FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
föredraget den 11 maj 2017(1)
Mål C‑677/15 P
Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO)
mot
European Dynamics Luxembourg SA,
Evropaïki Dynamiki - Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE,
European Dynamics Belgium SA
”Överklagande – Offentlig upphandling av tjänster – Tillhandahållande av externa tjänster för förvaltning av program och projekt samt teknisk rådgivning inom området informationsteknik – Kaskadförfarande – Viktning av underkriterier inom tilldelningskriterierna – Principen om lika möjligheter och principen om insyn – Uppenbart felaktiga bedömningar – Bristande motivering – Förlorad möjlighet – Europeiska unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar”
I. Inledning
1. Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO)(2) har yrkat att domstolen ska upphäva den av Europeiska unionens tribunal meddelade domen av den 7 oktober 2015, European Dynamics Luxembourg m.fl./harmoniseringskontoret (nedan kallad den överklagade domen)(3) genom vilken tribunalen
– ogiltigförklarade EUIPO:s beslut, som hade antagits inom ramen för det öppna anbudsförfarande för tillhandahållande av datortjänster som hade meddelats European Dynamics Luxembourg SA genom skrivelse av den 28 mars 2011, att rangordna dess anbud på tredje plats i kaskadsystemet vid tilldelning av ramavtal och att rangordna anbudet från, å ena sidan, konsortiet Unisys SLU och Charles Oakes & Co Sàrl, och, å andra sidan, ETIQ-konsortiet (by everis och Trasys) på första respektive andra plats (nedan kallat det omtvistade beslutet), och
– förpliktade Europeiska unionen att ersätta den skada som European Dynamics Luxembourg hade lidit till följd av förlust av möjligheten att tilldelas ramavtalet som första anbud i kaskadsystemet.
II. Tillämpliga bestämmelser
2. I förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 (nedan kallad budgetförordningen)(4) anges de grundläggande regler som ska gälla för hela budgetområdet på områden såsom offentlig upphandling.
3. Enligt artikel 100.2 första stycket i förordningen ska ”[d]en upphandlande myndigheten … informera alla anbudssökande och anbudsgivare vars ansökningar förkastats om orsaken till detta, och alla som lämnat formellt korrekta anbud och ansökningar som prövats skall, om de skriftligen begär detta, informeras om vilka relativa kvaliteter och fördelar som kännetecknar det anbud som slutligen valts, samt namnet på den som lämnat det anbudet”.
4. I artikel 149 i kommissionens förordning (EG, Euratom) nr 2342/2002(5) preciseras den upphandlande myndighetens skyldigheter vad gäller information till anbudssökande och anbudsgivare enligt artikel 100.2 i budgetförordningen.
5. I artikel 115.1 i förordning (EG) nr 207/2009(6) anges att ”[i]mmaterialrättsmyndigheten ska vara en unionsbyrå. Den ska vara en juridisk person”.
6. I artikel 118.3 i förordningen föreskrivs att ”[v]ad beträffar utomobligatoriskt ansvar ska byrån ersätta skada som orsakats av dess enheter eller av dess anställda under tjänsteutövning, i enlighet med de allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar.”
III. Bakgrund till målet, förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen
7. Omständigheterna i förevarande fall angavs i punkterna 1–28 i den överklagade domen.
8. Den 6 juni 2011 väckte European Dynamics Luxembourg, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE och European Dynamics Belgium SA (nedan kallade European Dynamics Luxembourg m.fl.) talan vid tribunalen. De återkallade ett av sina yrkanden vid förhandlingen och yrkade att tribunalen skulle
– ogiltigförklara det omtvistade beslutet i den del beslutet innebar att European Dynamics Luxembourgs anbud hade rangordnats på tredje plats i kaskadsystemet,
– ogiltigförklara alla därmed sammanhängande beslut som hade meddelats av EUIPO, däribland besluten att tilldela den första och den andra anbudsgivaren i kaskadsystemet det aktuella kontraktet,
– förplikta EUIPO att betala European Dynamics Luxembourg m.fl. 650 000 euro för den skada dessa hade lidit på grund av förlorade möjligheter och kränkning av deras anseende och trovärdighet, och
– förplikta EUIPO att ersätta rättegångskostnaderna.
9. Efter att vid förhandlingen ha återkallat en av grunderna åberopade European Dynamics Luxembourg m.fl. tre grunder till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring. Genom den första grunden hävdade de att EUIPO hade åsidosatt artikel 100.2 första stycket i budgetförordningen och artikel 149 i förordning nr 2342/2002 samt dess motiveringsskyldighet enligt artikel 296 andra stycket FEUF genom att inte ge European Dynamics Luxembourg m.fl. en förklaring eller tillräcklig motivering till tilldelningsbeslutet. Den andra grunden avsåg ett ”åsidosättande av förfrågningsunderlaget”, genom att EUIPO till nackdel för European Dynamics Luxembourg m.fl. hade använt sig av ett nytt tilldelningskriterium och gjort en ny viktning av undertilldelningskriterier som inte angavs i förfrågningsunderlaget. European Dynamics Luxembourg m.fl. gjorde med sin tredje grund gällande att EUIPO i flera fall hade gjort sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning.
10. Tribunalen prövade först den andra, därefter den tredje grunden och slutligen den första grunden.
11. I punkt 48 i den överklagade domen fann tribunalen inledningsvis att EUIPO:s negativa kommentarer om European Dynamics Luxembourgs anbud, gällande att de anbud som hade fått högre poäng än dem för det första tilldelningskriteriet ”identifierade styrning av förändringsprocesser och kommunikation som de viktigaste uppgifterna för projektets framgång”, visade att EUIPO hade viktat de olika underkriterierna till det första tilldelningskriteriet. I punkt 53 i domen slog tribunalen fast att i och med att EUIPO hade viktat på ett sätt som inte hade angetts i förfrågningsunderlaget och att EUIPO inte heller hade informerat anbudsgivarna därom i förväg, hade EUIPO åsidosatt principerna om lika möjligheter och insyn till nackdel för European Dynamics Luxembourg m.fl. I punkt 55 i domen godkände tribunalen därmed delvis den andra grunden.
12. I samband med prövningen av den tredje grunden ansåg vidare tribunalen för det första att vissa av EUIPO:s negativa kommentarer som gällde bedömningen av det aktuella anbudet med avseende på det första och det andra tilldelningskriteriet utgjorde en uppenbart oriktig bedömning.
13. Först konstaterade tribunalen i punkt 91 i den överklagade domen att eftersom de negativa kommentarerna, som det hänvisats till i punkt 11 i förevarande förslag till avgörande, utgjorde ett åsidosättande av principerna om lika möjligheter och insyn, utgjorde även med nödvändighet förevarande bedömning en uppenbart oriktig bedömning.
14. Därefter ansåg tribunalen i punkt 102 i domen att den negativa kommentaren om bedömningen av anbudet mot bakgrund av det andra tilldelningskriteriet, gällande att det inte fanns något ”exempel på den produkt som skulle levereras”, utgjorde en uppenbart oriktig bedömning, eftersom den inte hade något stöd i förfrågningsunderlaget.
15. För det andra konstaterade tribunalen i punkterna 86, 89 i 95 i domen att flera av EUIPO:s andra kommentarer om bedömningen av samma anbud mot bakgrund av det första tilldelningskriteriet var behäftade med en bristande motivering i den mening som avses i artikel 296 andra stycket FEUF, jämförd med artikel 100.2 i budgetförordningen, varför tribunalen inte kunde pröva om kommentarerna utgjorde en uppenbart oriktig bedömning.
16. Tribunalen biföll följaktligen talan såvitt avsåg den tredje grunden vad gällde anmärkningarna om EUIPO:s kommentarer som angavs ovan i punkterna 13 och 14, och underkände grunden i övriga delar.
17. I slutet av prövningen av den första grunden och efter att i punkt 134 i den överklagade domen ha hänvisat till de bedömningar som tribunalen i samband med prövningen av den tredje grunden ansåg vara otillräckligt motiverade, fann slutligen tribunalen, i punkt 135 i domen, att det omtvistade beslutet i flera avseenden var bristfälligt motiverat.
18. Mot bakgrund av vad som anförts ovan ogiltigförklarade tribunalen, i punkt 136 i domen, det omtvistade beslutet i dess helhet.
19. European Dynamics Luxembourg m.fl. yrkade till stöd för sin skadeståndstalan – såsom framgår av punkt 137 i samma dom – ersättning för dels förlusten av möjligheten att ingå avtalet som den anbudsgivare som hade rangordnats på första plats i kaskadsystemet, dels för den ideella skadan på grund av kränkning av deras anseende och trovärdighet.
20. Tribunalen konstaterade att villkoren var uppfyllda för att unionen skulle ådra sig utomobligatoriskt skadeståndsansvar enligt artikel 340 andra stycket FEUF.
21. I punkt 141 i den överklagade domen slog tribunalen först fast att eftersom skadeståndstalan grundades på samma rättsstridigheter som de som hade åberopats till stöd för talan om ogiltigförklaring och eftersom tribunalen hade konstaterat vissa av dessa rättsstridigheter, var villkoret att unionens institutioner eller organ skulle ha vidtagit rättsstridiga åtgärder uppfyllt.
22. I punkt 143 i domen ansåg vidare tribunalen att det inte förelåg något orsakssamband mellan de fall av bristande motivering som hade konstaterats och den skada som hade gjorts gällande. I punkt 144 slog däremot tribunalen fast att de rättsstridigheter i materiellt hänseende som hade konstaterats kunde påverka möjligheterna för European Dynamics Luxembourgs anbud att rangordnas på första eller andra plats i kaskadsystemet.
23. Slutligen prövade tribunalen om den påstådda skadan var faktisk. I punkterna 144–146 i den överklagade domen fann tribunalen att bolagets förlorade möjlighet utgjorde en faktisk och säker skada. I punkt 147 i domen fann tribunalen dock att den inte hade möjlighet att i detta skede av förfarandet uttala sig om storleken på skadan. Vidare fann tribunalen i punkt 155 i domen att det inte var nödvändigt att pröva om anseendet och trovärdigheten avseende European Dynamics Luxembourg m.fl. hade kränkts, eftersom ogiltigförklaringen av tilldelningsbeslutet, i princip, var tillräckligt för att reparera skadan.
24. I punkt 156 i den överklagade domen biföll följaktligen tribunalen delvis skadeståndstalan. I punkt 157 i domen uppmanade tribunalen parterna att ingå en överenskommelse om det ersättningsgilla beloppet för den förlorade möjligheten, mot bakgrund av övervägandena i punkterna 149–154 i domen, och att översända överenskommelsen till tribunalen. Om en sådan överenskommelse inte kunde träffas, skulle parterna inkomma med beloppsmässiga yrkanden.
IV. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden
25. EUIPO har yrkat att domstolen ska
– i första hand, upphäva den överklagade domen och ogilla talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet och skadeståndstalan som ingavs i första instans
– i andra hand upphäva domen och återförvisa målet till tribunalen,
– i tredje hand upphäva domen i den del unionen förpliktas ersätta den skada European Dynamics Luxembourg lidit och återförvisa målet till tribunalen, och
– förplikta European Dynamics Luxembourg m.fl. att ersätta rättegångskostnaderna.
26. European Dynamics Luxembourg m.fl. har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta EUIPO att ersätta rättegångskostnaderna i båda instanserna.
V. Bedömning
A. Inledande anmärkningar
27. Genom den överklagade domen ogiltigförklarade tribunalen det omtvistade beslutet på grund av att EUIPO:s bedömning av European Dynamics Luxembourgs anbud var behäftad med ett åsidosättande av principerna om lika möjligheter och insyn (punkt 53 i domen), två fall av uppenbart oriktig bedömning (punkterna 91 och 102 i domen), och flera fall av bristande motivering (punkterna 86, 89, 95 och 135 i domen).
28. EUIPO har anfört fyra grunder till stöd för sitt överklagande. Som första grund har EUIPO gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning och gav en bristande motivering när den slog fast att det omtvistade beslutet utgjorde ett åsidosättande av principerna om lika möjligheter och insyn. Såvitt avser den andra grunden har EUIPO påstått att den överklagade domen är behäftad med felaktiga rättstillämpningar, eftersom tribunalen ogiltigförklarade beslutet på grund av uppenbart oriktiga bedömningar. EUIPO har som tredje grund gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den konstaterade att motiveringsskyldigheten hade åsidosatts flera gånger och därmed ogiltigförklarade beslutet. Vad avser den fjärde grunden har EUIPO åberopat att tribunalen har gjort en felaktig rättstillämpning och gett en bristande motivering, eftersom den av European Dynamics Luxembourg m.fl. väckta skadeståndstalan bifölls i domen.
29. Av de skäl som anges nedan anser jag att tribunalen, i samband med prövningen av talan om ogiltigförklaring, gjorde felaktiga rättstillämpningar när den konstaterade att bedömningen av det aktuella anbudet, mot bakgrund av det första tilldelningskriteriet, utgjorde ett åsidosättande av principerna om lika möjligheter och insyn (punkt 53 i den överklagade domen) och en uppenbart oriktig bedömning (punkt 91 i domen).(7) Däremot anser jag inte att grunderna i överklagandet styrker att tribunalen rättsstridigt konstaterade att bedömningen av anbudet mot bakgrund av det första respektive det andra tilldelningskriteriet var bristfälligt motiverad (punkterna 86, 89, 95 och 135 i domen) eller utgjorde en uppenbart oriktig bedömning (punkt 102 i samma dom).(8)
30. Såsom jag kommer att förklara nedan, medför tribunalens felaktiga rättstillämpningar i punkterna 53 och 91 i den överklagade domen att den enbart upphävs i den del unionen förpliktades att ersätta den skada som European Dynamics Luxembourg hade lidit.(9) För övrigt är domen enligt min mening inte tillräckligt motiverad i detta avseende.(10)
31. Jag anser dock att domstolen förfogar över tillräckligt med information för att pröva målet i sak, såsom är tillåtet enligt artikel 61 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol (nedan kallad stadgan), avseende skadeståndstalan som väcktes i första instans. Under dessa omständigheter borde domstolen enligt min mening ogilla talan.(11)
B. Den första grunden: Felaktig rättstillämpning och bristande motivering i och med att det i den överklagade domen konstaterades ett åsidosättande av principerna om lika möjligheter och insyn
32. Den första grunden avser punkt 53 i den överklagade domen och består av två delar.
1. Den första grundens första del
33. Genom den första grundens första del har EUIPO gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den fann att det omtvistade beslutet utgjorde ett åsidosättande av principerna om lika möjligheter och insyn, eftersom bedömningen av det aktuella anbudet mot bakgrund av det första tilldelningskriteriet gjordes med avseende på viktningsfaktorer för underkriterier till förevarande kriterium som inte framgick av förfrågningsunderlaget och inte hade meddelats anbudsgivarna.
34. EUIPO anser att bedömningen i punkt 53 i den överklagade domen, där det fastställs ett automatiskt orsakssamband mellan införandet av dessa viktningsfaktorer och åsidosättandet av dessa principer, grundar sig på en felaktig tolkning av domstolens praxis. Denna bedömning är för övrigt inte tillräckligt motiverad. EUIPO har påpekat att det framgår av domen ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl.(12) och två efterföljande domar(13) att den upphandlande myndigheten får, utan att nödvändigtvis informera anbudsgivarna, lägga särskild vikt vid olika undergrupper till ett tilldelningskriterium som har fastställts i förväg under förutsättning att vissa villkor iakttas, som i förevarande fall var uppfyllda.
35. European Dynamics Luxembourg m.fl. har åberopat att förevarande grund inte kan tas upp till sakprövning, eftersom den avser argument som EUIPO inte i något skede av förfarandet har åberopat tidigare. European Dynamics Luxembourg m.fl. har i sak gjort gällande att tribunalen följde denna rättspraxis, eftersom tribunalen, även om den inte hänvisade till den, konstaterade att bolagen hade orsakats skada av att dessa viktningsfaktorer infördes utan att i förväg meddela anbudsgivarna.
36. Den invändning om rättegångshinder som European Dynamics Luxembourg m.fl. har framställt ska enligt min mening ogillas. Oavsett om EUIPO i egenskap av svarande i första instans inte framförde de argument vid tribunalen som den nu har anfört inom ramen för den första grunden, är syftet med dessa argument att kritisera tribunalens rättsliga bedömning av de grunder och argument som behandlades vid tribunalen.(14) Prövningen av den rättsliga bedömningen omfattas således av domstolens behörighet i ett mål om överklagande.(15)
37. Vad gäller sakprövningen av den första grundens första del, vill jag inledningsvis understryka att parterna inte har bestritt tribunalens konstaterande i punkt 48 i den överklagade domen att EUIPO införde viktningsfaktorer för underkriterierna till det första tilldelningskriteriet.(16) EUIPO kritiserar däremot tribunalens slutsats om huruvida det var lagenligt.
38. Med detta sagt anser jag att tribunalen i punkt 53 i den överklagade domen felaktigt tillämpade domstolen praxis som tribunalen hänvisade till i punkt 48 i domen, nämligen punkt 38 i domen Lianakis m.fl.(17)
39. Det framgår av denna punkt att en upphandlande myndighet varken kan införa nya underkriterier eller nya bestämmelser om viktning av kriterierna för tilldelning, utan att i förväg underrätta anbudsgivarna om dessa.
40. I förevarande fall avsåg dock de omtvistade bedömningarna införandet av viktningsfaktorer för underkriterier till ett av tilldelningskriterierna, och inte viktningsfaktorer för tilldelningskriterierna.
41. Domstolen har erkänt att den upphandlande myndigheten har mer frihet i detta avseende. Såsom domstolen har slagit fast i domen ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl.(18) och upprepat i domarna Lianakis m.fl.,(19) Evropaïki Dynamiki/EMSA(20) och TNS Dimarso,(21) kan viktningsfaktorer för underkriterier till tilldelningskriterier införas efter det att fristen för att inkomma med anbud har löpt ut, under förutsättning att tre villkor är uppfyllda. För det första kan inte fastställandet i efterhand ändra kriterierna för tilldelning av kontraktet såsom dessa har angetts i förfrågningsunderlaget eller i meddelandet om upphandling. För det andra kan det inte innehålla några faktorer som, om de hade varit kända när anbuden förbereddes, hade kunnat påverka denna förberedelse. För det tredje kan det inte ha gjorts med beaktande av faktorer som kan vara diskriminerande mot någon av anbudsgivarna.
42. Enligt min mening är det den senaste rättspraxisen som tribunalen borde ha tillämpat. Tribunalen borde även ha prövat om argumenten i ansökan styrkte att EUIPO inte hade iakttagit dessa villkor.(22)
43. Tribunalen har följaktligen missuppfattat omfattningen av principerna om lika möjligheter och insyn, såsom denna framgår av den rättspraxis som det hänvisas till ovan i punkt 41, vilket innebär att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning i punkt 53 i den överklagade domen. Domen ska således upphävas i det avseendet.
44. Efter ett sådant upphävande föreskrivs det i artikel 61 första stycket i stadgan att domstolen antingen kan återförvisa ärendet till tribunalen eller själv slutligt avgöra ärendet om detta är färdigt för avgörande.
45. I förevarande fall anser jag att domstolen själv, på grundval av handlingarna i målet vid tribunalen och mot bakgrund av övervägandena ovan i punkterna 41 och 42, kan avgöra om grunden för ansökan i första instans, som avser ett åsidosättande av principerna om lika möjligheter och insyn i det omtvistade beslutet, är välgrundad.
46. Mot bakgrund av dessa uppgifter anser jag att det inte förhåller sig så. European Dynamics Luxembourg m.fl. har inte, vid tribunalen, påstått och än mindre styrkt att de tre villkor som uppställdes i domen ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl.(23) och i efterföljande rättspraxis(24) inte var uppfyllda i förevarande fall.
47. Den felaktiga rättstillämpningen avseende punkt 53 i den överklagade domen påverkar även den grund som punkt 91 i domen bygger på. I denna punkt konstaterade tribunalen att det omtvistade beslutet var behäftat med en uppenbart oriktig bedömning i den del det i beslutet hade tagits hänsyn till en viktning av underkriterierna till det första tilldelningskriteriet, som inte hade meddelats anbudsgivarna i förväg.(25) Konstaterandet av denna uppenbart oriktiga bedömning ”följ[de] med nödvändighet” av att principerna om lika möjligheter och insyn hade åsidosatts i beslutet, såsom framgår av denna punkt.
48. EUIPO har dock inte uttryckligen – vare sig inom ramen för den första grunden eller inom ramen för någon annan grund – bestritt konstaterandet i punkt 91 i den överklagade domen.(26) Kan domstolen ändå ex officio påtala att punkten är ”kontaminerad” av den felaktiga rättstillämpningen i punkt 53 i domen?
49. Jag anser att denna fråga ska besvaras jakande. Jag påpekar i detta avseende att vid ett upphävande av slutsatsen att det omtvistade beslutet innebar ett åsidosättande av principerna om lika möjligheter och insyn, fråntas punkt 91 hela motiveringen. Domstolen har redan ansett att en bristande motivering i tribunalens dom utgör ett åsidosättande av väsentliga formföreskrifter och utgör en grund avseende tvingande rätt.(27) Om domstolen vid prövningen av en grund för överklagandet slår fast att tribunalen har gjort en felaktig rättstillämpning i ett konstaterande ska domstolen enligt min mening mot denna bakgrund av desto större anledning kunna besluta att denna felaktighet även behäftar ett annat av tribunalens konstateranden vars motivering enbart bygger på det första konstaterandet.
50. Jag anser således att den överklagade domen även ska upphävas i den del tribunalen konstaterade att bedömningen av det aktuella anbudet mot bakgrund av det första tilldelningskriteriet utgjorde en uppenbart oriktig bedömning. Det är dock inte nödvändigt att återförvisa målet till tribunalen eller att i sak pröva de anmärkningar i ansökan som avser de uppenbart oriktiga bedömningarna i förevarande bedömning. I punkt 95 i den överklagade domen slog tribunalen nämligen redan fast att det omtvistade beslutet saknade en tillräcklig motivering i detta avseende, vilket innebar att tribunalen inte kunde uttala sig om huruvida sådana uppenbart oriktiga bedömningar förekommit eller ej (förutom felaktigheten som tribunalen påpekade i punkt 91 i domen). Såsom kommer att framgå av min prövning av den tredje grundens första del har EUIPO emellertid inte styrkt att förevarande slutsats är rättsstridig.(28)
51. Efter det att jag har prövat övriga grunder för överklagandet kommer jag att pröva i vilken mån domslutet i den överklagade domen ska upphävas med anledning av den felaktiga rättstillämpningen i punkterna 53 och 91 i domen.(29)
2. Den första grundens andra del
52. Den första grundens andra del avser åsidosättandet av tribunalens motiveringsskyldighet enligt artikel 36 första meningen och artikel 53 första stycket i stadgan. EUIPO har hävdat att tribunalen åsidosatte denna skyldighet genom att i punkt 53 i den överklagade domen konstatera att principerna om lika möjligheter och insyn hade åsidosatts till nackdel för European Dynamics Luxembourg m.fl., utan att pröva om de tre villkor som uppställs i domen ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl.(30) var uppfyllda, eller att åtminstone ange skälen till att de inte var uppfyllda.
53. Eftersom bedömningen av denna grunds första del redan har lett till att en felaktig rättstillämpning konstaterades i punkt 53 i den överklagade domen, är det inte nödvändigt att i sak pröva den andra delen av grunden.
54. För fullständighetens skull vill jag framhålla att enligt fast rättspraxis innebär tribunalens motiveringsskyldighet en skyldighet för tribunalen att motivera sina domar så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen till att deras argument inte kunde vinna framgång och så att domstolen får ett tillräckligt underlag för att kunna utföra sin prövning.(31)
55. Jag anser emellertid att tribunalen har fullgjort dessa krav genom det resonemang som utvecklades i punkterna 48–52 i den överklagade domen till stöd för slutsatsen i punkt 53 i domen och genom att hänvisa till den rättspraxis som avses i punkt 44 i domen. Enligt min mening är inte bedömningen i punkt 53 i domen bristfälligt motiverad på grund av att tribunalen inte förklarade hur den tillämpliga juridiska bedömningen gjorde det möjligt att slå fast att principerna om lika möjligheter och insyn hade åsidosatts, utan tribunalen gjorde – såsom framgår av prövningen av den första grundens första del – en felaktig rättstillämpning genom att tillämpa en annan juridisk bedömning som inte var relevant i omständigheterna i fallet.
56. Den första grundens andra del saknar därmed grund.
C. Den andra grunden och den tredje grundens andra del: Felaktiga rättstillämpningar i och med att det omtvistade beslutet ogiltigförklarades i den överklagade domen på grundval av uppenbart oriktiga bedömningar och bristande motiveringar
57. Den andra grunden avser en felaktig rättstillämpning som tribunalen, enligt EUIPO, gjorde när den i punkt 136 i den överklagade domen ogiltigförklarade det omtvistade beslutet utan att pröva om de uppenbart oriktiga bedömningar som konstaterades i punkterna 91, 95, 96 och 97–103 i domen påverkade det slutliga resultatet i anbudsförfarandet.
58. Genom den tredje grundens andra del har EUIPO kritiserat tribunalen för att ha ogiltigförklarat beslutet utan att pröva om de bristande motiveringar som konstaterades i punkterna 86, 89, 95 och 135 i domen, i sig eller i förening med de uppenbart oriktiga bedömningar som tribunalen även påtalade, räckte för att förändra detta resultat.
59. EUIPO har i den andra grunden och i den andra delen av den tredje grunden åberopat två domar som tribunalen har meddelat.
60. EUIPO har dels hänvisat till tribunalens praxis i vilken tribunalen har konstaterat att om ett tilldelningsbeslut är otillräckligt motiverat, kan det ogiltigförklaras av det skälet endast om de andra delarna av beslutet, som inte är behäftade med en sådan bristande motivering, inte räcker för att motivera beslutet.(32) Enligt EUIPO ska denna rättspraxis tillämpas analogt när tribunalen konstaterar en uppenbart oriktig bedömning i ett tilldelningsbeslut.
61. EUIPO har dels hänvisat till en dom där tribunalen ansåg att om ett anbud har beviljats poäng för ett visst tilldelningskriterium på grundval av flera negativa kommentarer, varav en eller flera utgör en uppenbart oriktig bedömning, är inte poängen och den bedömning som poängen grundar sig på behäftade med en sådan uppenbart oriktig bedömning om poängen även bygger på kommentarer som inte är behäftade med en uppenbart oriktig bedömning.(33)
62. Enligt European Dynamics Luxembourg m.fl. är inte denna rättspraxis tillämplig i förevarande fall.
63. Jag föreslår att den andra grunden och den tredje grundens andra del prövas tillsammans.
64. Jag noterar inledningsvis att EUIPO inte har påstått, och än mindre styrkt, att de uppenbart oriktiga bedömningar och/eller bristande motiveringar som tribunalen konstaterade inte kunde påverka anbudsförfarandets resultat och därmed inte motivera att det omtvistade beslutet ogiltigförklarades. EUIPO har endast kritiserat tribunalen för att inte uttryckligen ha prövat om dessa oegentligheter påverkade resultatet i detta förfarande.
65. Jag anser att en sådan kritik bygger på en missuppfattning av de krav som tribunalen uppställer.
66. Tribunalen kan visserligen inte ogiltigförklara ett tilldelningsbeslut på grund av oegentligheter däri om det finns andra delar i beslutet som inte är rättsstridiga och som räcker för att motivera det slutliga resultatet. I en sådan situation är de grunder som avser dessa oegentligheter verkningslösa, eftersom även om det antogs att de var välgrundade så hade de ändå inte lett till att beslutet ogiltigförklarades.(34) Samma bedömning ska göras då beslutet – även om det inte finns oegentligheter som avses med dessa grunder – ändå inte hade kunnat vara till sökandens fördel.
67. I detta syfte gjorde tribunalen – enligt min mening – en riktig bedömning när den vid upprepade tillfällen fann att den omständigheten att vissa delar av den upphandlade myndighetens bedömningar var bristfälligt motiverade inte medförde att beslutet att förkasta ett anbud skulle ogiltigförklaras i en situation där ett anbud – även om det antogs att förevarande anbud hade fått högsta möjliga poäng för de kriterier och undertilldelningskriterier som den bristande motiveringen avser – ändå inte skulle ha erhållit den minimipoäng som gav tillträde till den finansiella fasen eller till fasen där det sker ett jämförande urval av anbuden.(35)
68. I ett fall, som i förevarande fall, där den upphandlade myndigheten har rangordnat ett anbud i lämplig ordning i ett kaskadsystem, dock utan att placera anbudet på första plats, är dock grunderna enligt denna logik verkningslösa, om anbudet skulle ha erhållit lägre slutpoäng än de anbud som rangordnades högre i kaskadmekanismen, trots att anbudet erhöll högsta möjliga poäng för de tilldelningskriterier som berördes av de bedömningar som påstås vara rättsstridiga.
69. Jag anser dock inte att tribunalen uttryckligen behöver ange skälen till varför den anser att grunderna i ansökan inte är verkningslösa. Tribunalen är enligt min mening endast skyldig att inte ogiltigförklara ett tilldelningsbeslut när dessa grunder är verkningslösa, det vill säga, såsom framgår ovan, när de oegentligheter som dessa grunder avser, beaktade tillsammans, inte hade kunnat påverka anbudsförfarandets resultat.
70. EUIPO har emellertid inte påstått och än mindre styrkt att även utan de olika oegentligheter som tribunalen konstaterade så hade det omtvistade beslutet inte kunnat vara mer fördelaktigt för European Dynamics Luxembourg.
71. Mot bakgrund av det ovan anförda kan EUIPO inte vinna framgång såvitt avser den andra grunden och den tredje grundens andra del, eftersom de saknar grund.
D. Den tredje grunden: Felaktig rättstillämpning i och med att det i den överklagade domen konstaterades att det omtvistade beslutet var bristfälligt motiverat vilket motiverade dess ogiltigförklaring
72. Genom den tredje grunden, som kan delas in i tre delar, har EUIPO gjort gällande att tribunalen gjorde flera felaktiga rättstillämpningar genom att, i punkterna 134 och 135 i den överklagade domen, slå fast att det omtvistade beslutet var bristfälligt motiverat och av detta skäl ogiltigförklara beslutet.
1. Den tredje grundens första del
73. EUIPO har inom ramen för den tredje grundens första del påstått att tribunalen missuppfattade omfattningen av den motiveringsskyldighet som åvilar den upphandlande myndigheten enligt artikel 100.2 i budgetförordningen. I och med att tribunalen prövade utvärderingskommitténs kommentarer var och en för sig, utan att ta hänsyn till det större sammanhang som kommentarerna ingick i, gav tribunalen denna skyldighet en striktare innebörd än vad som följer av domstolens praxis vilken anges i punkt 129 i den överklagade domen.(36) Enligt denna rättspraxis är inte den upphandlande myndigheten skyldig att ge en anbudsgivare vars anbud har förkastats en noggrann sammanfattning av hur varje detalj i anbudet har beaktats eller en jämförande analys av detta anbud och det anbud som valdes.
74. European Dynamics Luxembourg m.fl. har genmält att det var korrekt av tribunalen att den endast prövade de grunder som hade gjorts gällande i ansökan och som avser vissa bestämda kommentarer.
75. Enligt min mening talar inte EUIPO:s argument för att tribunalens bedömning var mer restriktiv än den som följer av domstolens praxis när tribunalen, i punkterna 86, 89, 95 och 135 i den överklagade domen, kom fram till att EUIPO:s bedömningar som nämndes i punkterna 81, 87 och 90 i domen,(37) var bristfälligt motiverade.
76. Såsom framgår av punkterna 85, 88, 93 och 94 i den överklagade domen konstaterade tribunalen att motiveringarna var bristfälliga på grund av bland annat bristande precision i förfrågningsunderlaget, liksom utvärderingskommitténs kortfattade och vaga utlåtande. Tribunalen konstaterade därmed, i punkt 94 i samma dom, att ”det [var] omöjligt för såväl [European Dynamics Luxembourg m.fl.] som för tribunalen att förstå hur den upphandlande myndigheten … tilldelade de tillgängliga poängen för det första tilldelningskriteriet och dess underkriterier”. I punkt 95 i den överklagade domen ansåg tribunalen följaktligen att den inte kunde göra en prövning i sak av de bestridda bedömningarna. I punkt 134 i den överklagade domen framhöll tribunalen för övrigt att dessa bedömningar utgjorde väsentliga delar av motiveringen som var nödvändiga för förståelsen av bedömningen av anbudet.
77. Samtidigt som tribunalen separat bedömde varje kommentar som ifrågasattes i ansökan, placerade tribunalen således även dem i det allmänna sammanhanget för bedömningen av det aktuella anbudet mot bakgrund av det första tilldelningskriteriet och konstaterade att bedömningen inte var tillräckligt motiverad.
78. För övrigt har inte EUIPO med ett sådant resonemang förklarat på vilket sätt tribunalen krävde att den upphandlande myndigheten gav en noggrann sammanfattning av hur varje detalj i anbudet hade beaktats och en jämförande noggrannanalys mellan detta anbud och de anbud som hade rangordnats högre.
79. Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den tredje grundens första del.
2. Den tredje grundens andra del
80. Såsom framgår av punkterna 64–71 ovan, anser jag att den tredje grundens andra del saknar grund.
3. Den tredje grundens tredje del
81. EUIPO har inom ramen för tredje grundens tredje del för det första gjort gällande att den överklagade domen är motsägelsefull. I samband med prövningen av den tredje grunden för talan konstaterade nämligen inte tribunalen, i punkterna 112–115 och 121 i domen, någon uppenbart oriktig bedömning eller bristande motivering i bedömningen av European Dynamics Luxembourgs anbud mot bakgrund av det fjärde tilldelningskriteriet. Vidare fann tribunalen i samband med prövningen av den första grunden, i punkterna 134 och 135 i domen, att när det gällde förevarande bedömning kunde den inte pröva det omtvistade beslutets lagenlighet i sak och att beslutet således var behäftat med en uppenbart oriktig bedömning.
82. EUIPO har för det andra hävdat att tribunalen i vart fall åsidosatte sin motiveringsskyldighet i och med att den fann att den inte kunde genomföra någon sådan prövning, trots att tribunalen i punkterna 112–115 i samma dom genomförde en sådan prövning och slog fast att bedömningen av det aktuella anbudet avseende det fjärde tilldelningskriteriet inte utgjorde någon uppenbart oriktig bedömning.
83. European Dynamics Luxembourg m.fl. har bestritt att den överklagade domen är motsägelsefull.
84. Jag anser att i den mån EUIPO inledningsvis har påstått att punkt 135 i den överklagade domen är motsägelsefull i förhållande till övriga punkter i domen, i och med att det konstaterades en uppenbart oriktig bedömning, så vilar detta argument på en felaktig tolkning av domen. I punkt 135 i domen, påpekade tribunalen inte en uppenbart oriktig bedömning, utan flera fall av bristande motivering.
85. Jag anser däremot att EUIPO har fog för att därefter göra gällande att tribunalen åsidosatte sin motiveringsskyldighet, eftersom tribunalen, i punkt 134 i domen, erinrade om att den inte vid prövningen av den tredje grunden hade kunnat pröva det omtvistade beslutets lagenlighet i sak avseende bedömningen av det aktuella anbudet mot bakgrund av det fjärde tilldelningskriteriet, trots att någon sådan slutsats inte alls framgår av prövningen av den tredje grunden. I punkterna 112–115 i samma dom genomförde tribunalen, tvärtom, en sådan prövning som ledde till att anmärkningen om att bedömningen utgjorde en uppenbart oriktig bedömning inte godtogs.(38)
86. Enligt min mening beror motsägelsen enbart på ett skrivfel som inte påverkar tribunalens resonemang och skrivfelet kan inte allvarligt äventyra förståelsen för den överklagade domen och inte heller påverka EUIPO:s rätt till försvar. Detta framgår av den omständigheten att tribunalen i punkt 134 in fine i domen endast hänvisade till punkterna 81–86, 87–89 och 90–95 i domen, vilka avser prövningen av anmärkningarna om det första tilldelningskriteriet, utan att hänvisa till de punkter i domen som avser prövningen av den delgrund som avser det fjärde tilldelningskriteriet. Skrivfelet innebär således inte att den överklagade domen är behäftad med en bristande motivering som kan motivera att den upphävs i detta avseende.(39)
87. I och med att den bristande motivering som följer av förevarande motsägelse saknar betydelse för domslutet i den överklagade domen,(40) är den tredje grundens tredje del verkningslös och ska därför lämnas utan avseende.(41)
E. Den fjärde grunden: Felaktig rättstillämpning och bristande motivering i och med att skadeståndstalan bifölls i den överklagade domen
88. Den fjärde grunden avser punkterna 141, 144, 146 och 150 i domskälen samt punkt 2 i domslutet i den överklagade domen. Grunden kan delas in i tre delar.
1. Den fjärde grundens första del
89. EUIPO har genom den fjärde grundens första del kritiserat tribunalen för att ha ansett att villkoren var uppfyllda för att unionen skulle kunna ådra sig utomobligatoriskt skadeståndsansvar.
90. EUIPO har för det första gjort gällande att, med beaktande av de argument som anfördes till stöd för den första, den andra och den tredje grunden för överklagandet, bygger konstaterandet att det omtvistade beslutet var rättsstridigt på felaktiga rättstillämpningar.
91. EUIPO har för det andra, och alternativt, påstått att om domstolen endast upphäver den överklagade domen i den del tribunalen slog fast att principerna om lika möjligheter och insyn hade åsidosatts, ska domstolen även upphäva domen när det gäller ersättningen för den skada som European Dynamics Luxembourg hade lidit. Såsom tribunalen erkände i punkt 142 i den överklagade domen saknas det nämligen ett orsakssamband mellan den konstaterade bristande motiveringen och skadan. Eftersom tribunalen inte prövade hur de uppenbart oriktiga bedömningar som konstaterades i punkterna 91 och 102 påverkade anbudsförfarandets slutliga resultat, motiverade inte heller tribunalen slutsatsen, i punkt 144 i den överklagade domen, att det fanns ett orsakssamband mellan dessa oriktiga bedömningar och skadan.
92. European Dynamics Luxembourg m.fl. har genmält att det i den överklagade domen är styrkt att villkoren var uppfyllda för att unionen skulle kunna ådra sig ansvar.
93. Vad först gäller huruvida EUIPO har betett sig rättsstridigt, vill jag påpeka att jag inte anser att den första, den andra och den tredje grunden kan medföra ett upphävande av tribunalens konstateranden om dels den uppenbart oriktiga bedömning som bedömningen av det aktuella anbudet avseende det andra tilldelningskriteriet utgjorde (punkt 102 i domen), dels de bristande motiveringarna angående bedömningen av anbudet avseende det första tilldelningskriteriet (punkterna 86, 89, 95 och 135 i domen). EUIPO har därmed inte visat att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den konstaterade den upphandlande myndighetens rättsstridiga beteende.
94. Vad vidare gäller motiveringen till att det fanns ett orsakssamband mellan de av tribunalen konstaterade uppenbart oriktigt bedömningarna och den skada som European Dynamics Luxembourg hade lidit, avser EUIPO:s argument följderna av att den första grunden godtas. Jag kommer att pröva dessa nedan i punkterna 107–128. Jag preciserar redan nu att enligt min mening är argumentet välgrundat.
2. Den fjärde grundens andra del
95. EUIPO har inom ramen för den fjärde grundens andra del hävdat att den överklagade domen är bristfälligt motiverad i och med att den innehåller en motsägelse mellan skälen i punkterna 144, 146 och 150 i domen, å ena sidan, och punkt 2 i domslutet, å andra sidan. Medan skälen identifierar den skada som European Dynamics Luxembourg hade lidit som en förlorad möjlighet att rangordnas på första eller andra plats i kaskadsystemet, förpliktas unionen i domslutet att ersätta den skada som European Dynamics Luxembourg hade lidit till följd av förlust av möjligheten att tilldelas ramavtalet som första anbud.
96. European Dynamics Luxembourg m.fl. har förnekat att det finns någon sådan motsägelse och har framhållit att hänvisningen i domslutet till förlusten av möjligheten att ingå ramavtalet som första anbud visar hela omfattningen av European Dynamics Luxembourgs förlorade möjlighet.
97. Jag anser att EUIPO har fog för att påpeka att det finns en motsägelse mellan punkterna 144, 146 och 150 i domskälen i den överklagade domen, å ena sidan, och punkt 2 i domslutet, å andra sidan.(42)
98. Förevarande punkt i domslutet visar omfattningen av skadeståndstalan som väcktes vid tribunalen. Förutom att talan begränsades till ersättning för den ideella skadan begränsades den även, såsom framgår av punkt 137 i domen, till ersättning för förlusten av möjligheten att ingå det aktuella kontraktet i egenskap av den anbudsgivare som rangordnats på första plats.
99. I punkterna 144, 146 och 150 i den överklagade domen hänvisas det däremot felaktigt till den förlorade möjligheten att erhålla kontraktet som första eller andra anbud i kaskadsystemet, trots att denna förlorade möjlighet går utöver omfattningen av den skada som European Dynamics Luxembourg m.fl. krävde ersättning för.
100. Motsägelsen avseende definitionen av den lidna skadan har för övrigt en praktisk innebörd, eftersom bland de överväganden som tribunalen behövde beakta för att fastställa omfattningen av ersättningen, angav tribunalen, i punkt 150 i den överklagade domen, graden av sannolikhet för att det aktuella anbudet skulle rangordnas på första eller andra plats i kaskadsystemet om inte de rättsstridigheter i materiellt hänseende hade förelegat som tribunalen konstaterade. Sannolikheten för att detta anbud skulle rangordnats på första eller andra plats är emellertid säkerligen högre än att rangordnas på första plats.
101. Överklagandet kan således bifallas såvitt avser den fjärde grundens andra del.(43)
3. Den fjärde grundens tredje del
102. Den fjärde grundens tredje del, som har framställts i andra hand, avser ett materiellt fel i punkt 2 i domslutet i den överklagade domen, eftersom det inte är EUIPO utan Europeiska unionen som förpliktas att ersätta den skada European Dynamics Luxembourg hade lidit. EUIPO anser att enligt artiklarna 115 och 118.3 i förordning nr 207/2009 borde en sådan förpliktelse ha riktats mot EUIPO.
103. Enligt European Dynamics Luxembourg m.fl. är inte hänvisningen till Europeiska unionen felaktig, eftersom unionen har ett övergripande ansvar för sina institutioners och organs rättsstridiga beteenden. Trots att hänvisningen innehåller ett materiellt fel, medför det inte under några omständigheter att den överklagade domen ska upphävas.
104. Jag anser att förevarande del saknar grund. I artikel 340 andra stycket FEUF föreskrivs nämligen att Europeiska unionen är skyldig att ersätta skada som orsakats av dess institutioner eller av dess anställda under tjänsteutövning. Detta ansvar påverkas inte av att det i artikel 118.3 i förordning nr 207/2009 föreskrivs att även EUIPO ska ersätta skada som orsakats av dess enheter eller av dess anställda under tjänsteutövning. Den sistnämnda bestämmelsen återspeglar enligt min mening den omständigheten att unionens institutioner och organ, såsom EUIPO, företräder unionen inom deras respektive befogenhetsområde.(44) Såväl EUIPO som Europeiska unionen – för övrigt är båda två rättssubjekt(45) – kan således utpekas som ansvariga för skador som har orsakats av EUIPO under tjänsteutövning. Tribunalen gjorde således inte någon felaktig rättstillämpning när Europeiska unionen i punkt 2 i domslutet i den överklagade domen tillskrevs skyldigheten för att ersätta den berörda skadan.
105. Trots att denna punkt i domslutet innehåller ett materiellt fel, utgör det ett skrivfel som inte under några omständigheter allvarligt kan äventyra förståelsen för den överklagade domen eller påverka EUIPO:s rätt till försvar. Felet medför således inte att domen ska upphävas.(46)
106. Överklagandet kan således inte vinna bifall såvitt avser den fjärde grundens tredje del.
F. Upphävande av den överklagade domen och prövning av målet i sak
107. I slutet av prövningen av den första grundens första del, konstaterade jag att tribunalen hade gjort en felaktig rättstillämpning genom att i samband med prövningen av talan om ogiltigförklaring slå fast att bedömningen av det aktuella anbudet mot bakgrund av det första tilldelningskriteriet utgjorde ett åsidosättande av principerna om lika möjligheter och insyn (punkt 53 i den överklagade domen) och utgjorde en uppenbart oriktig bedömning (punkt 91 i domen).(47)I slutet av prövningen av den fjärde grundens andra del konstaterade jag att tribunalen hade åsidosatt sin motiveringsskyldighet vid prövningen av skadeståndstalan.(48)
108. Det ska först undersökas om dessa oegentligheter medför att domen ska upphävas i den del det omtvistade beslutet ogiltigförklarades och/eller skadeståndstalan bifölls. Om så är fallet, uppkommer därefter frågan om målet är färdigt för avgörande i sak av domstolen eller om det ska återförvisas till tribunalen.
1. Den överklagade domen ska endast upphävas i den del Europeiska unionen förpliktas att ersätta skadan
109. Jag anser att de felaktiga rättstillämpningarna i punkterna 53 och 91 i den överklagade domen inte medför att domen ska upphävas i den del det omtvistade beslutet ogiltigförklarades (punkt 1 i domslutet).
110. Samma sak gäller om en dom från tribunalen innehåller domskäl som strider mot unionsrätten, men domslutet framstår som riktigt enligt andra skäl som tribunalen angett, så kan detta emellertid inte medföra att domen ska upphävas. Detta innebär att den grund genom vilket detta åberopas är utan verkan.(49)
111. I förevarande fall motiverade tribunalen, i punkt 136 i den överklagade domen, att det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklararas med stöd av samtliga konstaterade oegentligheter i bedömningen av det aktuella anbudet mot bakgrund av det första och det andra tilldelningskriteriet. De andra oegentligheterna än dem som konstaterades i punkterna 53 och 91 i domen, i den mån de avsåg bedömningen av anbudet mot bakgrund av såväl det första (punkterna 86, 89, 95 och 135 i den överklagade domen) som det andra (punkt 102 i domen) tilldelningskriteriet, räcker emellertid för att motivera tribunalens slutsats att beslutet skulle ogiltigförklaras.
112. Punkt 1 i domslutet i den överklagade domen är således korrekt trots tribunalens felaktiga rättstillämpningar.
113. Jag anser däremot att domen ska upphävas i den del det beslutades att European Dynamics Luxembourg skulle få ersättning för den skada som bolaget hade lidit till följd av förlust av möjligheten att erhålla kontraktet som första anbudsgivare i kaskadsystemet (punkt 2 i domslutet). Punkterna 4 och 5 i domslutet, som avser fastställandet av skadeståndsbeloppet, är följaktligen inte längre relevanta och ska även de upphävas.
114. Denna slutsats gör sig gällande för det första på grund av att tribunalen åsidosatte sin motiveringsskyldighet, eftersom domen innehåller en motsägelse mellan domskälen och domslutet i fråga om definitionen av den ersättningsgilla skadan.(50)
115. För det andra får i vilket fall som helst slutsatsen att punkterna 53 och 91 i den överklagade domen är behäftade med en felaktig rättstillämpning som följd(51) – såsom EUIPO hävdade inom ramen för den fjärde grundens första del – att det inte längre finns något stöd för konstaterandet i punkt 144 i domen att det fanns ett orsakssamband mellan det rättsstridiga beteendet som lades EUIPO till last och den av European Dynamics Luxembourg m.fl. åberopade förlorade möjligheten.
116. Jag vill i detta avseende påpeka att i punkt 143 i den överklagade domen konstaterade tribunalen att det inte gick att fastställa något orsakssamband mellan de bristfälliga motiveringarna (som konstaterades i punkterna 86, 89, 95 och 135 i domen) och den förlorade möjligheten. Detta konstaterande har inte bestridits i överklagandet. I punkt 144 i domen fann däremot tribunalen att det fanns ett orsakssamband mellan rättsstridigheterna i materiellt hänseende (vilka konstaterades i punkterna 53, 91 och 102 i samma dom) och skadan. Punkterna 53 och 91 i den överklagade domen, där tribunalen påpekade rättsstridigheter i materiellt hänseende i bedömningen av det aktuella anbudet avseende det första tilldelningskriteriet, är dock enligt min mening behäftade med en felaktig rättstillämpning.
117. För att unionen ska ådra sig ansvar förutsätts det, under dessa omständigheter, att det finns ett orsakssamband mellan den enda rättsstridigheten i materiellt hänseende i bedömningen av anbudet mot bakgrund av det andra tilldelningskriteriet (som konstaterades i punkt 102 i domen) och förlusten av möjligheten att rangordnas på första plats i kaskadmekanismen.
118. Ingenstans i den överklagade domen motiveras förekomsten av ett sådant orsakssamband.
119. I punkt 144 i domen konstaterade tribunalen nämligen enbart att det aktuella anbudet hade tilldelats endast 22,81 av totalt 40 poäng vid den jämförande bedömningen av det första tilldelningskriteriet. Förevarande övervägande syftar enbart till att fastställa ett orsakssamband mellan rättsstridigheterna i materiellt hänseende avseende bedömningen av anbudet mot bakgrund av det första tilldelningskriteriet och den åberopade förlorade möjligheten.
120. Tribunalen ansåg vidare att ”enbart den omständigheten att [European Dynamics Luxembourg] rangordnades på tredje plats i kaskadsystemet och således godtogs som möjlig leverantör, [innebär] inte att antagandet att den upphandlande myndigheten kunde underlåta att tilldela denne kontraktet blir trovärdigt”. Övervägandet är enligt min mening inte tillräckligt för att EUIPO ska kunna förstå skälen till varför tribunalen konstaterade att den rättsstridighet i materiellt hänseende som behäftade bedömningen av anbudet mot bakgrund av det andra tilldelningskriteriet medförde att möjligheten gick förlorad, och för att domstolen ska kunna utföra sin prövning i detta avseende, såsom krävs enligt domstolens praxis.(52)
121. Det är således vid en prövning i sak som det ska fastställas huruvida det finns ett orsakssamband mellan denna rättsstridighet i materiellt hänseende och European Dynamics Luxembourgs förlorade möjlighet, vilket kräver en bedömning av de faktiska omständigheterna.
2. Skadeståndstalan ska ogillas efter en prövning i sak
122. Jag anser att domstolen förfogar över tillräckligt med uppgifter för att själv kunna utföra en sådan prövning av målet i sak, med tillämpning av artikel 61 första stycket i stadgan.
123. Av de sifferuppgifter som räknas upp i punkterna 12 och 20 i den överklagade domen går det nämligen att dra slutsatsen att även om European Dynamics Luxembourgs anbud hade fått samtliga tillgängliga poäng (30) med avseende på det andra tilldelningskriteriet, hade det inte, under i övrigt lika förhållanden, rangordnats högre än de anbud som hade rangordnats på första och andra plats i kaskadmekanismen enligt det omtvistade beslutet.
124. Om anbudet hade samlat in de 30 tillgängliga poängen för förevarande tilldelningskriterium, skulle anbudets ”Totala antal poäng (100)” (näst sista raden i tabellen i punkt 12 i den överklagade domen) ha motsvarat 72,81 poäng. Eftersom den koefficient som tillämpades på ”Totala antal poäng (100)”, för att de anbud som hade valts skulle erhålla ”Totalt antal poäng för tekniska kriterier” (sista raden i tabellen), motsvarade 1,09736, skulle anbudet ha erhållit 79,90 poäng för ”Totala antal poäng för tekniska kriterier”.
125. Det aktuella anbudet erhöll dessutom 83,69 poäng för ekonomiskt anbud (som framgår av den sista kolumnen i tabellen i punkt 20). Såsom framgår av punkt 150 i domen räknades det totala antalet poäng för tekniska kriterier och poängen för ekonomiskt anbud vardera för 50 procent i bedömningen av anbuden.
126. Om anbudet hade fått 30 poäng för det andra tilldelningskriteriet, skulle det, under i övrigt lika förhållanden, därmed ha fått en totalpoäng på 81,79/100. Denna totalpoäng är lägre än de totalpoäng som tilldelades de anbud som rangordnades på första och andra plats, vilka uppgick till 87,99/100 respektive 83,40/100.
127. Följaktligen finns det inte något orsakssamband mellan den uppenbart oriktiga bedömningen som konstaterades i punkt 102 i domen och den förlorade möjligheten för European Dynamics Luxembourgs anbud att rangordnas på första plats.
128. Med beaktande av att villkoren för att unionen ska ådra sig utomobligatoriskt skadeståndsansvar är kumulativa,(53)drar jag av detta slutsatsen att den skadeståndstalan som väckts av European Dynamics Luxembourg m.fl. ska ogillas.(54)
G. Rättegångskostnader
129. I artikel 184.2 i domstolens rättegångsregler föreskrivs att när överklagandet bifalls och domstolen själv slutligt avgör saken, ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna.
130. Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 184.1 i rättegångsreglerna ska tillämpas i mål om överklagande, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. I detta mål har EUIPO yrkat att European Dynamics Luxembourg m.fl. ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna och European Dynamics Luxembourg m.fl. har yrkat att EUIPO ska ersätta rättegångskostnaderna.
131. I artikel 138.3 i rättegångsreglerna preciseras det att om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter, ska vardera parten bära sina rättegångskostnader. Domstolen får emellertid besluta att en part – förutom att bära sina egna rättegångskostnader – ska ersätta en del av den andra partens rättegångskostnader, med hänsyn till omständigheterna i målet.
132. I förevarande fall har båda parter delvis tappat målet i överklagandet och i första instans. Med beaktande av omständigheterna i förevarande fall, ska EUIPO emellertid bära sina egna rättegångskostnader och ersätta två tredjedelar av de rättegångskostnader som uppkommit för European Dynamics Luxembourg m.fl. i båda instanserna. European Dynamics Luxembourg m.fl. ska bära en tredjedel av sina rättegångskostnader som uppkommit i båda instanserna. Jag anser att en sådan fördelning är skälig, eftersom European Dynamics Luxembourg m.fl. enligt mitt förslag till avgörande ska vinna framgång med sin talan om ogiltigförklaring i såväl första instans som i överklagandet.
VI. Förslag till avgörande
133. Mot bakgrund av det ovan anförda, föreslår jag att domstolen
– upphäver punkterna 2, 4 och 5 i domslutet i Europeiska unionens tribunals dom av den 7 oktober 2015, European Dynamics Luxembourg m.fl./harmoniseringskontoret (T‑299/11, EU:T:2015:757),
– ogillar den skadeståndstalan som väckts av European Dynamics Luxembourg SA, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE och European Dynamics Belgium SA,
– ogillar överklagandet i övrigt, och
– förpliktar Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) att bära sina egna rättegångskostnader och ersätta två tredjedelar av dessa bolags rättegångskostnader, och förpliktar bolagen att bära en tredjedel av sina egna rättegångskostnader.