dessa tjänster.
26 Det kan därvid erinras om att EU-domstolen redan har slagit fast att, vad gäller upphandling som normalt sett omfattas av det materiella och tidsmässiga tillämpningsområdet (ratione temporis) för direktiv 2004/17 eller direktiv 2004/18, direkttilldelning av avtal avseende kollektivtrafik med buss som inte har formen av koncessioner i den mening som avses i nämnda direktiv inte omfattas av artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007 utan av de allmänna regler om direkttilldelning som utvecklats på grundval av dessa direktiv (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 mars 2019, Verkehrsbetrieb Hüttebräucker och Rhenus Veniro, C‑266/17 och C‑267/17, EU:C:2019:241, punkterna 73–76).
27 Vad gäller direktiven 2014/24 och 2014/25, som har upphävt och ersatt direktiv 2004/18 respektive direktiv 2004/17 och som, i motsats till de båda sistnämnda direktiven, inte längre innehåller någon definition av begreppet ”koncession”, som nu regleras genom direktiv 2014/23, har EU-domstolen påpekat att dessa två direktiv har (i artikel 12 i direktiv 2014/24 och i artikel 28 i direktiv 2014/25), kodifierat och klargjort EU-domstolens praxis avseende direkt tilldelning, vilket visar att unionslagstiftaren har avsett att systemet med direkttilldelning ska vara kopplat till de båda direktiven (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 mars 2019, Verkehrsbetrieb Hüttebräucker och Rhenus Veniro, C‑266/17 och C‑267/17, EU:C:2019:241, punkterna 77 och 78).
28 I förevarande fall hade ett förhandsmeddelande om direkttilldelning av ett avtal avseende kollektivtrafik med buss och andra motorfordon offentliggjorts den 8 december 2016. Vid denna tidpunkt var direktiven 2014/24 och 2014/25 redan tillämpliga, eftersom fristen för införlivande hade löpt ut.
29 Mot bakgrund av ovanstående överväganden ska tolkningsfrågan besvaras enligt följande. Artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007 ska tolkas så, att den inte är tillämplig på direkttilldelning av avtal om kollektivtrafik med buss som inte tilldelas i form av koncessioner i den mening som avses i direktiv 2014/23.
Rättegångskostnader
30 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tionde avdelningen) följande:
Artikel 5.2 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70 ska tolkas så, att den inte är tillämplig på direkttilldelning av avtal om kollektivtrafik med buss som inte tilldelas i form av koncessioner i den mening som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner.
Underskrifter