ARREST VAN HET GERECHT (Eerste kamer)
13 december 2018 (*)
[Zoals gerectificeerd bij beschikking van 30 april 2019]
„Uniemerk – Nietigheidsprocedure – Uniewoordmerk PLOMBIR – Absolute weigeringsgrond – Beschrijvend karakter – Artikel 7, lid 1, onder c), van verordening (EG) nr. 207/2009 [thans artikel 7, lid 1, onder c), van verordening (EU) 2017/1001] – Onderzoek van de feiten – Artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 (thans artikel 95, lid 1, van verordening 2017/1001) – Voor het eerst voor het Gerecht overgelegd bewijsmateriaal”
In zaak T‑830/16,
Monolith Frost GmbH, gevestigd te Leopoldshöhe (Duitsland), vertegenwoordigd door E. Liebich en S. Labesius, advocaten,
verzoekster,
tegen
Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO), vertegenwoordigd door A. Söder, D. Walicka en M. Fischer als gemachtigden,
verweerder,
andere partij in de procedure voor de kamer van beroep van het EUIPO, interveniënte voor het Gerecht:
Dovgan GmbH, gevestigd te Hamburg (Duitsland), vertegenwoordigd door J.‑C. Plate en R. Kaase, advocaten,
betreffende een beroep tegen de beslissing van de vierde kamer van beroep van het EUIPO van 22 september 2016 (zaak R 1812/2015‑4) inzake een nietigheidsprocedure tussen Monolith Frost en Dovgan,
wijst
HET GERECHT (Eerste kamer),
samengesteld als volgt: I. Pelikánová, president, V. Valančius en U. Öberg (rapporteur), rechters,
griffier: R. Ukelyte, administrateur,
gezien het op 23 november 2016 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift,
gezien de op 20 februari 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord van het EUIPO,
gezien de op 6 maart 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord van interveniënte,
na de terechtzitting op 17 april 2018,
het navolgende
Arrest
Voorgeschiedenis van het geding
1 Op 14 juni 2010 heeft interveniënte, Dovgan GmbH, bij het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) een Uniemerkaanvraag ingediend krachtens verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Uniemerk (PB 2009, L 78, blz. 1), zoals gewijzigd [vervangen door verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk (PB 2017, L 154, blz. 1)].
2 De inschrijvingsaanvraag betreft het woordteken PLOMBIR.
3 De waren waarvoor de inschrijving werd aangevraagd, behoren tot de klassen 29 en 30 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd, en komen met name voor elk van deze klassen overeen met de volgende omschrijving:
– klasse 29: „Compote, eieren, melk en melkproducten”;
– klasse 30: „Consumptie-ijs, koffie, cacao”.
4 De merkaanvraag is gepubliceerd in het Blad van Gemeenschapsmerken nr. 2011/118 van 27 juni 2011. Het merk is op 4 oktober 2011 ingeschreven als Uniemerk onder nummer 009171695 voor de in punt 3 hierboven vermelde waren.
5 Op 12 mei 2014 heeft verzoekster, Monolith Frost GmbH, op grond van artikel 52, lid 1, onder a), juncto artikel 7, lid 1, onder c), van verordening nr. 207/2009 [thans artikel 59, lid 1, onder a), en artikel 7, lid 1, onder c), van verordening 2017/1001] bij het EUIPO een vordering tot gedeeltelijke nietigverklaring van het merk PLOMBIR voor de in punt 3 hierboven bedoelde waren ingediend.
6 Tot staving van haar vordering heeft verzoekster zich op een vrijhoudingsbehoefte voor de uitvoer beroepen en betoogd dat het bestreden merk de transliteratie in Latijnse letters van de term „Пломбир” – dat in het Russisch „roomijs” betekent – vormt. Zij heeft aangevoerd dat het beschrijvende karakter van het bestreden merk wordt waargenomen door de personen die in Duitsland en in andere landen van de Europese Unie, zoals de Baltische staten, wonen en Russisch kennen.
7 Bij beslissing van 14 juli 2015 heeft de nietigheidsafdeling van het EUIPO de vordering tot nietigverklaring toegewezen voor bepaalde waren van de klassen 29 (melk en melkproducten) en 30 (consumptie-ijs) (hierna tezamen: „betrokken waren”).
8 Op 9 november 2015 heeft interveniënte krachtens de artikelen 58 tot en met 64 van verordening nr. 207/2009 (thans artikelen 66‑71 van verordening 2017/1001) bij het EUIPO beroep ingesteld tegen de beslissing van de nietigheidsafdeling. Op 16 november 2015 heeft zij haar beroep gemotiveerd.
9 Bij beslissing van 22 september 2016 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de vierde kamer van beroep van het EUIPO de beslissing van de nietigheidsafdeling vernietigd en de vordering tot nietigverklaring in zijn geheel afgewezen. Ten eerste was zij van oordeel dat de betrokken waren in casu weliswaar bestemd waren voor elke eindverbruiker, ongeacht leeftijd, inkomen of talenkennis, maar dat de beoordeling van het beschrijvende karakter van het bestreden merk beperkt moest blijven tot het Duitse grondgebied, aangezien het overgelegde bewijsmateriaal en de door verzoekster gegeven uitleg alleen betrekking hadden op dat grondgebied.
10 Ten tweede heeft de kamer van beroep geoordeeld dat verzoekster niet had aangetoond dat een voldoende hoog percentage van de eindverbruikers van de betrokken waren in Duitsland de Russische taal machtig was, aangezien het in verband daarmee overgelegde bewijs onbetrouwbaar of ontoereikend was.
11 Ten derde heeft de kamer van beroep geoordeeld dat verzoekster niet had aangetoond dat het relevante publiek juist de betekenis van de term „plombir” zou begrijpen. In dit verband heeft zij verduidelijkt dat het relevante Duitse publiek een dubbele intellectuele inspanning zou moeten leveren aangezien het een transliteratie van de term „plombir” in cyrillische letters moet verrichten en deze vervolgens als het Russische woord „Пломбир” herkennen alvorens het een beschrijvende betekenis eraan kan geven. Ten slotte heeft zij geoordeeld dat zij niet over voldoende bewijs beschikte om tot de slotsom te komen dat de term „plombir” of „Пломбир” in het Russisch „consumptie-ijs” betekende.
Conclusies van partijen
12 Verzoekster verzoekt het Gerecht:
– de bestreden beslissing te vernietigen;
– het EUIPO te verwijzen in de kosten, daaronder begrepen de kosten die zijn opgekomen voor de kamer van beroep.
13 Het EUIPO en interveniënte verzoeken het Gerecht:
– het beroep te verwerpen;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
Ontvankelijkheid van de voor het eerst voor het Gerecht overgelegde stukken
14 Het EUIPO en interveniënte stellen dat bepaalde stukken voor het eerst voor het Gerecht zijn overgelegd, namelijk de bijlagen K6 tot en met K12, K14 en K15 bij het verzoekschrift en de bijlagen K16 tot en met K24 bij het verzoek om een terechtzitting, die betrekking hebben op de kennis van het Russisch in Duitsland en de rest van de Unie, waaronder met name de Baltische staten, de definitie van de term „Пломбир” door onlinewoordenboeken en het gebruik in Duitsland van de term „plombir” voor beschrijvende doeleinden, ter aanduiding van roomijs.
15 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het beroep bij het Gerecht is gericht op de toetsing van de rechtmatigheid van de beslissingen van de kamers van beroep van het EUIPO in de zin van artikel 65 van verordening nr. 207/2009 (thans artikel 72 van verordening 2017/1001), zodat het Gerecht niet tot taak heeft de feiten opnieuw te onderzoeken tegen de achtergrond van de documenten die voor het eerst voor hem zijn overgelegd [zie in die zin arresten van 13 maart 2007, BHIM/Kaul, C‑29/05 P, EU:C:2007:162, punt 54, en 21 april 2005, Ampafrance/BHIM – Johnson & Johnson (monBeBé), T‑164/03, EU:T:2005:140, punt 29].
16 Evenwel belet niets de partijen, noch het Gerecht zelf rekening te houden met elementen van nationale wetgeving, rechtspraak of rechtsleer, aangezien het niet erom gaat de kamer van beroep te verwijten dat zij in een bepaalde nationale rechterlijke beslissing vermelde feitelijke elementen niet in aanmerking heeft genomen, maar om het verwijt, gebaseerd op de aangevoerde rechtspraak of rechtsleer, dat zij een bepaling van verordening nr. 207/2009 onjuist heeft toegepast [zie arrest van 18 maart 2016, Karl-May-Verlag/BHIM – Constantin Film Produktion (WINNETOU), T‑501/13, EU:T:2016:161, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
17 In casu bestaan de bijlagen K7 tot en met K9 bij het verzoekschrift uit verschillende beslissingen van het Bundespatentgericht (hoogste federale rechter in octrooizaken, Duitsland). Zij zijn echter eerder bedoeld om de kennis van het Russisch door het in de handel met Rusland gespecialiseerde Duitse publiek aan te tonen, en bijgevolg om de kamer van beroep te verwijten dat zij feitelijke elementen niet in aanmerking heeft genomen, dan om de inhoud van het nationale recht te bepalen. Overeenkomstig de in punt 16 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak moeten zij derhalve als niet-ontvankelijk worden beschouwd.
18 Daarentegen moet worden vastgesteld, anders dan het EUIPO en interveniënte betogen, dat bijlage K6 bij het verzoekschrift, die uittreksels uit een marktstudie van het federale ministerie van Voedsel en Landbouw van 2014 bevat, ontvankelijk is, aangezien deze marktstudie de basis vormde voor de beslissing van het Bundespatentgericht van 6 april 2016 [28 W (pat) 17/13] en de aanvulling vormt op een bewijs dat reeds voor de instanties van het EUIPO is overgelegd.
19 In de omstandigheden van het onderhavige geval moeten de bijlagen K10 tot en met K12 bij het verzoekschrift eveneens ontvankelijk worden verklaard. Hoewel deze voor het eerst voor het Gerecht zijn overgelegd, zijn zij bedoeld om de juistheid van een algemeen bekend feit vast te stellen, namelijk het feit dat Russisch wordt begrepen in de Baltische staten. Een verzoekende partij heeft het recht om documenten voor het Gerecht over te leggen ter staving van de juistheid van een algemeen bekend feit dat niet is vastgesteld in het besluit van de instantie van het EUIPO waartegen bij het Gerecht beroep is ingesteld [zie in die zin arresten van 10 november 2011, LG Electronics/BHIM, C‑88/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2011:727, punten 29 en 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 20 juni 2012, Kraft Foods Schweiz/BHIM – Compañía Nacional de Chocolates (CORONA), T‑357/10, niet gepubliceerd, EU:T:2012:312, punt 16 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
20 Wat de bijlagen K14 en K15 bij het verzoekschrift en de bijlagen K16 tot en met K24 bij het verzoek om een terechtzitting betreft, zij erop gewezen dat eerstgenoemde bijlagen bedoeld zijn om de conclusies van de kamer van beroep aan te vechten die hebben geleid tot de vernietiging van de beslissing van de nietigheidsafdeling en dat laatstgenoemde bijlagen bedoeld zijn om te antwoorden op de argumenten van het EUIPO in het kader van de eerste memoriewisseling.
21 In dit verband blijkt uit de rechtspraak dat het tegenbewijs en nadere bewijsaanbiedingen na tegenbewijs in het verweerschrift van de tegenpartij niet onder de vervalregel van artikel 85, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht vallen, waarin is bepaald dat bewijzen en bewijsaanbiedingen worden overgelegd in het kader van de eerste memoriewisseling. Deze bepaling betreft namelijk nieuwe bewijsaanbiedingen en moet worden gezien in het licht van artikel 92, lid 7, van het Reglement voor de procesvoering, dat uitdrukkelijk bepaalt dat het tegenbewijs vrijstaat en nadere bewijsaanbiedingen toegelaten zijn [arrest van 22 juni 2017, Biogena Naturprodukte/EUIPO (ZUM wohl), T‑236/16, EU:T:2017:416, punt 17; zie ook, naar analogie, arresten van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, punt 72, en 12 september 2012, Italië/Commissie, T‑394/06, niet gepubliceerd, EU:T:2012:417, punt 45].
22 In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat de bijlagen K16 tot en met K24 bij het verzoek om een terechtzitting ontvankelijk zijn, evenals de bijlagen K14 en K15 bij het verzoekschrift en alle andere documenten die verzoekster voor het eerst voor het Gerecht heeft overgelegd, met uitzondering van de bijlagen K7 tot en met K9 bij het verzoekschrift.
23 Met betrekking tot het document dat interveniënte tijdens de terechtzitting heeft overgelegd en dat bestaat in een beslissing van het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland) van 6 juli 2017 tot vernietiging van de beslissing van het Bundespatentgericht van 6 april 2016, zij erop gewezen dat het Gerecht ter terechtzitting heeft geweigerd dit document in het dossier op te nemen omdat het te laat was overgelegd.
Ten gronde
24 Tot staving van haar beroep voert verzoekster drie middelen aan: 1) schending van artikel 7, lid 1, onder c), van verordening nr. 207/2009; 2) schending van het beginsel van het ambtshalve onderzoek van de feiten als bedoeld in artikel 76, lid 1, van deze verordening (thans artikel 95, lid 1, van verordening 2017/1001), en 3) schending van de motiveringsplicht als bedoeld in artikel 75 van deze verordening (thans artikel 94 van verordening 2017/1001).
25 Het Gerecht zal eerst het tweede middel en vervolgens het eerste en het derde middel onderzoeken.
Tweede middel: schending van artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009
26 Met het tweede middel verwijt verzoekster de kamer van beroep, geen rekening te hebben gehouden met de algemeen bekende feiten betreffende de verspreiding van het Russisch in Duitsland en de Baltische staten, waarop zij zich reeds voor de nietigheidsafdeling had beroepen.
27 Het EUIPO en interveniënte betwisten verzoeksters argumenten.
28 Wat in de eerste plaats verzoeksters argument betreft dat het algemeen bekend is dat Russisch in Duitsland wordt begrepen, moet worden vastgesteld dat dit argument meer erop is gericht vraagtekens te plaatsen bij de gegrondheid van de conclusie van de kamer van beroep, volgens welke uit algemeen bekende feiten niet kan worden afgeleid dat een aanzienlijk deel van het relevante Duitse publiek Russisch begrijpt, dan de kamer van beroep te verwijten dat zij de juistheid van een dergelijke verklaring niet heeft beoordeeld.
29 Aangezien de vraag of de kamer van beroep bepaalde feiten, argumenten of bewijselementen juist heeft beoordeeld, onder het onderzoek valt van de rechtmatigheid ten gronde van de bestreden beslissing en niet van de regelmatigheid van de procedure die tot de vaststelling ervan heeft geleid, moet worden geoordeeld dat dit argument van verzoekster niet ter zake dienend is in het kader van het tweede middel, dat ertoe strekt de schending vast te stellen van het beginsel van ambtshalve onderzoek van de feiten als bedoeld in artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 [zie in die zin arrest van 18 mei 2017, Reisswolf/EUIPO (secret.service.), T‑163/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:350, punt 21].
30 Wat in de tweede plaats verzoeksters argument betreft dat het algemeen bekend is dat Russisch in de Baltische staten wordt begrepen, dit strekt in wezen ertoe de conclusie van de kamer van beroep te betwisten volgens welke onderdanen van de Baltische staten niet in aanmerking moeten worden genomen bij de definitie van het relevante publiek omdat verzoekster enkel heeft verklaard – zonder enig bewijs te leveren – dat deze landen een groot aantal Russischtaligen telden.
31 In dit verband blijkt uit de rechtspraak dat het vermoeden van geldigheid van het Uniemerk dat kenmerkend is voor een nietigheidsprocedure, de in artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 neergelegde verplichting van het EUIPO beperkt om de relevante feiten op basis waarvan het de absolute weigeringsgronden zou kunnen toepassen ambtshalve te onderzoeken. Aangezien het ingeschreven Uniemerk geldig wordt geacht, staat het aan de persoon die de vordering tot nietigverklaring van dat merk heeft ingediend om de concrete elementen die afdoen aan de geldigheid ervan aan te voeren voor het EUIPO [zie in die zin arresten van 13 september 2013, Fürstlich Castell’sches Domänenamt/BHIM – Castel Frères (CASTEL), T‑320/10, EU:T:2013:424, punten 27 en 28, en 28 september 2016, European Food/EUIPO – Société des produits Nestlé (FITNESS), T‑476/15, EU:T:2016:568, punten 47 en 48).
32 Om de geldigheid van een ingeschreven Uniemerk aan te vechten, kan de verzoeker tot nietigverklaring zich echter op algemeen bekende feiten beroepen. Volgens de rechtspraak worden algemeen bekende feiten gedefinieerd als feiten die voor eenieder kenbaar zijn of die kenbaar zijn via algemeen toegankelijke bronnen [arresten van 22 juni 2004, Ruiz-Picasso e.a./BHIM – DaimlerChrysler (PICARO), T‑185/02, EU:T:2004:189, punt 29, en 8 september 2010, Wilfer/BHIM (afbeelding van een gitaarkop), T‑458/08, niet gepubliceerd, EU:T:2010:358, punt 72].
33 Bovendien blijkt uit de rechtspraak dat wanneer de instanties van het EUIPO besluiten om rekening te houden met algemeen bekende feiten, zij niet verplicht zijn om in hun beslissingen de juistheid van dergelijke feiten vast te stellen [zie arresten van 1 maart 2016, Peri/BHIM (Multiprop), T‑538/14, niet gepubliceerd, EU:T:2016:117, punt 14 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 21 september 2017, Novartis/EUIPO – Meda (Zimara), T‑238/15, niet gepubliceerd, EU:T:2017:636, punt 123).
34 Evenzo kan de partijen in een procedure voor de instanties van het EUIPO niet worden verweten dat zij geen bewijs hebben geleverd ter bevestiging van de juistheid van algemeen bekende feiten. Pas na te hebben aangegeven dat de algemeen bekende feiten die door de partijen in een nietigheidsprocedure worden aangevoerd, niet als algemeen bekende feiten kunnen worden beschouwd, kan de kamer van beroep deze in voorkomend geval afwijzen op grond dat de partijen niet voldoende bewijs hebben geleverd om de juistheid ervan aan te tonen.
35 Gelet op een en ander moet worden geoordeeld dat de kamer van beroep artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 heeft geschonden, aangezien zij de onderdanen van de Baltische staten niet van de definitie van het relevante publiek kon uitsluiten op de enkele grond dat er geen concrete bewijzen waren dat Russisch in deze landen wordt begrepen, zonder vooraf uitspraak te doen over de vraag of het algemeen bekend was – zoals verzoekster had aangevoerd – dat die bevolking vaak Russisch begrijpt.
36 Aangezien de kamer van beroep geen rekening heeft gehouden met verzoeksters argument volgens hetwelk een aanzienlijk deel van de bevolking van de Baltische staten Russischtalig is en niet heeft onderzocht of dit feit algemeen bekend is, moet bijgevolg worden geoordeeld dat het tweede middel gegrond is.
37 Als zodanig volstaat deze conclusie evenwel niet om de vernietiging van de bestreden beslissing te rechtvaardigen, aangezien de door de kamer van beroep gemaakte fout, die de schending van artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 betreft, op zich geen beslissende invloed op het resultaat kon hebben [zie in die zin arrest van 12 september 2007, Philip Morris Products/BHIM (vorm van een pakje sigaretten), T‑140/06, niet gepubliceerd, EU:T:2007:272, punt 72].
38 Enkel indien het eerste middel gegrond is, met name wat betreft de beschrijvende betekenis die het bestreden merk kan hebben voor het Russischtalige deel van het relevante publiek dat in voorkomend geval met name in de Baltische staten woont, zou de in punt 36 hierboven vastgestelde fout immers van invloed zijn op het resultaat van het onderzoek en derhalve de vernietiging van de bestreden beslissing kunnen rechtvaardigen.
Eerste middel: schending van artikel 7, lid 1, onder c), van verordening nr. 207/2009
39 Met het eerste middel, dat uit vier onderdelen bestaat, betoogt verzoekster in de eerste plaats dat de kamer van beroep het relevante publiek onjuist heeft gedefinieerd, aangezien zij geen rekening heeft gehouden met het gespecialiseerde publiek van de Unie dat handel drijft met Rusland, noch met het Russischtalige publiek van de Unie.
40 In de tweede plaats voert verzoekster aan dat de kamer van beroep bij de toepassing van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 207/2009 (thans artikel 7, lid 2, van verordening 2017/1001) een onjuiste beoordeling heeft gegeven van het deel van de Unie waarvoor de absolute weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, onder c), van deze verordening kon gelden.
41 In de derde plaats vecht verzoekster de beoordeling van de kamer van beroep aan met betrekking tot de betekenis van de term „Пломбир” in het Russisch. In de vierde plaats komt verzoekster op tegen de beoordeling door de kamer van beroep met betrekking tot de perceptie van het relevante publiek van de transliteratie in Latijnse letters (plombir) van deze term.
42 Het EUIPO en interveniënte betwisten verzoeksters argumenten. Zij stellen in wezen dat verzoekster niet heeft bewezen dat de term „plombir” of „Пломбир” in het Russisch als een aanduiding van roomijs zou worden opgevat. In ieder geval zijn zij van mening dat deze beschrijvende betekenis door het relevante publiek niet zal worden waargenomen. Volgens het EUIPO wordt Russisch in de Unie niet algemeen begrepen. Volgens interveniënte stond het aan verzoekster om aan te tonen dat de term „plombir” deel uitmaakt van de basiswoordenschat van die taal, aangezien Russisch een vreemde taal is voor de burgers van de Unie.
43 Er zij aan herinnerd dat artikel 52, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009 bepaalt dat het Uniemerk nietig wordt verklaard wanneer het is ingeschreven in strijd met artikel 7 van deze verordening. Volgens artikel 7, lid 1, onder c), van deze verordening wordt inschrijving geweigerd van „merken die uitsluitend bestaan uit tekens of aanduidingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, kwaliteit, hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst, tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst of andere kenmerken van de waren of diensten”.
44 Artikel 7, lid 1, onder c), van verordening nr. 207/2009 streeft een doel van algemeen belang na, inhoudende dat tekens of aanduidingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van de kenmerken van de waren of diensten waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd, door eenieder vrij moeten kunnen worden gebruikt. Deze bepaling belet dat die tekens of aanduidingen op grond van de inschrijving ervan als merk aan één enkele onderneming worden voorbehouden en dat een onderneming het gebruik van een beschrijvende term monopoliseert, ten nadele van andere ondernemingen, met inbegrip van haar concurrenten, die zo over een beperktere woordenschat zouden beschikken om hun eigen waren te beschrijven [zie arrest van 25 november 2015, Ewald Dörken/BHIM – Schürmann (VENT ROLL), T‑223/14, niet gepubliceerd, EU:T:2015:879, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
– Eerste en tweede onderdeel van het eerste middel
45 Het eerste en het tweede onderdeel van het eerste middel moeten tezamen worden onderzocht, aangezien zij ertoe strekken aan te tonen dat de kamer van beroep het relevante publiek en het deel van de Unie ten aanzien waarvan het beschrijvende karakter van het bestreden merk moest worden beoordeeld, onjuist heeft beoordeeld.
46 Volgens vaste rechtspraak kan het beschrijvende karakter van een teken alleen worden beoordeeld in verhouding tot de betrokken waren of diensten en uitgaande van de perceptie ervan door het in aanmerking komend publiek, dat wil zeggen de consumenten van die waren of diensten [arresten van 27 februari 2002, Eurocool Logistik/BHIM (EUROCOOL), T‑34/00, EU:T:2002:41, punt 38, en 22 mei 2008, Radio Regenbogen Hörfunk in Baden/BHIM (RadioCom), T‑254/06, niet gepubliceerd, EU:T:2008:165, punt 33; zie eveneens arrest van 17 mei 2011, Consejo Regulador de la Denominación de Origen Txakoli de Álava e.a./BHIM (TXAKOLI), T‑341/09, EU:T:2011:220, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
47 In casu heeft de kamer van beroep in punt 16 van de bestreden beslissing geoordeeld dat de door het bestreden merk aangeduide waren bestemd waren voor elke eindverbruiker in de Unie, en heeft verzoekster deze beoordeling overigens niet ter discussie gesteld.
48 Verzoekster stelt echter dat de kamer van beroep ten onrechte de absolute weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, onder c), van verordening nr. 207/2009 niet heeft beoordeeld ten aanzien van het in de handel met Rusland gespecialiseerde publiek en ten aanzien van het Russischtalige deel van de consumenten die tot het grote publiek van de Unie behoren en met name in Duitsland en de Baltische staten wonen.
49 In dit verband komt verzoekster in wezen op tegen de uitlegging die de kamer van beroep heeft gegeven van het begrip „deel van de Unie” in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 207/2009, volgens hetwelk de inschrijving van een merk als Uniemerk wordt geweigerd „indien de [absolute] weigeringsgronden slechts in een deel van de Unie bestaan”. Zij betoogt dat de kamer van beroep het beschrijvende karakter van het bestreden merk had moeten onderzoeken vanuit het oogpunt van de Russischtalige consumenten die tot het grote publiek van de Unie behoren en met name in Duitsland en de Baltische staten wonen als „deel van de Unie” in de zin van deze bepaling.
50 In dit verband zij erop gewezen dat de kamer van beroep in punt 18 van de bestreden beslissing heeft geoordeeld dat een grensoverschrijdende minderheid, anders dan een lidstaat of een groep lidstaten, geen „deel van de Unie” in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 207/2009 kan vormen.
51 Zoals het Hof in zijn arrest van 22 juni 2006, Storck/BHIM (C‑25/05 P, EU:C:2006:422, punt 83), heeft geoordeeld, kan het in artikel 7, lid 2, van verordening nr. 207/2009 bedoelde deel van de Unie uit één lidstaat bestaan.
52 Uit die rechtspraak, die voortvloeit uit de specifieke feiten van die zaak, kan echter niet worden afgeleid dat de Unierechter de bewoordingen „deel van de [Unie]” in artikel 7, lid 2, van verordening nr. 207/2009 aldus heeft willen uitleggen dat dit deel niet zou kunnen overeenkomen met een grondgebied dat kleiner is dan dat van een lidstaat. Uit de door de wetgever in dat artikel gebruikte bewoordingen blijkt dat hij het onmogelijk wilde maken een teken in te schrijven wegens weigeringsgronden die in een deel van een of meer lidstaten bestaan [zie in die zin arrest van 13 september 2012, Sogepi Consulting y Publicidad/BHIM (ESPETEC), T‑72/11, niet gepubliceerd, EU:T:2012:424, punten 35 en 36].
53 Overigens kan artikel 7, lid 2, van verordening nr. 207/2009 evenmin aldus worden opgevat dat het, in het geval van een woordteken, verplicht ziet op een van de officiële talen van een lidstaat of van de Unie [arrest van 13 september 2012, ESPETEC, T‑72/11, niet gepubliceerd, EU:T:2012:424, punt 36; zie eveneens arrest van 19 juli 2017, Lackmann Fleisch- und Feinkostfabrik/EUIPO (медведь), T‑432/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:527, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
54 Gelet op een en ander bestaat het relevante publiek ten aanzien waarvan de absolute weigeringsgrond overeenkomstig artikel 7, lid 2, van verordening nr. 207/2009 moet worden beoordeeld, zoals verzoekster betoogt, uit de Russischtalige consumenten die tot het grote publiek van de Unie behoren, aangezien verzoekster stelt dat het bestreden merk een beschrijvend karakter heeft in het Russisch.
55 [Zoals gerectificeerd bij beschikking van 30 april 2019] Met betrekking tot verzoeksters argument volgens hetwelk de Russischtalige consumenten in de Unie met name in Duitsland en de Baltische staten wonen, moet ten eerste worden overwogen dat, anders dan de slotsom waartoe de kamer van beroep in de punten 23 en 24 van de bestreden beslissing is gekomen, uit het door verzoekster voor de kamer van beroep overgelegde bewijsmateriaal afdoende blijkt dat een aanzienlijk deel van de Duitse bevolking Russisch spreekt. Uit het vonnis van het Landgericht Köln (rechter in eerste aanleg Keulen, Duitsland) van 27 januari 2016, dat door interveniënte voor de kamer van beroep is overgelegd, blijkt immers dat de Russischtalige bevolking op het Duitse grondgebied ongeveer drie miljoen mensen telt.
56 Wat ten tweede de vraag betreft of een aanzienlijk deel van de Russischtalige burgers van de Unie in de Baltische staten woont, moet erop worden gewezen dat het EUIPO tijdens de terechtzitting heeft erkend dat het algemeen bekend was dat Russisch in het algemeen wordt begrepen in de Baltische staten.
57 Voorts heeft het Gerecht onlangs bevestigd dat het algemeen bekend was dat een aanzienlijk deel van de onderdanen van de Baltische staten Russisch kent of als moedertaal heeft (zie in die zin arrest van 19 juli 2017, медведь, T‑432/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:527, punt 29). Verzoekster heeft terecht benadrukt dat de eerste kamer van beroep van het EUIPO tot dezelfde conclusie was gekomen in de beslissing van 17 mei 2016 die het voorwerp van dat arrest vormde en in een andere beslissing van 20 juni 2013 in zaak R 814/2012‑1, die ook in het verzoekschrift wordt aangehaald.
58 In dit verband blijkt uit de rechtspraak dat elke inschrijvingsaanvraag strikt en volledig moet worden onderzocht en dat dit onderzoek in elk concreet geval moet gebeuren (arrest van 10 maart 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/BHIM, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, punt 77). De rechtmatigheid van de beslissingen van de kamers van beroep van het EUIPO moet alleen worden beoordeeld op basis van verordening nr. 207/2009, zoals uitgelegd door de Unierechter, en niet op basis van een besluitvormingspraktijk van het EUIPO [zie arrest van 8 mei 2012, Mizuno/BHIM – Golfino (G), T‑101/11, niet gepubliceerd, EU:T:2012:223, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie ook in die zin arresten van 26 april 2007, Alcon/BHIM, C‑412/05 P, EU:C:2007:252, punt 65, en 2 mei 2012, Universal Display/BHIM (UniversalPHOLED), T‑435/11, niet gepubliceerd, EU:T:2012:210, punt 37].
59 In het licht van de rechtspraak op grond waarvan het EUIPO rekening moet houden met de reeds genomen beslissingen en zeer aandachtig moet onderzoeken of al dan niet een soortgelijke beslissing moet worden genomen (arrest van 10 maart 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/BHIM, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, punt 74), moet evenwel worden geoordeeld dat de door verzoekster aangehaalde eerdere beslissingen duidelijk een recente aanwijzing vormden dat de kennis van het Russisch in de Unie, en met name in de Baltische staten, als een „algemeen bekend feit” kon worden aangemerkt, aangezien de instanties van het EUIPO in het kader van deze beslissingen met ditzelfde feit rekening hebben gehouden.
60 In deze omstandigheden en zonder dat het nodig is om de gegrondheid van verzoeksters argument betreffende het bestaan van een in de handel met Rusland gespecialiseerd publiek te beoordelen, moet worden vastgesteld dat de kamer van beroep een beoordelingsfout heeft gemaakt bij het bepalen van het relevante publiek, en inbreuk heeft gemaakt op artikel 7, lid 2, van verordening nr. 207/2009, aangezien het relevante publiek ten aanzien waarvan de absolute weigeringsgrond moest worden beoordeeld een Russischtalig publiek was, dat het grote publiek van de Unie omvat dat Russisch begrijpt of spreekt en met name in Duitsland en de Baltische staten woont.
61 Derhalve moeten het eerste en tweede onderdeel van het eerste middel gegrond worden verklaard.
– Derde en vierde onderdeel van het eerste middel
62 Met het derde onderdeel van het eerste middel komt verzoekster in wezen op tegen de conclusie van de kamer van beroep, volgens welke zij niet heeft aangetoond dat de term „Пломбир” in het Russisch een beschrijvende betekenis had voor de door het bestreden merk aangeduide waren. Met het vierde onderdeel van het eerste middel plaatst zij vraagtekens bij de conclusie van de kamer van beroep dat de van het relevante publiek gevergde „intellectuele inspanning”, namelijk een vertaalinspanning in combinatie met een transliteratie-inspanning, het niet mogelijk maakt om aan te tonen dat dit publiek een eventuele beschrijvende betekenis van de term „plombir” waarneemt.
63 Het EUIPO en interveniënte betwisten verzoeksters argumenten.
64 Aangaande in de eerste plaats de betekenis van de term „Пломбир” of „plombir” in het Russisch, zij eraan herinnerd dat de nietigheidsafdeling van het EUIPO heeft geoordeeld, zonder dat de kamer van beroep dit in de bestreden beslissing ter discussie heeft gesteld, dat de benaming „Пломбир” ten tijde van de voormalige Unie van Socialistische Sovjetrepublieken (voormalige USSR) werd gebruikt om een soort roomijs aan te duiden.
65 De kamer van beroep heeft niets vermeld waaruit blijkt dat de term „plombir” in Rusland niet langer wordt gebruikt. Hoewel zij in punt 30 van de bestreden beslissing heeft benadrukt dat de uitdrukkingen „consumptie-ijs” of „roomijs” in Duits-Russische woordenboeken worden vertaald als „(sliwotschnoje) moroschenoje” (сливочное мороженое), kan op basis van louter die overwegingen niet worden uitgesloten dat de term „Пломобир” of „plombir” in het Russisch ook wordt gebruikt om deze waren of een variëteit daarvan aan te duiden.
66 Daarnaast dient erop te worden gewezen dat uit punt 32 van de bestreden beslissing en uit het dossier van het EUIPO blijkt dat verzoekster voor de kamer van beroep uittreksels heeft overgelegd van de technische normen GOST van 2003, waarin de door de term „plombir” aangeduide waren en de door de term „moroschenoje” aangeduide waren onder hetzelfde classificatienummer (52175‑2003) voorkomen. Deze officiële normen, die door het staatscomité van de Russische Federatie voor normalisatie, metrologie en certificering na het einde van de voormalige USSR zijn vastgesteld, vormen een concreet bewijs dat de term „plombir” of „Пломбир” in het Russisch een gebruikelijke term is om consumptie-ijs aan te duiden.
67 Verzoekster heeft voor de kamer van beroep ook de beslissing van het Deutsches Patent- und Markenamt (Duits octrooi- en merkenbureau) van 12 maart 2013 overgelegd, waarin wordt bevestigd dat met de term „plombir” of „Пломбир” in het Russisch roomijs wordt aangeduid, en dit ook op de datum waarop die beslissing is vastgesteld.
68 Hieruit volgt dat verzoekster voor de kamer van beroep voldoende bewijs heeft overgelegd om aan te tonen dat de term „plombir” of „Пломбир” in het Russisch beschrijvend is voor de betrokken waren.
69 Bovendien zij erop gewezen dat de uittreksels uit het woordenboek die verzoekster voor het eerst bij het Gerecht heeft overgelegd (bijlagen K16 en K17 bij het verzoek om een terechtzitting) bevestigen dat deze term in het Russisch vaak wordt gebruikt om roomijs aan te duiden.
70 Het argument van interveniënte dat rekening moet worden gehouden met het gebruik van de term „plombir” of „Пломбир” om andere waren aan te duiden, kan geen afbreuk doen aan deze conclusie. Volgens vaste rechtspraak sluit het feit dat een uitdrukking verschillende betekenissen kan hebben immers niet uit dat er sprake is van een beschrijvend karakter in de zin van artikel 7, lid 1, onder c), van verordening nr. 207/2009. Daartoe volstaat het dat het merk in minstens één van zijn betekenissen kan worden gebruikt voor de beschrijving van de betrokken waren (zie arrest van 12 februari 2004, Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, EU:C:2004:86, punt 97 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
71 Aangaande in de tweede plaats de perceptie van het bestreden merk door de Russischtalige consumenten van de Unie die met name in de Baltische staten en Duitsland wonen, moet eraan worden herinnerd dat een teken binnen de werkingssfeer van artikel 7, lid 1, onder c), van verordening nr. 207/2009 valt wanneer het een voldoende rechtstreeks en concreet verband met de erdoor aangeduide betrokken waren of diensten heeft dat het betrokken publiek in staat stelt hierin onmiddellijk en zonder verder nadenken een beschrijving van de betrokken waren of diensten, of van één van de kenmerken ervan, te zien [zie arrest van 22 juni 2005, Metso Paper Automation/BHIM (PAPERLAB), T‑19/04, EU:T:2005:247, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
72 In casu zal het Russischtalige publiek van de Unie, anders dan de kamer van beroep in de bestreden beslissing heeft geoordeeld, vlotter aan de term „plombir” dan aan de term „Пломбир” een beschrijvende betekenis van roomijs in het Russisch toekennen, aangezien dit gehele publiek het Latijnse alfabet kent, maar niet noodzakelijk het cyrillische alfabet.
73 Zoals verzoekster stelt, kan het Russischtalige publiek van de Unie ook gebruikmaken van communicatiemiddelen die geen cyrillische letters kunnen verwerken en is dit publiek dus gewend aan de transliteratie in Latijnse letters van Russische termen.
74 Bovendien zij eraan herinnerd dat de transliteratie in Latijnse letters van een term uit een ander alfabet niet noodzakelijkerwijs een belemmering vormt voor de perceptie door het relevante publiek van de beschrijvende betekenis van deze term [zie in die zin arrest van 16 december 2010, Deutsche Steinzeug Cremer & Breuer/BHIM (CHROMA), T‑281/09, EU:T:2010:537, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
75 In casu volgt uit het voorgaande dat, voor zover de term „plombir” de getrouwe transliteratie in letters van het Latijnse alfabet – waarmee de betrokken Russischtalige consument van de Unie bekend is – van de term „Пломбир” is, de beschrijvende betekenis ervan onmiddellijk en rechtstreeks door deze consument kan worden begrepen.
76 Bijgevolg moeten ook het derde en het vierde onderdeel van het eerste middel en bijgevolg het eerste middel in zijn geheel gegrond worden verklaard.
77 Gelet op een en ander en zonder dat het derde middel, dat is ontleend aan schending van de motiveringsplicht als bedoeld in artikel 75 van verordening nr. 207/2009, hoeft te worden onderzocht, moet de bestreden beslissing worden vernietigd.
Kosten
78 Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd.
79 Volgens artikel 190, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering worden de door de partijen in verband met de procedure voor de kamer van beroep van het EUIPO gemaakte noodzakelijke kosten als invorderbare kosten aangemerkt.
80 Aangezien het EUIPO in het ongelijk is gesteld, dient het overeenkomstig verzoeksters vordering te worden verwezen in zijn eigen kosten en in die van verzoekster. Deze omvatten ook de noodzakelijke kosten die verzoekster heeft gemaakt voor de procedure voor de kamer van beroep van het EUIPO.
81 Aangezien interveniënte in het ongelijk is gesteld, zal zij haar eigen kosten dragen.
HET GERECHT (Eerste kamer),
rechtdoende, verklaart:
1) De beslissing van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) van 22 september 2016 (zaak R 1812/2015‑4) wordt vernietigd.
2) Het EUIPO zal naast zijn eigen kosten ook die van Monolith Frost GmbH dragen, daaronder begrepen de noodzakelijke kosten die Monolith Frost heeft gemaakt voor de procedure voor de kamer van beroep van het EUIPO.
3) Dovgan GmbH zal haar eigen kosten dragen.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 13 december 2018.
ondertekeningen